政治与法律精选(九篇)

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第1篇：政治与法律范文

［关键词］教学改革思想政治教育与法律基础实效性

［作者简介］黄俊会（1976- ），女，四川宜宾人，四川商务职业学院，讲师，硕士，研究方向为思想政治教育。（四川成都611131）

［中图分类号］G642.3［文献标识码］A［文章编号］1004-3985（2014）15-0129-02

高等职业教育成了我国高等教育中一个重要的类型，全国高职院校达到1280多所，在校生近1000万人。对于每一名进校的大学生，都要学习“思想政治教育与法律基础”课程，但学生对这门课的印象是枯燥无味、没有兴趣。这门课到底学习效果如何，为什么会走入怪圈，值得我们认真研究。

一、科学定位课程的性质和目标

“思想道德修养与法律基础”(以下简称“基础”课)是教育部规定的我国所有高等学校都必须开设的一门公共必修课，开设这门课程的目的是帮助大学生树立正确的世界观、人生观、价值观和法治观，培养他们良好的思想道德素质、职业素质和法律素质。“基础”课是一门颇具影响力的课程，是思想政治理论教育的重要组成部分，是大学生健康成长之路上的一块基石。

作为一门公共必修课，是每位进入大学校园的新生都要学习的一门课程。对于公共课，特别是思想政治方面的理论课，在高校里多数学生对它的印象是索然寡味的，教师看到这种场景，时间长了以后，上课的热情也慢慢地随之消退，照本宣科地讲课。大家总认为思政课在学生心目中的地位不如专业课重要，特别在高职院校里，学生忙于考证，对各门专业课程非常重视，但花在思政课上的时间和精力寥寥无几。其实，这是一个误区，思政课教师应该弄清楚专业课与思政基础课的定位并不相同。专业课程主要是掌握大量的专门性术语知识，要求学生消化吸收专业知识，形成自己对该专业的系统知识和结构体系；而思政课要开启学生的思想境界，要求学生在思想上、认识上形成正确的人生观和世界观，成为一个和谐的人，成为一个完整的人，成一个社会需要的人。所以严格来说，专业课主要解决将来的“就业”问题，思政公共课是解决“成人”的问题。

二、根据受教育的主体选择教学内容

（一）受教育主体分析

高等职业教育在高等教育中占有半壁江山，不论院校数量还是在校生人数都占有很大的分量。高等职业教育的院校大多是近10年来由中专学校升格而成的，其生源主要是来自普通高中或者中等职业学校。目前的职业教育，虽说与前些年相比，社会的认可程度有所提升，但从学生自己和家长的态度而言，首选的还是普通高等教育，职业教育成为考生分数不够无法被本科院校录取之后的无奈选择。由于高职院校数量的激增，加上近年来高考报考人数的下降，高等职业教育招生出现了竞争白热化的态势。特别是最近一些年，高职院校自主招生的推行，录取的考生学习能力和自我管理、自我约束能力有所下降，造成了学生学习状态参差不齐，给高职人才培养带来了新的问题。

（二）教学内容选择的原则

“基础”课涉及的内容多，要是面面俱到并不现实，因此，在思修教材的内容选择上要做到以下几点：（1）教学内容的选择要和“新课改”精神与教学大纲的精神保持一致。（2）在教学内容的安排上要连贯成体系，将教材体系转化为教学体系，让学生所接受的知识成系统化，易于学生接受。（3）教材内容的选择上要贴近大学生思想实际，要能通过教学对大学的思想起到积极作用，帮助大学生树立正确的世界观、人生观和价值观。（4）教学内容要贴近学生的生活实际和社会实际，让学生学到的知识能够走出课堂，学以致用。基于以上四点，教师可以将教材内容整合为四个模块：第一模块为入学适应与大学规划教育，第二模块为人生观教育，第三模块为道德观教育，第四模块为法制观教育。每个模块再细化下去，例如道德教育可以从社会道德、职业道德、家庭道德方面分类讲解。具体而言，教学内容的选择应把握以下三个原则：

1.思想性。“基础”课的主要功能是通过对社会现象的分析，对大学生进行思想政治教育。在教学的过程中，应把握好“思想政治教育”这一中心，并且从思想政治教育的功能和目标出发，在实践中不断地探索，对“基础”课的教学模式进行优化。采取措施解决“基础”课教材内容“多”与“实”矛盾。“基础”课是大学生必修课，“基础”课所选用的教材也是国家统编教材，这些教材是众多专家经过认真调研思考集体撰写的结晶，具有很强的内容性、思想性和时代性。即便如此，“基础”课老师在具体的教学实践中，仍然需要根据自己所授课专业的学生的不同特点进行教学内容的取舍，进行有针对性的思想教育。教师需要牢牢把握“基础”课的课程属性，以“思想政治教育”为价值目标，找准课程教学与学生思想实际、成长与成才要求以及提高全面素质的最佳契合点，做到有针对性地在教学中引导学生有所思、有所悟从而有所行，实现知行合一。

2.职业性。高等职业教育就是一种职业教育，就是为社会培养具有一定技能的专门人才，要以就业为导向，因此在“基础”课的教学过程中，首先要让教学内容具有职业性，对教材体系也做相应的改变，改变成为带有职业性质的职业体验教学体系。“职业体验式教学法”指的是从学生的认知规律和特点出发，通过运用实际或创设虚拟的情景和机会还原教学内容，让学生身临其境地理解书面知识。在教学过程中，以原课程教材基本要求和精神为中心，以教材为蓝本，结合学生思想、知识和身心发展特点，结合生活实际，开展形式多样、丰富多彩的职业体验教学。变空洞的教学为现实的体验，学生在体验中充分调动自己的积极性，能够在短时间内获得对职业的认同感。

其次，“基础”课的功能虽然是属于对学生进行思想政治教育，但是这种思想政治教育绝不是一种空洞的说教，教学中，老师一定要理论联系实际，要能够回答大学生普遍关心的现实问题，培养其明辨是非的能力。高职院校基础课教学的实效性的增强还有待于教师在教学的过程中把教材的理论性、指导性与职业需求的实践性、应用性融入在一起，真正实现无缝对接，形成符合高职院校学生实际的教学体系。

3.时代性。信息社会，资讯发达，地球成为一个村落。青年大学生是社会的生力军，关心时事，对新事物有浓厚的兴趣，关注时展的脉搏。作为“基础”课程，就要充分体现出时代性。时代性原则指的是“基础”课教学中教师所采用的案例、资料应紧密联系社会实际，与时俱进。高职院校大学生通过网络、电视和各种媒体接触了社会大量的正面和负面的现实，作为“基础“课教师，在课堂上不能只就理论而谈理论，而是要引领学生多阅读新时期社会中涌现出的先进人物事迹；要求当代大学生关注社会热点问题和理论焦点问题，帮助他们运用所学的知识认真思考，深入分析、热烈讨论当下热点；引导他们将案例中的优秀人物所散发的正能量内化到自己的思想中，从而确立自己的正确的前进方向。对于社会现实中的不良现象，要教会学生正确面对，不受不良社会现象的侵蚀。

三、灵活选择教学方法和考核途径

（一）教学方法多样化

1.案例教学。为了解决理论的抽象性，就要选择适当的案例进行辅助教学。案例教学法是以案例为基础的教学方法，在“基础”课的教学过程中运用得最多、最频繁。教师根据课程教学内容的需要，围绕教学目标，先让学生对教学案例进行阅读和思考，然后，教师扮演设计者和激励者的角色，通过引导学生分析、讨论和交流促进学生理解能抽象的理论知识。运用案例教学法，创立真实的教学情境，可以激发学生的学习兴趣，提高学生分析、解决实际问题的能力和品质。

在运用案例的过程中，案例教学的关键环节是课堂讨论。讨论的形式可以分为小组讨论和全班讨论，小组讨论的形式运用率比较高。教师在组织小组讨论的过程中，注意做好以下几点：第一，小组成员分工明确。每个小组都有一个负责人、有一个总结发言人、有一个记录人，成员分工不明确，小组成员在讨论的过程中就很零散，也不容易得出详细的结论。第二，小组讨论的主题要明确。如果在小组讨论中出现了焦点问题，可以让全班在各个小组总结结束后再展开焦点辩论，教师的主要作用是引导，引导学生在讨论中相互启发。第三，这一教学环节中，教师还应该随时注意把握好课堂气氛。尤其是班上人数比较多的情况，教师应该先将全班同学分好组，让小组成员在组内充分讨论，再让每个组的发言人进行总结，从而让更多的学生参与其中。另外，对于讨论过程中出现的观点偏激的同学，教师应该先肯定学生的主动参与，敢于表达出不同的声音，再引导学生逐步辨析不同观点，而不能把自己的观点强加于人。

运用案例教学法，总结点评是归宿。教师要多角度分析案例，引发学生思考，有针对性地对案例进行深入分析，点拨学生在讨论中暴露出来的问题。在分析过程中，关键点不是得出什么样的结论，也不是要达到全班共识，而是对学生的立场和思维方法进行评析，要对学生的分析方法、逻辑推理进行点评与指导，从而不断提升学生提出问题、分析问题和解决问题的能力，把学到的理论知识延伸、应用、内化为自己的具体行动。

2.参观观摩。青年大学生思想活跃，好奇心强，思维活跃，容易接受新事物。可以组织学生去一些道德教育、警示教育基地参观，去法庭旁听，让学生真正接触现场，获得现场感；可以播放一些音像片，如历史片《》，电视节目《道德观察》《今日说法》《感动中国颁奖晚会》《全国道德模范颁奖晚会》等，让学生在观看与聆听中获得思想上的提升。

3.专题讲座。除了走出去，还可以请进来，请校外的企业家、党务工作者、司法人员等走进校园，深入课堂为学生作报告，与学生面对面交流，当面回答学生关注的问题，解决他们思想上的困惑，让学生开阔视野。

（二）考核方式多元化

目前，高职院校的“基础”课大多采取课堂考试的方法，有的甚至采取闭卷考试的形式，这样着重考查的是学生对知识点的掌握程度。考核方式的单一，会使学生运用死记硬背的方法来应付考试。因此，将传统的“知识记忆”考核改为“知识应用”和“学以致用”考核，应避免对书本知识教条式的考查，采用学生调研形成的调研报告、参与校内外活动情况、开卷考查等多种途径考查学生的真实想法，甚至有的可以采取口试的方法，了解学生的所思所想，获得客观的、科学的评价。

四、提升教学艺术以增强课堂感染力

方法再多也是要靠教师来运用，模式再好还是要看教师的执行情况。教学效果的好坏，关键是教师。因此，提高教师专业素质、人格魅力和学识修养是教好“基础”课的前提。教师要不断提升自身的理论水平，随时关注生活中的大事。在人格魅力方面，教师有着正确的政治信仰、积极进取的人生态度，以身正人方能以情动人，方能让学生心悦诚服。只有准确把握时展的脉搏，具有敏锐的分析能力，熟悉业务，教师才能把理论讲清楚，把道理讲明白；只有对经典理论熟悉，对自己所讲内容真信真懂，才能凭自己高尚的人格育人，使学生信服接受。

第2篇：政治与法律范文

论文摘要:诚信原则不仅显耀于私法，在公法领域也逐渐得到认可。个人信用、企业信用是民商法的调整范围，与民商法相对应的基木法的是经济法、行政法，经济法和行政法的关系是实体(经济法)和程序(行政法)的分工。在政府控制经济活动的领域中，经济法与行政法分别以实体法规范(授予行政权力)和行政法规范(设定行政行为的程序)的方式互动地实现政府控制经济生活，规范政府经济行为的目标，木文拟从行政法与经济法的角度研究政府信用制度。

政府信用是公众对政府信誉的一种主观评价或价值判断，是公众对政府本身行政行为所产生的信誉的心理反映;同时也是政府在维护和构建社会信用体系中所担负的职责，表现为其是否为社会提供信用环境。社会信用体系按其组成部分可以划分为政府信用、企业信用和个人信用，其中‘政府信用是整个信用体系的重心和“基石”，是建立真正的企业、个人信用的前提条件。政府是制度、规则、法律的制定者，如果政府失信，就会直接影响制度、法规的权威和约束作用。构筑完善的政府信用法律制度不但是我国建立社会主义市场经济体制的要求，也是我国参与世界经济竞争的要求。而构筑我国的政府信用制度，首先要先确定这一制度由什么部门法来调整。

    一、公法领域的诚信原则

    诚实信用原则在私法领域被奉为“帝王条款”，以公平和正义为根本宗旨而凌驾于一切具体的民法规则之上，要求当事人行使权利、履行义务应善意真诚、恪守诺言、公平合理。诚信原则不仅显耀于私法，在公法领域也逐渐得到认可。1926年6月，德国行政法院在一份判决中指出“国家作为立法以及法的监督者，若课予国民特别义务，于国民司法关系，相互遵守诚实信用乃正当的要求;且国家对于个别国民在国家公法关系上，该诚实信用原则亦是妥当的。德国最高法院1930年10月2日的一份判决更加明白肯定道:“诚实信用原则对于一切法律，并包括公法在内，皆地适用之。时至今日，一此国家和地区的公法也开始对诚信原则予以明确的宣不。1996年韩国《行政程序法》第4条规定:“行政机关执行职务，应本与诚实信用为之。”我国台湾地区的《行政程序法》第8条也规定:“行政行为，应以诚实信用之方法为之，并保证人民正当合理的信赖。”因此如果说个人信用、企业信用等私人信用机制应在民商法中被构筑，那么政府信用显然要在公法领域进行研究。

    我国《宪法》对政府宪法责任作了规定，规定了听取和审查政府工作报告制度、组织特定问题调查委员会制度、质询制度、罢免制度等等，这此对政府信用的调整作了原则性、根本性的规定。个人信用、企业信用是民商法的调整范困，与民商法相对应的基本法的是经济法、行政法，本文试图从经济法、行政法角度研究政府信用制度。

    二、政府信用制度与行政法

    行政法是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称。行政法的特定调整对象是行政关系和行政监督关系，是因国家行政机关及其他行政卞体行使其行政职权而发生的各种社会关系。行政关系是国家行政机关在行使行政职能过程中，对内对外发生的各种关系；.督行政关系是国家有权机关(国家立法机关、国家司法机关、行政监察机关)在监督行政行为过程中与行政机关形成的关系。行政法产生的最初日的是使权力分立，相互制衡以避免权力滥用，以保障资产阶级的个人权利与自由及巩固资产阶级政权。这种调整行政机关与行政相对人之间纵向关系的法律毫无疑问能担负起规范政府行为，构筑政府信用的重任。

(一)诚信原则在行政法中的基木内涵

    作为民法基本原则的诚信原则在行政法中的地位日益显现，诚信原则也是行政法的基本原则，要求政府实施行政行为时必须诚实守信，这既是维系和指导政府与人民关系的根本准则，又是规范和调整政府机关与公民个人关系的指导原则。在行政法上，诚信原则的基本内涵是:(1)行政机关的活动应以维护社会公益和保障相对人的正当权益为行政目的。其实，行政权力的公益原则是相对于行政机关的“私利”而言，其禁止的是行政机关以权谋私、滥用职权。(2)行政机关应当忠诚执行宪法与法律宪法是人民与政府签计的契约，是人民授予政府管理国家的委托书;法律是人民代表对行政机关的授权令。因此忠实地执行宪法与法律是行政机关的基本诚信义务。(3)行政相对人应服从行政机关依法所进行的管理。行政机关代表人民行使权力，其管理的目的在于实现安全、秩序与正义，行政相对人理当信任行政机关，服从其依法做出的行政决定，这是行政相对人应履行的基本诚信义务。(4)行政机关和相对人意思表不明确、真实。(5)行政机关和相对皆应言而有信，不出尔反尔。(6)行政机关的行政决定应该公平合理。

(二)行政法对政府信用制度的规范作用

    行政法在规范政府信用的活动中诚信原则具体化为法律优先原则、法律保留原则、禁止过度原则、信赖保护原则、行政公开原则、行政效率原则。

1.法律优先原则，一切行政活动都不得与法律相抵触，行政机关应受现行有效法律

的约束，遵守法律的规定，对现行有效的法律予以适用(强制适用)。因为法律是人民意志的反映，“法律为国家意思中法律效力最强者”、“以法律形式表不之国家意思，优先于任何国家意思表不”。根据政府与人民宪法上的委托关系，法律优先实质上是要求行政机关不得违反委托人的指令，这正是行政机关的诚信义务，也是政府信用最重要的表现。

2.法律保留原则。对于影响人民自由权利的重要事项，没有法律的明确授权，行政机关不能合法地作为行政行为。法律优先原则是消极的依法行政，要求行政机关不得违背现有法律;而法律保留原则是积极的依法行政，要求行政机关对关系人民自由权利的重要事项，必须有法律的授权方可为之。法律保留原则的实质是政府权力有限，非谋取人民的福利，行政机关不得有超越法律权限的行为，这显然也是政治委托关系中的一项基本诚信义务，是实现政府信用的保障。

3.禁止过度原则。也称比例原则，是指行政机关在作出行政决定时，应当全而权衡公益与私益，采取对公民权益造成限制或损害最小的行政行为，并且使行政行为造成的损害与所追求的行政日的相适应。禁止滥用原则即是为了防止行政机关滥用权力，也是对行政机关审填善意行使权力的要求。

4.信赖保护原则。信赖保护原则肇始于德国行政法院判决，后经日本及我国台湾地区的效仿、继受与发展，现已成人陆法系行政法的一般原则。行政机关应保护行政相对人正当合理的信赖利益，在相对人因信赖其行为而遭受损失时，应给予利益上的补偿。在行政法上，信赖保护原则主要表现为行政立法的不溯及既往以及违法行政行为撤销的限制。信赖保护原则实际上是对相对人的主观权利和无过错取得的既得利益的俘重和保护，是防止行政机关违背诚信义务，建立和保护公民对行政机关的信赖的必然要求，信赖保护原则的实现也是保障政府信用的有效途径。

5.行政公开原则。行政机关除了维护国家安全、保障行政效率以及保护个人隐私商业秘密外，一切行政活动均应向人民公开。行政公开的目的，是为了保障人民对行政的了解权，防止行败，避免政府最终走向失信。为了适应现代民主政治发展的趋势，维护政府的信用形象，政务公开制度在世界各国普遍发展起来。

6.行政效率原则。行政机关应当及时、高效地履行职责，这是人民对行政机关设定的基本诚信义务。    在我国，由于法律实证主义盛行，对某一“原则”，无论其如何重要.若法律无明文规定中‘国的行政官员与法官也绝不会将其当作“法”。因此作为行政法最基本原则的诚信原则，欲在我国取得“法律原则”的地位，必须在行政法律中予以明确宣不。

根据诚信原则及其具体化的六大原则，行政法可以通过一系列的制度安排，如行政立法制度、政务公开制度、行政合同制度、监督审查制度、行政责任制度等，来构筑我国的政府信用制度。

    三、政府信用制度与经济法

(一)民商法与经济法对市场经济信用制度的不同功能

    在当今法律体系中，与市场经济联系最为密切的法律部门莫过于民商法和经济法。在构建和保障市场信用机制方面，民商法和经济法都发挥着不可或缺的作用。通过对信用法律机制问题的考察，可以从一个侧而透视经济法与民商法的关系，也可以进一步印证经济法具有不可林代的功能。我国在建立社会主义市场经济法律体系中往往较多地强调民商法的作用，但民商法搞了那么多年，市场信用状况并不理想，一个很重要的原因在于缺乏系统规定政府经济管理行为的经济公法制度。这句话很值得我们深思，可见，任何一种法律制度都存在着必要性和不可替代的功能，实现部门法之间的功能整合是法学研究的使命。

(二)经济法的功能及对构筑政府信用制度的意义

国家权利不会自发地运行和生效，它必须由具体的政权机构和政府公务人员来执行，无论是各个政权机构还是组成他们的公务人员，均有区别于社会公众利益的自身利益。当国家权力执行者的自身利益与社会公众利益发生冲突时，权力执行者将自身利益从社会公众利益中分离出来并带入国家权力之中便造成国家权利的异化，这是产生政府失信的根源。

行政机关最大量的工作是依法管理国民经济，作为“经济公法”的经济法，以规范国家经济管理权力的运行为己任，其调整对象是一种“经济行政管理关系”，这种关系的一方主体是行使经济管理权的国家机关，另一方是被管理的经济主体。一方面，经济法是经济主体有效抵制政府非法干预的根据和手段，凡是没有法律明确授权的政府行为，各经济卞体可以拒绝二另一方面，由于经济主体的行为以自利为动机，经济法就是对自利行为进行法律管制的准则。

国家对市场经济运行的干预集体现在宏观调控、市场规制及环境保护、国土资源、国有资产管理三个方而，达到规范经济管理权力运行的日的。从一定意义上来说，经济法是政府对市场主体所作出的一种承诺:政府行为烙守规则，规则具有相对稳定性。经济法的理想是保障政府的经济干预活动稳定、连续、透明、合乎程序恪守界限。这样的政府是一个理性的政府、法治的政

府、守信用的政府。经济法功能是建立政府对市场经济生活的干预机制，树立政府的经济权威。经济法存在的主要价值在于通过实体规范的约束，避免或减少政府行为的任意性，塑造一个守信用的法治政府。

四、政府信用制度的法律调整

(一)经济法与行政法的关系

现代国家为了社会的全而进步和人民福社的不断提升，对社会生活的各个方面实施管理，其主要职能早已不限于以暴力来维持治安和抵御侵略，对于行政的具体社会经济内容，行政法不可能也不必要一并囊括，它所应当充分关注的只是行政组织及其权力设置、行使、制约和监督。因此学者称“行政法学家一般不重视行政法分则的研究，而让给当代兴起的新兴学科进行深入的研究。当现代行政法本起源于对行政权力的控制，以保护国民不因权力滥用而遭受损失，诸如关于各行各业的行政管理的法，既然行政法学一般不予研究，则其不必再归于行政法的范畴。随着法律对社会关系的调整不断精细和技术化，行政法中对“事”管理的本属特别行政法的内容已经、正在或将要分化出去，成为专门的法律部门或其他法律门类的组成部分，如经济法、卫生法、军事法、公安法、教育法等，行政法最终将纯化为政府的组织人事和行政救济法。当然不能认为经济法是因为行政法发生分化才得以成立的，因为行政法本质上是限制政府滥用权利之法，无论在英国或法国，它都是资产阶级革命以后以判例形式逐渐发展起来的，本来就不关注行政行为的具体社会经济内容，经济法部门的形成与行政法本身的发展之间并无逻辑联系。经济法的内容和范困不限于经济行政，它还包括反垄断法、制定和执行产业政策、货币和金融调控、政府参与市场活动等历来不属于行政法范畴的内容。张尚教授所著《行政法教程》，提出下述观点:“在我国，政府上作的法制建设，主要是同我国社会主义法律体系中的两人法律部门紧密相关的，这就是经济法和行政法。当然，经济法，除它的一个人的分支——经济行政法是同政府上作密切相关的以外，它还有另外的一些内容而行政法，包括它的同经济法交义的一个人的分支——经济行政法在内，则全部是同政府上作密切相关的。总之，加强政府上作的法制建设，在我国，主要就是要人力发展经济法和行政法。

(二)经济法与行政法分工互动实现对政府信用制度的法律调整

    发挥经济法与行政法的双重作用构筑政府信用制度，主要就政府的经济管理职能而言。经济法与行政法的联系在于经济法所调整的经济管理关系，有些也具有行政关系性质，必要时也要采用行政手段。它们的区别在于经济法所调整的经济关系本质上是一种物质利益关系，是物质利益实体的管理性质关系，不是行政管理关系。经济管理关系的卞体虽然是管理者和被管理者，但都是经济权利主体和经济义务主体，都依法有经济权利及承担经济义务。经济管理关系追求的是一定的经济中的和经济效益，遵循的是市场经济规律，不能单纯体现行政机关和行政首长的意志和意图。经济法主要运用经济手段，但也以行政手段为辅。

1.实体和程序的分工互动。在政府控制经济活动的过程中法律又是如何控制政府行政行为的呢?这中间存在着双重控制关系。政府统制经济活动，这是经济法的任务，主要的是控制市场竞争，保障经济秩序;行政法的任务是控制政府行政行为.主要目的是控制行政权力，保障经济自由。当然两种任务不是截然分离的，而是相互渗透、有机运行的。强调政府干预市场经济走向法治化，就是要把政府干预ili场经济过程中的每一个行政机关、行政行为(包括抽象行政行为和具体行政行为)和行政环节都纳入法治化轨道，在该目标取得后，经济行政行为将完成由患意行政向法治行政的转变。因此可以认为，经济法和行政法的关系是:实体(经济法)和程序(行政法)的分上。在政府通过经济法控制经济活动的领域中，经济法主要是以实体法规范(授予行政权力)的方式实现政府控制经济生活的目标，行政法主要是以行政法规范(设定行政行为的程序)的方式实现政府控制经济生活的目标。

2.调整方式的配合。行政法是以强制性干预为特点，它不仅表现为对治安对象、纳税对象等相对人的强制，现代行政法更多地表现为对行政主体的强制。经济法是以政策性平衡为特点的，它一方面保障社会公共利益，另一方面要保护经济主体的权利，因而不采取传统公法的强制性干预，也不采取传统私法的自治性调节，而是将两种调整方式有机结合起来，产生政策性平衡。西方法律社会化或“社会本位”就是法律的政策平衡原理在西方的具体表现。政策性平衡的调整方式表现在法律内容上，就是政策(国家意志)对于公理(社会习贯)的修正

3.以不同的价值取向达到最终日的的一致。法的根本目的在于正义的实现，经济法与行政法也不例外。追求经济法制度正义与追求行政法程序正义，是经济法与行政法不同的正义价值取向。作为以社会为本位的法，经济法保障政府对ili场弊端的控制，实现经济生活的秩序价值。行政法是以国家本位卞义为基础，行政法控制行政权力的滥用，以一种有效的方式来监督权力的行使，保

障政府经济控制的适度，确保经济生活的自由价值。两者以不同的价值取向统一与同一目的，即通过实现法的正义来保障经济的繁荣与发展。

【参考文献】

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第3篇：政治与法律范文

行政执法行为是一种以行政主体实施法律、法规、规章的活动，当行政执法行为超越了法律、法规、规章等很可能就产生违法，就不能适应人民群众对依法行政需求，行政执法监督着力解决在行政执法中出现的执法不公、不严、不廉等突出问题，同样也需要有其监督的边界与方式、内容与原则。这样才能切实保障人民群众合法权益、促进社会和谐。

（一）行政执法监督的内容

行政监督的对象是行政执法，行政执法行为系行政行为的一种类型，也就是行政主体实施法律、法规、规章的活动，以此有别于行政立法行为和行政司法行为。行政执法活动的前提是合法行政，所谓合法行政，指合法的行政执法，它要求行政机关必须严格按照法律规定实施行政管理职能，其合法性表现在：一是任何行政执法行为必须基于法律的授权进行；二是任何行政执法行为必须限定于法律规定内实施；三是任何行政执法行为必须合法进行。只有行政执法行为在合治的情况下运行，群众才会真正地感受到行政执法行为是在阳光下运行。行政执法在执法活动中具有相对的单向性和强制性，且在执法过程中其行为范围呈现广泛性，在整个社会管理的过程中还会产生某些优先性和自由裁量权的一些特征。由于行政执法所具有这些特性，导致其执法行为中对执法对象的财产权、人身权产生重大影响，对公共利益亦会产生一定的干预性，行政执法行是否合法合理，一直是社会关注的热点。在提高行政执法的亲和力和公信力时，党和人民对依法行政提出了新的要求，将依法行政与依法治国、依法执政联系起来，共同推进法治国家法治政府法治社会一体建设。由于，不同层次、不同部门的行政执法机关利益追求的差异性，可能导致国家法律法规在具体执行过程中的发生偏差甚至扭曲，直接损害国家法律的正确实施与统一实施。所以，行政执法监督就要根据我国《宪法》、《刑法》、《刑事诉讼法》及《行政诉讼法》的有关规定，当行政执法工作人员的违法行政行为涉嫌犯罪的，通过查处行政执法工作人员违法行为进行监督，依照法律去追究相关人员的刑事责任，还可以对已经人民法院发生法律效力的判决、裁定的行政案件，发现违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提出抗诉。

（二）行政执法检察监督的原则

检察机关作为专门法律监督机关，对行政执法行为实施法律监督，对行政执法行为的监督作用需要贯彻以下几项基本原则：

1．司法规律原则。在现今的社会管理中，国家的行政执法行为在保障社会稳定和秩序中发挥着重要的功能，这说明社会管理需要依法正确的使行政行为的需求。但是，从行政权的本质特征看，行政执法主体在维护公共利益时，其自身的行为无异也在发展、膨胀，如果不加以严格控制和法律规范，这种发展和膨胀必然会形成对行政执法对象的利益产生或多或少的侵害和威胁，导致产生行政主体的权力滥用。将这种关系延伸到行政执法层面，行政执法主体在行使行政权时所具有的扩张性容易引发一系列职务犯罪。在行政执法监督中坚持司法规律原则，就是对行政权的制约，这既体现了中央对司法体制改革意见中强调的“完善法治就是要强化法律监督”的精神，也体现对完善监督体制的有益探索。

2．谦抑性的原则。行政执法监督的谦抑性原则，是指在检察机关在行政执法法律监督中对监督权应有的价值考量，在执行法律监督职能中，不能过分地追求对行政执法监督的权力，保持在行政执法监督中权力支出的适度跟进。行政执法监督欲达到理想的法律监督效果，须以法治原则为执法监督的主旨，以法治的思维和法治方式，依托宪法和法律赋予检察机关的法律监督权，使行政执法公正廉洁与理性平和文明规范执法相统一，坚持公平正义，以行政执法的法律监督为契机，有效地减少或避免国家利益或公共利益遭受损失。

3．制度保障原则。制度保障原则实际上是关于行政执法检察监督权力结构的组成，而这些组成是通过双方签订必要的联系机制，建立必要执法信息共享，保障检察机关对行政执法行为的知情权；完善检察机关行政执法监督工作机制，着重在行政诉讼监督程序的启动、纠正行政执法过程的违法、执法行为实现缺陷的救济与惩处机制。制度保障原则还包括检察机关在行政执法监督中，对行政执法监督适用法律法规是否正确，是否符合法定程序，是否超越职权，是否不履行或拖延履行法定职责。依法规范行政执法监督行为，在制度上保障行政执法监督的合法性。

（三）行政执法检察监督的边界

1．监督对象。行政执法监督的对象，它包括具体的行政行为和抽象行政行为。根据《行政诉讼法》的有关规定，区分具体行政行为和抽象行政行为，主要看其是否具有普遍的约束力，具体行政行为针对不特定多人，可反复适用且不直接进入强制执行过程。而有关抽象行政行为，是指行政机关根据行政管理的需要，在其职权范围内制定的非立法性的行政规范。在我国，抽象行政行为既包括国务院的行政立法，也包括各级行政机关制定的规章以及其他规范性文件《,立法法》、《行政复议法》、《行政诉讼法》为不同类型的抽象行政行为设计了不同的监督方式。对抽象行政行为进行有效的监督是法治国家的重要标志。但由于对抽象行政行为存在不同理解，同时由于法律仅规定了各部门的监督权限，却无相应的配套措施，我国远未建立起对抽象行政行为监督的有效机制。正是对抽象行政行为的职权、内容和程序等，目前尚无统一规定，在这方面如不加以重视很容易发生行政行为的滥用。根据现存对抽象行政行为限定所产生的情形，其原由：一是法院的承受能力；二是我国宪法对抽象行政行为已经设有救济途径。但是，这两个理由都有进一步研究的必要。由于具体行政行为缺乏统一规范和标准，过多过滥，加之对其可诉性还有少数不同意见。检察监督显得更有必要，因为“法律的制定不是为了法律自身，而是通过法律的执行使其成为社会的约束”。

2．合理性监督。法律是国家意志的制度化。法律监督是为了监督法律的制定和实施，其最终目的在于通过控制权力的异化而实现国家的意念。所以，所谓的对行政执法行为的合理性监督合理和不合理，大凡是法律监督主体与行政执法机关之间，可能会存在于行政执法对象和执法裁量自由性等方面认识上的差异，这就是行政执法监督所及的监督边界的实质性问题。由于行政执法对象的适格和裁量的自由性形成的当事人与执法机关之间在认识上的差异，检察机关也就应该从理论和专业的角度向行政执法主体说理、析理、论理，力求做到释明合理性监督存在的必要。通过依法监督，彰显其行政执法的合理性，缺乏合理性依据的，检察机关应当行使行政执法监督权予以监督纠正。

3．有关特定行为的边界。这里所指的特定行为的边界，即行政“许可”“确认”行为监督的边界。法治社会在于如何合理地运用和有效地制约公共权力的问题。因为政府的行政执法机构不是超凡至圣的神造物，他们在执法行为中同样会有缺陷，也会犯错误。对于行政“许可”或“确认”的对象或内容基本属于专门领域，由于立法的滞后性，有些内容甚至存在瑕疵，对于这些行政“许可”或“确认”有违法定或规定程序，给相对当事人或国家造成不应有的损害时，应当列入监督序列。在实践过程中，对法律、法规对程序有明确规定的应当遵照执行；没有明确规定的，依照比例原则，将不利影响控制在尽可能小的范围内，贯彻正当法律程序原则，说明理由、听取申辩。行政执法程序存在有违法律规定或以上原则的，检察机关应当行使监督权，从程序上保障执法的公信力和执行力。

4．有关特殊对象的边界。所谓特殊对象是指不具有可诉性的行政执法行为是否可以作为监督对象问题。可诉性的行政执法行为存在诉前、诉中和诉后监督的问题；而不具有可诉性的行为，尽管无法进行诉讼监督，对其程序，处理结果等仍然可以有效监督。所以，可诉与否仅仅是监督对象和监督时间的区分，并不决定是否监督的问题。事实上，不具有可诉性的执法行为，相当一部分在程序上和内容上可能存在不当甚至违法之处。抽象行政行为的滥用即是一例。如果对其程序和处理后果的正当与否、合理与否不进行有效的监督，势必会造成行政执法公信力的下降和人民群众的不满。值得注意的是，有少部分行政行为的依法是不可诉的，同时也是不受监督的，主要是国家行为、行政终局行为及合意等。

5．有关行政优先的边界。行政职权具有一定程度的优先性，甚至对部分问题还有先决作用。这体现了行政效率，有其正当性基础，反映了行政法理论和实践的成果。行政是否具有优先权，范围何在；是否属于先决问题，需要前置程序预先处理这一前提性问题，一般是具有理论或法律上的依据的。检察监督的重心可以落实在行政执法是否恰当地运用了优先权，处理的是否属于行政先决问题，在程序上是否有不当或违法之处等。

6．有关监督范围的边界。监督范围的梳理总结与分析归纳对于框定行政执法监督范围和边界具有事半功倍的效果。任何权力都有边界，包括检察机关的检察权。检察机关行政执法监督权的设置、行使，同样应当严格按照法律规定，在法律规范的一定权限中依法行使检察监督的权力。检察机关对行政执法行为的监督，一方面是对行政执法行为的程序是否合法进行审查，这主要涉及两方面：一是对执法主体的合法性进行审查，二是对执法主体行为人的具体行政行为是否合法进行审查。通过审查，保证程序的公正与合法。另一方面是对行政执法实体进行监督。对于实体方面监督之目的为确保行政执法行为的质量和效果。检察机关在行使对行政执法监督前，自身必须了解和熟悉行政执法方面的现行决定和命令；国民经济社会发展计划和财政预算的编制和执行等相关性政策和法令。加强检察机关对行政执法监督能力的提高，才能面对具体或抽象行政执法行为进行有效地法律监督，才能依法行使和履行检察职能。综上，可以得出如下结论：绝大部分外部行政执法行为应当属于检察监督的对象和范围；对行政执法的内容监督上要体现谦抑性，进行有针对性的有限监督；对于相对人或国家和社会公共利益受损的行为要予以重点监督。

（四）行政执法检察监督的方式

1．监督程序。目前，我国法律尚无规定。各地在实践中也是通过各种方式在进行探索。完善检察机关在行政执法监督中启动监督程序，目的是保证在行政执法监督中有规范有序。，首先是行政执法对象向检察机关提出的申诉后，根据接到投诉或申诉的情况，检察机关相关部门加以初审和甄别，所反映的情况属于行政执法监督的职权范围，应当启动监督程序；若不属于行政执法监督的职权范围，应做好劝说工作，及时将反映情况转交相应的职权部门处理；其次，检察机关可以通过行政执法与刑事司法衔接机制，发现案源，启动监督程序；再者，在行使监督中，检察机关对新发现的行政执法的违法情形时启动监督程序，及时监督行政执法行为。检察机关在履行行政执法监督时，还可以通过监督预防新的行政执法违法问题。

第4篇：政治与法律范文

摘要：行政主体与相对人之间的行政争议的不可避免性，决定了"有侵权必有救济"的法制原理。本文对我国行政复议、行政诉讼、行政赔偿等救济现状从立法、执法层面上进行分析与反思，努力为国家行政救济制度的完善献计献策。

关键词：行政争议；行政救济；法律检讨

国家行政主体在履行社会管理职能过程中与公民、法人其他社会组织之间产生的争议即为行政争议。行政争议发生的根本原因是国家行政权力与相对人的基本权利和自由之间存在着矛盾。

按照行政法一般原理解释，"有侵权必有救济"。行政争议发生的不可避免性决定了为解决行政争议须预先设立一定的解决争议的法律机制，这就是行政救济制度，它主要包括了行政复议、行政诉讼和行政赔偿。因而，建立行政救济制度的目的，在于纠正行政主体违法或不当的行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益。从本质上说，行政救济制度是公民在行政法律上获得法律帮助的最后一种手段，是现代法治社会国家保护相对人合法权益不可或缺的制度。

（一）关于行政复议

99年4月九届人大常委会九次会议通过的《中华人民共和国行政复议法》，较之90年12月国务院的《行政复议条例》在立法上是个突破，主要表现在两个方面：一是突出强化了行政复议的监督功能。行政复议宗旨之一就是为了纠正违法的或不正当的具体行政为给社会特定的相对人造成伤害，因而规范行政主体行为的程序性要求就特别的重要。《行政复议法》从复议申请的受理、做出复议决定作了详细的规定。特别值得一提的是，《行政复议法》在复议机关法律责任的设计上，第一次用五个独立的条款明确复议机关及其责任人员在徇私舞弊、渎职或者在复议程序、环节的违法作为、不作为的法律责任，比《行政复议条例》只有第53条一个条款的笼统性法律责任规定其监督力度要大得多。除此之外，对涉及行政侵权赔偿的，既使申请人复议时没有一并提出，而复议机关认为符合国家赔偿法有关规定的，复议机关应当(不是"可以")决定依法给于赔偿。

二是突出了体现了行政复议保护相对人合法权益的救济功能。对相对人合法权益的保护既要依赖于对行政机关行使职权的监督，更需要法律的赋权或不禁止相对人行使某些权利的法律保护。《行政复议法》保护性规定，具体反映在：第一，《行政复议法》第七条第一次明确了对抽象行政行为可以进行限制性审查。也就是说，公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的规章以下的(不含规章)其他规范性文件规定不符合法律精神，那么，对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查，甚至包括国务院部门的非规章性规定也是这样。较之原复议客体只局限于具体行政行为实属立法上的重大突破。它预示着，随著社会进步、文明发展，更高层次的涉及社会整体利益的抽象行政行为将接受法律审查。

第二，复议受案范围进一步扩大。近年来出现的资质证、资格证等问题，对行政机关关于土地、矿芷、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源决定的权属纠纷，对行政机关单方面违法集资、征收财物等违法要求履行义务的等都纳入了复议审查的范围。

第三，扩大了相对人(申请人)的复议申请选择权，删除了一级复议制。在原复议条例规定的既可以向上级主管部门申请复议、也可以向作出具体行为的职能部门的本级人政府申请复议的基础上，把最高行政机关---国务院也作为了相对人(申请人)在特别情形下可以选择的第二级复议机关，体现了对申请人权益的最大限度的程序性权利保护。

纵观《行政复议法》，我们认为，该法在立法上达到近年来较高层次。现在，关键是如何执行和操作的问题，尽管本法确立了复议机构和人员的明确的法律责任，但现实机制中的行政首长负责制和复议机构设立上的非独立性，使得行政复议效果圆满与否更多的取决于复议人员的职业道德和个人良心，这对于发展中的救济制度，不能不是一个缺撼。

(二)关于行政诉讼

1.法治观念的误区一---行政诉讼法超前存在。

行政诉讼法该不该搞？这似乎不成问题。事实上，在我国漫长的历史中，中央集权制作为政治统治的主要形式，强大的行政系统除了服务于皇权，绝无与其抗衡的力量。"只有官治民，从无民告官"是真实写照。因而，有不少人始终认为，在我们这样一个缺乏民主政治传统的国度里，在一个上千年人性受到扭曲的社会生活中，从文化传统到公民素质、行政官员层次都缺少实施行政诉讼的起码社会条件。行政诉讼法超前存在。

2.法治观念误区二---公权高于私权

在一个通过暴力革命取得政权的社会里，国家权力之大是我们一般人难以估摸的。"公权"即国家权力，它以维护国家抽象利益和社会不特定对象利益为职责。"私权"是公民、法人和社会组织等相对人的权利，它是相对人自己具体利益的反映。"权力(公权)"与"权利(私权)"一字之差，却体现着不同的法律价值和法律理念，代表着法律对公权和私权二者关系的不同评价与保护，这实际上就是一个国家利益和相对人利益如何处置问题。宪法确认"公有财产神圣不可侵犯"，宪法也表明了"国家保护公民个人的合法财产"。但两者如果出现冲突，则是"国家利益高于一切"占主导，个人利益须让位、服从于国家利益。

我们以为，在公有制的社会里，国家利益是重要的(其实即使在一个私有制社会中，国家利益、统治者的利益也是很重要的)但如果忽略了甚至否定了相对人利益，坚持绝对的、具体的国家利益至上，用"公有制"冲击公民个人的"私有制"，这只会断送社会主义前程。中国有一句老话：不积跬步，何以至千里，没有小溪，何以成江海。不论何种性质的社会，其发展规律一定是"小河有水大河满，小河无水大河干"。国家利益至上在一个法治民主的社会里只是特别情形的例外，从这个意义上说，行政诉讼法不论是规范国家权力运作的法、控制行政权力滥用的法还是保障相对人合法权益的法，其不仅有存在价值，更有实施价值。权力与权利成为行政诉讼的主线条。

3.法治观念误区三---政府当然代表人民的利益

本身这个命题在抽象意义上是最好的，反映出一个社会之中政府作为大多数社会民众利益代表者的价值追求，问题在于抽象的理念通过政府的具体部门与人员与特定的相对人所发生的职务关系，既使执法主体主观上并无过错，但人性自身存在的难以克服的缺陷，总会自觉不自觉地反映在我们的个案中，政府当然的、一厢情愿的代表人民的利益，命题是缺乏逻辑支持的，至少存在着不严谨性。

4.行政诉讼的法律性要求---对依法行政的司法审查

法治的真谛在于良法得到一体遵行并有权威，行政争议通过行政审判，它解决的就是政府行为必须符合法律的规则。学界公认，符合法律是政府依法行政的基本要求。进一步说，政府行使权力不仅应合法，而且应该合理、适当。大陆法体系强调政府应该诚实信用、承担侵权责任，强调用比例原则、行政合理原则控制那种在法定权限内为所欲为的恶意行政，强调司法审查中的对行政行为"显失公平"的变更等，这一切，需要政府的宽容苟同，需要独立的法学家阶层的努力，更需要有这样一种机制让我们的护法使者-法官能够独立自由权威高效而务实廉洁地进行法律的正确实施，法院、法官成为了社会与政府化解纠纷的最后也是最重要的一道防线。

5.行政诉讼法典的修改与完备 （1）在受审范围上取消了不当的限制，除了传统的列举式(行诉法第11条)情形外，凡国家法律不禁止的原则上都可以诉讼，既使象规章不依法授权组织出现的行政争议也纳入了受审范围(注：这并不表明法院受案就意味着规章授权合法化)；

（2）对被告和原告的举证责任作了合理划分，除继续坚持《行诉法》第32条关于被告国家行政机关举证责任倒置的规则外，对原告人在起诉讼中涉及到"依申请的行政行为"程序性问题也要求原告承担必要的举证责任；

(3)完备了《行诉法》第2条、第24条关于原告资格和第25条关于被告资格的规定，明确了诉讼参加人的权利和义务，体现了对相对人诉权的保护。

(4)增加了确认判决和驳回诉讼请求两种裁判，完善了行政诉讼法的裁判方式等等。

不论是"115条"还是"98条"都属于司法解释，只能在现行法律之下进行。我国行政诉讼法修改中还须注意以下几个方面的完善：第一，行政诉讼法基本原则之一---关于具体行政行为的合法性审查原则89年制定的行政诉讼法之所以考虑这样设计，一是基于我们过去没有行政诉讼的经验，二是考虑了政府的管理职能和目标，三是对司法权与行政权关系无科学认识。应该说，法院审查因原告引起的具体行政行为合法与否，符合世界各国行政诉讼制度之要求。但当代世界，在行政权普遍膨胀这样一个现实中，行政权的行使稍有不慎，具体行政行为直接损害的是特定公民的利益，而抽象行放行为稍有闪失，将给社会不特定对象带来无尽的烦恼甚至是巨大的不公与痛苦。因而，在健全、民主的法治社会中，司法权和行政权是平行而实在的，它们都对产生机关负责，对法律负责，一旦行政权(不论是具体的还是抽象意义上的)超越法律范围，司法机关有权依法采取或选择防止越权或滥用职权的手段和方式来消除行政权的不公正、不公平的状况，这种手段和方式最有效的就是靠行政诉讼法则来评价、制衡行政权。依靠手段的公正和程序的科学严密，使引起当事人争议的抽象的和具体的问题最终得以公正的最后解决，我们以为，行政诉讼作为法律上救济相对人的最后机制，审查抽象行政行为合法性，审查行政行为合理性，是行诉制度改革的方向之一。

第二，关于司法自由裁量权的立法控制。行政诉讼法第54条二项规定，人民法院对"具为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为"，这是一项典型的司法自由裁量权。法院有维护政府代表的国家利益的职责。行政诉讼法实施十余年来，困扰行政诉讼的基本问题之一就是顽症---

撤诉率居高不下，平均高达40%。撤诉率高的主要原因之一，就是申请人对法院可以给违法行政机关在自己个案上有一次改正而重新行为的机会丧失信心。也就是说，既使形式上打赢了某一官司，但实际上在把行政机关得罪的同时，可能还要接受第二次处罚，那么，打这种被法院撤销了行政行为的官司究竟有何意义呢？结局还不是"一把赢，把把输"。反之，作为被告的行政机关由于存在退路的可能性，依法行政的意识和责任难以全面有力建立起来，甚至出现行政机关和司法机关案外可以妥协交易的条件。

我们认为，为了有利于行政机关树立依法行政观念，强化行政法律责任的内部追究，同时，规范司法审查行为，立法修改中删除"重新行为权"利大于弊。 究其原因，有法律意识淡薄、法院无权威等等因素，但说穿了，还是"老百姓算个什么东西"的封建遗毒观念深入某些官员的心中。殊不知，行政机关不履行法院生效裁判，损害了法律的尊严和权威，再次侵害了民众的利益，动摇了人民的法治信念，破坏了社会正当秩序，影响了社会深层次的稳定，妨碍了市场经济的正常运行，危害显而易见。

我以为，我国的政府组织法中缺乏相关法律责任的设计是最基本的问题，除此外，党管干部、行政机关对产生其的权力机关报告工作的环节等等，都是从大的方面和从根本上解决政府依法办事、追究行政长官和直接责任人员法律责任、规范行政行为、防止滥用行政权力、维护相对人合法权益、促进社会有序、良性发展所不可或缺的机制。"

(三)关于行政赔偿

国家赔偿制度所反映的是相对人受害于国家政府而得到的最后法律帮助，它充分体现了人权保护、社会形态的进步性。我国从95年实施国家赔偿法以来，尽管成绩有目共睹，但问题也明显存在，反映在立法和执法两个问题最为突出。

1.立法上的缺陷问题。

(1)国家赔偿范围狭窄，行政补偿未能立法。除刑事司法赔偿及部分民事、行政诉讼过程中的违法外，在行政侵权的情形中，主要是由政府或公营机构管理的公共设施产生的侵权最为突出，如道路、桥梁等公共设施因设置不当、管理欠缺而致人损害的，按现行制度规定它不属于行政主体行使职权而直接造成的问题，未纳入赔赏范围内。这种规定在当时有一个社会转型和立法认识不全的问题。必须正视的是现代政府在依法行使权力以外，更多的是公共行政内的服务，而这既是政府的职责，也反映"公、私"界限，公共设施损害赔偿补偿为民主国家所认可。

(2)归责原则界定不科学

归责原则作为确定追究行政赔偿责任的依据，目前立法采用的是违法的归责原则，这在一般情形下似乎不成问题，但是与无过错归责原则相比，违法归责原则似乎更有利于行政主体的辩解。例：第五条涉及的"因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的"国家不承担赔偿责任的规定，易导致行政主体以不作为等形式放任潜在危害结果的发生，如2000年发生在南方城市的一女性苏萍因看上去象流浪人员而被当作流浪人员收容，在收容期间遭其他男性被收容人员的事件，行政主体以自己行为不存在违法而推卸责任③。假如适用的是无过错归责原则，则可以起到兜底保障的作用。因此，该原则必须进一步阐明含义，为赔偿责任的确定提供科学保障。

(3)赔偿标准的问题

现行法律在规定怎么赔、赔多少的问题上存在着一系列不足。在财产权上，财产损失的赔偿只赔直接损失，不赔间接的、可期望的可得利益。罚没、违法征收的只赔本金不赔利息，只赔拍卖所得价款，不按实际价格赔等。在人身权上，对于错误、违法限制了公民人身自由的、只赔物质性损失、不赔精神损害部分，对于侵害公民人身自由的，每日的赔偿金只为国家上年度职工日平均工资标准等。

应该指出，现行赔偿法律在行政侵权(也包括刑事损害)承担责任的依据确立上是欠科学的。间接的可得利益在一个市场秩序的社会中是客观存在的，只赔本不带息、只按拍卖实得价格赔更不符合经济规律和我们长期以来的行为法宝---实事求是。违法限制人身自由只按国家职工平均日工资标准操作，忽略了基本工资在收入中所占比重偏低的客观事实不说，就只按实际限制自由的天数承担补救性责任，没有体现加倍重金赔偿的惩罚性责任。无惩罚性责任的规定，将不足以制止随意限制公民人身自由的现象发生，无精神损害赔偿的设立将不足以慰抚社会民众受伤害的心灵，不能有效限制违法，不足于取信于民。赔赏标准、模式必须重新设计。

2.赔偿的实际操性问题

(1)得到国家赔偿跟登天一样难。在秩序行政的法律关系中，国家机关及人员仗着所谓代表"国家利益"而行使着国家公权。抽象利益的载体---行政机关面对具体利益的公民个人始终处于优势，所以，在赔偿案中，普通百姓是当然的弱者。不可否认封建意识或多或少在我们的权贵头脑中是存在的，这就是现实执法中的"人为"权势因素，对行政公职人员和赔偿请求的公民而言，都存在着可能的"因人而异"，再加上其它一些诸如赔偿机关的面子、领导的特权、社会影响、赔偿金形式上从机关使用的经费中支付等因素，使得赔偿请求满足的障碍多之又多。

(2)请求赔偿的诉讼成本极高 综上所述，虽然我国的行政法治在行政救济环节上已有了初步的框架，但我们应该看到，随着社会的转型和改革发展的深入，我们在已有法律领域出现了明显的滞后于社会生活需要的状况。因而，对行政救济制度必须全方位进行审视和检讨，改革那些不利于有效解决争议的规定，确立科学的以人、以权利为本的理念，确立充分而实效的救济方式和标准，从程序和实体环节止消除权利救济的真空与无奈，从而实现最终平衡政府利益和公民利益、国家利益和社会利益，实现如常的、有序的、合理的社会秩序目标。

注：

①2000年9月27日人民法院报.

②2001年1月6日人民法院报.

第5篇：政治与法律范文

《中华人民共和国行政诉讼法》第 54 条中明确规定了论文范文行政行为超越职权、的,人民法院可判决撤销或部分撤销,并可以判决被告重新作出具体行政行为。与此同时,行政超越职权与行政这两种行政行为的概念与特征却没有在立法、司法中给予明确说明。这个问题在我国行政法理论界一直倍受青睐,却没有统一认识,存在不同的观点。在国外,无论是大陆法系国家、英美法系国家还是普通法系国家也都将行政超越职权与行政列为行政救济与司法控制的对象。

(一) 行政超越职权与的涵义

行政超越职权,简称为超越职权或越权。比较法视野中,由于各国政治体制、历史背景、法律传统、法学理论等差异,对行政超越职权的理解不尽相同。在法国,越权之诉在行政法中具有非常重要的地位,是指当事人的利益因行政机关的决定而受到侵害,请求行政法院对该行政决定的合法性进行审查,并撤销违法行政决定的救济手段。越权之诉的理由包括:①无权限(包括积极的无权限即作为的无权限和消极的无权限即不作为的无权限);②形式上违法;③权力滥用;④违反法律。比之我国《行政诉讼法》第 54 条,“无权限”与“超越职权”相对应,“形式上违法”与“违反法定程序”相对应,“权力滥用”与“”相对应,“违反法律”与“适用法律、法规错误”相对应。在美国,超越职权指超越法律规定的管辖范围、权力、限度或缺少法律规定的权力。与“独断专横、反复无常、滥用自由裁量权”、“同宪法规定的权力、权利、特权、豁免权相抵触”、“没有遵守法律规定的程序”和“没有事实根据”这四种情形并列为违法行为。在英国,行政越权在司法实践中不断发展、完善,法院判例为其积累了非常丰富的内含,具体指:行政机关行使权力,超越法定范围,或在法定权限范围内违反法律规定。包括:①违反自然公正的原则;②程序上越权;③实质上越权。与我国相比,英国行政法之越权不限于“行政超越职权”,可以说涵盖了我国行政法上所有的违法情节。

不难发现我国行政超越职权与外国行政法上的越权可比性不强。现对我国行政超越职权定义的不同观点做如下归纳:第一种观点超越行政权限说。“超越职权是行政机关超越法律授予的权限范围,行使了不应由自己行使的权力。”1此说是该观点最具代表性的说法,即行政机关在自己职权范围外行使职权的行为。支持此说的一些学者还将越权主体扩大到除“行政机关”外,“行政机关工作人员”、“法律、法规授权的组织”和“行政机关委托的组织”都可成为行政越权的主体。这种扩大是否科学,将在下文“行政超越职权的判断标准”一节中详细阐述。第二种观点超越行政职权说。行政超越职权是指:行政主体超越其法定行政职权(包括权限和权能)的违法具体行政行为,它在法律上不产生效力,包括实体越权与程序越权。上述两种观点的最大区别在于:超越行政权能是否属于行政越权之情形。行政职权由行政权限和行政权能二者构成。权限是行政职权的平面范围界限,包括事务管辖权、地域管辖权和层级管辖权;权能是行政机关完成行政管理任务所采取的方法、手段和措施。第一种观点将行政越权的范围限制在“超越权限”内,否定了“超越权能”也属于行政超越职权的情形;第二种观点则认为行政行为只要超越了法定职权,无论是权限还是权能的超越都构成行政越权。笔者认为,权限与权能是一对不可分割的概念,共同构成了行政主体的行政职权,没有权限的职权将无施展之地,没有权能的权限亦无实际意义。第三种观点超越“无权结合说”。该说扩大了行政超越职权的涵义,认为行政机关在根本无权限的情形下行使职权也属行政越权。这与法国越权之诉的理由一致,但是笔者认为法国的越权之诉不能与我国的行政超越职权理论相对应,明显法国越权之涵义广于我国。

面对如此复杂的情形,根据越权的主体范围不同,此说又作如下区分:①行政机关超越说。该说强调行政超越职权的主体只能是行政机关,其他任何组织、个人都不可能成为超越职权的主体。认为超越职权是行政主体在行政管理中,行使了法律、法规未授权的行政权力,或超越法律、法规授予的权限,是一种“实体上的作为形式的行政违法行为”,只要客观上该行为超越了法定职权,就构成行政超越职权。2②行政机关与非行政机关结合说。“行政超越职权是指:行政机关实施具体行政行为,超越法律、法规赋予其的权限,实施了不属于自己行政职权范围的具体行政行为;非行政机关组织实施具体行政行为,应有法律、法规的授权,或有权行政机关的委托,无授权或无委托实施的行政行为,亦属行政超越职权。”该说认为行政超越职权的主体不仅包括行政机关,还包括行政机关的公务人员、非行政机关组织及其工作人员。1③外部行政机关与内部行政机构结合说。支持此说的学者认为:法律不仅要求行政机关要在法定权限范围内对外行使其职权,还要求行政主体内部各机构和人员也必须在法定职权内行使权力。法律不允许行政机关内部机构及其人员相互之间逾越权限。2该说基于行政机关内部依职权所进行的机构设置与权力再分配,如果不承认内部机构及成员之间越权的违法性,那么这种权力的分配设置将失去其意义。

二、 行政超越职权与的关系

行政超越职权与行政是两个十分容易混淆的概念,例如“谢培新诉永和乡人民政府违法要求履行义务案。”原告谢培新全家 5 口人,劳动力 2 人,1992 年 5 月收到两张由被告永和乡政府发出的负担

通知单,要求原告谢培新按时足额缴纳。根据这两张负担通知单所列费用,除农业税 42.15 元是原告应当履行的法定赋税义务外,还需上交公积金、公益金、广播建网费、敬老院筹资、林场还债等等费用共计 192.06 元,原告家人均负担达到 38.41 元。根据国务院关于《农民承担费用和劳务管理条例》以及《四川省农民负担管理条例》的规定,农民向农村集体经济组织上交的集体提留款和统筹费的总额,以乡为单位计算,不得超过上年度农民人均纯收入的 5%(经乐至县有关部门审定,1991 年永和乡农民人均纯收入为 378 元,5%为 18.9 元)。被告永和乡人民政府向原告谢培新收取的费用达到上年度人均纯收入的 10%,超过国家规定一倍,违反了上述规定的负担比例,属超越法定幅度的行政越权情形。而广播建网费、敬老院筹资属统筹费与公益金的重复收取,甚至林场的债务也强行摊派给原告负担,违反了自愿、互利、谁受益谁负担的原则,属行政情形。从上述案例不难看出行政超越职权与既有联系又有区别。 三、行政超越职权与的认定标准.....17

(一)适用行政超越职权与存在的问题.......17

(二)行政超越职权的认定标准.......20

(三)行政的认定标准.......21

四、对行政超越职权与的司法控制........23

(一)法律控制的现状.........23

(二)法律控制制度的完善........24

第6篇：政治与法律范文

论文摘要：在后现代法学大行其道的背景下，法律领域的客观性、普遍性、确定性等现性主义价值观念遭遇了空前的冲击。不断强调法律领域的主观性、禾确定性、差异性、不可预测性等等。在法律解释领域，由于不断地引介哲学解释学的观念，法律界人士开始利用哲学解释学的资源。哲学解释学不承认客观重构的可能，强调作者独立于文本和自我立法，造成法律解释的任意。站在维护法治的立场上，国内外诸多学者在质疑声中从不同的角度论证了法律领域的客观性问题，然而，从知识社会学的角度对法律领域客观性问题进行梳理，对于反思当下中国的法治具有知识性的贡献。

一、导言

在后现代法学大行其道的背景下，法律领域的客观性、普遍性、确定性等现性主义价值观念遭遇了空前的冲击。后现代主义代表着反现代主义、反基础主义、反本质主义的价值理念，强调法律领域的主观性、不确定性、差异性、不可预测性，等等。在后现代思潮之下，法律活动俨然演变成了一场游戏，甚至出现了诸多与法治终极目的不符的异类，不断挑战着人们对法治的信仰。司法裁判是解决社会纠纷，实现社会正义的终局方式，司法裁判领域恰恰是现代主义的重灾区。几乎司法裁判领域的所有因素都被解构了，法律本身被质疑为不确定，法律解释遇到了“只要有理解，理解就不同”的尴尬，裁判事实成了法官任意打扮的小丑，判决结果受到了法官“法感”的左右。

法律的不确定性兴起于20世纪60年代，此前法律的确定性是公认的正确命题。机械法学是法律确定性的最佳代表，机械法学排除法官的一切主观臆断，扮演着自动售货机的角色。此时法律领域的客观性似乎得到了坚固的维护。但自由法学打开了封闭的大门，承认世界的不可预测与人们认识能力的有限性，法律不再是确定不变的规约，而是法官可以解释的材料。语言哲学和后现代思潮的冲击，法律的确定性或者说客观性被进一步击溃。从法律概念到法律结构，法律的确定性与客观性被完全地解构了。美国现实主义法学派的代表们将法律的不确定推到了顶峰，从规则到事实都遭到了怀疑。

在法律解释领域，由于不断地引介哲学解释学的观念，法律界人士开始利用哲学解释学的资源。前理解、效果历史、视域融合、对话等词汇不断进人法律解释的视野。遗憾的是，哲学解释学不承认客观重构的可能，强调作者独立于文本和自我立法，造成法律解释的任意。本体论的解释学过多加强了主观主义、相对主义和虚无主义的学术倾向，忽视了法律解释客观性的追求。对于事实的客观性问题更是缺乏保障，从客观事实让位于法律事实，从法律事实让位于法官事实，都反映了事实的主观化趋势。

如果这些学术思潮发生在法治发达的西方国家，至少有完善的制度与优秀的法官保障法律解释与裁判在一定程度上的客观性。但这一切如果发生在法治建设中的中国，后果将是难以想象的。在人治传统久远，法治脆弱的中国，法律的权威尚未建立，基本的现代法治理念还函待普及。在这样的背景下，盲目地解构法律与司法裁判是危险的。当前，不是去过分强调司法裁判领域的主观性，而是需要树立人们对司法裁判领域客观性的信心。不是将法律解构的体无完肤，而是要人们获得踏踏实实的正义。所以，在后现代思潮的学术背景下，结合中国法治的发展阶段，必须坚决地站在维护法律解释与裁判的客观性，维护法治的现代立场。“法律本身是否具有客观性，以及法律诊释有没有客观性，这是法治命题能否在理论上成立的前提。”本文在一定程度上是在逆潮流而动，甚至是老生常谈，但笔者坚信在中国语境下，捍卫法律解释与裁判的客观性势在必行。

二、法律领域客观性的挑战

对于客观性的挑战可谓来势汹汹，本文没有按照时间顺序进行一一地展示，只是勾勒了挑战的主要脉络。目的是知识上的系统化，期望为客观性的拯救有一个指南的效果。

日本学者来栖三郎的言论最激进和最具代表性:“法律家是何等霸道!常驻以客观性之名，主张自己所为之诊释是唯一正确的客观解释。然而，在他人看来。法律家是何等的悲屈!彼等竟然以为依据的法律即可以将人类生活规范无遗;又倘若不做此想，便会感到心境不宁，从而法律家是何等虚伪不负责任!总是将主观想法隐藏在客观背后。

在西方，自由主义法学派在批判法律客观性或者确定性时，是以概念法学为靶子展开批评的，耶林和赫克论述了概念法学的幻想和法律推理的部分不可能，颠覆了法律逻辑自足的体系。现实主义法学派更是有过之无不及，卢埃林是“规则怀疑论”的代表，坚持反对法律的预测性，主张法官能动地创造法律;弗兰克是“事实怀疑论者”，认为法律适用中事实无从捉摸，受法官的偏见左右。批判法学派从语言学进行解构，加强了对法律的怀疑。

肯尼迪从规则内在矛盾角度解构法律，哈斯纳斯从法律原则的内在矛盾瓦解法律，最终的目的是得出法律不确定的结论。社会法学派通过引人社会学因素，将法律逻辑自足和事实的确定进行了一定程度的颠覆。哲学解释学的兴起，本体论的解释学过多地加强了主观主义、相对主义和虚无主义的学术倾向，忽视了法律解释客观性的追求。

在中国，近年来受西方后现代主义思潮的影响，法律不确定，案件事实的模糊性等呼声不绝于耳。面对复杂的司法环境，司法能动主义的声音也在响起，法官面对法律时的姿态发生了微妙的变化，似乎有超越法律之嫌，法律的客观性也受到挑战。所以，笔者以为在当下坚持克制主义的司法立场，维护法律和法律解释的客观性，最终实现客观的裁判尤其具有实践意义。

三、法律领域客观性的拯救

(一)法律文本客观性问题

安德瑞·马默(Andrei Marmor)认为，与法律有关的客观性涉及两个方面:适用于当下个案的法律规范本身是否是客观正确的;法律理论能否摆脱主观和偏见，获致方法论意义上的客观性。

波斯纳认为历史上存在两种不同的法律客观性观点。一是本体论上的法的客观性理论，这种理论认为法律是实实在在地“就在那里”的什么东西。第二种是科学意义上的法的客观性理论，这种理论认为，虽然人们没有共同的意识形态，但如果他们有科学的世界观，可以对法律问题达成一致的意见。波斯纳对这两种客观性持温和的怀疑主义态度，波斯纳通过运用反基础主义与怀疑主义的实用哲学方法质疑了本体论和科学意义上的法的客观性理论。波斯纳提出了交谈意义上的法律客观性理论，即“合乎情理”。“交谈意义上的客观性”强调对话、协商过程，但不以形成共识为必要，试图限制法官的悠意，努力发现法官行为中的可预测因素。“交谈意义上的客观性”的理论基础是实用主义哲学和法律活动理论。同时，波斯纳认为道德哲学对于建构“交谈意义上的客观性”并无多大意义。他认为道德哲学无助于法律难题的解决，在具体案件审理中更没有什么用处。

马默坚持法的客观性是综合的。包括语义上的客观性、形而上学的客观性和逻辑上的客观性。语义上的客观性是指特定类型的陈述可以在语义学意义上是客观的，即使这些陈述所描述的客体毫无真理性可言。形而上的客观性，意味着真理性，谈论中的陈述之真理性在于这个事实，即存在一个客体，且其特性与该陈述的描述相符合。逻辑上的客观主义认为一个特定种类的陈述是客观的，当且仅当该类型中的任一和每一陈述有确定的真值。逻辑上的主观主义者否认将真值赋予他对此事主观主义者的那类陈述的可能。

哈特指出法律规则由日常语言构成，而语言存在“意思中心”与“开放结构”两部分，“意思中心”指语言的外延具有确定的中心区域，而“开放结构”存在着边缘地带，所以，法律既是确定的又是模糊的。哈特坚持客观主义立场，认为法律可以具有一个无可争议的意思中心，在意思中心可以具有法律本身的客观性与解释的客观性。在边缘地带，道德判断、政策影响、利益衡量等诸多主观因素将进人这一领域，法律的客观性将受到一定的冲击。

德沃金是法律客观性的坚强捍卫者，他将法律区分为“明确的法律”和“隐藏的法律”，前者是那种印有文字的文件，而后者是一种法意，只有通过诊释才能获得。德沃金把法律作为一种解释性概念，认为法律是一种建构性解释活动的结果。因为法律规范总是以法律体系中的原则、政策、道德、普遍信仰、学说以及观念等为文化背景，基于相同的背景，人们完全可以知道或者大体知道法律所设定的权利义务。在各种因素的扶持之下，法官可以为每一个案件寻找到唯一正确的法律答案。在法律的整体性概念中法律的客观性得以保存。德沃金通过自然解读、内在者的立场和反思平衡的方法阐述了道德客观性，从整体性法学而言，其间接地维护了法律的客观性。

沃尔豪特(Donald Walkout)在价值客观性上区分了德国的理念论(idealist)和经验主义的看法。前者指价值的客观性就是超越个人的控制;后者在三个层面上主张客观性:方法论上的客观性，认识论上的客观性，形而上的客观性。

就国内而言，陈金钊教授在《拯救客观性—关于法治方法的理论探索》一文中，虽然主要面向法律解释的客观性问题，但他认为法律解释客观性的前提是法律本身的客观性，如果法律本来有客观性，法学又提高一些基本方法的话，那么人们就可以得到法律诊释的客观性。秦策将客观性分为法律的客观性和司法的客观性。把法律客观性当作司法客观性的前提条件和上位概念来理解。另一种是把法律客观性大体当作司法客观性的同义语来使用。蔡琳认为价值客观性包括以下部分:客观性需要排除私人性和情感知觉，必须超越个体;客观性意味着公共性并非否定场域的依赖性，可以基于一定的社会公共意识而存在;要求主体间性，体现于解释和论证的客观胜之上;法律涉及的道德是公共道德，私道德才良准有共识。

其实，不论学界关于法律客观性有多少的界定，笔者认为的法律的客观性就是法律本身具有确定的含义，能够为人们所预期。换言之，法律具有可预测性，能够指导人们的行为，并根据这种预期安排自己的行动。这样界定的客观性更具有指导司法活动的现实意义。 (二)法律解释的客观性

在《法律的概念》一书中，哈特涉及到法律解释相关的内容，“哈特的法理学中与法律解释问题最相关的是他提出的法律开放性特质的论述，企图在形式主义法学和规则怀疑主义之间，开出一条中庸之道。哈特坚持一种客观主义的立场认为具有内在观点的人们通过阅读法律规则，可以确定地找到规则语言的意思中心，从而做出客观的法律解释。他认为通过承认规则，可以将法律规范与其他社会规范区别开，确立法律的独立体系，在经过法律自身的意思中心，法律解释能够保障客观性。

德沃金主张“建构性的解释”。这种解释分为三个阶段，在前解释阶段，人们凭借经验确定法律解释的客体;在解释阶段，解释须为其客体之主要内容提供一般的确证;在后解释阶段，解释者要调整自己为客体实际上要求什么的感觉，以更好地为第二阶段的确证服务。德沃金提出“内在观察者”的观点，认为从内在参与者而言，法律仍然在法官的责任心之下获得唯一正确的法律答案。作为内在参与者，法官不在超脱世外，其有法律和道德上的责任去发现“隐藏的法律”，正确地对待规则、原则和政治道德等。在整合性的解释背景下获得唯一答案。站在外在观察者的立场上，容易引发主观与客观的争论，但是内在的视角可以消解主观与客观的争论，解释者作为实践者，解释就可以避免任意。

波斯纳主张“交谈”意义上的客观性，强调解释上的说服力。认为法律推论的最终标准不是逻辑上的精确，也不是超越的道德真理，而是法律思考者在具体语境中理想交流的共识。他赞同客观性是法律判决的一种文化属性和政治属性，而不是一种认识论属性，无论法律具有什么客观性，这种客观性都处于文化的统一性，而不是形而上的实体和严格的方法论上的。也就是说，文化与政治越是同质的，形成共识的可能性就越大，法律解释的客观性也就越高。波斯纳认为使美国法律更加客观的唯一方法就是法院和立法机构在文化和政治上更加同质。他认为前提越是一致，就越有可能遵循三段论模式来进行法律推理，因此，法律就会表现为客观、非个人化。同样的道理，客观的解释是以存在一个文化解释团体为前提的。同时，他还认为效率可以为司法判断提供中立而客观的准则。

贝蒂是立足方法论研究解释学。为了维护解释文化传统经典中传统意义的客观性，贝蒂严格区分了“解释”与“含有意义的形式”。解释是理解主体的行为，“含有意义的形式”则是意义客观化的存在。贝蒂认为含有意义的形式是精神的客观化，即意义和意义的载体是吻合的。一切解释都是对含有意义形式的解释，通过解释，把握这种形式中包含的含义。贝蒂的解释学为文化传统经典解释理论提供了可操作的方法。

德国法学家科殷认为“在进行法学解释时，解释的前提也是客观的态度，客观的态度在法学里尤其重要，但是，倘若歪曲条文，按照主观的派别目的进行解释，恰恰是众所周知地被视为严重违反法学家的职业伦理之一种。哈贝马斯认为“规范主义的思路始终有脱离社会现实的危险，而客观主义的思路则淡忘了所有规范的方面。这两个方面的紧张关系，可以被理解为我们的一种提醒:不要固执于一个学科的眼光，而持开放的态度，不同的方法论立场(参与者和观察者)，不同的理论目标(意义诠释、概念分析和描述、经验说明)，不同的角色视域(法官、政治家、立法者、当事人和公民)，以及不同的语用研究态度(诊释学的、批判的、分析的等)，对这些都要持开放态度。

在政治实践中，客观主义法律解释与三权分立的思想十分契合。在西方本来就存在着“法院作为忠实人”的政治传统。孟德斯鸿的分权学说认为，法官仅仅是宣布语词的喉舌，他无法减轻法律的力量也无法缓和法律的严格。汉密尔顿认为法律的解释权应该属于法院，但是也担心法院以主观意志代替客观判断，可能以一己的意志代替立法机关原意的情况。法官对于法律文本的解读不是法官的意志和世界观，而是法律或立法机关意志的集中升华。

陈金钊教授站在维护法治的立场上，认为法律解释的客观性是法律解释的原则之一。其法律解释的客观性主要包括法律本身的客观性和法律解释方法的客观性。与哲学诊释学相比，法律解释的客观性主要表现为合法性和诊释共同体的认可。合法性就是解释结果与法律文本设定的规范意旨一致，解释主题表达了对法律的忠诚。解释共同体的认可就是职业群体中形成一定程度的共识。

无论哪种意义上的法律解释客观性，都具有司法克制主义的倾向，而克制主义可以维护法治的稳定。法律解释客观性论述的角度并不尽相同，法律解释客观性主要是一种法律解释的姿态，即在维护法治的立场上不随意地解释法律，坚持司法克制主义的立场，达到法律解释结果的客观。

四、结语—反思中国语境

第7篇：政治与法律范文

关键词：域名；不正当竞争；法律规制

一、域名不正当竞争行为概述

域名表示一个网络地址具有一定的表示意义，同时也具有商业标志的作用。许多企业都是以商号或商标作为域名，这样消费者通过域名就可以联想到具体商家或商品，这无异于在给企业做广告，对于增强企业的竞争力有很大帮助。由于域名潜藏着如此巨大的商业价值和广告效应，因此，伴随着因特网的迅速发展，出现了一些域名不正当竞争行为。域名的不正当竞争主要是指域名注册人违背诚实信用原则，恶意抢注，仿冒或盗用合法权利人的商标、商号作为域名，目的在于一方面旨在攀附他人商标、商号等合法民事权益在市场上已经获得的商誉，搭他人的便车，造成公众混淆；另一方面也会淡化他人商标、商号等商业标志的显著性区别特征，造成公众混淆，即在域名的取得和使用过程中，违反公认的商业道德，损害已有的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

二、常见域名不正当竞争行为的类型

（一）域名恶意抢注

域名恶意抢注的发生，在客观上是由于商标、商号与域名的登记注册机构不同。商标、商号、企业名称等一般由官方机构登记注册，而域名为非官方的民间机构注册。从行为人主观方面讲，域名恶意抢注的目的大多并非自己使用，而是有意阻止他人注册，或待价而沽，对商标、商号权人进行敲诈勒索，要求其高价“赎回”。由于域名的唯一性，一旦商标或商号被他人抢注为域名，权利人就无法使用自己的商标和商号作为域名，开展网上经营，这妨碍了其商标商号权在网上的行使，其在物理空间中形成的商誉也无法方便地转移到网上。这对在先权利人来说是极不公正的。

（二）域名盗用

域名盗用主要指将他人知名的商标、商号或其他商业标志注册为域名，并加以使用＼[1]。由于域名注册者使用他人在先标识作为自己的域名，且该域名是商务域名，因此，便涉及到是否征得在先标识权利人自愿、同意和许可的问题。在并不承担任何义务的情况下使用他人在先标识作为自己的域名，都是一种擅自作为，由此所享受的权利，都是一种不平等、不公平的权利。究其问题的实质在于，域名注册者并不是通过自己的投资、创造而取得的域名，而是通过自己抄袭、仿冒他人的智力成果，利用他人的无形财产，以不劳而获或少劳多获的方式注册自己的域名，并借此拓展自己的商务活动，与在先标识人进行同业竞争。这显然是一种非对价、不对等的显失公平的竞争行为，说到底是一种不公平、不平等的竞争行为。

（三）域名仿冒

域名仿冒行为是一种针对域名的不正当竞争行为，不涉及商标、商号等，由于域名在因特网上的定位功能是由计算机来完成的，而计算机的识别能力高度精确，所以域名注册只禁止完全相同，并不禁止“相似”。但是，域名并不单纯是一种网上的电子地址，用于商业活动的域名已经具有商业标识的功能，能代表经营者的商誉，当域名相似导致消费者混淆或误认时，就可能构成不正当竞争行为。根据我国《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，被告域名或其主要部分与原告的域名相同或近似，足以造成相关公众的误认的，被告注册使用域名的行为构成不正当竞争。

三、反不正当竞争法对域名不正当竞争行为规制的必要性

（一）符合立法目的

反不正当竞争法立法目的是维护市场经济公平、有序的竞争秩序。市场经济是竞争的经济，一些市场主体窥视到其他的经营者有竞争优势而本身不具备时，就会采取一些不正当的手段窃取别人的竞争优势来牟利，从而破坏了公平竞争的市场秩序。在一个市场经济国家，维护竞争是非常重要的，通过法律的手段来维护竞争更是可不或缺的。由于域名的稀缺性、识别性等特性，它是企业在互联网上的唯一标志，具有区别商家、商品、方便宣传等作用，是一种强有力的商战利器。域名同其他任何竞争手段一样，它若能得到正当、合法的运用，理应会产生既有利于其使用者、也有利于社会的积极作用，否则，就会产生反作用。在实践中，常出现一些将他人域名进行恶意抢注、仿冒、盗用等行为。一方面对已经拥有良好声誉的商标、商号等造成破坏，另一方面也对进入不当域名消费的消费者经济利益产生影响。因此为维护社会经济秩序，国家有必要运用法律手段对其进行调整。其中反不正当竞争法的调整就是必不可少的。

（二）保护形式完善

反不正当竞争法规制域名可以囊括所有表现形式的域名。域名的其中一个特点是形式多样，目前域名的表现形式有英文和中文通用域名之分，比如： 和 搜狐.中国等。商标法是对一种形式（即某种标记）进行定义来保护域名，而反不正当竞争法则是采用定性的方式对某类行为进行制止来实施保护，因此由反不正当竞争法进行规制可以涵盖所有表现形式的域名抢注行为。

（三）规制域名的对象更加全面

通过适用反不正当竞争法，不但可以调整针对商标的域名不正当竞争，而且对于商号、行业名称、产品的通用名称、简称、以及习惯性说法的域名不正当竞争行为，同样可以进行限制。

（四）规制域名判断标准更客观

反不正当竞争法不是以域名注册行为本身来判断是否构成域名不正当竞争行为，而是以是否通过对域名的各种操作来实施不正当竞争来判断。这种客观的标准对于保护正常的网络行为，保持网络的效率，维护网络的健康发展具有非常重要的意义。

四、我国《反不正当竞争法》在规制域名不正当竞争行为之不足

（一）主体资格认定面太窄

反不正当竞争法调整的是经营者的不正当竞争行为，而所谓“经营者”，是指从事商品经营或赢利的法人、其他经济组织和个人。可见我国《反不正当竞争法》主要从主体资格的角度去认定实施不正当竞争行为的主体，反过来说，没有经过登记注册，没有取得营业执照的“非法经济组织”是被排除在“经营者”范围之外的[2]但域名权利人就不是这种情况了，许多网上经营者并没有经过登记注册而取得相关执照的，[3]所以不能纳入“经营者”范围，这种情况下所产生的域名与商标的冲突则不适用反不正当竞争法。

（二）法律依据不足

《反不正当竞争法》规制与域名有关的不正当竞争行为的依据还有待明确。反不正当竞争法一开始就被确定为知识产权的“兜底法”，人们普遍认为，几部知识产权单行法律规范不到的行为，反不正当竞争法都可以管。正是基于此，在目前的域名注册纠纷案件中，不论当事人还是法官，都着力往反不正当竞争法上靠。其实，在反不正当竞争法中也没有对这类纠纷案件针对性强的条款，人们普遍认为可以适用的是第二条，即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。但这只能是在目前法律规定不明确的情况下的一种权宜之计。

（三）赔偿责任难以量定

《反不正当竞争法》规定的责任方式不能有效威慑域名不正当竞争行为。根据《反不正当竞争法》，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任，严重的要承担刑事责任。该法第 20 条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。但在审判实践中，按《反不正当竞争法》第 20 条的规定计算网络不正当竞争行为的侵权赔偿额是非常困难的，例如侵权人抢注他人商标、名称等注册域名后并未使用，而是待价而沽，因此在未转让和出租前无法计算侵权人的侵权所得被侵害人的经营损失同样难以确定。

五、对我国反不正当竞争法的完善建议

（一）适用主体特例化

将《反不正当竞争法》的适用主体特例化，对“经营者”在网络环境下进行特殊定义解释。网上从事经营行为的主体许多并未经过登记注册等程序取得法定经营资格。但其不正当竞争行为对其他经营者以及社会经济秩序所造成的危害后果往往更为严重，所以网上具有经营，且具有营利性的法人、其他经济组织和个人都可以被认定为经营者，其利用网络从事不正当竞争活动都应受到法律的规制。因此，对于网络环境中《反不正当竞争法》的适用主体，应规定为从事某种营利的法人、其他经济组织和个人，从行为的角度来判定，界定经营者与非经营者，其判定标准是行为是否具有营利性。

（二）域名领域不正当竞争行为进行类型化

将域名领域不正当竞争行为进行类型化，作为不正当竞争行为的一种明确规定如《反不正当竞争法》中，明确对于该类行为禁止规制的法律依据。目前，对于各类域名不正当竞争行为进行规定的主要是最高法院的司法解释，但是其解释也一般是原则性的，比较泛化的，没有针对具体的不正当行为制定出特定条款，如此，在司法实践中适用起来也就较为困难。

（三）确定域名不正当竞争行为的法定赔偿制度

根据《反不正当竞争法》，不正当竞争行为应承担相应民事责任、行政责任甚至刑事责任。该法第 20 条规定了民事责任损害赔偿额的计算方式，即被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该不正当竞争行为所支付的合理费用，这一规定对网络环境下的不正当竞争行为所致损害赔偿同样适用。为了更加有效地制止各种不正当竞争行为，便利于司法审判，应当确定法定的赔偿额，根据侵权人的主观恶意、影响范围、危害程度等在一定范围内灵活规制。

注释：

[1]程永顺：《审理域名注册纠纷案件的若干问题》，载《域名与知识产权保护》，知识产权出版，2001 年

版，第 159 页。

[2]王众孚主编《反不正当竞争法律理解与适用》，50～52页，中国工商出版社，1998年。

[3]我国有些城市已经采取了一定的措施，如北京市工商行政管理局颁布了《经营性网站备案登记管理办法》，要求经营性网站的所有者应当向备案机关申请备案登记，领取经营性网站备案登记证书，并在其网站首页安装备案登记电子标识，经营性网站备案登记证书及电子标识由北京市工商行政管理局统一制作。但是该规定只适用于经营性网站。

参考文献：

[1]扶庆丰.论域名与商标的权利冲突与解决机制[D].河南大学.2009.

[2]王范武：关于域名纠纷案件中几个问题的思考[J]，知识产权，2000。

[3]高富平.电子商务法[M].北京：北京大学出版社，2002.

[4]孔祥俊.反不正当竞争法新论[M].人民法院出版社.2009.

第8篇：政治与法律范文

很久以来，人们习惯地把行政机关不正确地称为国家行政管理机关。如果不是从与国家权力机关和国家检察、审判机关相比较的角度，即不是把国家权力机关称为立法机关、把国家检察机关和国家审判机关称为司法机关的话，把国家行政机关说成是从事国家行政管理的国家机关，则似乎是无可非议的。但如果从与国家权力机关、国家检察机关和国家审判机关相比较的角度来看，把国家行政机关说成是进行国家行政管理的机关则是不正确的。这种不正确的说法，导致了许多错误的或想当然的观念，即尽管行政机关是由与其他国家机关相同的、有血有肉的工作人员组成的，尽管国家检察、审判机关中专权、违法的现象也并不少见，但行政机关似乎成了“天生”的不讲法、不守法和专横、武断的代表，从而形成了行政法上所谓的“控权论”。其实，国家行政机关是执法机关。我国《宪法》第85、105条明文规定，我国的最高行政机关即国务院是最高国家权力机关的“执行机关”；地方国家行政机关是地方国家权力机关的“执行机关”。执行机关，就是执行国家权力机关的法律、法规和决议的国家机关，也就是执法机关。行政机关的任务，就是主动、持续地去执行法律规范，调整各种利益关系，实现立法的意图或法律规范的目的。这不同于司法。司法的任务在于适用法律，即运用法律处理各种利益纠纷，具有被动性，以“不告不理”为原则（如果没有纠纷或没有告发，就不能去“挖掘”纠纷或动员告发，因此目前所谓的“司法提前介入”是不正确的）。行政机关作为一种执法机关，只能以“效率优先，兼顾公正”为原则；而国家权力机关作为一种立法机关或表达意志的机关、法院作为一种司法机关，则只能以“公正优先，兼顾效率”为原则。

法的实施需要相应的手段。人们习惯地把法的实施手段分为行政手段、经济手段和法律手段，并习惯地将行政机关所采用的以命令和服从为特点的手段称为行政手段。我认为，这也是一种不正确的法律观念，容易导致三种手段之间的互相对立，经济手段的变质和异化，也容易导致人们把行政手段想象成专断的手段，还造成了行政机关缩手缩脚、不敢放手执法、片面依赖于司法机关的“法律手段”的被动局面。总之，将行政手段排除在法律手段之外，是不利于行政权威的维护和运用的。其实，这种分类从逻辑上看并没有科学、统一的分类标准，是违反分类规则的。从法学上看，凡是依法实施的手段都是法律手段，依法实施的“经济手段”和“行政手段”也是法律手段。“行政手段”具体表现为审批和许可、稽查和征收、奖励和处罚及各种强制措施等。这些手段是法律赋于行政机关实施的一种法律手段，而不是行政机关自行设定和实施的人治手段。这种“行政手段”之所以以命令和服从为特点，归根结蒂是由行政法的基础即一定层次的公共利益与个人利益关系决定的。公共利益与个人利益关系是一种对立统一的矛盾关系。在这个矛盾中，公共利益是第一位的，是矛盾的主要方面，支配着个人利益。这种以公共利益为本位的利益关系，决定着作为公共利益代表者的行政机关具有命令和强制权，个人利益的主体即公民、法人或其他组织当然应服从行政机关的命令。否则，政府权威、社会秩序和公共利益就无从谈起，社会也将是一个无政府社会。同志指出：“人民为了有效地进行生产、进行学习和有秩序地过生活，要求自己的政府、生产的领导者、文化教育机关的领导者各种适当的行政命令。没有这种行政命令，社会秩序就无法维持，这是人们的常识所了解的。”[1]

总之，行政机关是执法机关，“行政手段”是法律手段。行政机关的行政执法应以“效率优先，兼顾公正”为原则，用足各种法律手段，大胆执法。

二、依法运用法律手段

（一）基层国家机关的主要任务是依法运用法律手段城市的区级国家机关是我国的基层国家机关，主要任务在于充分地运用法律、法规和规章所提供的各种法律手段，加强行政执法的力度，并总结经验教训，为上级国家机关创设法律手段提供事实基础。相反，区级国家机关的主要任务不在于创设各种法律手段，即使创设了也不一定合法。这是因为，根据《行政诉讼法》、《行政复议条例》和《行政处罚法》等的规定，行政行为的作出应以法律、法规和规章为依据或参照。这就意味着，只有法律、法规和规章所创设的法律手段，才有可能是合法的法律手段。因此，区级国家机关应从“文山会海”中解放出来，把精力集中到如何加强执法的力度上来。那种一谈到加强执法，就召开会议、发几个文件的做法是不可取的，试图以此创造出某些执法手段来的努力也是徒劳无益的。

（二）依法运用法律手段的基本要求行政机关运用法律手段应符合法律的要求，即应依法运用法律手段，这是依法治国的具体要求。

“依法”的“法”，是指法律、法规和规章。行政机关对公民、法人或其他组织采用法律手段只能以法律、法规和规章为依据。根据下级服从上级的原则，对上级机关的决议、决定、指示、命令和通知等也应执行，也是行政执法的依据。但这些决议、命令等本身必须合法，否则是无效的，就不应执行，因为该“上级”的级别不可能超过制定法律和行政法规的最高国家权力机关和最高国家行政机关。并且，只有当这些决议、命令等已向社会公布，有关的法律规范是一种准用性法律规范时，这些决议、命令等才能作为依据。对那些以地方保护和部门垄断为目的的命令和指示等，更应予抵制。只有这样，才能维护法制的尊严和统一。

依法运用法律手段，不仅要求法律手段的运用应符合法律规范的字面含义，而且还应符合立法的本意或法律的目的。我们不能有意或无意地利用法律规范的字面含义来违背立法的目的。否则，就是了。

依法运用法律手段，还意味着行政机关运用法律手段的权限和内容、程序和形式都应合法。权限合法，是指行政机关在运用法律手段时不得超越职权和。内容合法，是指在行政执法中，行政机关所认定的主要事实要清楚，所确定的权利义务要真正符合公共利益。程序和形式合法，是指行政机关所运用法律手段应符合法定的程序和形式。我们可把权限和内容合法统称为实质上的合法；把程序和形式上的合法统称为形式上的合法。以往，我们的经验是很重视实质上的合法，对此仍应予保持。但从现在起，我认为我们对形式上的合法也应予以充分的重视。这是因为，形式上的合法是最基本的要求之一，是比较容易做到的；形式上的合法能促进和保障实质上合法的实现；合法的实质就要求具有合法的形式，否则，实质上的合法性就会受到怀疑和攻击。

（三）依法运用法律手段的例外法律规范的制定是以例常情况为基础的，因而就不适用于特殊的例外情况。当例外情况出现时，仍教条或机械地按法律规范执法，并不符合立法的目的，反而违反了立法的目的、损害了公共利益，因此并不能认为是依法办事。这时，就应根据公共利益、整体利益和长远利益的要求来变通法律规范的执行。但这种变通应得到事先的批准；在紧急情况下，事先来不及办理批准手续的，在事后应得到追认或确认。否则，任意的变通，会造成行政专横。

三、关于特殊手段的运用

行政法律手段是一种以命令和服从为特点的，是不以公民、法人或其他组织的同意或接受为条件的手段，即具有鲜明强制性的手段。从单个的行政执法来说，这种手段是必要的，这种手段的运用也是无可非议的。然而，从总体上说，政府的存在及运行有赖于公众的信任、理解与合作。行政法律手段的普遍运用，日积月累，就会使公众产生抵触和不满情绪，从而降低政府在公众中的威信，损害政府的形象。为此，从本世纪、特别是本世纪中叶以来，各国的行政执法除充分运用法律手段外，还广泛采用了一些特殊手段。这些特殊手段主要是行政合同和行政指导。它们与一般的行政法律手段相比，有两个重要特点：一是强制性较弱，主要是设法取得公民、法人或其他组织的自觉履行；二是性质不甚明确，到底是不是法律手段或法律行为，是不是行政法律手段，在理论上有较大的争论。但从法学上说，行政指导等手段即使不是法律手段，由于并没有强制规定公民等的权利义务，是允许由行政机关实施的。在西方国家，之所以广泛采用这类手段，是为了骗取公众对政府的信任与合作，树立自己良好的“服务”形象，巩固其统治。这些手段在我国也是可以采用的，以便政府与人民间建立起真正的信任与合作关系，沟通政府与人民之间的关系。同志早就指出，对人民内部矛盾的解决，应多采用说服教育的方法，“为着维持社会秩序的目的而的行政命令，也要伴之以说服教育，单靠行政命令，在许多情况下就行不通。”[2]

行政合同是指行政机关为了实现行政职责而与公民、法人或其他组织订立的合同。它的订立与民事合同的订立一样，是以自愿、诚实信用和意思表示一致为原则的。因此，这种方式有利于公众的接受、信任与合作，从而有利于行政职责的圆满实现，增强行政效益。但它的订立又与民事合同的订立不同，并不都是以等价、有偿为原则的；它的履行也与民事合同的履行不同，行政机关作为公共利益的代表者有权单方面解除或变更该合同（当然，这种变更和解除权也是有条件的，并应承担损失补偿责任）。但是，以行政合同履行行政职责并不是行政执法的一般方式，而是例外方式。并且，行政机关只有在认为以行政合同方式履行职责更为有利于公共利益时才能以行政合同代替行政法律手段。因此，以行政合同实现行政职责并不影响行政权威和公共利益。目前，我国在行政执法实践中一样行政合同的情况并不少见，只是还没有按行政合同来规范和认定而已。例如，我国计划生育、环境卫生和社会秩序等领域的各种各样的责任制，就属于行政合同的范畴，即行政担保合同或行政保证合同，只是目前还不规范，还没有提高到行政合同法制的高度。又如，国有土地有偿出让合同、全民所有制工业企业承包租赁合同、粮食定购合同和公共工程合同等，都是行政合同，只是没有被认定为行政合同而被认定为经济合同罢了。其实，把行政合同认定为经济合同并按经济合同来处理在法律上是错误的，使行政机关被降格为与公民、法人或其他组织相等的地位，使公共利益被置于与个人利益同等的地位，对法律的实施和公共利益的维护是非常不利的。

行政指导是行政机关以号召、倡导、鼓励、引导、劝导、告诫、建议、说服教育等形式来实施法律的一种手段。它不具有强制性，不能直接产生法律效果，因此是不是一种法律手段在国内外行政法学界存在着不同的看法。但这种手段对沟通政府与公众之间的关系，取得公众对实现行政职责的配合与信任，具有重要的价值。并且，这种手段符合我党全心全意为人民服务的宗旨和密切联系群众、走群众路线的工作方法。同时，这种手段也为我国《宪法》所确认。《宪法》第8、9条分别规定：“国家保护城乡集体经济组织的合法的权利和利益，鼓励、指导和帮助集体经济的发展”：“国家通过行政管理，指导、帮助和监督个体经济”。在单行法律、法规中，有关行政指导的规定更多。因此，行政指导的广泛运用是合法和可行的。但应当注意的是，行政指导的实现取决于公民等的接受和合作，公民等也有权不接受这种指导。行政机关不能把行政指导变成行政强制，对不接受行政指导的公民、法人或其他组织不能给予行政处罚等制裁。对是否予以制裁，仍应按有关法律、法规或规章的规定进行认定。同时，行政机关也不能一味地强调说服教育等行政指导手段。对通过行政指导手段难以实现而依法又必须实现的职责，应依法运用法律手段予以及时实现。否则，行政权威和公共利益是难以维护和保障的。

第9篇：政治与法律范文

一、公安机关和人民警察必须要严格执法

严格执法是对执法人员提出的基本要求，也是贯彻落实有法可依、有法必依、执法必严、违法必究这一法制建设基本方针的重要内容之一。公安机关作为国家重要的执法机器，必须要遵循这一基本方针。实践告诉我们，只有严格执法，才能纠正违法行为，保护公共利益和群众利益，才能体现法律的尊严，才能体现公安机关的尊严。从公安执法上来说，严格执法至少有两方面的意义。一方面，要求公安民警必须秉公执法，严肃执法，严格按照法律规定和程序办案，真正做到以事实为依据，以法律为准绳。依法办案，要实体与程序并重，实践中有些同志只重实体法而忽视程序法，很容易造成在行政诉讼中败诉。另一方面，严格执法还要注意粗暴执法，具体到公安交通管理机关，在执法中有一整套严格规定，应当按章办事，避免行为不当造成工作被动。比如在询问当事人、证人、违反治安管理、交通管理行为人、犯罪嫌疑人时必须要有两位民警；公路巡警巡逻纠章中必须出示证件，执勤中必须按规定着装，佩戴执勤标志，仪表端庄，语言文明；事故处理中必须遵循《道路交通事故处理办法》及其《程序规定》等等。严格执法的要求还表现在：执行职务时不能行为野蛮，吃拿卡要，乱罚款，以罚代管，甚至搞所谓的“以邪治邪”。不能只教育不处罚，以教代管，该纠正的不纠正，该罚的不罚，对违法者听之任之，这也是执法不严、的表现。

严格执法要求我们公安机关要加强队伍建设，不断提高人民警察综合素质，提高依法办案的能力和水平。要进一步制定、完善各项执法责任制，强化落实各种形式的执法监督和过错责任追究制度，加强队伍的教育和管理以及精神文明建设，树立人民警察队伍文明之师、威武之师的形象。尤其是我们公安交通管理机关，无论事故处理、办牌办证、巡逻执勤，均直接与人民群众打交道。交警手中权力虽不大，但与人民群众生活联系紧密，在管理与服务中与群众容易形成矛盾，因而被称做是公安机关窗口的窗口，热点中的焦点，更就加强执法规范建设，让依法执法、文明执法成为制度。要开展综合执法，提高执法技巧，对于屡教不改、蓄意闹事、干扰执法的当事人，多用“智取”，少用“武攻”。要认真并贯彻行政复议法，采取类似事故处理“阳光作业”的多种工作机制，自觉接受群众监督，保障国家法律监督制度在公安工作中的贯彻执行。

二、只有公正执法，才能使严格执法得到保证

公正执法是我国社会主义法制的基本要求。公正执法就是不偏不纵严格按照法律的规定行使法定职权，公民在法律面前人人平等，执法者不能超越法定职权执法。公正执法要求我们公安交警在执行职务中必须尽职尽责，对发生的违法行为敢于纠正并依法处罚，不搞因态度不好而加重处罚或态度很好而从轻处罚“态度执法”、不以违章、肇事当事人与我们有关系或亲戚或朋友因而加重或从轻处罚的“关系执法”、“人情执法”，做到见违必纠，违法必罚，罚而有据。交警执法岗位分散，处理违章、办牌办证等社会面广，群众影响大，尤其是路面执勤，在群众眼皮底下执法，稍有疏忽，出现一起执法不公正行为，就会引起群众的不信任。形象一旦失去，就难再挽回。同时，通过多年来的普法教育，公民的法律意识也有了很大提高，这就要求我们在执法中，更加注意减少乃至杜绝随意性，确保执法的公正性。小陈老师工作室版权所有

三、严格、公正就通过文明执法来体现

文明执法是社会文明的一个缩影，也是社会文明进步的表现。所谓文明执法，是指执法人员以人为本，依照法律规定的职权和程序，运用法律规范办理各种案件，坚持教育与处罚相结合，坚持严格、公正、文明执法。文明执法是人民警察的属性所决定的。交通警察执法的对象大多是人民群众，遇到的问题大量的属于人民内部矛盾，有的违法行为轻微没有造成后果的，应教育其纠正。如果言语粗鲁，行为野蛮，不但不能纠正其违法行为，而且会增加违法者的对立情绪，破坏政府形象。执法讲文明，要求有礼在先，出示证件在先，态度和蔼，举止端庄，教育疏导，以理服人，既是执法人员文明素养的展示，也是行政执法不可缺少的必要程序。实践表现，大多数违章违法者是通情达理的，只要执法者晓之以理，动之以情，工作做到家，违法行为是会自行纠正的。因此，文明执法是人民交警工作永恒的主题，也是进一步加强公安队伍建设、树立人民警察新形象的根本保证。

现阶段应当正确引导教育民警摆正“严格执法”与“文明服务”的关系。在文明执法中有些人认为执法是责令违法者纠正违法行为或予以处罚，必须严格、严肃。违法者是不讲文明的，文明执法纠正不了其违法行为。如在纠正交通违章中，交警向违章人敬礼，违章人拒不配合，甚至污辱执勤交警等现象屡有发生。但作为人民警察，无论在何种情况下，仍然要坚持依法、文明，不能因违法人的不文明而导致自身的不文明，这也是一个人民警察应有的修养。文明执法还要注意区分文明执法与执法强制性。符合法律程序的强制是完全必要的，在执行刑事拘留、逮捕、强制执行和制止群体性闹事事件过程中发生的推搡、拉扯等行为不能与不文明执法混为一谈。其间当事人阻挠执法，或辱执法人员，蓄意扩大事态，引起路人围观，堵塞交通。人民警察为了尽快平息事态，将辱骂、洒泼的当事人制服，这难道是不文明行为？如果不强制制止，事态就不能平息，执法就不能顺利进行，破坏执法的状况就不能得以改变。文明执法是一个过程，有的群众对公安“强制执行”缺乏了解，单凭看到强制性情景就指责或投诉警察“不文明”，有失公允，是对公安机关的误解。对于人民警察奋起自卫，冒着生命危险制服闹事者，从法律上讲，是为了维护法律的尊严、保护公共利益和他人的人身和其它权益免受侵害，对于那些使用暴力袭警行为的人，使用警械武器予以制止，这是正当防卫，不仅不负法律责任，而且应当受到鼓励和表扬。

在强调公安民警文明执法的同时，应加大全民普法教育，提高人民群众的素质和法律意识。文明执法必须普遍提高人民群众素质和对公安工作的认识，使人民群众在行使他们的权力的同时普遍并愿意承担法定义务。舆论监督应实事求是，客观公正，从而使人民群众了解公安，理解公安，支持公安，明确不接受处罚或暴力依法执法是违法行为。在外部环境优化、执法环境成熟的情况下，文明执法才能顺利进行。