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研究帮助台支持和反间谍件投资的成本之间的关系,将使帮助台的负责人和反间谍软件的销售商受益,但对于间谍软件源头的研究却毫无意义。此外,对抗击病毒也没有任何价值。
如今,网络犯罪不仅仅对计算机基础设施,而且对某些商业行为也构成了严重威胁。了解网络犯罪经济学对进行安全技术投资十分重要,对立法和执法亦是如此。
最近,我参加了一个现代恶意软件研讨会,集合了恶意软件研究员、政策制定者和安全执行员,试图搞清楚这场战争的形势如何。总结与会者在会议结束时达成的共识:这是一场战争。我们面临的是有组织的、资金充裕的、高智商的敌人。诸如研究和签名生成等应对措施已经过时了。最重要的是,下届研讨会召开时,至少一半的时间和精力应该花在理解网络犯罪经济学上。
想一下垃圾邮件。我们一般不会点击垃圾邮件中的广告,更不会购买任何产品。但我们依然不断地收到垃圾邮件,因此很容易得出一个结论――有相当一批人点击垃圾邮件中的广告并购买产品,使发放垃圾邮件的人有利可图。我们通过增强用户意识和采取基本措施来应对垃圾邮件。而接收者中一小部分上当受骗的人使得我们的努力付诸东流。垃圾邮件依然泛滥。
关键词:网络网络金融网络金融犯罪对策
Abstract:At first,this paper analyzed the concept and characteristic of the Efinance,The paper has discussed the causes of the Efinance crime,The paper has offered corresponding countermeasures from the aspects of law and network.To benefit the practiceand healthy development of Chinas Efinance industry is the papers purpose.
Keywords:NetworkEfinanceEfinance crimeCountermeasure
近年来,网络金融犯罪日趋严重,严重威胁了金融领域的稳定、健康、有序发展,已经成为影响我国金融安全的主要因素。我国网络金融犯罪无论在规模还是在种类上都在扩张,且手段智能化高、隐蔽性强。因此,应认真研究网络金融犯罪,探讨防范和打击网络金融犯罪的相应对策,使我国金融业健康发展。
1.当前网络金融犯罪的现状及特点
1.1当前网络金融犯罪的情况。近几年利用计算机犯罪的案件以每年30%的速度递增,犯罪数额趋大、危害性增大。据统计金融领域的计算机犯罪占整体计算机犯罪的61%,平均每起金额都在几十万元以上,最大的涉案金额高达1400余万元,每年造成的直接经济损失近亿元。我国95%上网的网管中心都遭到过境内外黑客攻击或侵入,其中银行、证券机构是黑客攻击的重点。从近年来各地公安机关查处的涉网金融犯罪案件看,主要有三种表现形式:
1.1.1非法入侵网上银行信息系统。据统计,网络攻击对象为金融信息系统的占重点领域信息系统攻击案件总数的30%以上。一些犯罪分子利用黑客软件、病毒、木马程序等技术手段,攻击网上银行、证券信息系统和个人主机,改变数据,盗取银行资金,操纵股票价格,危害极大。
1.1.2利用“网络钓鱼”的方式。目前,大量不法分子利用“网络钓鱼”犯罪手法虚假信息,建立假冒的银行、证券网站,骗取用户账号、密码实施盗窃,或大量发送携带木马病毒的电子邮件,截取用户账号和密码,进而窃取受害人资金,对网上金融安全构成极大威胁。
1.1.3网络洗钱活动。一些不法分子利用网络电子商务平台,从事洗钱违法犯罪活动。犯罪分子获取被害人的银行账号和密码后,往往通过网络电子商务购物等方式洗钱,以达到牟取不法利益的目的。而且,借助全球庞大的金融电子网,洗钱行为往往很难被发现。
1.2网络金融犯罪的特点。同传统的犯罪相比,网络金融犯罪具有以下一些独特的特点:
1.2.1犯罪主体多元化,年轻化。随着计算机技术的发展和网络的普及,各种职业、年龄、身份的人都可能实施网络金融犯罪。在网络金融犯罪中,特别是黑客中,青少年的比例相当大。网络金融犯罪主体中年青者占较大的比例与年轻人对网络的情有独钟的特有的心态有很大的关系,从年龄结构上分析,作案人主要是单位内部的计算机操作、复核和系统管理人员,其中20岁~35岁的年轻人占90%以上。
1.2.2犯罪方式智能化、专业化。网络金融犯罪是一种高技术的智能犯罪,犯罪分子主要是一些掌握计算机技术的专业研究人员或对计算机有特殊兴趣并掌握网络技术的人员,他们大多具有较高的智力水平,既熟悉计算机及网络的功能与特性,又洞悉计算机及网络的缺陷与漏洞。只有他们能够借助本身技术优势对系统网络发动攻击,对网络信息进行侵犯,并达到预期的目的。
1.2.3犯罪手段的多样化。信息网络的迅速发展,信息技术的普及与推广,为各种网络金融犯罪分子提供了日新月异的多样化,高技术的作案手段,除了较常见的通过入侵网络金融系统获取信息进行诈骗外,在金融电子化、网络化条件下,犯罪分子还创造出各种别出心裁的手段,如搭线窃听。
1.2.4犯罪的互动性、隐蔽性高。网络金融犯罪很多时候都是利用工作之便作案占据有利的客观环境,因需要破译密码和进网程序,网络金融犯罪筹划阶段一般较长。但是,一旦进人系统网络,一项犯罪指令,只须用秒来计算。它具有瞬间性,不露痕迹,容易毁灭证据。由于此类犯罪作案时间短、手段隐蔽、专业性强,给预防和取证工作带来许多困难,使犯罪分子得不到及时、有力地惩处。
1.2.5犯罪成本低,作案工具简单。相对于传统的金融犯罪,网上金融犯罪具有成本低、易实施、风险低等优势,犯罪分子只需支付较少的上网费、租赁或制作网页费用、软件工具购买费和租赁服务器的费用就可以实施犯罪,并且获利数额巨大,犯罪手段隐蔽,不容易被发现,因而成为犯罪分子青睐的一种作案方式。
2.网络金融犯罪的主要原因
从近年来查处的案件看,涉网金融违法犯罪主要有以下几个原因:
2.1安全防范措施不到位,内控制度松懈。一些金融机构的计算机技术力量相对薄弱,操作人员严重缺乏,造成人员缺岗、分工不明。如操作人员不按规程加设口令、密码或口令、密码不注意保密,主机控制台密钥不按规定保管,计算机打印出来的各种原始表证不注意妥善保管,损坏、报废凭证账表不按规定销毁,随意丢放。这种不按操作规程,忽视安全防范工作,警惕性不高的直接后果,就是留下了犯罪隐患。
2.2网络技术发展很快,为实施犯罪提供了便利手段。新的网络技术的出现促进了信息网络应用与发展,但也容易被不法分子所利用成为犯罪工具。近年来,以窃取银行账号、密码和个人信息,获得经济利益为目的的木马和间谍软件工具迅速增多,而且简单易用,成为实施入侵攻击的主要工具。
2.3犯罪成本较低,实施容易。相对于传统的金融犯罪,网上金融犯罪具有成本低、易实施、风险低等优势,犯罪分子只需支付较少的上网费、租赁或制作网页费用、软件工具购买费和租赁服务器的费用就可以实施犯罪,并且获利数额巨大,犯罪手段隐蔽,不容易被发现,因而成为犯罪分子青睐的一种作案方式。
3.防范和打击网络金融犯罪的对策建议
3.1制定完善法律法规,加强网络法制建设。目前,我国制定了《计算机软件保护条例》、《计算机病毒控制条例》、《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》等有关计算机安全管理的法律、法规。这些法律、法规对预防和打击利用计算机犯罪起了积极的促进作用。但是,网络金融犯罪的种类非常多,采用的技术手段也非常高明,因此,我们应扩大现行法律法规的适用范围和调整对象,针对网络特殊性,尽快制定与网络管理相关的立法,促进网络银行的发展。
3.2加强技术防范措施。技术防范应是计算机信息系统最根本的安全防范措施。应当不断采用新的安全技术来确保网络银行的信息流通和操作安全,如防火墙、乱码和加密技术等,及时准确地在客户和银行之间传递正确的信息,同时防止非授权用户(如黑客)对网络银行所存储的信息进行非法访问和干扰,营造一个可以信赖的网金融环境。
3.3建立完善的网络金融监管制度。金融网络系统应该有一系列的安全管理制度,用于规范操作人员的行为和金融网络系统的管理。加强网络安全监控,及时记录和发现金融网络系统在运行过程中出现的各种问题,是保证金融网络系统安全运行的最重要的一个方面。同时网络金融企业应根据本企业的具体情况,制定一系列有利于确保企业内部网络安全的规章制度,并在日常管理中严格贯彻执行。
3.4加强国际合作,共同打击网络金融犯罪。我国应加强与世界刑警组织以及其他国家金融监管部门和司法部门的联系和磋商,共同制定打击网络金融犯罪和确定网络银行风险责任的国际条款,开展国际合作,以确保网络金融的顺利发展,同时学习世界各国先进的打击网络金融犯罪的司法经验,促进我国司法实践,打击网络金融犯罪。
参考文献
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[2]王海英.论网络金融犯罪的防范[J] 福建金融管理干部学院学报,2006(5)
最新的《诺顿网络犯罪活动:对个人的影响》报告揭示了网络犯罪活动对个人造成的不容忽视的损失,并首次研究了网络犯罪活动对个人情绪产生的广泛影响。结果表明,受害者最强烈的情绪反应是生气(58%)、苦恼(51%)和受骗(40%)。然而,多数情况下,他们将遭受攻击归咎于自身。只有3%的用户认为。网络犯罪不会发生在他们身上。近80%成人认为,网络罪犯得不到应有的惩罚,这也是导致人们违背意愿不采取措施、感到无助的原因。
洛约拉马利蒙特大学心理学副教授、哲学博士Ioseph LaBrie说:“我们之所以接受网络犯罪是因为产生了习得性无助感。这就像您在汽车修理厂被敲竹杠一样,如果您对汽车知之甚少,也就不会与修理工争辩。人们只有接受现状,即使这种感觉很糟糕。”
尽管情绪纠结于身,威胁无处不在,网络犯罪时有发生,但是,人们仍不愿意改变其行为-只有半数(51%)的成人表示,一旦受到攻击,他们会改变自己的行为。更令人震惊的是,向警方报告网络犯罪事件的人竟不到半数(44%)。
芝加哥的网络犯罪受害人ToddVinson说,“无论是从情感上还是经济上,我都毫无准备,因为我从不认为我会成为这类犯罪的受害者。我感觉受到了侵犯,就好像有人真得潜入我家收集这些信息一样,仿佛我的整个家庭都被置于危险之中。现在,我什么都不能做,只能怀疑其他信息是否已遭非法窃取,正好落到了不法分子的手里,他们正伺机利用这些信息”。
网络犯罪问题解决起来可能非常棘手:根据该报告,破获一起网络犯罪的平均时间为28天,平均成本为334美元。28%的调查对象表示,处理网络犯罪时面临的最大麻烦是所需的时间。
但是,尽管麻烦重重,对网络犯罪进行报告还是非常重要的。诺顿首席网络安全顾问Adam Palmer说,“不管是以直接形式,还是通过金融机构的间接转嫁,我们都要为网络犯罪买单。网络罪犯故意窃取少量金额,以免被发现,但是,所有损失累积,金额就很庞大了。如果您漏报了任何一笔损失,那么您实际上可能就成了让罪犯逃脱制裁的帮凶。”
该报告“对个人的影响”部分进一步指出了个人用户的一些灰色网络行为是不道德,不合法的,哪怕它们只是善意的谎言。近半数的调查对象认为,不付费下载音乐单曲、专辑或电影是合法的。24%认为暗中查看他人的电子邮件或浏览器历史记录是正当的或毫无疑问的。另外一些行为(如下载文件)还会导致人们更易遭受网络犯罪的侵害。
然而该报告亦指出,人们可以采取简单的措施进行自我保护。人人都能为减少全球网络犯罪事件的发生贡献一己之力。联合主管兼编辑Anne Collier曾协助诺顿进行了该研究。她表示,“人们之所以不愿意保护自己或计算机,原因在于他们认为这样做太复杂了。然而,每个人都可以采取一些简单的措施,如安装最新的全方位安全软件。万一遇到网络犯罪,一分预防胜过十分治疗”。关于中国的调查结果
中国是网络犯罪事件最高发的国家:有83%的成人遭受过网络犯罪的侵害。
最常见的网络犯罪为计算机病毒/恶意软件(65%)。
只有3%的中国被调查对象表示不期望成为网络犯罪的受害者,s%的成人感觉上网“非常安全”。
61%的成人认为网络罪犯得不到应有的惩罚,51%的成人认为“无形罪犯”应该受到谴责。
网络犯罪袭来时,不到半数的受害者会报警或致电相关金融机构(分别为39%和36%)。
相对于其他国家而言,中国网民最容易对因自身安全意识不足而遭受的网络犯罪侵害感到自责,但他们对恢复受损的网络信誉最为乐观。
在中国,破解网络犯罪问题的平均成本为944元(约138美元)。平均需要23天;另外有49%的被调查对象称他们至今没有破解网络犯罪问题。
中国有58%的被调查者曾经在网上使用编造的个人资料,30%的人承认在使用虚假的在线身份信息;而只有不到三分之一的人(28%)对不当网络活动心怀悔意。
中国网民对恢复不佳的在线信誉持比较乐观的态度:近75%的人认为在线信誉可以恢复。
With the popularity of Internet, cyber crimes are a serious problem, people’s computer will be easily attacked, because cyber criminals are everywhere on the Internet. The personal computer is no longer safe completely, we must take the measures to deal with cyber criminals. The government should reinforce the law to give heavy punishment to the cyber criminals. The people who are talented in computer technology should be trained to improve the computer defense system and more effective firewalls should be built up. What’s more, people should pay attention to not click the illegal websites. All these measures are working to protect the security of the Internet, there is still a long way to go.
【翻译】
随着网络的广泛受欢迎,网络犯罪是一个严重的问题,人们的电脑会很容易受到攻击,因为网络罪犯无处不在。私人电脑不再是完全安全的,我们必须采取一些措施来应对网络犯罪。政府应该加强法律,给予网络罪犯以沉重的惩罚。擅长电脑技术的人应该通过受训来改善电脑防御系统和建立更多有效的防火墙。而且,人们应该注意不要点击不合法的网站。所有的这些措施实施是为了保护电脑的安全,但是这仍然有很长的路要走。
【关键词】网络犯罪;传播犯罪方法;网络刑事立法;行政权
《中华人民共和国刑法》第二百九十五条规定,传授犯罪方法的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
网络的发展,使涉及计算机网络的犯罪发案率大幅上升。国外曾有犯罪学家预言:“未来信息化社会犯罪的形式将主要是计算机网络犯罪”。其中就包括犯罪方法、技术的交流传播。
因为网络的某些特性,在网络空间里进行犯罪方法的传播,其客观表现、危害与现实生活中的传播犯罪方法行为具有很大差别,而我国目前网络立法不完善,我国刑法及司法解释也没有对这些差别予以足够的重视。
一、在网络上传播犯罪方法行为的入罪问题
(一)利用QQ群、论坛讨论犯罪方法的行为的界定
根据我国刑法,行为人以QQ群、论坛为工具,向特定的人发言发帖,分享传播犯罪方法,是很典型的传授犯罪方法罪。
那么,在这些平台上探讨、研究犯罪方法的行为,应如何界定?
在现实生活中素不相识的行为人,因为共同的犯罪意向,进入一个共同的网络平台,进行交流、探讨。在此过程中,他们逐渐研究出犯罪的方法,并在这些方法的帮助下分别实施了犯罪,那么,这些人能否构成传授犯罪方法罪?或共同犯罪?
1. 能否构成传授犯罪方法罪。根据相关司法解释,“犯罪方法”,主要是指犯罪的经验和技能,包括手段、步骤、反侦查方法等。“传授”则是以文字、语言、动作或者其他方法,故意将实施某种犯罪的具体方法、技能、经验传授给他人的行为。只要求行为人在客观上实施了传授犯罪方法的行为,故意地向他人传授犯罪方法,即可构成本罪。由此可见,传授犯罪方法是行为犯而不是结果犯,是故意犯罪而不是过失犯罪。
因此,笔者认为,在的QQ群、论坛中与他人进行犯罪方法的探讨、研究,理应成立传授犯罪方法罪。因为在讨论之时,行为人已经明白彼此探讨这些方法是为了用来实施犯罪行为,这些行为人在彼此交流的过程中,就已经把自己所掌握、理解的犯罪方法传授给对方,并互相帮助着让这些犯罪方法一步步成熟。
很少以传授犯罪方法罪对在QQ群、论坛中探讨研究犯罪方法的行为人进行惩处,主要原因在于,这种犯罪形式相对新颖、隐蔽,司法人员没有予以关注,行为人自身也很难意识到。因此,亟需对这一问题的明确法律解释,指导司法实践。
2. 与共同犯罪的界限。依照我国《刑法》第25条第1款的规定,共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。根据我国相关刑法理论,此处的“共同”理应指对同一件犯罪事实的“共同”故意,而不是对同一类犯罪行为的共同犯意。笔者认为,在网络上探讨犯罪方法的行为人,如果是分别对不同的人进行犯罪方法的指点、与其进行探讨,则不能构成共同犯罪;如果对同一个人提出的同一个疑问,多人在网络上公开地提出建议、给出见解,则能够构成共同犯罪。
(二)在博客、空间等平台上传犯罪方法行为的入罪
网络用户的博客、空间等是开放性的,其他的网络用户可以进行查看。
因此,辨别此种情况的关键之处在于,行为人是否具有传授犯罪方法的故意。
理论界的主流观点认为,本罪在主观上只能是出于故意并且是直接故意,即行为人明知是用于违法犯罪的方法而故意向他人传授,并希望他人学会该犯罪方法。如果行为人虽然知道某种方法是用于违法犯罪的方法,而不具有传授的故意,仅向他人作一般性描述的,不能认为行为人具有本罪的故意。
博客、空间等平台即具有存储信息的功能,也具备通讯交流的功能。笔者认为,绝大多数情况下,行为人在博客、微博、空间等网络平台上传有关犯罪方法的资料,只是作为娱乐,为了博得其他用户的关注认可,并不具有传授犯罪方法给他人的故意,不希望他人学会这些犯罪方法,而只是采取放任态度,没有教唆的故意,不应成立传授犯罪方法罪。
但如果行为人明知其网络好友都是具备特定身份,具有较大犯罪可能性的人,所分享的犯罪方法又具有较强的可行性,则应成立传授犯罪方法罪。
二、网络传播犯罪方法行为的罪数
基于网络的开放性特点,在网络上传播犯罪方法行为所涉及的人员大多在两人以上,如在QQ空间、博客、微博发表文章,就属于一对多模式;在QQ群、论坛中互相谈论研究,就属于多对多模式,行为人的行为也多数呈现多次反复的特点。
(一)上传有关犯罪方法的资料行为的罪数问题
那么,在行为人基于希望他人学会犯罪方法的故意,在QQ空间、博客、微博发表关于犯罪方法的文章,供多人多次点击查看、转载,应成立一罪还是数罪?
在上述情况下,行为人的行为只进行了一次,属于一行为,但是其行为导致了多人次、多次数的学习犯罪方法行为,实际上产生了多次传授犯罪方法的效果,构成数个独立的犯罪。而学习犯罪方法的人本身不构成犯罪,因此无法构成对合犯。
上述情况中,行为人实施一个行为,符合数个犯罪构成,触犯数个相同的罪名,不属于想象的数罪,也不能界定为同种数罪,只能按照一罪处理。按我国现行刑法,可将其界定为持续犯,有关犯罪方法的文章或其他材料留存于网络上,犯罪就一直处于持续状态。
(二)在QQ群、论坛等工具中进行犯罪方法的讨论行为的罪数
在QQ群、论坛等工具中讨论犯罪方法,一般呈现多人、多次的特点,参加者彼此传授,交流,是重复渐进的。在此情况下,每个参加讨论的行为人,即传授犯罪方法,又接受他人传授犯罪方法。
首先可以明确,这些行为人传授犯罪方法的行为与其各自的犯罪行为属于数行为构成异种数罪,理应数罪并罚。
第二,这些行为人多次集体进行犯罪方法的探讨研究的行为,是应该按照一罪还是数罪论处,需要用刑法理论进行辩证分析。在这些行为人每次的探讨、研究过程中,都会有犯罪方法的某个步骤的传授,但是整体上具备可操作性,会生效的犯罪方法往往是在较长时间内经过多次才完成,如果将每一步骤的传授都作为独立的传授犯罪方法罪论处,则行为人构成同种数罪;如果只将传授整体的犯罪方法的行为作为传授犯罪方法罪,则行为人只构成一罪。
对于传授的程度对构成本罪的影响的问题,刑法理论界有不同的观点:第一种观点认为,行为人是否完成所计划的全部传授行为,不影响犯罪的构成。只要行为人向他人传授犯罪的方法,即使刚刚着手,只要综合看来不是“情节显著轻微危害不大”的,就构成传授犯罪方法罪既遂。第二种观点认为,传授犯罪方法罪的社会危害性大小与被传授人的领悟程度有关,该罪成立以被传授人至少理解所传授的犯罪方法为必要条件。另外,决定传授行为危害社会程度及是否成立犯罪,还与传授的是何种犯罪的方法、传授的次数、行为人传授意志坚决的程度、被传授人是否接受传授,以及是否利用传授的犯罪方法实施具体的犯罪等因素。只有对这些因素进行综合考察,才能得出传授行为是否构成犯罪的正确结论。
笔者倾向于第一种观点,传授犯罪方法罪应该属于举动犯,行为人在QQ群、论坛中针对不同的对象多次进行犯罪方法的传授,只要其任何一次行为达到构成犯罪的程度,就应该按照传授犯罪方法罪处理,所传授的内容并不全然相同,也不是出于一个概括的故意,因此不能构成处断的一罪,多次进行的,应当数罪并罚。
(三)能否构成犯罪集团的问题
行为人组建用来探讨、研究犯罪方法的QQ群、论坛帖,进行长期的犯罪方法的讨论与传授,对新加入的成员进行培训,能否将其视为犯罪集团?
中华人民共和国刑法第26条第2款规定:“三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。”根据我国相关刑法理论,三人以上为了实施一种或几种犯罪而组建起来的共同犯罪组织,就是犯罪集团。它是共同犯罪的一种特殊形式。构成犯罪集团须具备下列条件:(1)必须是三人以上,重要成员固定或基本固定,并有明显的首要分子;(2)有共同的目的、计划、分工和较固定的组织联系;(3)犯罪集团组成的目的,一般是为了进行一种或几种需要较多的人或较长的时间才能完成的重大犯罪活动。
一些行为人为了进行犯罪方法的探讨、研究,组建QQ群、论坛版面,并以此为依托,长期性地进行犯罪方法的探讨和研究,具备成立犯罪集团的条件。首先,相关QQ群、论坛版面的组建者、管理者可以视为明显的首要分子。其次,共同的目的就是利用网络进行犯罪方法的交流研究,在网络上的频繁联络,也可以视为较固定的组织联系。第三,这些QQ群、论坛版面组建的目的,就是为了进行需要多人才能完成的犯罪方法的研究、探讨活动,也就是多人次、多规模的传授犯罪方法行为。
因此,笔者看来,行为人围绕组建的QQ群、论坛帖,长期进行犯罪方法的探讨、研究,可以形成较为特殊的犯罪集团,可以按照犯罪集团进行传授犯罪方法罪的加重惩处。
四、对传授犯罪方法罪的网络立法思考
网络的发展,导致新的犯罪方法、新的犯罪类型的不断出现,基于这些情况,网络立法是大势所趋。但需要注意避免行政权对公民自由的侵犯。
笔者认为,对传授犯罪方法罪的网络立法,要把握以下几点原则:
(一)应在统一的惩治网络犯罪的刑事法律框架内立法
自1973年瑞典率先在世界上制定第一部含有计算机犯罪处罚内容的《瑞典国家数据保护法》,迄今已有数十个国家相继制定、修改或补充了惩治计算机犯罪的法律,我国目前还没有一部专门的惩处网络犯罪的法律,但是在网络越来越重要的将来,针对网络犯罪的法典必不可少。在统一的法典框架内进行针对传授犯罪方法罪的立法,更有利于对立法原则、精神的遵守,公民权被侵犯的可能性将大大降低。
(二)注意娱乐、好奇与犯罪的界限
网络的开放性、虚拟性决定了,人们在网络上进行很多活动的出发点与真实生活中是不相同的,行为人在网络上上传资料、发表言论,很多情况下是基于娱乐、休闲的目的,传播犯罪方法的行为,很多情况下也只是为了博得他人的关注,并没有传授犯罪方法的直接故意,因此不宜将这种行为与现实生活中的传授犯罪方法的行为相提并论。
(三)对在网络上传播犯罪方法行为的情节轻重的规定
传授犯罪方法罪中,“情节严重”是指:传授了比较严重的犯罪方法,可能对国家和公共安全、社会治安、公共财产和公民合法财产的安全,以及他人的人身权利、民利和其他合法权利构成严重威胁的;传授的对象人数较多的;向未成年人传授犯罪方法的;被传授人实施了其所传授的犯罪方法对社会造成危害的;以及其他严重情节的。“情节特别严重”,主要是指所传授的方法已造成了实际的严重后果;传授的对象人数众多;向未成年人传授且人数较多;以及其他特别严重情节的。
网络的开放便捷,决定了行为人一旦将犯罪方法传输到网络中去,有关犯罪方法的数据就超出了行为人的控制范围,之后的传播,不能全部归责于该行为人。
因此,立法机关、司法行政机关在立法、司法、执法的过程中,对于网络犯罪的特点不能不加以考虑。
五、结语
传授犯罪方法罪本身是一个并不起眼的罪名,但是结合网络之后,其危害性有极大的扩大趋势,网络的便捷带来了通讯的便捷,传播犯罪方法的行为结合网络,出现了许多新情况,新问题。
解决这些新情况、新问题的最有效方式是立法。在立法的过程中,避免立法、司法权和行政权对个人自由、人权的侵犯,是相关部门应该着重注意的。
参考文献
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互联网时代的到来已经是一个不争的事实。互联网不但改变着人们的生活模式,也改变着社会其他方面,包括犯罪行为。现行刑法制定于前互联网时代,为适应网络犯罪的不断发展,刑法也在不断地修正,特别是2015年出台的《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)在很多方面都作出了突破性规定,对应对网络犯罪的变化发展具有积极的意义。但是这些规定是否已经充足,又有哪些不足之处,尚需要深入研究。
一、《刑法修正案(九)》有关规定概述
网络犯罪刑法立法修改是《刑法修正案(九)》的重要内容。《关于〈中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)〉的说明》指出刑法修改的主要问题之一就是“维护信息网络安全,完善惩处网络犯罪的法律规定”。《刑法修正案(九)》中的条文在很多方面都突破了原有的刑法规定,对于应对愈演愈烈的网络犯罪具有重要意义,并在《刑法修正案(九)》通过之后开始在网络犯罪治理中发挥重要的作用。其主要包括以下几方面的内容:
(一)体现网络犯罪行为的扩张
《刑法修正案(九)》对网络犯罪行为方式的扩张作出新的规定:第一,对新的网络犯罪行为作出规定,增设了编造、故意传播虚假信息罪,规制编造、故意传播虚假信息的行为。同时对该罪也作了必要的限定,要求在“信息网络或者其他媒体”上,并要求具有“严重扰乱社会秩序”的后果。第二,对刑法已经规定的网络犯罪行为的范围作出调整,修改了侵犯公民个人信息罪。其对于《刑法》第253条之一作了较大的修改:对于非法出售、非法提供公民个人信息的所属领域不再要求必须是国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗单位掌握的公民个人信息;对于非法窃取公民个人信息的行为,也不再要求这六类单位掌握的公民个人信息,扩大了行为对象的范围。并且《刑法修正案(九)》还降低了条件要求,不再要求上述侵犯公民个人信息的行为必须“违反国家规定”,将其中的“国家”表述去掉,采用了“违反规定”的表述。
(二)扩大单位主体的网络犯罪范围
为了适应网络犯罪的新的组织形式,《刑法修正案(九)》扩大了一些网络犯罪的主体范围,增设了两类单位犯罪的处罚规定。第一,在《刑法》第253条之一侵犯公民个人信息罪规定了单位犯罪。这是因为,在互联网发展的背景下,很多单位主体出于经济利益或者其他目的,事实上实施了侵犯公民个人信息的犯罪行为,有必要对其予以规定,以保护公民个人信息安全。第二,在《刑法》第285条、第286条与计算机信息系统相关的犯罪中规定了单位犯罪。虽然侵入或者破坏计算机信息系统的犯罪均是由自然人操作计算机实施,但是的确存在自然人执行单位意志、为了单位利益而实施该类犯罪的情况。比如,上海首例“破坏计算机信息系统罪”案件,其实就是单位犯罪。在该案中,王某所在企业集体通过了王某提出的通过黑客程序攻击对方企业的方案,最终由王某实施黑客攻击,并造成了非常严重的后果。①然而由于当时该类犯罪的犯罪主体仅限于自然人,所以无法按照单位犯罪处罚。因此《刑法修正案(九)》对于该类犯罪犯罪主体范围的扩大是有必要的。
(三)规制网络犯罪预备行为与帮助行为
随着网络犯罪的发展,其行为阶段与范围日益复杂,很多网络预备行为事实上已经具有了严重的社会危害性,而其帮助行为也愈发独立地进入刑法视野。有学者指出,面对网络危害行为危害性倍增的态势,预备行为提升、独立化为实行行为将成为一种趋势;面对网络帮助行为危害性过大的问题,共犯行为的正犯化是出路。[1]《刑法修正案(九)》对于网络犯罪的预备行为与帮助行为均作出新的规定。
中国石油大学学报(社会科学版)2016年10月第32卷第5期王肃之:网络犯罪的嬗变与刑法立法完善第一,《刑法修正案(九)》规定了非法利用信息网络罪。现实中,很多网络犯罪一旦实施危害巨大,有必要对其予以前置性打击。《刑法修正案(九)》新增设第287条之一,对于设立用于实施违法犯罪活动的网站及通讯群组、违法犯罪信息以及为实施违法犯罪活动信息的行为作出规定,在“情节严重”时,“处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金”。这一规定的增设有利于规制网络犯罪的预备行为。
第二,《刑法修正案(九)》规定了拒不履行信息网络安全管理义务罪和帮助信息网络犯罪活动罪。抛开将帮助行为直接理解为帮助犯,进而再由共犯向正犯转化的思路是否妥当,通过刑法打击这种帮助行为的做法已经被理论界和实务界广泛认可。《刑法修正案(九)》新增设的第286条之一、第287条之二对网络服务提供者的责任作出专门规定,其立法目的在于“釜底抽薪”,打击网络服务提供者不履行义务、不恰当履行义务的行为以及帮助信息网络犯罪的行为。如果网络服务提供者实施了相关的帮助行为,在“情节严重”的情况下则应当承担刑事责任。上述规定,有利于防止网络服务提供者成为某些网络犯罪的帮助犯,在应对网络犯罪结构变化上是一次有益的尝试。
二、网络犯罪嬗变背景下《刑法修正案(九)》的不足分析
随着网络社会的发展,互联网从根本上再构了人们的生活方式甚至整个社会结构。刘德良教授在研究网络时代的特征时,曾从技术特征与社会特征两个维度展开分析,其认为所谓互联网络的社会特征,是指网络环境所具有的、基于互联网络的技术特征而衍生的、不同于现实环境的特殊性。[2]郭玉锦、王欢编著的《网络社会学》一书中提到,网络社会的特征包括跨时空互动性、去中心化、信息共享、沟通中的过滤性、兼容性与张扬个性。[3]笔者认为,从社会特征的角度研究时代特征的方法值得借鉴,随着互联网的发展和普及,其技术特征逐渐淡化,社会特征愈发凸显,网络社会的特征正是互联网时代的核心特征。网络社会跨时空互动性、去中心化对于犯罪行为的变化产生了巨大的推动作用,导致网络犯罪出现了根本性的变化。在跨时空互动性的影响下,行为传递的速度急速增加、成本急剧降低、犯罪结果扩散极广,这种情况下需要对网络犯罪所侵犯的法益进行重新考量。在互联网去中心化的影响下,分散的节点构成网络,网络成为基本社会结构,原有的支配式的社会运转方式必然被传递式的社会运转方式所替代。这一点也必然导致犯罪行为结构的变化,这种变化既包括行为方式的扩张,也包括共同犯罪结构的变化。因此,刑法不能简单沿用传统的犯罪规制思路与框架,而应该根据网络犯罪结构的变迁,设置合理科学的罪刑规范体系。《刑法修正案(九)》虽然对此有较为充分的认识,但是其规定仍然存在若干不足之处。
(一)对于法益变迁考虑不足
跨时空互动性意味着网络中的事物以节点为中转、以互联为形态,形成相互关联的巨大网络系统、群组、数据库,而这些系统、群组、数据库在将人们所需求的便捷与效益扩大的同时,也不可避免地将风险与脆弱放大,最为典型的是在前互联网时代可能只对某个“点”造成侵害的犯罪行为,很可能随着这个“点”成为网络中的节点而导致对整个社会造成巨大危害,如此,其对于法益的侵害已经具有相当的公共性。
从与计算机信息系统安全有关的网络犯罪来看,在前互联网时代,侵入、非法控制或者破坏计算机信息系统的行为更多的是点对点的行为,行为人对于侵入、非法控制或者破坏某一信息系统的故意颇有特定性,该类犯罪更多地体现为对社会管理秩序的违反,而且具体结果往往不宜于被刑法评价,所以可以从妨害社会管理秩序的角度予以规制。但是在互联网时代,侵入、非法控制或者破坏计算机信息系统的行为影响的未必只是特定的信息系统,很可能由于系统与系统之间的连接、系统与数据库之间的连接,导致不可想象的后果,比如名噪一时的“熊猫烧香”案、“5·19”断网案等,其早已在事实上危害了公共安全,有必要通过刑法进行单独评价。
从与信息数据有关的网络犯罪来看,在互联网时代,信息数据往往以集中存储的形式存在,一次犯罪往往可以获取巨大数量的信息数据,其公共性愈发明显。在几乎所有的非法获取公民个人信息案件中,涉案的信息数量往往都十分巨大,少则几万,多则数百万条,有的甚至多达3亿多条。[4]这些严重侵犯大量公民个人信息的行为,已经不仅仅侵害了公民的个人权益,更是严重侵害了社会公共安全。然而现行《刑法》却将该罪置于第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中,这种设置只是在现象层面理解应保护公民个人信息,而没有深入思考法益的现实变化和未来趋势。
(二)对网络犯罪行为方式扩张考虑不足
由于互联网的发展,网络中各种行为的方式不断增多,社会意义更加凸显。就网络犯罪而言,之前可能只有某一种典型行为具有相当程度的社会危害性,现在其他相关行为的社会危害性也日益明显,需要刑法予以规制。而且,随着互联网时代的发展,这种扩张也必然会蔓延到更多的网络犯罪。
就侵犯公民个人信息罪而言,《刑法修正案(九)》依旧沿用原有规定,主要打击非法获取、非法提供公民个人信息的行为,而没有涵盖所有侵犯公民个人信息的行为。如未经允许推送信息、广告邮件等客观上不当利用了公民的通讯方式、个人偏好等信息的行为便不是出售、非法提供公民人个信息,而是非法使用公民个人信息。[5]目前,在犯罪产业链化的影响下,侵犯公民个人信息犯罪已经从以获取行为为中心转向以利用行为为中心,不仅非法获取、非法提供公民个人信息的行为均事实上服务于非法利用公民个人信息的行为,而且这些利用行为在行为构造上与非法获取、非法提供行为的分离愈发明显,其作为刑法视野中犯罪行为的典型性也愈发加强,亟须刑法对其作出规定。然而《刑法修正案(九)》虽然对于非法提供、非法获取公民个人信息的行为作了较为全面的规定,但对于非法利用公民个人信息的行为未加考虑,即存在立法疏漏。
(三)对网络共同犯罪结构的变化考虑不足
互联网时代的去中心化特征无疑影响着网络犯罪结构的现实变迁和发展趋势。就网络共同犯罪而言,共同犯罪人之间的意思联络、行为分工也面临着网络犯罪组织结构扁平化带来的认定和处罚困难。网络空间中犯意联系的片面性、单向性,挑战着传统共同犯意认定的刑法理论和司法规则。[6]一位互联网企业的高管曾指出,目前在中国从事互联网地下黑色产业的人员超过40万人,并且早已经从单个个体或者团伙的犯罪行为,发展成为一条条成熟的产业链,上、中、下游彼此分工合作,互不干涉,各取所需。②可见,网络犯罪在其结构上有了不同于传统犯罪的独特的链状犯罪结构。对于网络共同犯罪而言,实行行为与帮助行为的界线日益模糊,而且帮助行为的帮助对象也极度扩张,像为帮助实施电信诈骗而制作木马的行为,从形式上看属于帮助行为,但是其帮助对象往往成百上千,这种情况下,该“帮助行为”的社会危害性已经远远大于实行行为。在这种情况下,套用原有共同犯罪的理论模式就可能难以起到良好效果,扁平化的社会结构也不可避免地影响到网络共同犯罪的组织形式,进而对刑事立法如何对其进行调整提出新的命题。
《刑法修正案(九)》的规定在回应上述变化时存在缺憾。其新设的第286条之一、第287条之一和第287条之二的规制重心都在于网络服务提供者,然而在网络犯罪产业链上游的工具、程序提供者往往是具体的个人、组织,而非网络服务的提供者,因此,上述规定对于网络犯罪的帮助行为的打击范围并不全面。而且,如前所述,帮助行为在网络共同犯罪体系中的地位也需要重新考虑。按照传统理论,如果是递一把菜刀给别人,在明知他人是切水果和要去杀人的不同情况下,后者显然构成帮助行为。但是现实中一个人很难提供给别人上千甚至上万把菜刀,而网络犯罪的“帮助行为”却可以向成千上万个行为人提供帮助,在这类“帮助行为”不构成刑法第285条、第286条所规定的犯罪时,根据《刑法修正案(九)》的规定就难以妥善处理。而且,更为棘手的是,随着产业链式的网络犯罪发展,在以利益为核心而非以共同意思为核心的网络犯罪中,依附于实行行为的帮助行为的判定思路必然会面临共同故意根本无法判定的困境。在这种情况下,理应将帮助行为等“共犯”行为及时独立设置罪名,并且应在立法技术上留有足够的解释空间来让刑法以稳定的姿态有效地应对网络共同犯罪的嬗变。
三、完善网络犯罪刑法立法的路径思考
网络犯罪刑法立法要注重协调网络犯罪多变性与刑法稳定性,在充分考虑网络犯罪变化的现状与趋势的前提下,使刑法在其治理过程中发挥应有的作用。具体可从以下几个方面予以完善。
(一)对于法益的扩张给予必要认可
如上所述,随着网络社会的发展,网络犯罪所侵害的法益出现了扩张,其最主要的形式就是从财产法益、社会秩序法益向公共安全法益扩张,这种扩张已经出现,而且必然会继续扩大,这一点应该在刑事立法中予以认可,并应对现有立法进行必要的调整。正如有学者所指出的,在一定意义上,“‘网络安全’的范围开始出现第一轮扩展,呈现出在一国范围内‘对内溢出’的态势,开始承载信息社会的‘公共安全’”。[7]
例如,关于制作、传播计算机病毒的行为,之前有学者建议,在第二章危害公共安全罪中,对恶性计算机病毒相关犯罪规定特别罪名。[8]笔者同意这种观点,制作、传播计算机病毒的行为所侵犯之法益,从公共秩序法益、个人法益的角度,都无法作出合理的解释。因为该类行为涉及的法益是十分重大的,一旦恶性计算机病毒发作,在生活处处离不开网络的互联网时代,往往涉及成千上万的被害人,其危害结果是难以估量的,所以这里的法益应该是公共安全,而不是社会管理秩序。也就是说关于制作、传播计算机病毒的行为所侵犯的法益已经从社会管理秩序向公共安全扩张,且这种扩张应该被刑法认可,否则不足以应对该类犯罪事实上法益的变迁。而且,危害性程序一旦被制作出来,即便没有对具体的系统造成损害,但由于信息传播的特征,也会使众多计算机系统处于被危害的可能性之下,即这种制作行为本身就已经造成了现实的危险,因而不仅是其传播行为,制作行为也需要刑法予以规制。
(二)对于犯罪行为作出全面的规制
对于网络犯罪行为,要尽可能使条文规定的行为范围全面,使该法条能够适应更长时间的网络犯罪治理。就行为范围而言,某些网络犯罪可能原本只能通过某种典型方式实施,但是随着去中心化的影响,更多的实施方式与该典型方式日趋等价,同样会造成极大的危害后果,因此,需要对这些犯罪的行为范围重新考虑。[9]
对于其中最为典型的侵犯公民个人信息罪,在立法时要注重对两类行为予以关注:第一,应规制非法利用公民个人信息的行为。《刑法修正案(九)》中的规定依旧是围绕“向他人出售或者提供公民个人信息”“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息”展开的,即主要是规制公民个人信息的非法提供行为和非法获取行为,而非法利用公民个人信息的行为并不在该条的规制范围内,因此,需要在立法修改时加以规定。第二,应规制非法购买公民个人信息的行为。《刑法修正案(九)》中关于非法获取公民个人信息行为的表述依旧是“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息”,并没有对非法购买公民个人信息的行为作出明确规定,不利于遏制该类行为以及该类行为有可能诱发的下游犯罪。从目前的司法实践来看,一般是将购买行为解释为“其他方法”之一,但笔者认为还是应该与“窃取”“其他方法”并列规定为妥,以免为放任这种行为留下余地,即避免由于刑法规定的模糊而事实上导致该类行为的蔓延。
只有对现有立法规定予以完善,增设有关非法利用、非法购买公民个人信息的行为的规定,构建对侵犯公民个人信息行为全面打击的完整体系,才能有效地打击该类犯罪。对于其他网络犯罪条文的修改以及新增条文的设置也要注意对于犯罪行为的全面规制。
(三)对于网络共同犯罪结构的变迁作出恰当的规定
受网络社会去中心化等特征的影响,网络共同犯罪的结构出现了新的变化。一方面,原有的行为体系被解构。在以往的共同犯罪模式当中,实行犯始终处于共同犯罪的核心地位,而帮助犯、教唆犯往往依托于实行行为,并以实行行为的存在作为处罚的根据,共犯从属说③一直以来占据刑法理论的统治地位。在处理网络共同犯罪时,往往也都套用原有共同犯罪的模式予以处理。在《刑法修正案(九)》出台之后,仍有学者认为,在他人没有实施信息网络犯罪活动时,对于提供帮助的人不可能以帮助犯论处。[10]然而,网络的去中心化也客观上作用于共同犯罪,基于互联网所形成的链状结构成为新的共同犯罪模式,帮助行为的意义更加凸显,在有些情况下甚至比实行行为更加典型,这使得以实行行为为中心的原有共同犯罪体系陷入困境。另一方面,共同犯意愈发模糊。很多情况下,缺失意思联络或者促进犯罪意思的证据,即使行为人对他人利用自己的信息网络技术实施犯罪具有明确认知,仍然无法成立共犯,甚至连片面共犯也较难成立。[11]比如,一些网站对其提供的服务是否被应用于犯罪缺少明确认识,仅仅存在概括的认识,行为人却利用这样的服务达到了危害社会的目的。[12]在这种情况下,共同犯意的判定就存在较大的障碍。
对于网络共同犯罪,要注意其犯罪结构的变化,对相关条文作出必要的修改与新设。目前还需要在《刑法修正案(九)》对于网络服务提供者进行规定的基础上,正视链状的网络犯罪结构,将网络服务提供者之外的其他产生严重社会危害性的网络帮助行为予以入罪,以免放任该类行为的蔓延。具体而言,对于前文所述的向多数犯罪行为人提供特定工具、程序等行为,就应在刑法中予以规定,可补充在第287条之后。在整合上述规定之后,可采用“等”作为兜底规定,以应对可能出现的各式各样的类似行为。在作出上述规定的同时,可通过“情节严重”的规定限制打击范围,以防止刑罚运用的过度化。不过上述规定与《刑法》第358条规定的协助组织罪并不相同,协助组织罪实际上就是对实行行为的帮助行为予以单独处罚,而网络犯罪的很多帮助行为是基于其行为与犯意的特殊性才有必要予以独立规定,这一点在对网络共同犯罪作出规定时应当予以注意。
四、结语
刑法立法应在深刻分析网络犯罪特点的基础上,统筹考虑网络犯罪的现实变化和未来发展,达到兼顾网络犯罪治理与刑事立法稳定的效果。此外,需要指出的是,完善网络犯罪刑法立法并不意味着将网络犯罪的所有问题交由刑法解决,而是使刑法摆脱亦步亦趋、顾此失彼的立法状况,在完善自身规定的基础上,与相关法律、司法解释等相互协调、彼此衔接,共同有效地治理网络犯罪,营造清朗的网络空间。
一、选题的背景和意义
(一)选题背景
近几年来,随着网络技术的发展,社会生活与网络的联系越来越紧密,给我们人类带来了文明的进步,也拉近了世界的距离。但是,网络进入千家万户,网络犯罪却日益频繁,犯罪形式不断升级,越来越千变万化,传统犯罪也在网络上出现了新的犯罪形式,给社会的稳定和国家的建设带来了不容小觑的负面影响。目前,网络犯罪问题日益成为当今世界普遍关注的问题,从世界各国看,它都属于一种新的特殊犯罪。因此,各国对网络犯罪的规制及预防作出了相应的法律对策,但这是一个非常重大并且困难的课题。有鉴于此,本人主要针对网络犯罪的概念、特点、发展趋势、立法现状等方面进行了说明与分析,提出了自己的一些防控措施方面的见解。
(二)选题意义
随着计算机网络技术的飞速发展,网络犯罪现象不断出现。由于我国刑法典出台的较早,并且也未出台关于网络犯罪的单行刑法或者法规。因此,针对我国目前关于网络犯罪方面立法的缺陷,做了粗浅的分析并作出个人见解的法律对策。同时,面对网络犯罪高增长和蔓延的趋势,加强对网络犯罪的研究,不断强化和完善预防和完善各种预防和打击网络犯罪的手段,具有重要的现实意义。一方面,认识和理解网络犯罪,制定出相应的措施制止和防范网络犯罪的蔓延和发展,目的在于减少或避免网络犯罪的发生,并惩罚和防治各种网络犯罪行为,推动网络犯罪相关法律的制定步伐,加快互联网的推广及应用,扫除我国在其发展过程中的犯罪障碍,并使其健康有序地发展。另一方面,对我国法律的发展和完善有点作用,使社会更加稳定和谐。
二、研究目标与主要内容
(一)研究目标
拟对我国网络犯罪的特点、发展趋势及立法现状进行个人的分析,提出相应的防控对策及建议。
(二)主要内容
随着计算机网络技术的飞速发展,它给我们提供了便利把我们带入一种全新的生活方式的同时,也给人类社会带来了许多弊端,网络与社会生活的紧密结合,衍生出许多新的事物和现象。在取得长足发展的同时,也存在着隐忧。近年来,网络犯罪正伴随着计算机和网络的技术迅速发展和普及而日趋严重,其犯罪的方式和手段也日趋复杂化和多样化。这样既损害了网民利益,损害了网站的公信力,还污染了网络传播环境,同时对实体社会的健康发展造成极大的阻碍。
网络技术的发展,我国安全立法从无到有,现在基本上已经形成了一个较为完整的法律体系,对保护网络安全和促进我国网络事业发展起到了重要的作用。但是问题依然存在,随着计算机技术日新月异的发展,新的问题和矛盾不断产生,由于我国刑法典出台的较早,并且也未出台关于网络犯罪的单行刑法或者法规。立法的滞后性就明显的凸显出来了。再现有法律体系中,关于网络犯罪的规定较少,或是不具有操作性,与发达国家的立法相比尚存有差距。因此,本文主要深入剖析网络犯罪的概念、特点、发展趋势以及立法现状,最终分析研究相关防控措施。
(三)论文提纲
本文拟分为5个章节,从网络犯罪的概念、网络犯罪的特点、当前我国网络犯罪的发展趋势、我国网络犯罪的立法现状、、网络犯罪的防控措施分开阐述。
第一章主要讨论网络犯罪的概念,目前网络犯罪概念众说纷纭,本文拟通过多种角度全面分析定义网络犯罪的概念。
第二章主要讨论网络犯罪的特点,网络犯罪是利用计算机在网络上进行的犯罪,属于高科技犯罪。它与传统的刑事犯罪相比较,主要有主体的智能型、罪行的隐蔽性、传播的广泛性、后果的严重性、手段的多样性、无时空性、侦查取证的困难性的特点。
第三章主要讨论当前我国网络犯罪的发展趋势,主要通过侵犯财物的案件多发、利用网络传销、传播非法信息、犯罪年龄分布广、犯罪后果越来越严重等特点。
第四章主要讨论我国网络犯罪的立法现状,主要由罪名设置不科学、概念不明确,缺乏相关的司法解释、犯罪主体范围过于狭窄、刑法种类和刑罚幅度不尽合理等缺陷。
第五章主要讨论网络犯罪的防控措施,主要通过完善有关的法律和规章制度,有效的规避网络犯罪的立法漏洞、完善网络实名制、提高执法队伍的技术水平,加强群众监督、建立安全责任层级制度、提高网民的安全意识和法制观念、加强国际合作等几个方面分析防控措施。
第六章总结。
三、拟采取的研究方法、研究手段及技术路线
(一)拟采取的研究方法
理论论证法、文献资料法、调研法、个案法、比较研究法、归纳法、总结法等。
(二)研究手段和技术路线
首先,分析研究课课题的背景和意义,提出研究问题;
其次,分析查阅相关文献,研究课题现状和发展趋势,奠定本课题研究的理论基础。
[关键词]网络犯罪 传统刑法理论 冲突 思考
从20世纪末开始,人类世界逐步进入了信息化社会。作为支持信息化社会基础的微电脑技术、计算机技术等新技术,以前所未有的速度向前发展。其因特网特有的跨国性、无主管性、不设防性及缺少法律约束性使它作为一把双刃剑,在为社会经济发展带来机遇,改变着人们生活的同时,也给人们带来巨大的忧虑和法律风险。反观网络犯罪愈演愈烈的现状背后,是其凸现的犯罪新特点与传统刑法理论的冲突所造成的法律调整的空白及我国现有立法的缺陷和滞后,同时,网络犯罪的隐蔽性和现场虚拟的特点对犯罪主体的调查和认定也非常困难,使得网络世界成为滋生犯罪的沃土。
一、网络犯罪与传统刑法理论的冲突
1.网络犯罪与传统犯罪主体理论的冲突
在传统刑法理论中,规定的犯罪主体,是指实施危害社会的行为、依法应当负刑事责任的自然人和单位。犯罪主体可分为自然人主体与单位主体两个基本类型。①对自然人犯罪主体规定了刑事责任年龄和刑事责任能力。刑事责任年龄是指法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会行为,应负刑事责任必须达到的年龄,又称责任年龄。犯罪是具备辩认和控制自己行为的能力者在其主观意志和意识支配下实施的危害社会的行为。而辩认和控制自己行为的能力决定于行为人智力和社会知识的发展程度,因而它必然受到行为人年龄的制约。比如儿童作为犯罪追究,是不符合我国刑法的性质和刑罚的目的的。只有达到一定年龄,能够辩认和控制自己的行为,并能够适应刑罚和教育的人,才能够要求他们对自己的危害行为依法负刑事责任。刑事责任能力是指行为人构成犯罪和承担刑事责任所必须的,行为人具备的刑法意义上辩认和控制自己行为的能力。计算机及网络技术的快速推广及“黑客文化”带来的网络犯罪低龄化趋势,对传统刑法理论中的刑事责任年龄划分标准提出了挑战。青少年甚至儿童犯罪尤其突出,后果严重,按现行刑法又不能处罚,致使网络犯罪愈演愈烈,严重扰乱社会秩序、金融秩序,影响人们生活。同时,我国在1997年刑法修订受到当时计算机信息水平的局限,到十年后的今天,已经远远超出了人们的一般想象。网络犯罪的类型、手段日趋多样化,单位在某些时候也可能成为网络犯罪的主体。现行刑法规定的非法入侵计算机系统罪和破坏计算机信息系统的犯罪主体的犯罪仅限于自然人。对单位参与网络犯罪,目前刑法还没有明确规定应承担的刑事责任。只在刑法典第三十条规定了,“公司、企业、事业单位、机关团体实施危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任”,没有规定对相关网络犯罪罪名可以由单位实施,这与目前日益俱增的单位网络犯罪现实产生了冲突。
2.网络犯罪与犯罪行为理论的冲突
网络犯罪行为的虚拟性与隐蔽性对于传统犯罪行为理论提出了一定的挑战。传统犯罪行为理论中,犯罪行为的客观存在性是其最大特征。而网络犯罪作为一种以高技术为支撑的犯罪,其犯罪行为多存于程序、数据等无形信息中,隐蔽性强,造成对其客观评价的困难。|真正成功的计算机侵入不会留下任何追踪线索,监控记录会被删除或修改,文件的读取时间会被改变,被读取的数据不会受到任何破坏。没有追踪线索,也就没有犯罪证据。“正因为这种犯罪行为的本质,根本无法估计这样‘完美无缺’的犯罪行为已经发生了多少次,尽管计算机安全系统内部认为这样的犯罪行为曾经发生过很多次。”②按照传统犯罪行为理论,无法确定其犯罪行为的主体。
3.网络犯罪与刑事管辖理论的冲突
网络犯罪的跨地域、跨国界性,使得其很难适用传统刑法理论的管辖原则。一方面,由于犯罪人的国籍、行为和结果发生地等传统刑事司法管辖权的基础因素在网络空间中的关联性变得极不确定,我们无法在网络空间找到住所及有形财产,无法确定行为人的国籍及远程登录发生的确切地点,最终造成管辖原则的难以适用。另一方面,由于网络犯罪的行为和结果,往往涉及到一个以上的国家,如果有关各国都以属地管辖为由,主张对同一犯罪行使管辖权,必将导致刑事司法管辖权的严重冲突。另外,传统的管辖原则在网络空间还必须面对一些新问题:如目前广泛出现的网络赌博,赌博在我们国家情节严重的属于犯罪,但在许多国家却属于合法。从司法实践来看,作为境外赌博公司下家的境内庄家的行为,在法律上较好认定,但对仅发展境外会员收取提成,而会员直接在境外开户、利用网络直接下单的情况,赌博的行为是否属于在国内完成,在司法实践中很难认定和处理。
4.网络犯罪与刑事证据理论的冲突
由于以电子数据形式出现的电子证据具有高科技性、无形性、多样性及易破坏性的特点,使其区别于我国《刑事诉讼法》规定的七种证据,对传统的证据规则、侦察原则提出了挑战。从司法层面看,侦查人员按照传统的“从事到人”的侦查模式,很难找到有效的中介因素。因此这种侦查方式不合适。一是网络犯罪的时空因素是不存在,没有一般案件所具有的作案痕迹和现场遗留物,其现实的作案与结果地相分离,经常是跨地区、跨国犯罪。二是犯罪实施后对机器硬件的信息载体可以不造成任何物理破坏,不留任何痕迹。三是由于电子数据高密度存储,加密存储,体积小、携带方便,易于拷贝等原因,侦查人员发现和搜集电子数据很困难,这就无法达到我国刑事诉讼规定的“案件事实清楚,证据确实充分”的证明标准。因此在各种网络犯罪的案件中,很可能只要犯罪嫌疑人不做有罪供述,那就只能按照“疑罪从无”的司法理念来处理了,这就放纵了真正的作案人。从立法层面看,目前,“关于如何开展计算机取证,我国只在《公安机关办理刑事案件程序规定》中有四条涉及,基本上处于无法可依的状态”。 ③作为证实网络犯罪的主要证据,我国法律还未将电子数据纳入法定证据范围,由此带来其采集、证明力、审查判断规则上的法律空白。这与制裁网络犯罪分子依赖于电子证据,产生极大矛盾。
二、遏制网络犯罪的立法思考
有效地打击和防范网络犯罪,是当代社会必须承担的一项时代使命。近年来,我国在保障网络安全的立法、司法与队伍的建设方面取得了一定的成绩,但还存在上述一些与现行刑法相冲突的问题,同时在司法实践中也遭遇了网络犯罪证明难等问题,急待我们去研究和探讨,从而尽快完善立法,遏制或减少网络犯罪。对此本人有不少凝惑,愿与同行讨教。
第一,当现行刑法延伸于网络空间时,如何贯彻罪刑法定原则,划清合理的扩张解释同类推解释之间的关系,从而避免刑事司法权的滥用,都是亟待解决的问题。如盗窃罪的对象是否包含电磁记录,私自开拆、隐匿、毁弃邮件;电报罪中的邮件是否包含电子邮件等等,依照我国传统的证据法理,“证据必须具有合法性、关联性、客观性才能被采纳,” ④其中合法性主要是指取证的主体合法、证据的形式合法与取证的程序合法。难道电子证据的取证就不需要考虑合法性吗?
第二,侦查机关在侦查网络犯罪过程中使用秘密侦查手段收集电子证据,虽然有利于侦破案件与惩治犯罪,但是这样做付出的代价必然是置公民的人权于危险之中。⑤无论是电子邮件检查、网络监控、电子跟踪,还是卫星定位等针对网络犯罪的侦查手段,对公民个人的隐私权保护都构成威胁和挑战。考虑到我国已经于1998年10月签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》,对公民权利和政治权利的司法保护必须得到加强。因此,“在法律明确电子证据的取证规则之前,在刑事诉讼中采用上述方法收集电子证据是不严肃的做法,也违背了现代刑事诉讼的价值取向”。⑥
第三,秘密侦查等手段取得的证据是否合法,要放在国际司法大环境下考虑。在英美法系国家,一般都有有关采纳与排斥证据的详实规则,只有符合规则的电子证据才能被采纳,进入诉讼程序。在大陆法系国家,“奉行自由采用和自由衡量为基础的‘自由心证’制度,电子证据的采用交由法官自由裁量,一般只有违反了禁止性取证条款的电子证据才不被采纳”。⑦而在我国,现行《刑事诉讼法》只规定了有限制的非法证据排除规则,即“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据”,⑧ 而秘密侦查等手段取得的证据与此相冲突。
第四,我国侦查机关查处网络犯罪司法实践中存在缺陷:其一,它将妨碍我国建立国际承认的电子证据规则,没有规则就难以同他国开展国际司法合作,而网络犯罪越来越朝国际犯罪发展。其二,“有些电子证据可能无法转化为其他证据使用,不构建电子证据的取证规则,必然会影响这部分电子证据的应用价值”。⑨其三,这种转化同样也存在应当依法规范的问题,或者说,侦查机关在转化过程中,也可能存在违法的问题,如转化的时机、转
化后证据的种类、转化后原始证据的审查。对这些问题解决,也还有待于立法界、司法界与学术界共同努力。
参 考 文 献
[1]《刑法学》作者 赵秉志 中央广播电视大学出版社 P96.
[2][3][5][6][7][9]关于“网络犯罪证明”的QQ聊天记录,2005年8月17日,作者:刘品新、庞仕平.
[4]《刑事诉讼法》 作者樊崇义 中央广播电视大学出版社 P99.
关键词:掩饰隐瞒犯罪所得 主观明知 综合认定 证据链条
一、网络电信犯罪中行为人主观认知问题概述
随着互联网经济的蓬勃发展,在“互联网+”的新浪潮下,人们的日常生活、工作享受到了互联网时代的巨大便利,然而,另一方面,网络电信诈骗犯罪也日渐猖獗,给广大社会公众造成了愈来愈严重的损失。而利用互联网这一新的公共领域及技术灰黑产业提供的用于诈骗、以及诈骗得手后洗钱的计算机软件,一些犯罪团伙屡屡实施针对特定目标群体的互联网诈骗及后续洗钱销赃等违法犯罪,并形成了上下游分工与较为严密、层阶化且以合法企业形式为掩盖的犯罪组织,且呈现出受害人地域分布广,行为隐蔽,犯罪行为过程中反侦察、规避监管意识强,违法犯罪活动与正常合法经营活动杂糅等新特点,给侦查、审理此类案件带来了很多刑事司法程序层面的挑战,比如缺乏或极难收集据以定罪的直接证据,证据多以电子数据及其传来形式呈现,证据之间不能“一一对应”构成印证等等,特别是对于网络电信犯罪中行为人掩饰、隐瞒犯罪所得的主观构成要件上,实务中更是存在着诸多争议与疑难之处。
在围绕着网络电信犯罪中行为人掩饰、隐瞒犯罪所得的主观认知相关的证据收集与审查判断上,这类网络电信犯罪案件中呈现出来的特点为:办案机关查获、扣押、提取的证据多为间接证据,且基本都是以电子数据形式呈现的,但是一般来说缺乏赖以定罪的直接证据,犯罪嫌疑人矢口否认从事的系违法犯罪活动,故难以获得犯罪嫌疑人的口供尤其是有罪供述。
由此产生的一个棘手的问题就是:在这样的情形下,如何证明犯罪嫌疑人主观方面构成‘明知’的故意?由于实务部门摄于传统的“印证证明模式”、很难获取“一一对应”的印证性直接支持证据,因此一方面在面对数量繁多、类型多样的海量的以电子数据形式呈现的间接证据时束手无策、以至于无法认定基本的案件事实,或是陷入证据收集的误区;而另一方面,办案机关只能接而求助于使用“司法推定”来佐以证明,但是实定法上对于“推定”规范表述的严重不足及至漏洞,更是让办案机关无所适从、如临雷池,不敢积极作为,最终导致实践中办案机关在对于行为人主观认知的证明上左右为难,乃至于影响到对于网络电信犯罪的依法惩治打击的效果。
二、“意见”出台后对犯罪嫌疑人主观明知认定的依据
然而,实务部门遇到的上述困境还是得到了有权机关的积极回应。2016年12月19日,最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》,为进一步健全工作机制、加强协作配合以坚决依法有效惩处遏制电信网络诈骗等犯罪活动祭出又一套法律“组合拳”。
总体来说,“意见”体例上分为“总体要求”、“依法严惩电信网络诈骗犯罪”、“全面惩处关联犯罪”、“准确认定共同犯罪与主观故意”、“依法确定案件管辖”、“证据的收集和审查判断”六大部分,涵盖了实施电信网络诈骗的犯罪数额认定标准、从重处罚的情形、构成诈骗罪既遂与未遂的定罪依据、刑罚的适用,《刑法》中与电信网络诈骗关联的其他罪名的认定及适用等刑事制裁电信网络诈骗犯罪相关的实体与程序规则的方方面面。其中的一大亮点便是:“意见”对于解决实践中网络销赃等掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的电信网络诈骗关联犯罪里犯罪嫌疑人主观明知如何认定问题提供了明确的解决途径――“意见”第“三、(五)”部分第一款这样规定:“…以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任,但有证据证明确实不知道的除外…5.以明显异于市场的价格,通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现。”这就解决了现实里很多在办案件中悬而未决的疑难问题:在没有被害人陈述的情况下,若有其他证据证明犯罪嫌疑人在知情的状态下实施以明显异于市场的价格套现的行为,且这些证据经查C属实并可资形成完整证据链条的,则足以认定该犯罪嫌疑人系掩饰、隐瞒犯罪所得。因此,在这个意义上,网络电信犯罪中的主观认知证明难题似乎有了规范依据,“意见”对相关司法实务的指导、参考价值,着实值得肯定。
但是,“意见”对于网络电信犯罪中的行为人主观认知证明的方面,仍存在着一些局限:前述“有证据证明确实不知道的除外”这一条款对于解决证明网络销赃犯罪行为人主观明知与否有着积极的指导作用,有利于解决定案的困境。但若细究之,证明主体由何方承担,文本里找不到确切答案,但是根据上下文体系解释,可推知证明主体是犯罪嫌疑人、被告人,但这就牵涉到了一个问题――‘证明明确不知道’的证明标准如何?需要达到怎样的程度方可证明行为人“确实不知道”,倘若这个问题不能圆满解决,则该条款的实际应用效果恐会大打折扣。因此,除了实定法尤待进一步完善之外,在现有法治条件下还需探索一条主观认知问题在司法实践中完善的途径,以期更适切地解决疑难、复杂网络电信犯罪案件中犯罪嫌疑人主观认知的证明问题。
三、主观明知认定问题在司法实践中完善的途径
在笔者看来:若要妥善地解决网络电信犯罪中主观认知问题,需要建构一条确立在‘证据链条’证明模式基础上的‘综合认定’途径,也即:通过收集筛选现有的诸多间接证据,接着将其编织成一条完整的证据链条,然后在这基础之上,综合与案件法律论证与证立的“小前提”相关的所有材料,通盘考量推出对案件事实的认定。具体而言,这条司法实践中完善的途径有以下几个要点:
首先,在缺乏犯罪嫌疑人有罪供述以及被害人陈述等直接证据的情形下,对行为人主观明知的认定只能依靠一系列间接证据。而如何在纷繁复杂、数量众多的间接证据中筛选出可供证明案件事实并能编织成证据链条的那一部分,则倚赖经验法则(everyday logic)的指导和推定的适用。
经验法则,通俗的说就是日常经验与生活常识,即通常所说的“常识、常理、常情”。但需要注意的是,经验法则不能仅仅停留在个别人所特有的个别经验水平上,而应该是至少能获得相当一个范围的人们普遍承认的命题。
其次,在间接证据的使用中,必然涉及到推定适用的问题。这里所说的推定,是指利用已知事实,推断出未知事实,属于归纳推理范畴。
司法活动中的推定包括法律推定和事实推定两种。网络电信犯罪中主观认知争议问题牵涉到的多属于事实推定的范畴。事实推定是一种从基础事实A推断事实B,而且可以反驳的推定。
为防止使用间接证据进行推定可能产生的偏误甚至悖谬,唯一可行的方法是保证所搜集的间接证据全面、系统、真实,使通过间接证据形成的证据链符合事实发生的逻辑。因而法庭在审查判断时,要对其进行充分的辩论、质证,以此实现案件事实的合理和可接受性。在这一过程中,除了既有的证据规则外,仍然需要求助于经验法则,同时还要考虑到间接证据与待证事实之间的关联性,综合考量方能得出周延可靠的事实推定。
接着,间接证据与待证事实之间的关联性要素也是利用间接证据来编织完整证据链条、既而认定行为人主观明知的逻辑性要件之一。借鉴英美法律辞书之圭臬――《布莱克法律词典》中的定义,“关联性是指那种有助于证明有关假设的属性,这种假设一旦成立,将从逻辑上影响争议事项。证据的关联性描述了向法庭提交的证据与某一案件中的关键命题或可证明的命题之间的逻辑关系,是证据与待证事实之间的逻辑关系。”但即使是有关联性的证据,客观上也不必更不能悉数搜集,亦须进行必要的挑选。唯有建立在逻辑性、合理性、良好的意识以及准确判断的基础之上,证据的关联性才能得以保障。
最后,在利用‘证据链条’理论来证明网络电信犯罪中行为人的主观认知时,可酌情引入域外法中情状证据理论来佐以推论。所谓情状证据(circumstantial evidence),来源于英美法证据规则,系指用推论的方法,证明案件中待证事实的真伪。目前我国学界对情状证据的认识尚不统一,甚至还缺乏理论界的广泛认同,且该类证据与间接证据有很多方面有重叠之处,但是在对情状证据的范围进行限制并与间接证据及其适用方法作区分的前提下,仍然可以援用情状证据的概念来指那些可凭直觉和逆向思维判断行为人动机、知情与否等行为的主观要素的证据。
综上,笔者所归纳的主观明知认定问题在司法实践中完善的途径,即:先利用经验法则、归纳推理以及借助情状证据理论对网络电信犯罪案件中呈现的一系列间接证据进行筛选,再将筛选出来的间接证据凭借其相互间的关联性编织出一条完整的证据链,来证明行为人在实施网络电信犯罪时主观上是否属于“明知”的路健8寐肪恫唤雎壑す程较为周延、严谨,有着比较充分的理论支撑依据,而且也是符合上位法精神的、实践中利于操作的方法。
伴随着我国刑事诉讼“以审判为中心”改革的有序推进与刑事证明制度的不断完善,网络电信犯罪中的主观认知问题一定会在法律层面得到适切、圆满的解决!对此笔者充满信心、拭目以待!
参考文献:
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