中国法制史论文精选(九篇)

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第1篇：中国法制史论文范文

汉代儒家普遍对天文历法感兴趣，并有所研究，这不仅有其政治方面的原因，也与儒家讲“天人合一”有着密切的关系。在汉代儒家中，对天文学颇有研究的，至少有扬雄、桓谭、刘歆、贾逵等。

西汉时期，天文学上有所谓浑、盖之争。关于宇宙的结构，中国古代早就有天圆地方之说。西汉初，有《周髀算经》提出所谓“天似盖笠，地法覆槃，天地各中高外下”的盖天说；另有一种盖天说则认为“天员如张盖，地方如棊局”，“天形南高而北下，……天之居如倚盖”，也就是说，天有所倾斜地盖着地平面；并且认为，“天旁转如推磨而左行，日月右行，随天左转，故日月实东行，而天牵之以西没”；与此同时，浑天说也已出现，这就是后来张衡在《浑天仪注》中所说的“天如鸡子，地如鸡中黄，孤居于天内，天大而地小。天表里有水，天地各乘气而立，载水而行。周天三百六十五度四分度之一，又中分之，则半覆地上，半绕地下”。[ ]然而，在西汉时期，占统治地位的是盖天说。

天文学上的浑、盖之争引起了当时儒家的注意。两汉之际，桓谭与扬雄就浑、盖问题曾多次交锋。桓谭（约公元前23～公元56年），字君山，沛国相（今安徽淮北市）人。他“博学多通，徧习五经，皆诂训大义，不为章句，能文章，尤好古学，数从刘歆、扬雄辨析疑异”[ ]；著作有《新论》。桓谭对天文学也颇有研究。他曾经在主管刻漏时，发现刻漏的度数随着环境的燥、湿、寒、温的变化而不同，因而在昏、明、昼、夜的各个时候，刻漏的度数是不同的。所以，他在白天还参照了晷影，在晚上还参照了星宿，从而得到了正确的时间。[ ]此外，在宇宙结构问题上，他反对盖天说，主张浑天说。

扬雄（公元前53～公元18年），字子云，蜀郡成都（今属四川）人。他博学多才，在语言学、文学和哲学方面较为突出。曾摹仿《周易》作《太玄》，仿《论语》作《法言》。

扬雄重视对自然的研究，他曾经说：“通天、地、人曰儒；通天地而不通人曰技。”[ ]扬雄认为，儒家学者应当“通天地”，就是要研究自然，并进一步“通人”。显然，在他看来，儒家也包容科学，而不是排斥科技，不是轻视科技。

扬雄对天文学很有兴趣。在宇宙结构问题上，他起初相信盖天说，后来因多次受到主张浑天说的桓谭的责难而发生了改变，接受了浑天说，[ ]而且，还提出“难盖天八事”：[ ]

其一云，“日之东行，循黄道。昼夜中规，牵牛距北极南百一十度，东井距北极南七十度，并百八十度。周三径一，二十八宿周天当五百四十度，今三百六十度，何也？”

其二曰，“春、秋分之日正出在卯，入在酉，而昼漏五十刻。即天盖转，夜当倍昼。今夜亦五十刻，何也？”

其三曰，“日入而星见，日出而不见。即斗下见日六月，不见日六月。北斗亦当见六月，不见六月。今夜常见，何也？”

其四曰，“以盖图视天河，起斗而东入狼弧间，曲如轮。今视天河直如绳，何也？”

其五曰，“周天二十八宿，以盖图视天，星见者当少，不见者当多。今见与不见等，何出入无冬夏，而两宿十四星当见，不以日长短故见有多少，何也？”

其六曰，“天至高也，地至卑也。日托天而旋，可谓至高矣。纵人目可夺，水与影不可夺也。今从高山上，以水望日，日出水下，影上行，何也？”

其七曰，“视物，近则大，远则小。今日与北斗，近我而小，远我而大，何也？”

其八曰，“视盖橑与车辐间，近杠毂即密，益远益疏。今北极为天杠毂，二十八宿为天橑辐，以星度度天，南方次地星间当数倍。今交密，何也？”

在汉代天文学的发展过程中，桓谭对于盖天说的责难以及扬雄的“难盖天八事”，实际上促进了浑天说的发展，对于后来浑天说取代盖天说的地位起到了重要的作用。

汉初的历法基本上是沿用秦以来的颛顼历。颛顼历是一种古四分历，以365 1/4日为回归年长度，29 499/950日为朔望月长度，十九年七闰。汉武帝时，公孙卿、壶遂、司马迁等受命议造汉历；最后，在18种改历方案中选定了邓平所造的八十一分律历，称太初历。太初历以365 385/1539日为回归年长度，29 43/81日为朔望月长度。西汉末年，刘歆修订太初历而更名为三统历。

刘歆（？～公元23年），字子骏；后改名秀，字颖叔。沛（今江苏沛县）人。他集六艺群书，撰为《七略》，包括辑略、六艺略、诸子略、诗赋略、兵书略、数术略、方技略。西汉末年，他建议将《左氏春秋》、《毛诗》、《逸礼》、《古文尚书》皆立于学官，移书责备太常博士，遭今文经学家的反对。王莽执政时，刘歆任国师，后因谋诛王莽，事泄而自杀。

《三统历》的主要内容是运用“三统”解释历法。[ ]刘歆说：“三统者，天施、地化、人事之纪也。”《周易》乾之初九，音律黄钟律长九寸，为天统；坤之初六，林钟律长六寸，为地统；八卦，太簇律长八寸，为人统。刘歆的《三统历》采用太初历的日法八十一，并说：“太极中央元气，故为黄钟，其实一龠，以其长自乘，故八十一为日法。”

至于一个朔望月的日数，刘歆根据《周易系辞上传》所谓“大衍之数五十，其用四十有九。分而为二以象两，挂一以象三，揲之以四以象四时，归奇于扐以象闰，五岁再闰，故再扐而后挂”，说：“元始有象一也，春秋二也，三统三也，四时四也，合而为十，成五体。以五乘十，大衍之数也，而道据其一，其余四十九，所当用也，故蓍以为数，以象两两之，又以象三三之，又以象四四之，有归奇象闰十九，及所据一加之，因以再扐两之，是为月法之实。”用算式表达：

{[(1＋2＋3＋4)×5－1]×2×3×4＋19＋1}×2＝2，392

2，392÷81＝29 43/81 日

这就一个朔望月的日数。按照十九年七闰，所以，

(19×12＋7)×29 43/81÷19＝562120/1539=365 385/1539日

这就是一回归年的日数。

刘歆又根据《周易系辞上传》所谓“天一，地二，天三，地四，天五，地六，天七，地八，天九，地十。天数五，地数五，五位相得而各有合。天数二十有五，地数三十，凡天地之数五十有五，此所以成变化而行鬼神也”，说：“并终数为十九，《易》穷则变，故为闰法”；“日法乘闰法，是为统岁”，即：

(9＋10)×81＝1，539年＝562，120日

“三统，是为元岁”，即：

1，539×3＝4，617年

由于干支记日法60日为一周期，一统的日数562，120除以60，余数为40，所以，若以甲子日为元，一统后为甲辰，二统后为甲申，三统后才又到甲子，因而三统为一元。刘歆说：“历数三统，天以甲子，地以甲辰，人以甲申。”

在这一基础上，刘歆根据《周易系辞上传》所谓“四营而成易，十有八变而成卦”，说：“阴阳比类，交错相成，故九六之变登降于六体。三微而成著，三著而成象，二象十有八变而成卦，四营而成易，为七十二，参三统两四时相乘之数也。……以阳九九之，为六百四十八，以阴六六之，为四百三十二，凡一千八十，……八之，为八千六百四十，……又八之，为六万九千一百二十，天地再之，为十三万八千二百四十，然后大成。”用算式表达：

{[(3×3)×(2×4)×(9＋6)]×8×8}×2＝138，240

接着，“以乘章岁，为二百六十二万六千五百六十，而与日月会。三会为七百八十七万九千六百八十，而与三统会。三统二千三百六十三万九千四十，而复与太极上元”。用算式表达：

138，240×19×3×3＝23，639，040年

“太极上元”实际上是5，120元的大周期。

《三统历》在运用“三统”解释历法时，还涉及历法理论，有节气、朔望、月食及五星等的常数和运算推步方法，还有基本恒星的距度。与以往的历法相比，《三统历》包含了不少新的内容。它提出了所谓“朔不得中，是为闰月”的设置闰月的方法，即以没有中气（二十四节气中，从冬至起，奇数的为中气，如大寒、雨水、春分、谷雨等十二节气）的月份为闰月。《三统历》还提出以135个朔望月为交食周期，其间有23次月食，并且给出了月食发生的月份的推算方法。此外，《三统历》所测的五星行度和会合周期的精度都较前有明显提高。《三统历》在中国古代历法的发展中具有很高的地位，被认为是“我国古代流传下来的一部完整的天文学著作”，“世界上最早的天文年历的雏形”。[ ]

三统历施行一百多年后，“历稍后天”[ ]。东汉章帝元和二年（公元85年），三统历“失天益远”，于是，章帝“召治历编訢、李梵等综校其状”，并下诏改行四分历。在修订东汉四分历的过程中，任左中郎将的贾逵与治历者进行了多次的讨论。因此，东汉四分历实际上是贾逵会同编訢、李梵等人集体讨论修订的。

贾逵（公元30～101年），字景伯，扶风平陵（今陕西咸阳西北）人，刘歆弟子贾徽之子，东汉重要的经学家，撰有《左氏传解诂》、《国语解诂》等。建初元年（公元76年），汉章帝诏贾逵指出《左氏传》大义长于《公羊》、《谷梁》二传者。于是，贾逵摘出了明显义长者三十事，受到嘉许。后来，汉章帝又“诏诸儒各选高才生，受《左氏》、《谷梁春秋》、《古文尚书》、《毛诗》，由是四经遂行于世”[ ]。

贾逵在天文学上颇有造诣。他所参与修订的东汉四分历比以往各家历法有了显著的进步。[ ]另外根据《续汉书律历志中》中的“贾逵论历”，贾逵在天文学上的贡献还可归结为三点：其一，明确否定了冬至日在牵牛初度的说法，确定冬至日在斗二十一度四分度之一。这为后来岁差（冬至点逐年西移）的发现作了准备。其二，主张用黄道坐标测算日月运行的轨道，认为以赤道坐标测算会出现误差。该建议被采纳，永元十五年（公元103年）七月，“诏书造太史黄道铜仪”。其三，认为当时史官“推合朔、弦、望、月食加时，率多不中，在于不知月行迟疾意”，明确提出月行速度有迟疾；并且还认为，月行迟疾“乃由月所行道有远近出入所生，率一月移故所疾处三度，九岁九道一复”。

除了以上所述之外，还有儒家学者蔡邕、陆绩对天文学也颇有研究。蔡邕（公元132～192年），字伯喈，陈留圉（今河南杞县南）人。东汉经学家。东汉熹平四年（公元175年），奏求正定“六经”文字，并自书册于碑，镌刻立于太学门外；史称“熹平石经”。蔡邕曾于东汉光和元年（公元178年）受诏与刘洪一起补续《律历志》。他认为，在宣夜、盖天和浑天三家中，“宣夜之学，绝无师法。《周髀》术数具存，考验天状，多有违失。惟浑天近得其情”[ ]。他还试图根据史官所用铜仪，推断其中的道理。陆绩（公元187～219年），字公纪，吴郡吴县（今属江苏）人。博学多识，星历算术无不应览。著作有《周易注》、《太玄注》。陆绩也极力推崇浑天说，造浑象，著有《浑天图》，试图推断浑天之意。

注释：

[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第二卷《科学思想史》，北京：科学出版社、上海：上海古籍出版社1990年版，第1页。

[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第二卷《科学思想史》，第175页。

[ ] 李约瑟：《中国科学技术史》第四卷《天学》，北京：科学出版社1975年版，第2页。

[ ] 以上参见《晋书天文志上》。

[ ] 《后汉书桓谭冯衍列传》。

[ ] 桓谭在《新论离事》中说：“余前为郎，典刻漏，燥湿寒温辄异度，故有昏明昼夜。昼日参以晷景，夜分参以星宿，则得其正。”

[ ] 扬雄：《法言君子篇》。

[ ] 参见桓谭：《新论离事》。

[ ] 以下引自《隋书天文志上》。

[ ] 见《汉书律历志上、下》。

[ ] 陈遵妫：《中国天文学史》(第三册)，上海：上海人民出版社1984年版，第1430页。

[ ] 《续汉书律历志中》。

[ ] 《后汉书郑范陈贾张列传》。

第2篇：中国法制史论文范文

不可否认，制约我国期货市场发展的 法律 瓶颈依然存在，检讨有关法律法规并不意味着我们对其在治理整顿过程中所起的积极作用的否定。由于《期货法》尚处于起草和 研究 阶段， 目前 规范国内期货市场的法规体系主要包括国务院于1999年制定的《期货交易管理暂行条例》（以下简称条例）、《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》、《期货经纪公司高级管理人员任职资格管理办法》、《期货业从业人员资格管理办法》。探讨期货法规特别是条例的修订，我们不能脱离当时期货市场高速、盲目和不规范运作的背景，时过境迁，从治理整顿的效果、市场经济的改革、入世带来的风险、风险管理的需求角度重新审视法规的部分条款，我们也同样不能否认法规具有明显的过渡性，有些条款难以适应变化了的市场环境，已经不符合期货市场规范发展新阶段的要求，甚至制约了期货业的可持续发展。今天我们思考期货法规的清理与修订，正是本着与时俱进的精神对历史的“扬弃”。“法制作为经济生活的记载，总是植根于一定的经济生活而又落后于变化的经济生活。”（马克思语）通过法制创新从而推动经济增长，已经成为法治国家格外关注的课题，期货市场法制完善只是法制落后于众多现实需要的缩影而已。本文拟从期货市场发展的角度阐述我国期货立法的完善。

一、期货市场的三级管理制度

无论欧美还是亚洲国家，对于期货市场的监管，分为三个层次进行：第一个层次为交易所的一线监管。……第二个层次为期货业协会的自律管理。……第三个层次为国家的宏观管理。……2

（一）政府对市场的宏观调控。政府与市场的关系作为经济学古老而常新的课题，经历了国家干预与自由放任两大截然对立的兴衰交替史。市场经济条件下，我们争论的已不是国家是否可以干预市场的 问题 ，需要回答的是干预什么，如何干预的难题。作为后发国家，我们清醒地认识到市场经济的改革呼唤有限政府的建立。3打破政府全能的权力结构，把微观经济活动交由市场调节，是“有限政府”第一要义；重视政府的作用，但不让政府取代市场，而是要求国家在市场经济稳定运行这一更广泛的意义上提供良好的 社会 法律环境。4党的十五大有关“政府有进有退、有所为有所不为”的主张事实上为我们理解政府与市场在资源配置问题上提供了很好的注脚。值得注意的是，今年以来，证券期货监管部门奉行“市场化改革”的清晰思路，明确提出按市场化原则加快期货市场立法，及时调整法规、政策，以适应期货市场规范化发展的需要，从这一角度来看，市场化有助于政府职能的合理定位和监管层明晰改革重点。5

因此，在期货市场发展的问题上，一方面，有必要强化

（三）期货交易所的一线监管。“商业道德对人们的约束，从根本上说是市场长期利益对人们的约束”。9期货交易所的第一线监管，是期货市场管理的灵魂。交易所日常自我管理主要通过章程、规则和办法来进行，譬如芝加哥商品交易所的规则多达3314条，10 看似繁琐却有效地维系着期货市场的生存。从当前我国有关期货交易所的规定来看，有必要从以下方面入手改善自我管理能力：① 网络 技术的 发展 、 经济 全球化的机遇、投资活动的自由化等外部环境的变化，使传统会员制交易所面对的垄断市场和交易非自动化的基础不复存在，公司制已成为越来越多交易所的选择。11期货交易所长期以来虽然作为 企业 看待，但一直受非盈利的限制，严重削弱了企业提升技术手段、改进自身服务质量的内在动力。因此，有必要重新界定期货交易所，在建立真正的会员制的基础上，俟条件成熟时明确交易所的盈利性，加快股份制改造步伐，适时选择上市募集资本，应对全球 金融 一体化带来的挑战。12同时，期货交易所在市场监管的核心地位有待进一步提高，对此可比照证券交易所，赋予其享有更广泛的监管权力和相机处理权限。②从结算体系来看，顺应期货市场发展趋势，引进统一结算制度迫在眉睫。完整、有效的风险分担机制有赖于独立于交易所的清算公司和担保公司（或合而为一）的建立，形成交易所、清算公司和会员三者之间的三角制衡模式，使其承担结算、风险管理和履约担保功能。③根据现实情况和发展需求，适当时机将交易所会员分为结算会员和非结算会员，增加风险分担的层级。在吸纳、批准结算会员的标准上，综合考察信誉优良、资本雄厚、组织机构健全、经营业绩上乘的会员的基本情况，按结算保证金制度的规定向结算所缴纳保证金。通过结算会员制的实施，使交易所直接面对众多会员进行交易风险控制变成只对少数会员进行资金控制和结算，既降低交易系统的运作风险，又可有效提高交易系统效率，强化市场监管，防止违规行为，期货市场的健康运作就得到了保证。13《条例》第8条有关期货交易所经纪会员和非经纪会员的简单划分亟待改进。

二、期货品种创新与新品种上市机制改革

（一）期市的品种创新

1、国际期货品种创新的新发展。随着市场经济的发展，需要进行风险管理的行业越多，就越需要品种丰富、功能齐全的期货市场来分散和转移风险。全球商品期货市场经过150年的发展， 目前 共有商品期货和期权93类商品267个品种。以美国为例，早在19世纪后半期就先后上市了谷物、棉花、咖啡、可可、柑橘等多种农产品。进入20世纪，期货市场的品种创新进入 工业 领域。1971年以后，相继推出的外汇、利率和股指三大金融品种更是将期货市场蓬勃的生命力一览无遗。14一定意义上，上市品种的多寡直接关系到交易所竞争力的高低和国家的经济安全，上市品种的开发成为期货市场重点关注的课题。

2、尽快开发大宗商品期货品种，形成大品种为主，大小品种共存的合理布局。15我国期货市场十一年试点、期间七年整顿的艰苦历程从侧面说明：随着市场经济改革的不断深入，期货市场的规范整顿已基本到位，期货市场的外部环境正发生着有利于步入高速发展快车道的深刻变化，这一趋势伴随

3、稳步推进 金融 期货品种。离开占80％份额的金融期货品种，期货市场可以说是不完整的金融市场。由于各种原因，我国在1996年叫停金融期货之后至今未恢复交易。适时推出金融期货品种，有利于增强我国资本市场的抗风险能力。我国证券市场潜伏的系统性和非系统性风险提醒我们：没有股指期货作为证券的避险工具，证券经营机构，证券投资、保险、社保基金等机构投资者大规模入市将承受单边作多的巨大风险；周边国家和地区正拟推出

在管理层酝酿推出股指期货品种时，我们应当从法制创新的角度为金融期货的推出扫除 法律 障碍，建议修改以下相关法规：①《证券法》第35条规定证券交易以现货进行交易，实际上排除了允许证券进行期货交易的可能性； 第36条禁止券商向客户融券的行为又从 理论 上否决了单只股票的期货交易。②《期货交易管理暂行条例》第30条明文排斥金融机构作为交易适格主体的可能性，很难想象，缺乏众多机构投资者的参与，市场的规模、功能和风险控制会尽如人意。法律上的障碍不解决，股指期货这一有望率先推出的金融品种就不可能面世。18

（二）新品种上市机制改革

尽管 目前 我国期货市场上市新品种呼声高涨，成为有识之士的共识，令人遗憾的是受期货品种上市机制的制约，新品种的上市受到限制，有关品种上市机制的改革刻不容缓。

根据1998年《国务院关于进一步整顿和规范期货市场的通知》和1999年《条例》规定，

三、期货经纪公司组织制度创新和业务创新

期货经纪公司作为期货市场最具创新意识、最具活力的重要市场参与者，走过了十年的风雨历程，曾经经历了无序 发展 与治理整顿两个阶段。当期货市场新一轮勃兴机遇来临时，能否建立符合国际惯例又具有

（一）借鉴证券公司的组织模式，建立期货公司新型组织形式。

1、实行分类管理。在考察期货公司资本实力、盈利能力、无形资产、交易活跃程度、持续经营状况、规则遵守情况等多重因素的基础上，探索综合类期货公司与经纪类期货公司的分类管理。加快期货经营机构的结构调整，形成以少量规模大的综合类公司为骨干，以经纪类期货公司为补充的稳定结构。23当前我国期货公司的实力很难适应今后期货业的发展需要。据统计，在全国近200家期货经纪公司中，80％以上的公司注册资本刚好达到《条例》规定的3000万元的下限。因此，在考虑综合类公司的设立标准时，建议规定如下：①注册资本最低限额为人民币二亿元；②主要管理人员和业务人员必须具有期货从业资格；③有固定的生产经营场所和合格的交易设施；④有健全的管理制度和规范的自营业务与经纪业务相分离的分业管理体系；⑤ 法律 、法规和

四、为机构投资者进入期货市场提供制度保障

期货市场为套期保值者提供了发现合理价格与风险规避的功能，但如果市场集中交易聚集的风险不能有效分散至投资者和投机者，则将导致整个市场的失衡，其中一重要原因在于市场投资主体的缺陷，即套期保值者、套利者、投机者之间的不合理结构。30在一个相对封闭的市场中，若套期保值者所要转移的风险远远大于投机者或投资者所能承受的能力，必然导致市场交易不活跃，市场流动性差；反之，若套期保值者所要转移的风险远小于投机者或投资者所能承受的能力，那么期货合约仅仅成为一个过度炒作、投机的符号而酿成风险。31 目前 ，

（一）积极培养套期保值者，改变不合理的投资主体结构。除了加强套期保值功能的宣传，必须从制度上制定切实可行的优惠措施吸引保值者入市。32套期保值的风险相对小于投机风险，但目前我国期货市场在保证金管理方面并未对套期保值头寸与投机头寸进行区分， 影响 了保值者入市的积极性，导致市场弥漫浓重的投机气氛。因此，可考虑为保值者降低初始保证金和追加保证金的标准，在手续费的收取方面适当有所倾斜；进入交割月份后，对保值者不再追加保证金，为其节省流动资金，提高资金运用效率。除此之外， 现代 企业 的流动资金绝大部分是信贷资金，而企业资金“瓶颈” 问题 一直制约套期保值的规模，我国应借鉴美国作法，鼓励农场主、农民入市作卖期套保，并提供信贷资金或财政资金支持以锁定经营风险。《条例》第47条既不允许任何单位和个人使用信贷资金和财政资金参与期货交易，也不允许 金融 机构为期货交易融资或者提供担保。33应尽快纠正对套期保值和投机不予区分的“一刀切”的做法，鼓励银行将资金贷给进行套期保值业务的企业。

（二）改革财务 会计 制度，平衡现货盈亏和期货损益情况。套期保值者参与市场的目的不是追求额外利润，而是通过买卖种类、数量相同，交易方向相反的合约交易来锁定成本，从而确定预期利润。34对套期保值者来说，无须关心现货价或期货价的涨跌，因为保值的结果不是现货亏损期货盈利就是现货盈利期货亏损。由于现行企业会计制度不配套，期货交易与现货交易分别核算，在对企业经营状况进行考核时，只注意期货帐面发生的亏损，而忽视统计现货交易实现的盈利，从而损害企业进行套期保值的积极性，有必要在综合考量现货和期货交易最终损益的基础上评判保值者的经营绩效。

（三）逐步放宽对国有企业入市的限制

市场 经济 条件下，市场主体的地位是平等的，其行为能力可以有强弱之分，但权利能力却无高低之别。换言之，与市场经济相适应的法律，重心不在于对市场过程进行干预，也不在于对市场竞争后的结果进行调整，而在于进入市场前对各类市场主体公平竞争地位的安排上。35就期货市场而言，国有大中型企业更是套期保值的主要需求者，套保比例失衡的主要原因并不是因为保值的需求不够而在于现行制度的失范：《条例》第48条限制国有企业只能从事套期保值业务并且品种仅限于其生产经营或者生产所需的原材料，不仅禁止了自营业务的开展，并且严格限制了套期保值的范围。市场经济条件下，国有企业究竟是特殊企业还是一般企业？如果承认国有企业为一般企业，就应该赋予其与其他企业同场竞技的权利，不仅可以套期保值，而且可以投机。36国有企业参与期货市场既是不断强化市场风险意识的过程，又是不断提升国际市场竞争力的过程，国有企业没有理由不利用这一市场。

（四）为投资公司、证券公司和基金入市创造条件。我国期货市场资金量大约为80亿元，相当于一只开放式基金的规模这与缺乏有实力的机构投资者密切相关。目前无论是 理论 上还是实际上，投资公司进入期货市场无法律障碍，但缺乏法律明确、肯定的支持，反映了转轨时期制度上的空白。理论上，证券公司、证券投资基金进入期货市场并无法律禁止性规定，37但实际上，证监会核准证券公司委托理财的业务中并不包含期货交易，并且事实上并不允许证券公司从事期货自营业务；证券投资基金管理办法也排除了把期货交易作为投资组合的工具。这些规定限制了期货市场资金来源的渠道，可从三方面入手解决：①把期货合约与股票、国债及公司债券并列作为重要的投资工具，赋予期货业适当的法律地位；②基于期货投资基金与证券投资基金在管理和运作上的相似性，作为过渡，可放开其投资范围，准许进行期货投资并对比例作一定限制；③培育规模性的专业投资商，在即将出台的《投资基金法》中明确证券投资基金可以通过设立期货投资基金，由专门的期货基金管理公司负责运作，直接以期货合约作为投资对象和避险工具。38

总之，

2 参见常清主编：《期货交易与期货市场》，人民出版社1993年版，第235页。

3 刘军宁：《市场 经济 与有限政府》，载于《学问

19 参见郭晓利：《加强和改进期货市场功能发挥》，《期货日报》2001年11月22日第4版。

20 （美）达瑞尔著，段庚清译：《美国期货市场》，山西出版社1995年10月版，第369页；另参见王学勤：《芝加哥期货市场概况察访》（一），载于《期货日报》2001年12月4日第4版。

第3篇：中国法制史论文范文

[关键词]知识产权国际投资投资法

一、识产权保护在国际投资中的地位和知识产权法律保护的必要性分析

在技术、信息、交通和通讯迅猛发展的今天，在全球经济一体化已成为不可扭转的世界里，谁拥有知识，谁就拥有一切，哪个公司拥有最先进的技术，该公司就是最具竞争力的公司，哪个国家能够拥有最前沿的技术，该国就是最具国际竞争力的国家。借助国际投资谋求技术垄断和运用技术垄断进而加强和维护竞争优势，已经成为跨国公司全球竞争的重要策略。在发达国家已经率先进入后工业化阶段的情况下，技术成为获得垄断、维护垄断、打破国外垄断、取得国外垄断的最重要的条件。因此，知识产权在当今发达国家对外投资中就处于极端重要的地位。

中国知名国际投资法学者余劲松教授在论及国际投资与知识产权保护的关系时曾精辟地指出："国际投资与知识产权有密切联系，知识产权作为一种财产权是可以用于投资的，若未作为投资，则可通过技术转让的方式获得。无论海外投资企业是通过何种方式获得知识产权的，知识产权的保护都是一个非常重要的问题。知识产权保护不力也可被看作是一种贸易壁垒和投资壁垒。有些公司投入了大量资金开发新技术和新产品，若对知识产权缺乏有力的保护，其技术就有被竞争者自由和无偿取得的风险，它们当然也就不愿意前往投资了。对于外国投资者，特别是高新技术生产者来说，加强对知识产权的国际保护，无疑有助于其进入他国市场并防止他国低成本地复制出口。所以，保护知识产权也有助于保护国际投资，促进国际投资的发展。"[1]（P329-330）

从跨国公司角度来看，一个跨国公司越是有能力开发新技术，就越是有能力向海外开发新市场和占领新市场；越是有能力通过含有知识产权的高新技术投资海外，就越是有能力取得国际垄断地位，这是一个良性循环的投资——竞争——投资模式。可以说，在知识经济时代，对外投资的产业选择将主要表现为高新技术产业和资本密集型产业投资，知识产权投资在未来国际投资竞争中将占据主导地位。

从国家经济竞争的角度来看，对于发达国家来说，随着产业结构的调整和竞争优势的转变，在全球经济竞争中，发达国家渐渐失去了在劳动密集型产品和劳动密集型服务方面的竞争优势，它们所保有和仍在不断加强的是高技术产品和服务方面的竞争优势①，这种优势的发挥和保持乃至加强，离不开知识产权的保护②。过去几十年来，知识产权的假冒和盗用已经给发达国家经济带来严重影响。仅以美国为例，商业性仿冒、版权和工业设计的侵权和其他的知识产权侵权的狂潮已经严重影响了美国在发明创造方面的比较优势[2]（P368）.根据美国国际贸易委员会的调查，仅在1986年，美国产业在全球范围内因各种类型的知识产权侵权行为而蒙受的损失就在430亿美元到610亿美元之间，而其中通过平行进口渠道造成的损失就高达100亿美元[3]（P309）

知识产权侵权往往会使投资者通过直接投资形成的诸如避免关税障碍、降低生产成本、直接占领海外市场的优势在瞬息间荡然无存。对于高新技术投资，情况尤为严重，因为这些产品的一个致命弱点就是可以被轻易地仿制和假冒。举例而言，集成电路布图设计是一种被掩膜的三维立体集成电路原件布局图，其设计极其复杂，投资巨大，但这种布图设计却可以轻易地通过拍照等手段复制。由于高新技术产品的研究开发费用高昂，在产品成本中所占比例越来越高，使跨国投资者在知识产权保护水平不高的国家投资面临巨大风险。因为，这些投资在东道国形成成品进入东道国当地市场时，虽然没有关税阻挠，有东道国各种税收优惠和政策扶持，从而使产品在东道国的生产成本低于在母国的生产成本，但是，作为高新技术产品，产品的研制开发费用不会降低多少，而且还面临着培训当地技术人员和熟练工人的负担、适应当地消费者需求等许多新的困难，因此，实现高新技术投资的高利润并非易事。但是，一旦产品被低成本仿造而又不能依靠强有力的当地知识产权立法加以制止和制裁，投资者的产品不但难以进入东道国以外的海外市场，就是东道国当地市场也难以保住。

二、知识产权投资保护在资本输入国外资法中的地位

资本输入国为保护和管理外国投资，通常制定一些关于外资的法律，对于外资的准入及投向、外国投资者及外国投资企业的法律地位、税收及优惠、原本及利润等合法收入的汇出、征用、国有化及补偿、企业自的保障及投资争议的解决等作出规定。这些法律往往被称为外资法。广义的外资法除了专门的外资法以外，还包括相关法律法规中有关外国投资的规定，如外汇管理法、涉外税法、专利法、商标法、合同法、海关法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各国对知识产权投资的保护，不仅要借助专门的外资法，还要借助于一些知识产权保护的专向性立法以及与知识产权保护相关的其他立法，有的甚至可以上升到宪法保护的高度。

为保护外资和提供更好的投资环境，有的国家在宪法中对外资和外国投资者的财产权利作出了专门规定。例如在中国，作为第一层次的立法规范，中国宪法规定了利用外资举办企业的形式，并规定外国投资和外国投资者的合法权益受中国法律的保护，从而从根本上肯定了对外商投资企业的法律保护。应该说，宪法保护的外国投资和外国投资者的"合法利益"，包括外国投资和外国投资者的所有形式的财产权，而不仅仅是那些现金资产和有形财产。

各国专门的外资立法，通常包括对外国资本构成（即外国投资的出资方式）的专门规定，往往对外国资本形式做广义的理解。为各国外资法保护和管制的外资形式，通常同时包括现金、有形资产、工业产权。各国外资法上保护的工业产权，是一个范围广泛的概念，包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。各国外资法上保护的工业产权，是一个范围广泛的概念，包括了专利发明、外观设计、实用新型设计、商品商标、服务商标等各种知识产权财产形态。不少国家的外资法还有关于知识产权出资的各种管理性规定，涉及工业产权和专有技术作为出资的条件、工业产权和专有技术作为出资的权利担保、工业产权和专有技术作为出资的作价等法律问题，从而为外国投资者以知识产权方式投资创造了一个权利得以保障、权利的行使有明确引导的法律环境。

从各国外资政策的制定和外资法对外资投向的引导角度来看，知识产权保护也是一个非常重要的考虑因素。在发达国家，虽然有些国家政府几乎不指明重点投资领域，或在把投资引向特定领域方面几乎不进行任何干预，而让市场力量有较大的自由来决定投资的性质与程度，但有些国家政府在指导外国投资方面起着重要的作用。例如在日本，政府就对工业增长作长远规划，注意有系统地削减被认定是衰落的工业部门的生产能力，而把长远规划和支持集中在新兴的或在将来会具有较高增长和竞争潜力的领域。在法国，政府的工业政策重视把工业发展引到高级技术部门，支持发展诸如微电子产品、生物部门和宇航等尖端技术领域[1]（P185-186）.这些高新技术领域，外资对知识产权保护的要求较高，因而，产业政策必须得到投资政策的配合，而投资政策和投资立法就必然要注重对外资的知识产权保护。

外资知识产权的保护，仅仅依靠专门性外资法的简单规定是远远不够的，各种专门性的知识产权国内立法在外资知识产权保护方面发挥着非常重要的作用。外国投资者在东道国设立当地法人，不论是销售产品，抑或正式设厂进行制造、销售产品，都须受到以保护专利权为代表的专利权法、商标法、著作权法等知识产权保护法的制约。具体地讲，外国投资者必须掌握及了解其所进入的各国工业产权制度及著作权制度的基本概况及其立法原则，这是确立项目抉择的前提之一[4]（P133）。反过来看，只有一国拥有高度发达的知识产权国内立法体系，具备高度的知识产权立法透明度和完善的知识产权执法制度，才能创造一个对外资，尤其是高新技术产业外资具有强烈吸引力的投资环境。

三、知识产权投资保护在资本输出国国内立法中的表现

作为主要资本输出国的发达国家，一直积极支持本国拥有高新技术、良好商誉、驰名商标和技术秘密的跨国公司通过国际投资占领国际市场、谋求超额垄断利润。在发达国家，知识产权保护的呼声向来很高。以美国为例，该国甚至将促成其他国家对美国投资者的知识产权的保护作为一项重要的外交政策。美国在许多公开的和官方的场所明确强调知识产权保护对美国经济和整个国际贸易和国际投资体系的重要性。早在80年代中期，美国官方就曾经强调指出，知识产权保护正"迅速成为一个在本10年和未来的最重要的国际贸易和国际投资中的问题。"[5]自此，美国就一贯强调知识产权保护是一个贸易问题和投资问题。也正是基于此种理念，知识产权保护不力就不仅被美国视为是一种传统观念中的对文化、科学技术财产的侵犯，而且应被视为贸易壁垒和投资壁垒。这种观念的形成和逐步被发达国家接受，也为将知识产权保护问题纳入GATT多边谈判范畴奠定了理论基础，因为国际社会一直认为GATT是只解决贸易问题的。

为维护本国作为知识产权拥有者的跨国投资者的利益，发达国家往往运用自身强大的经济力量和政治影响，不断对知识产权保护"不力"的国家施加压力，对发展中国家知识产权保护水平提出更高要求，甚至不惜动用经济制裁和报复的手段。虽然发达国家不能直接干预发展中国家的外资立法和知识产权立法，但迂回地通过贸易制裁和报复的手段，的确加大了知识产权保护水平较差的国家的压力，间接地促进和加快了这些国家在外资立法中知识产权保护条款的订立和改进以及知识产权专门立法的形成。

美国是通过国内贸易立法敦促外国加强知识产权保护的典型国家。美国1988年综合贸易与竞争法增加了知识产权保护条款，该法增加的作为1974年贸易法的第182节（美国法典第19篇第2242节），就是人们通常所称的特殊301条款③。该款对知识产权和市场准入的重点国家（即所谓知识产权保护不力的国家）作出了专门规定。特殊301条款规定，在美国贸易代表应确定对知识产权拒绝提供充分有效保护的国家、对依赖于知识产权保护的美国人拒绝提供公平公正的市场准入的国家以及从上述国家中确定重点国家，贸易代表还可采取相应的制裁措施。

美国的上述立法，在现实生活中的确产生了一些重要影响，虽然这种做法遭到其他国家的激烈反对，也往往造成美国与其他国家之间的经济纠纷与摩擦。以中美贸易摩擦为例，从1989年以来，美国数次对中国运用301条款，使我国在知识产权保护方面作出了重大妥协。1989年，美国贸易代表将中国列入知识产权重点观察国家名单。1991年，美国贸易代表宣布将中国从重点观察国升至重点国家名单，并威胁进行单方面贸易报复，双方谈判的结果是，中国承诺：加入伯尔尼公约和日内瓦公约、修改专利法和著作权、颁布有关反不正当竞争的法律。1994年，美国再次将中国列入知识产权重点国家名单开始调查，经过近6个月的调查，美国贸易代表宣称中国在知识产权保护方面的作法妨碍或限制了美国商业，宣布将对中国进行贸易报复，双方对峙的结果是，1995年2月达成中美知识产权协议，避免了一场重大的贸易战[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中国没有被放进特别301条款中观察，有人因此认为中国的知识产权保护，美国已经满意了，所以不放在特别301条款中观察了，但中国著名知识产权法学者郑成思教授曾警告指出，情况并非如此！美国在1996年以后，又出台了一个特别306条款，中国是在特别306条款里的观察对象。特别301条款规定，已经与美国达成协议的国家和地区，如果没有执行协议，美国就不用按特别301条款的规定，要多少天的观察期，多少天的磋商期，而是马上就可以制裁，实际上比特别301条款还要来得快[7]。

美国综合贸易与竞争法别301条款的目的在于提高外国知识产权水平，似乎与国际投资没有关联，但笔者认为，虽然我们反对借助经济势力滥用单边贸易报复的作法，反对将一国国内立法标准强加于其他国家的霸权行径，也反对不顾发展中国家经济发展水平和两类国家之间立法和司法传统的差异，片面维护发达国家知识产权所有人利益的不公平作法，但不可否认的是，特殊301条款对美海外知识产权投资具有重大意义，这不仅仅因为美国强大的贸易力量和贸易制裁的威慑力，还在于美国本身是世界上最大的资本输出国，通过特殊301条款促成的国外知识产权保护水平的改善，对于美国高新技术投资者具有极其重大的意义。

战后产生的海外投资保险体制资本输出国国内立法的新形式，对海外投资保护具有重大意义。作为一项重要的投资保证制度，海外投资保险制度一般都对所有形式的投资提供政治风险的保险。各国对所承保的投资一般没有形式上的限制。符合承保条件的投资，通常既包括投资者用现金、实物进行的投资和基于契约安排的权益投资，也包括用工业产权和专有技术进行的投资。可见，知识产权形式的投资得到了海外投资保险体制的应有重视和充分保护。

四、知识产权保护在国际投资条约中的体现

促进和保护知识产权投资，仅仅依靠各国的国内法还远远不够，因为国际投资具有跨国性，不仅涉及到私人投资者与他国间的关系，还涉及到投资者本国与投资所在东道国之间的关系。资本输出国的国内知识产权立法、贸易法和海外投资保险法，如果不能得到东道国的支持与配合的话，是难以达到其立法目的的；同样，无论资本输入国的外资法和知识产权立法对知识产权投资者作出多少保护和鼓励的规定和承诺，投资者始终担心政策和法律随时可能发生的变化，因而，投资者难以仅仅依据东道国国内立法确立对东道国投资环境的持久和完全的信心。建立双边和多边的国际投资条约关系，借助条约来加强国内法的效力，确立成员国相互之间的国际义务，无疑是帮助投资者更加持久和稳定的投资信心的重要手段。

双边的投资立法，从来就重视对投资者知识产权财产权利的保护。最早出现的双边投资条约——友好通商航海条约，虽保护对象的重点在于商人而非工业投资者，但其中关于保护商人及其资产的规定所涉范围相当广泛，知识产权通常被认为是包括在资产范围之内的。随着关贸总协定的出现，友好通商航海条约作为调整双边贸易关系的重要国际法手段的意义大减。条约保护对象的重点逐步转向投资者，其内容也开始更多地涉及国际投资保护。现代的美式友好通商航海条约开始涉及众多的投资保护条款。其主要条款中，有不少是专门关于知识产权保护的规定，包括关于专利商标的国民待遇和最惠国待遇、有关科学和技术知识转让的保护等。

战后出现的大量的双边促进和保护投资协定，既包含大量的关于促进和保护投资的实体性规定，如投资待遇、投资保护、政治风险的保证等等，也含有关于代位求偿、争议解决等程序性规定，内容十分详尽。在此类双边投资条约中，受保护的投资的范围通常比较广泛，不仅包括有形资产、股份、可通过诉讼取得的财产权，而且包括知识产权和特许权。有的双边投资条约对知识产权权利的列举十分详尽，有的协议甚至明确规定了知识产权投资的政治风险防范，例如中英协定明确规定：投资者从著作权、工业产权、专有技术和商誉中所得的使用费，中国政府应允许把当地货币兑换成可兑换货币进行转移。

重视对知识产权投资的保护已经成为战后国际投资多边条约的立法趋势。晚近出现的一些冠之以自由贸易协定的多边条约，实际上也是投资保护和投资促进性质的条约。一个值得注意的问题是，这些自由贸易条约，开始采取三位一体的立法方式，即，在一个条约中同时规定缔约国之间多边贸易纪律、多边投资纪律和多边知识产权保护等重大问题，从而大大加强了知识产权保护力度，在多边的基础上同时推动了贸易投资自由化和知识产权保护，为知识产权投资和知识产权贸易创造了良好的多边环境。例如，在北美自由贸易协定中，就设定了许多条款专门就知识产权保护作出了详尽的规定④。这些专门条款，广泛涉及版权保护的范围、权利所有者的排他性权利、版权所有者的精神权利、缔约权利、国民待遇；商业秘密的保护；专利权保护的范围、强制许可；商标保护；地理标志的保护；平行进口；知识产权执行措施；例外规则等等。这种将知识产权保护与投资、贸易自由化规则并重立法的立法模式，可能对未来区域经济一体化协议甚至对日后的全球性贸易投资条约产生影响。

乌拉圭回合达成的TRIPs协议，更是集中体现了国际知识产权保护多边立法水平的进一步提高，为高新技术国际投资的未来发展创造了更加完善的投资环境。TRIPs协议是迄今为止最为完善的知识产权保护公约，处处体现着人类追求知识产权更高保护标准的精神。该协议无论是在保护范围还是在保护标准方面都比以往知识产权公约有了很大的突破。TRIPs协议的保护范围几乎涉及到所有形式的知识产权，包括版权、商标、地理标志、工业设计、专利、集成电路布图设计、计算机程序及未公开的信息等，而且，不少为协议所保护的权利和标的，如商业秘密、集成电路布图设计、地理原产地标识、驰名商标、版权中的邻接权和租借权，是首次在世界大多数国家获得承认和保护，从而快速全面地提升了全球知识产权保护水平，也在一定程度上弥合了发展中国家和发达国家之间在知识产权保护认识上的长期分歧和法律上的巨大差异。有学者认为，TRIPs协议最重要的成果是在全球绝大多数国家间建立了普遍适用的知识产权保护标准，而这一保护标准是不低的。同时，TRIPs协议将GATT中的国民待遇原则、透明度原则和最惠国待遇原则引入知识产权保护领域，将有助于成员方之间在知识产权保护水平的趋同和成员方权利和义务的平衡。

五、结论

作为无形财产，知识产权是一种最容易被侵占、盗用、复制的财产，此类产品的仿冒速度快、成本低⑤，极易造成对正当经营者和消费者利益的严重损害。因而，知识产权需要特别的保护。而国际范围内的知识产权侵权更是难以防范和控制，建立完善的国际知识产权法律制度也就成为尤其重要的问题。所有的知识产权所有人都期望建立一个承认其权利并保护其权利顺利行使的法律制度，不仅包括国内法制度，也包括国际法制度。知识产权保护的国内法制度，应当就知识产权权利产生的条件、权利行使的规则、权利保护的期限、权利滥用的制止和公共利益的维护、侵权行为的制裁和知识产权执法等关键问题作出明确规定。知识产权保护的国际法律制度应当防止跨国界的侵权，考虑发达国家和发展中国家的不同利益需求，通过保护技术革新和创造来促进投资，通过制约知识产权方面的限制性商业行为导致的知识产权权利滥用来鼓励竞争和维护人类共同利益。未来知识产权国际投资的顺利拓展以全球知识产权保护水平的普遍提高为前提，适当照顾发展中国家的利益也是应当引起各国注意的问题。

注释：

①20世纪80年代以来，许多发达国家比较优势的工业部门已经从传统的制造业转向远距离通讯、生物工程、计算机软件开发等高新技术产业。

②发达国家在高新技术产业方面的比较优势的发挥和加强，有两个主要的途径：一个是贸易途径，通过出售技术产品获利；另一个途径就是通过国际投资直接占领海外市场。

③欧共体在知识产权保护方面也追随了美国的作法，针对发展中国家制定了类似的政策目标，即为了充分有效地保护知识产权，欧共体保留采取单边行动的权利。

④有学者认为，NAFTA关于知识产权保护的条款基于乌拉圭回合缔结的TRIPS协议的基本规则，但其保护标准要高于TRIPS协议确立的知识产权保护标准，而且，美国并为将NAFTA的知识产权保护标准作为最终的保护标准，而仅仅作为未来知识产权保护的起点。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤据报道，价值2万美元的信息容量最大的计算机光盘，其假冒产品在有的地区销售的售价仅为50多美元，而且难以与真品辨别真伪。

参考文献：

[1]余劲松国际投资法[Z].法律出版社，1997.

[2]SeeMarkLDamschroder，IntellectualPropertyRightsandtheGATT：UnitedStatesGoalsintheUruguayRound，VanderbiltJournalofTransnationalLaw，Vol.21，1988.

[3]SeeGeorgeY.Gonzalez：AnAnalysisoftheLegalImplicationsoftheIntellectualPropertyProvisionsoftheNorthAmericanFreeTradeAgreement，HarvardInternationalLawJournal，Vol.34，No2，Spring1993.

[4]姚梅镇。比较外资法[Z].武汉大学出版社，1993.

第4篇：中国法制史论文范文

「关键词价值判断，实体性论证规则，平等原则，私法自治原则

我们身处的，是一个确定性丧失的时代，也是一个人们转而寻求相互理解并力图达成共识的时代。——作者题记

问题与方法

民法问题是民法学问题的核心[1]，价值判断问题是民法问题的核心[2].作为社会治理的工具，民法就是通过对特定类型冲突的利益关系设置相应的协调规则，来维护社会秩序的和谐。所谓“特定类型冲突的利益关系”，首先是指民事主体与民事主体之间冲突的利益关系；其次，是指民事主体的利益与国家利益和社会公共利益之间的冲突关系。作为私法核心的民法，虽不承担着积极推动国家利益和社会公共利益实现的使命，但仍须发挥消极地保护国家利益和社会公共利益的功能，即要着力避免民事主体的利益安排损害国家利益和社会公共利益。因此，民法也需要对这种类型冲突的利益关系设置相应的协调规则。民法依据特定的价值取向对上述冲突的利益关系作出取舍，或安排利益实现的先后序位的过程，就是一个作出价值判断的过程。民法学者在学术实践中关注和讨论的问题大多与此有关。

在价值取向单一的社会，面对价值判断问题，讨论者“心有灵犀”，极易达成共识。但在价值取向多元的社会里，讨论者由于社会阅历、教育背景以及个人偏好的不同，而持守不同的价值取向，讨论价值判断问题难免“众口难调”，价值判断问题就成了困扰人类智慧的难解之题。讨论者面对无穷追问，难免流于如下三种命运：一是无穷地递归，以至于无法确立任何讨论的根基；二是在相互支持的论点之间进行循环论证；三是在某个主观选择的点上断然终止讨论过程，例如通过宗教信条、政治意识形态或其他方式的“教义”来结束论证的链条。[3]正因如此，分析哲学家干脆否认价值判断问题可以成为理性讨论的对象。他们认为“只表达价值判断的句子没有陈述任何东西，它们是纯粹的情感表达。”[4]所以“伦理是不可说的。伦理是超验的。”[5]而“对于不可说的东西我们必须保持沉默。”[6]

问题是，民法作为通过规则治理社会的关键一环，承担着说服民众接受规则治理的使命。以民法学研究为业的人，也就无法如哲学家般的 “超凡脱俗”。民法学者必须要在进行充分论证的基础上，回答现实生活中形形的价值判断问题，为民事立法和民事司法提供借鉴。民法学者如何完成这一近乎不可能完成的任务？换言之，民法学者如何能够运用理性来讨论价值判断问题，以避免现实主义法学家罗斯（Alf Ross）不留情面的嘲讽——“祈求正义就象嘭嘭地敲击桌面一样，是一种试图把自己的要求变成先决条件的情感表达方式。” [7]？

建立在现代逻辑、语言哲学、语用学和对话理论基础上，并吸收了道德论证理论成果的法律论证理论[8]，尝试着提出了讨论价值判断问题的可行方法：即讨论者只要遵循特定的论证规则和论证形式，其得出的结论就可以作为符合正确性要求的结论。换言之，法律论证理论力图通过程序性的技术（论证的规则和形式）来为正确性要求提供某种理性的基础。[9]法律论证理论的代表人物阿列克西（Robert Alexy）就认为，理性不应等同于百分之百的确实性，只要遵守了一定的讨论（论辩）规则和形式，那么规范性命题就可以按照理性的方式来加以证立，讨论的结论就可以称为理性的结论。[10]这一思路当然可以用于讨论民法中的价值判断问题。但法律论证理论能否足以解决前面提出的问题？答案是否定的。正如德国法律诠释学的代表人物考夫曼（Arthur kaufmann）针对法律论证理论所提出的批评那样，法律论证理论在哲学立场上几乎全以分析哲学为背景，分析哲学的缺陷自然也就成为了法律论证理论的缺陷，因此该理论只能以语义学的规则来讨论价值判断问题。[11]这一批评确属的论。尽管阿列克西并未忽视讨论者的“先入之见”，而是一再强调“法律论证理论是在一系列受限的条件下进行的。在这一点上，特别应当指出它须受制定法的约束，它必须尊重判例，它受制于由制度化推动的法学所阐释的教义学，以及它必须受诉讼制度的限制。”[12] “谈话者最初既定的规范性确信、愿望、需求解释以及经验性信息构成了论证的出发点。”[13]但他却基于这样的理由，即“截然不同的规范性确信、愿望和需求解释均有可能作为出发点”[14]，从而放弃了对于讨论者“先入之见”的必要分析和考察。恰是这一点，使得法律论证理论无法圆满回答本文提出的问题。[15]因为确定讨论者在进入论证程序时共同的“先入之见”——即最低限度的价值共识，对于民法学者讨论价值判断问题至为重要。离开了最低限度的价值共识，民法学者就无以达成相互理解，也更谈不上在具体的价值判断问题上形成共识。我国民法学的学术实践也为这一论断提供了支持。

实际上，民法学者讨论价值判断问题，总是在特定的法治背景下展开的，而非“无底棋盘上的游戏”。民法学者总可以在特定的法治背景中寻找到最低限度的价值共识，作为共同的“先入之见”，供作其讨论价值判断问题的学术平台。这一点，在民法学者从解释论的角度出发讨论价值判断问题时，表现地尤为明显。从解释论角度出发进行的讨论，须以现行的实定法为背景展开，讨论者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。即使针对某项法律规范涉及的具体价值判断问题，讨论者可能会就立法者究竟在该法律规范中表达了何种价值取向产生争议，但他们至少可以在法律认可的基本原则的层面上达成最低限度的价值共识，以此作为进一步讨论的平台。[16]如果民法学者从立法论的角度出发讨论价值判断问题，因无须考虑立法者业已在实定法中表达的价值取向，表面上看，在讨论者之间似乎无法形成价值共识。但学术实践的经验却告诉我们，讨论者总可以在某个抽象的层面上达成最低限度的价值共识。我国民法学的学术实践就证明了这一点：即使是从立法论角度出发讨论价值判断问题，讨论者也总可以在民法基本原则的层面上形成价值共识。这其实就印证了罗尔斯（John Rawls）极具洞见的一席话“当人们对具有较低普遍性认识的原则失去共识时，抽象化就是一种继续公共讨论的方式。我们应当认识到，冲突愈深，抽象化的层次就应当愈高；我们必须通过提升抽象化的层次，来获得一种对于冲突根源的清晰而完整的认识。”[17]以该认识为前提，民法学者运用理性讨论价值判断问题的可行途径，可以在最低限度上表述为：以讨论者关于民法基本原则的价值共识为前提，确立相应的实体性论证规则，经由理性的讨论，寻求相互的理解，并在此基础上尽量就具体的价值判断问题达成新的价值共识。

本文就力图从民法的基本原则出发，提出民法学者讨论价值判断问题的两项实体性论证规则，并阐明与其相对应的论证负担规则。这里所谓实体性论证规则，不同于法律论证理论中作为程序性技术的论证规则，而是以民法学者最低限度的价值共识为内容的论证规则。笔者深信，讨论者若以实体性的论证规则为前提，遵循作为程序性技术的论证规则和形式，运用妥当的论证方法[18]，必会达致相互理解，进而为形成新的价值共识开辟可能。

两项实体性论证规则

（一）在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。

第一项实体性论证规则与作为民法基本原则的平等原则有关。所谓平等原则，也称为法律地位平等原则。我国《民法通则》第3条明文规定：当事人在民事活动中的地位平等。平等原则集中反映了民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在民法诸基本原则中，平等原则是民法的基础原则，也是私法自治原则的逻辑前提。离开民事主体之间普遍平等的假定，民法就丧失了存在的根基[19]，也就无从谈及民法的其他基本原则。

平等原则首先体现为一项民事立法和民事司法的准则，即立法者和裁判者对于民事主体应平等对待。这是分配正义的要求，因为正义一词的核心语义是公平，即一视同仁、平等对待。同时，“政治立法者所通过的规范、法官所承认的法律，是通过这样一个事实来证明其合理性的：法律的承受者是被当作一个法律主体共同体的自由和平等的成员来对待的，简言之：在保护权利主体人格完整性的同时，对他们加以平等对待。”[20]

如前所述，民法作为一种组织社会的工具，是通过对冲突的利益关系设置相应的协调规则，来实现自身调控社会关系的功能。而在分配利益和负担的语境中可以有两种意义上的平等对待：一种是强式意义上的平等对待，它要求每一个人都被视为‘同样的人’，使每一个参与分配的人都能够在利益或负担方面分得平等的‘份额’，因此要尽可能地避免对人群加以分类。另一种是弱式意义上的平等对待，它要求按照一定的标准对人群进行分类，被归入同一类别或范畴的人才应当得到平等的‘份额’。因此，弱式意义上的平等对待既意味着平等对待，也意味着差别对待――同样的情况同样对待，不同的情况不同对待。[21]

近代民法[22]相对重视强式意义上的平等对待。因此平等原则主要体现为民事主体民事权利能力的平等，即民事主体作为民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他组织。一切自然人，无论国籍、年龄、性别、职业；一切经济组织，无论中小企业还是大企业，都是民法上的“人”，都具有平等的权利能力。社会经济生活中的劳动者、雇主、消费者、经营者等具体类型，也都在民法上被抽象为“人”，同样具有民法上平等的人格。[23]正是借助这一点，民事立法实现了从身份立法到行为立法的转变。即从按社会成员的不同身份赋予不同权利的立法，转变为不问社会成员的身份如何，对同样行为赋予同样法律效果的立法。[24]也正是借助这一点，民法才可以通过成文法的方式，采用高度精粹、技术性的语言，抽离于各种社会的生活条件和世界观，显示出了惊人的超越体制特质。[25]之所以如此，是因为近代民法建立在对当时社会生活作出的两个基本判断之上。这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断，是平等性。在当时不发达的市场经济条件下，从事民事活动的主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。这些主体，在经济实力上相差无几，一般不具有显著的优越地位。因此立法者对当时的社会生活作出了民事主体具有平等性的基本判断。第二个基本判断，是互换性。所谓互换性，是指民事主体在民事活动中频繁地互换其位置。这样，即使平等性的基本判断存有不足，也会因互换性的存在而得到弥补。[26]在这种意义上，互换性从属于平等性。正是这两项基本判断，为民事主体之间普遍平等的假定提供了坚实的社会基础，也为近代民法坚持强式意义上的平等对待提供了正当性。当然，近代民法上的平等原则也非常有限地包括弱式意义上的平等对待。主要体现为根据自然人的年龄、智力和精神健康状况，区分自然人的行为能力状况，并分别设置不同的法律规则等。

现代民法与近代民法不同。现代民法上的平等原则在侧重强式意义上的平等对待的同时，更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。从19世纪末开始，人类社会生活发生了深刻的变化。作为近代民法基础的两个基本判断受到了挑战，出现了某些社会群体之间的分化和对立：其一是企业主与劳动者之间的分化和对立；其二是生产者与消费者之间的分化和对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。[27]面对企业主与劳动者、生产者与消费者之间的分化和对立，民事主体之间普遍平等的假定也受到了挑战。仅仅坚持强式意义上的平等对待，单纯强调民事主体抽象的人格平等，已经无法在特定的领域内维持社会的和平。弱式意义上的平等对待，日渐受到重视。具体表现为在生活消费领域内，将民事主体区分为经营者和消费者；在生产经营领域内，将民事主体区分为雇主和劳动者，分别设置相应的法律规则，侧重对消费者和劳动者利益的保护。我国现行民事立法中规定的平等原则，即属于现代民法上的平等原则。它既坚持强式意义上的平等对待，强调民事主体抽象的人格平等；又在特定的领域内兼顾弱式意义上的平等对待，在我国就有《消费者权益保护法》和《劳动法》，着重保护消费者和劳动者的利益。

应该说，强式意义上的平等对待是民法得以存续的基石，离开民事主体之间普遍平等的假定，不仅使私法自治原则丧失了存在的前提，民法也丧失了存在的正当性；离开民事主体之间普遍平等的假定，民法采用成文法的方式来实现调控社会生活的目标也就无所依凭。在这种意义上，弱式意义上的平等对待构成了强式意义上的平等对待的例外。只要民法尚未丧失其调控社会生活的正当性，弱式意义上的平等对待就永远只能作为例外而存在。这种意义上的平等原则，包含着民法上价值判断问题的一项实体性论证规则：在没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待。该规则对应着一项论证负担规则：即主张采用弱式意义上的平等对待来回答特定价值判断问题的讨论者，必须承担论证责任，举证证明存在有足够充分且正当的理由，需要在特定价值判断问题上采用弱式意义上的平等对待。否则，其主张就不能被证立。这就意味着，面对特定价值判断问题，主张弱式意义上平等对待的讨论者不仅需要积极地论证存在有足够充分且正当的理由，无须贯彻强式意义上的平等对待；还需要通过论证，有效反驳主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由。而坚持强式意义上平等对待的讨论者，则只须通过论证，有效反驳主张弱式意义上平等对待的讨论者提出的理由即可。

按照论证负担规则承担论证责任的讨论者提出的理由，需要兼具实质上的正当性和形式上的正当性，方可构成足够充分且正当的理由。所谓实质上的正当性，是指承担论证责任的讨论者必须能够证明，如果不采用弱式意义上的平等对待，会导致处于分化和对立状态中的社会群体利益关系严重失衡，以至身处弱势地位的一方无法自由地表达意志，从而使得建立在民事主体普遍平等假定之上的私法自治原则无法发挥作用。所谓形式上的正当性，是指承担论证责任的讨论者确实能够证明，采用弱式意义上的平等对待，符合体系强制的要求，[28]因此并不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。

在《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁行以后，围绕该法第52条第1项和第2项[29]中所称的“国家利益”是否包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，理论界和实务界（改：民法学界）存在有较大的意见分歧。由于对这一问题的回答，将决定国有企业以及国家控股、参股公司从事的相应合同行为究竟是绝对无效还是可变更、可撤销[30]，从而直接影响到民事主体之间的利益安排，所以这是个典型的价值判断问题。笔者拟借助这一问题来展示前述论证规则的运用。

对这一问题，民法学界存在有两种截然对立的意见：一种观点主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益就是国家利益[31].《合同法》应对市场主体进行类型的区分――即将市场主体区分为作为国有企业以及国家控股、参股公司的市场主体和其他类型的市场主体，分别设置不同的法律规则；另一种观点则坚持国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益[32]，因此不应对市场主体进行类型的区分，分别设置不同的法律规则。不难看出，面对同一个价值判断问题，两种对立的观点反映了两种不同的平等观：前者主张弱式意义上的平等对待，后者则坚持强式意义上的平等对待。依据前述的论证规则及其派生的论证负担规则，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者，应该承担相应的论证责任。他们不但要证明存在有足够充分且正当的理由，必须采用弱式意义上的平等对待；还要对主张强式意义上平等对待的讨论者提出的所有理由都进行有效反驳。

在讨论的过程中，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者提出，将国有企业以及国家控股、参股公司的利益从国家利益中排除出去，从而使相应的合同行为从绝对无效变为可变更、可撤销，如果国有企业的管理者以及国家控股、参股公司的管理者不负责任，不行使变更或撤销合同的权利，岂不是放任了国有财产的流失？[33]这一理由是讨论者从逻辑推理的角度提出的，其有效性取决于对如下事实判断问题的回答：即是否有实际的证据证明承认（或否认）国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，就阻止了（或放任了）国有财产的流失。如果主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益的讨论者不能够提出实际的证据证明其理由，该理由就建立在一个虚假的命题之上，不能发挥论证的效用。实际上，直到今日，我们也未能看到这样的证据。

与此形成对照的是，主张国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益的讨论者倒是提出了不少有力的论据，支持在这一价值判断问题上贯彻强式意义上的平等对待。主要包括：

第一，认定合同绝对无效与认定合同可变更、可撤销最大的区别在于：认定合同绝对无效，意味着动用国家的公权力，对市场交易关系进行直接干预，绝对否定当事人之间合同约定的效力，不允许合同发生当事人预期的法律效果。因此，凡是在认定合同绝对无效的地方，就不存在合同自由原则的贯彻和体现；认定合同可变更、可撤销，则给合同当事人留有较为充分的自主决定余地。因意思表示不自由或意思表示存在错误而处于不利交易地位的当事人，既可选择行使撤销权消灭合同的效力，也可选择行使变更权调整当事人之间的利益关系，国家公权力并不直接介入到市场交易中间去。以这种认识为前提，认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益就存在以下问题：首先，迄今为止，我国进行的经济体制改革有一条主线，就是对国有企业要放权让利，让其成为合格的市场主体。在这种意义上，让国有企业享有充分的市场自主权，可谓我国经济体制改革最核心的内容之一。如果说国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，等于是在市场交易的很多情况下，用国家公权力的决定代替了作为市场主体的国有企业以及国家控股、参股公司的自主决定，这和整个经济体制改革的方向是相背离的。其次，在国有企业以及国家控股、参股公司因对方当事人实施了欺诈、胁迫行为，从而处于不利交易地位时，如果只需变更合同，就既能实现交易目的，又可以通过利益关系的调整避免自身遭受的损害时，认定其利益属于国家利益，导致上述合同绝对无效，会在实践中导致国有企业以及国家控股、参股公司丧失灵活调整利益关系的可能，从而在市场竞争中处于不利地位，与实现国有财产增值保值的初衷背道而驰。

第二，如果认为国家利益包括国有企业以及国家控股、参股公司的利益，法官会在审判实践中面对一个难：一个国家控股60％的公司和其他市场主体之间订立合同，这个合同的对方当事人实施了欺诈或者胁迫行为，损害了这家国家控股公司的利益，法官如何去认定合同的效力？是认定整个合同绝对无效？还是国家控股60％，因此这个合同的60％是绝对无效的，剩下的40％按照《合同法》第54条的规定是可变更、可撤销的？如果说整个合同都认定是绝对无效的，公司其余40％的股份可能是由自然人或者民营企业控制，那么凭什么按照有关保护国家利益的法律规则，把这些股份对应的那一部分合同行为也认定为绝对无效？如果说合同的60％绝对无效，40％是可变更、可撤销的，就会出现同一个合同行为由于同一个原因一部分绝对无效，一部分可变更、可撤销这种难以想像的局面。同样，如果一方实施欺诈、胁迫行为，损害国家控股、参股公司利益时，不作绝对无效处理，仅将损害国有独资公司等国有企业利益的合同作绝对无效处理，这又不符合体系强制的要求，违反了类似问题类似处理的法治原则，与建立法治社会的理想背道而驰。

第三，在中国加入世界贸易组织的背景下，坚持强式意义上的平等对待，强调对所有的市场主体一体对待，不作类型区分，既是世界贸易组织规则的要求，也是我国政府的郑重承诺。认定国有企业以及国家控股、参股公司的利益属于国家利益，采用与其他市场主体不同的法律调整规则，明显不妥。

时至今日，坚持弱式意义上平等对待的讨论者，既不能证明存在有足够充分且正当的理由，要求在这一特定价值判断问题上无须贯彻强式意义上的平等对待；又无法在论证的过程中对主张贯彻强式意义上平等对待的讨论者提出的理由进行有效反驳，其观点就没有被证立。我们籍此可以得出结论：国有企业以及国家控股、参股公司的利益并非国家利益。

（二）在没有足够充分且正当理由的情况下，不得主张限制民事主体的自由。

第二项实体性论证规则与私法自治原则有关。私法自治原则，又称意思自治原则，是指法律确认民事主体得自由地基于其意志去进行民事活动的基本准则。基于私法自治原则，法律制度赋予并且保障每个民事主体都具有在一定的范围内，通过民事行为，特别是合同行为来调整相互之间关系的可能性。私法自治原则的核心是确认并保障民事主体的自由，它要求“个人应享有相对于法律可能性和事实可能性的最高程度的自由来做他愿意做的任何事情。”[34]我国《民法通则》第4条规定，民事活动应当遵循自愿原则。该条规定即是对于私法自治原则的确认。[35]

第5篇：中国法制史论文范文

（一）研究目的

继嗣，泛指在中国古代社会中，为了确定家祀、身份和财产的承继人，依照国法或民间规则，在承继人与被承继人之间建构的一种社会关系。古代中国的继嗣行为，又称“立嗣”。按《说文解字》的解释：“嗣”者，“诸侯嗣国也。引申为凡继嗣之称。”可见，“嗣”乃较为正式的用法。

立嗣分为两大类：立嫡和立继。立嫡重在确认嫡长子。一般地，立嫡适用于享有荫袭资格的家族，至多适用于宗族中的大宗宗子身份。所谓“立子以贵不以长，立适以长不以贤”的原则，就是在立嫡时遵循的。由于立嫡往往涉及官爵的承继，历来受到国家的重视，不但各朝都遵循固定的原则，而且往往由国家慎重地确认。需要强调的是，即使是在有嫡长子的情况下，这种承继也是一种建构关系，而不是自然的。立嫡的真正含义，是确认谁能以嫡长子身份承继某种身份。因此，即使是嫡长子，仍需通过“立”的程序得到正式确认。

庶民家庭所争者，不过些微家产，无所谓立嫡。不过，庶民仍然有家祀、家产的承继问题。一个普通家庭，如果没有嫡子，还有庶子、奸生子等能否承继的问题；如果连亲生子都没有，则存在着非亲生子能否承继、按照何种次序承继，以及家产如何分配等问题。这些问题都属于“立继”所要讨论的范围。《说文解字》称：“继，续也。”又说：“谓以丝联其绝也。”可见，“继”的用法较“嗣”要随意一些。在民间文书和官府批判词中，常不加区分地使用“立继”与“立嗣”二词，但二者之间仍有以上的细微区别。

关于立继方面的规则，不是国法关注的重点。古代国家视庶民的立继为细故，对其持“因民情而化之”的态度。只是因维持社会秩序的需要，才被动地出面干预。因此，在立继领域，出现了与国法并行的各种规则。本文的任务，是要探讨在清代国法之外的某些立继规则，以及州县审理中运用这些规则的情况。至于立嫡问题，则付阙如。

（二）资料范围

有学者说：“近年来对收继问题的研究寥寥无几。”{1}（P．31）这不大公允。立继问题长期受到学界的关注，在这一领域积累了大量的研究成果，均值得我们借鉴。近年来，在以立继为题的专著方面，有美国学者安·沃特纳的《烟火接续——明清的收继与亲族关系》{2}。该书的研究兴趣在于中国人的立继观念，但对真实事件考察不足，缺乏实证性。又有台湾学者卢静仪女士的《民初立嗣问题的法律与裁判——以大理院民事判决为中心（1912—1927）》{3}，该书以北洋时期大理院判决例为主体资料，集中考察近代社会中的立嗣现象，以及国家法在转型时期对立嗣的态度。其特点是充分利用判决文书，以实证见长。民初大理院的态度虽已搀杂了西法理论，但对我们认识清代立继仍有帮助。

另外，虽不以立继为专题，但著作中辟有专章的也不少。如：（1）曹旅宁先生的《秦律新探》{4}和《张家山汉律研究》{5}二书中的相关章节。特点是结合新出秦汉简牍，考察了秦汉时期的后子制度。（2）邢铁先生的《家产继承史论》{6}和《宋代家庭研究》{7}二书，特点是以《名公书判清明集》等唐宋史料，论述中古时期的承继关系。该书将立继置入古代承继关系的整体中考察，别开一种局面。（3）张佩国先生的《近代江南乡村地权的历史人类学研究》第6章，特点是充分利用民国民事习惯调查报告和司法档案，对传统社会的立继现象有较全面的讨论。（4）最近，又有程维荣先生的《中国继承制度史》{8}该书属通论性质，有专节（第2章第4、5节）论述立继，其特点是注意到了明代《盟水斋存牍》中的大量立继案件，并充分利用了族谱资料。值得注意的是，日本学者滋贺秀三的《中国家族法原理》于2003年翻译成汉语{9}，该书虽为早年著作，但其中专章反映了日本学界对立继问题早有系统讨论。

近年关于立继方面的论文也不少。重要的有：张小也的《从分家继产之讼看清代的法律与诉讼》{10}；栾成显的《明清徽州宗族的异姓承继》{11}；臧健的《宋代民间立继习俗与妇女生活》{12}；等等。这些研究，或从国家法，或利用判决材料，或利用立继文书，对明清以来的立继问题均有细微刻画。

充分借鉴以上研究成果，可使我们不再纠缠于已经清楚的问题，避免许多重复劳动。

以往关于清代立继的研究，所依据的资料大多为清代判词辑录、调查报告和野史笔记。这三者相互印证，能说明立继的主要问题，也难免有不足之处。这主要反映在，由于争继中的继嗣资格或顺位最易引起纷争，并涉及名分问题，关于这类案件易受州县官吏的重视，往往长篇大论，是判官的得意之作，此后编辑判词时会尽量录入。后人受此导引，也会把立继研究集中在继嗣资格或顺位问题上。然而，立继案件并不止于此。争夺继嗣资格或顺位只是多种立继案件中最“吸引眼球”的一种。要避免在研究中出现以上的偏颇现象，较全面地了解立继规则，只有直接利用清代的州县司法档案。

清代顺天府宝坻县档案，是迄今为止保留较为完整的清代州县档案之一。其中，刑房档又在宝坻县档中占了主要部分。本文旨在讨论清代立继领域中的争继纠纷及其规则，刑房档有直接的帮助。

顺天府宝坻县刑房档已经分类整理。每卷约含100—150件档案，大致按时间排序。每件档案有编号。从第181卷第50号至第184卷第70号为止，其中虽包含如忤逆、分家等家庭类案件，但以立嗣纠纷为主。时间跨度从1832年（道光十二年）至1911年（宣统三年）约80年。第184卷的后半部分，仍有家庭纠纷的档案，但为无法归卷的散件，案情和人物关系不详，难以利用。卷中多有当时县衙归档之案卷包。如第18l卷第74—96号共22件，属于一个案卷包，封面标注：“宝坻县刑房一宗、七号”、“道光二十年三月（至）二十一年”、“厚俗里道口庄民人李芳呈送继子李光印并不侍养一案卷”等字样。一个案卷包内，包含呈状、供单、传票、禀状、保状、县批等多种底稿，可提供某一案件的详细信息。有些重要信息是从判词辑录中无法得到的，如当事人的真正诉求、案件起因、诉讼前的状况、案情发展等等。无论如何，纵观这一部分档案，基本上展现了清代中后期北方的立继案件和州县的处理态度，可作为研究清代立继的核心材料。

需说明的是，从档案阅读的总体感受来看，这些档案并非宝坻县从道光至宣统年间的全部立继案件。第184卷第70号以后的散件，已经说明还有遗失的档案。另外，虽然档案包含了道咸同光宣五朝年号，但其中有年代跨越较大的情况，如光绪朝共34年，但立继案件仅10件左右，[1]平均3年才一件，这不符合常理。因此，从宝坻档中固然能了解清代立继纠纷的概貌，但远远谈不上全貌，更不能贸然将其作为统计数据的基础。幸而我们仅满足于说明一些情况，而不以复原历史全貌为目的。否则，将所有现存的清代州县档案加起来，或许也不能达到目的。更完整的研究，尚需来日。

若就现有的宝坻档来看，按照继嗣关系的发展顺序为标准，可将日常的继嗣纠纷分为三大类。第一阶段是确认继子的阶段，这一阶段里，纠纷主要集中在争继问题上，这是本文所要讨论的重点。第二阶段是继嗣关系已经确立的阶段，纠纷主要反映为继父母与继子之间的权责纷争。第三阶段是继嗣关系的结束阶段，相应引发退继案件。

按照这三个阶段的划分，能够粗略地说明继嗣关系中的主要纠纷。按照事件发生的顺序分类，有利于解释各阶段中适用的主要规则。当然，历史面貌往往是整体的、连续的和动态的，一旦进行分类，就有截断或切割的嫌疑。不过，只要注意不过分诠释，以忠实于档案的态度，适当分类还是必要的。

二、争继纠纷与“序立”规则

争继案件一般发生在继嗣关系确立之初。从清代国法的态度看，立继有正常和非正常的区分。正常的立继，是指己身无子，在同房或同族中确立一位下辈男性作为亲子。非正常的立继，则指在同族之外选立继子，可能涉及的人有：同姓不宗者、异姓养子、赘婿等。由于他们的名分不正，清代法律要么有所限制，如异姓养子；要么予以禁止。所以，此类立继更易引起纠葛。反之，法律和习俗均允许正常的立继。但由于同族之人意欲染指财产，纠葛也在所难免。以往的研究，对于正常和非正常的立继都已深入，这里毋须多论。仅先阐述其一般的原则。

清代正常的立继，以“序立”和“爱继”为两大原则。此所谓“立继之道，非序则爱”{13}（P．601）。“爱继”在明代已受官方的认可，明代《问刑条例》规定：“无子立嗣，除依律外，若继子不得于所后之亲，听其告官别立。其或择立贤能及所亲爱者，若于昭穆伦序不失，不许宗族指以次序告争，并官司受理。”依此条例，在明代司法中，“爱继”已得到官府的支持。明代某按察司的批语写道：“议继以亲、以爱、以序，皆情法不可易者。”{14}（P．209）到清代，《大清律例》延续了明代《问刑条例》的规定，“爱继”在民间已是普遍现象。由于国法确认了“爱继”的合法性，虽然有“序立”规则，但只要立继人喜爱，其他族人尽管争继，却得不到官府的支持。如于开文控于广印一案。

于景元的堂侄于开平，有两个儿子，长子大印，次子广印。而于景元有亲侄于开文。于景元死后，遗孀于陈氏舍亲侄于开文不立，而立于开平次子广印为嗣孙。于是两家成讼。据于开平回忆，于开文在争继案中一败涂地：“于开文等争继控案，当蒙魏老太爷讯明，于开文等拦丧阻继属实，准身婶母于陈氏择贤择爱，过身次子为孙，当堂写立继单，硃标赏发，收执为凭，有卷可稽。”[2]显然，这是一起远房堂侄因“爱继”而越过胞侄的例子。

“爱继”的发展可能经过了两个阶段，第一个阶段，是“序立”严格限制“爱继”的时期。这从薛允升在《读例存疑》中解释条例时可看出端倪：“此别立嗣子之例，或贤或爱皆可。然必嗣子果有忤逆，不得于亲则然。”这说明，曾有一段时期，若某人无子，须先按“序立”的规则立继，惟当继子确有忤逆情节时，才能另立贤、爱。第二阶段，是“爱继”突破“序立”的时期。例文虽对“爱继”限制较严，但毕竟从国法上认可了“爱继”，这为民间直接采用“爱继”提供了藉口。例文虽未改动，而父母已不再先“序立”，等继子不得于心时，再去“立爱”。而是先将喜爱之人立为嗣子，免了其中麻烦。官府对此也听之任之，不再计较“序立”和“爱继”的先后次序，以至于“爱继”反过来凌驾于“序立”之上。

但这并不是说，“序立”不再有适用之处。按清人的说法：“王道本乎人情，序立、爱立，经权互相为用者也。”{13}（P．173）实际上，“爱继”仅适用于父母在世的情况。父母死后，如果他们生前没有明确表示爱憎，族众和官府在选立继子时，仍以“序立”为原则。所谓“序立”，其大原则是按照服制的亲疏，由近及远地在诸侄中选立继子。一般来说，亲兄弟的儿子即胞侄是第一顺位，有胞侄可以立继时，堂侄、从堂侄、族侄等无从置喙。没有胞侄，再以次择立。这在《大清律例》“立嫡子违法”的条例中表达为：“无子者，许令同宗昭穆相当之侄承继。先尽同父周亲，次及大功、小功、缌麻。如俱无，方许择立远房及同姓为嗣。”

“序立”的原则说起来简单，一旦遇到生活中的变例，问题就复杂起来。比如，既然例文规定由“昭穆相当之侄承继”，则例文所谓的“同父周亲”以及“大功、小功、缌麻”等亲属，俱应指侄辈亲属。但如果胞侄已亡，留有侄孙。侄孙的服制是小功，与堂侄的服制相同。按照例文，似乎应先立堂侄。而实际上，侄孙乃同房亲支，立继人更愿意立侄孙为嗣孙。舍堂侄而立侄孙，情理上未尝不可，但堂侄若要争执，在国法上则无从考究。从已见的清代立继文书看，立侄孙为嗣孙是很平常的。这说明，国法与民间立继无法一一照应。我们举这样的例子，只是想说明，律例是一种刑法，它规定的是违犯大原则的事情。相对于民间秩序而言，律例规定是粗线条的。民间立继不能完全依赖粗疏的例文。例文没有规定的，只能靠规则和共识来处理。我们的任务就是，找出在国法之外实际有效的规则。

“序立”的大原则既如上述，至于“爱继”，因为是以父母的欢心或意愿为原则，如果硬要说存在着某种规则，那这个规则就是：尊重父母的意愿。此外，对于非正常的立继，如异姓养子，以及亲女、赘婿酌分家产等，可以视为“爱继”的一种推广。即，父母所爱者，也享有一定份额的家产，实际上也有尊重父母意愿的意思。关于爱继和酌分家产等情况，学界研究颇多。本文以下集中讨论“序立”中的规则。

立继的顺序，历来是继嗣研究中的重点。“爱继”的合法化，使得“序立”在清代看上去不再如以前重要。但这只是说，“序立”不再是惟一可适用的规则，而不是说它已经退出了立继领域。比如，立继时，小家庭没有尊长，族人和官府会以“序立”规则来确立人继者。又如，立继者态度不明朗时，也惟有按照“序立”规则。我们说过，“序立”的一般原则在《大清律例》中有规定，用当时的话可归纳为四个字：“疏不间亲”。但这个原则不能解决所有的“序立”问题。我们已经用立侄孙还是立堂侄为例，说明了“序立”的复杂性。侄孙与堂侄的服制相同，但一般立侄孙而舍堂侄，这其中尚有两个理由：一是侄孙为同房；二是侄孙往往为嗣父母所爱。前一个理由为“疏不间亲”原则所支持，后一个理由为“爱继”所支持。因此，舍堂侄而立侄孙并未违犯序立背后的大原则。

然而，“序立”的复杂性主要体现在，有数个人继条件相同的侄辈时，如何选定应继之人？这在清代国法中没有规定，但这一问题对民间来说很普遍。以往的研究已经注意到这些问题，并试图归纳出族内立继的原则。比如，有学者指出了，在序立时，存在着“昭穆相当”和“长子不得为人后”{15}（P．122—123）的原则。对于这些原则，是没有争议的。现在，让我们来看看在这些原则之下，还有哪些具体规则。

刘姓共分三门，刘英汗是二门，刘李氏的已故丈夫是长门长子。刘英汗的妻子早故，自己又病重。刘李氏曾将其接到自己家中，让儿子们侍奉。刘李氏这么做，无非是要刘英汗立她的儿子为嗣。据刘李氏说：刘英汗曾向她提及愿过继她的次子，等病稍愈，就邀请族众议写过单。哪知道，刘英汗的姐姐随后将其接走养病，其后，刘李氏听说刘英汗已经过继了她故夫的三弟刘元会的次子。刘李氏马上去找刘元会，刘元会推说自己并不愿意，立嗣乃族长主持。刘李氏又去找刘英汗，刘英汗也说是族长主持，并非本意。[3]刘李氏于是和族长的儿子大闹一场，随即赴县呈控。县里传到当事人进行调查，很快取结结案。从甘结看，刘李氏胜诉，三方都在县衙表示，愿意让她的次子刘庆瑞过继为刘英汗为嗣。[4]

尽管案卷中不能直接看出刘李氏胜诉的原因，但结合其他材料，我们认为，这是在立继人态度不明时，按照民间所谓的“长房次子”的序立规则选立继子的典型案例。所谓“长房次子”，是指一族之中，往往已分出多房。但无论哪一房中有人绝嗣，都应首先以长房之子人继，长房无子，才依次往后按房递补。又因长子必须顶立本房，故人继的第一顺位，就落在长房次子的身上。按照这个顺序选立继子的，就叫“挨继”。有长房次子，其他人却要争继的，就是打乱应继次序，叫做“搀继”或“扭继”。《盟水斋存牍》虽然是明末的判决辑录，但其中的一些审语，屡次申明“长房次子”和“挨继”等俗例，可以用作参照。如：

1．“审得冯公珮祖兄弟七房，其第五房故绝，应长房次子公绰承继，此不易之例也。冯公珮以末房搀继，非制也。”（“搀继冯公珮等杖”审语）{14}（P．210）

2．“但二房绝，则长房次子承继。长房次子又绝，三房廷钦以次男亚三人继，亦自成说。”（“争继陈廉等杖”审语）{14}（P．542）

3．“陈明厚、陈明宜亲兄弟也。明宜以长房次子先承嗣于次房，理也。及明宜绝嗣，而以明厚之次子陈廉入继，亦理也。”（“争继陈廉等杖”布政司批语）{14}（P．543）

4．“审得何氏夫麦明起无子，明起系第三房，继长房子麦铭为嗣。继之时，长房尚有二子可以出继也。后夭其一，则在长房亦止铭一人矣，奈何令己之父母为若敖之鬼，而嗣续其叔乎？应次房麦晓华次子承继，不待其言之毕矣。”（“搀继麦铭等杖”审语）{14}（P．211）

从这些审语中看，到明末，“挨继”的顺序还是很清楚的。不但州县推司在审语中直接引用，连布政司的批语中也毫不隐讳。那么，“长房次子”和“挨继”规则，何以到了清代的案例中反而少见呢？笔者认为，这并不是清人不知道“长房次子”规则，恰恰相反，在清代，常有所谓“立继之道，非序则爱”的说法。“序”即指“挨继”，称谓不同，意义一致。“挨继”或“序立”的规则，对清人来说不是不知道，而是因为官府与平民都觉得“挨继”是很自然的事情，故判词中无须详释。这可从徐士林在安徽审理的一个案件来说明。

孀妇吴阿王是吴章斌之妾，曾为章斌生子习科，习科已亡。因近支尚无孙辈可继，族内公议以旁支之孙继习科。但吴阿王不愿。认为习科未婚而亡，与其取旁支之孙继习科，不如取亲支之侄继章斌，以免日后亲支生孙，又会争继。徐士林很赞成吴阿王的意见，接着问吴阿王，她喜爱亲支内的哪个侄儿？判词写道：

随谕吴章鳌等开具亲支诸子名呈阅。面讯阿王所爱，立答以愿立章鳌次子名端者。查章斌同曾祖弟，首章浣，浣仅一子，不便承继。次则章鳌，鳌五子，择立其次以继章斌，论序论爱，均属相宜{13}（P．601—602）

寻绎一案件是件有趣的事情。吴阿王只是一个妾，想必出身不佳。官府问其“所爱”，并未问她“应继”，可能是想帮她“立爱”。她也指出了一个“愿立”之人。但徐士林一查族谱，发现吴阿王“愿立”之侄是次房次子。又发现长房独子不能出继。次房长子也不应继。因此，吴阿王所谓愿立者，正是按照“挨继”顺序应继之人。可见，吴阿王并非随意回答，而是按照“挨继”规则回答的。整个判词中，并未明确提出“长房次子”、“序立”或“挨继”的原则，只有一句“论序论爱，均属相宜”，而究竟如何“论序”，却不明说。但我们却应该知道，当事人和官府对这个“论序”的规则都是明白的。

当然，知道这个规则，与是否普遍地适用这个规则，还是有区别的。清代州县在审理自理案件时，往往要综合考虑多种因素，并非一概依照民间规则。因为规则毕竟不是法律，没有人强制官府一定要以规则为准绳。然而，如果我们知道规则的底细，阅读清代批判时，心里就有主见，不会被批判词中偏离规则的地方所骗，也就不会因被骗而对州县审理产生误解。

以一件樊樊山的批词为例。史念南兄弟三人，他是老三，有子三人。二兄在战乱中殒命，绝后无子。长兄有子二，长子史垂青，次子史继青。史垂青作为长门长子，并不与胞叔史念南相商，即以史继青人继二房。樊樊山站在史念南一方批评史垂青：“并不请同亲族，书立嗣单，竟令尔胞弟史继青与二门承嗣。于光绪十二年，将所有家产，按三股劈分，尔兄弟二人取三分之二，尔叔生有三子，仅得三分之一。硬立分关，令尔叔承受。尔叔不依，而尔与继青，竞自藐尊霸产。此即兴讼之源也。”{16}（P．145）

樊樊山的批判词在当时就受人推崇，原因在于不但文字好，还能使“良善者有所劝，而无情者不得尽其辞”（《樊山判牍》序言）。所以，看他的批词，一定要分清谁是“良善者”，谁是“无情者”。我们看这个案件，史垂青是长门长子，俨然以房长或大宗自居。然而，史念南虽居三房，却有史垂青胞叔的名分。史垂青以弟弟出继二房，就是按“长房次子”的规则办理。但在樊樊山看来，他却有两处失礼：第一，是立继“不请同亲族，书立嗣单”，这就违背了立继的其他规则。因为，即使本人立嗣，尚需邀请亲族写立继单，族人为死者立嗣，岂能不商同亲族并不写继书？第二，史念南虽是三房，但毕竟是史垂青的胞叔，即使应该由史继青人继二房，史垂青也应征询胞叔的意见，他将胞叔撇在一边，这就有亏尊卑之道了。所以，樊樊山批评史垂青是“藐尊霸产”，这一点不错。“藐尊”是指他没有和胞叔商量，没给胞叔“面子”。“霸产”是说他不立继书，不商同亲族，继嗣手续不全。

樊樊山要教训史垂青，就不得不用语严厉。但史垂青以“长房次子”出继，似乎并无大错。而如果承认史垂青是对的，就不能帮史念南找回“面子”。因此，要作好这篇批词，着实不易。樊樊山的决定是这样的：

查二门既已过绝，所有家产，应令长三两门，各得一半。二门禋祀，亦应令长三两门，各出一子承继。方昭公允。而本县留尔体面，不加惩责，仅照史念良（二房已故叔名）原管，将二门之业，作为三七劈开。长门得其七，三门得其三{16}（P．145）。

这个批词下了一个多月，史垂青仍然“抗不遵断劈分”。后来，樊樊山不知用了什么强硬手段，才让史继青“畏罪改过”，并令史继青“向其叔承情服礼”{16}（P．147），算是为史念南找回了“面子”。不过，我们如果知道“长房次子”挨继的规则，对这个批词，就有诸多可议之处。其一，族中有子可继的情况下，族众或官府应替其立继，免其死者无后，这才是正理。虽然争继就是争产，但知县判案应首先考虑“名正言顺”，立继就是定名分，名分定后，财产归属自然清楚。而樊樊山这个批词却舍理而顾利，只顾划分财产，不顾立继。这已是乱命了。其二，一般来说，族中有子可继，就不采用“并继”{13}（P．536）。徐士林在判词中写道：“夫继定于一，争端乃息，间有朋继者，乃斟酌于爱、序之间，不容偏废。故以人情通理法之穷耳。”所谓“朋继”，即指多人人继，是“并继”的别称。这段话是说，“序立”和“爱立”是正常情况，“并继”只在特殊情况下通融人情时偶尔为之。但即使“并继”，也必须以“序”和“爱”为基础，不能违背“序立”和“爱立”原则。[5]樊樊山如果硬让两房并继，也还说得过去。但他又不替三房选出适当人选出继，只是将二房产业作三七开。这是史姓族人回去后无论如何都难以办理的。因为，不为二房立继，就无人有资格承受二房产业。如果为二房立两个继子，那么，两个继子的身份就是平等的，该平分二房产业，岂能多少不均？这又是乱命了。其三，既然樊樊山要为史念南找回“面子”，就该让三房多得些二房产业。但是，先前按史垂青的分法，三房得二房家产的三分之一，就是得了约33．33％。现在按樊樊山的分法，三房得二房家产的十分之三，就是30％。这不但没帮着三房，反而让三房吃亏，这也真是乱中有乱了。有此三乱，难怪史姓族人无法按批语执行了。

樊樊山的本意，是想助史念南找回尊长的“面子”，这个出发点在当时看来是好的。由于“长房次子”的规则并不属于国家法，对于案件审理来说，缺乏刚性的约束力。樊樊山撇开“序立’’规则，自立规矩，也不能算是违法。然而，樊樊山固然可以自立规矩，但民间规则却是在长期实践中沉淀而成。一项规则与其他规则相互牵连。“长子次房”或“挨继”规则，就是为了解决服制相同时的立继次序问题，避免服制相同的族侄争继。因此，这个规则是与限制“并继”相联系的。樊樊山要撇开这个规则，就必须拿出能说服人的办法，解决谁应人继的问题。如果拿不出恰当的办法，服制相同的族侄就全都可以入继，也就只好采取“并继”。但是，一般情况下，不可能将所有族侄一齐人继到同一绝户人家。大家都入继到一户人家，其他族内人家绝户又由谁继？且入继大多为争财，一股脑地人继一户人家，家产难免分割细碎。没多少利益，又有多少人愿意人继？由此可见，樊樊山可以在个别案件中提出“并继”的办法，但这个办法要成为规则，谈何容易！

这也可见，若抛开既成之规则，即使如樊樊山之聪敏，也难在短时间内思虑周全，面面俱到。在清代，固然有许多规则不是国法，但人们却一贯地遵守，官府也不有意背离之。其原因就在于：规则是当时的社会条件下，人们通过共同实践后，选择的最优模式，只要社会环境或约束条件不变，除了这条规则外，人们并无其他更好的模式可选择。在某个案件审理中，官员尽可以不顾规则，但这种审理的结果却只能执行一时，不可久远。

这种现象，也提醒法制史的研究，在讨论古代社会与法律的时候，需要先把事实、规则和法律三者区别开来。樊樊山判令“并继”和按三七开分割绝产，这是一项事实，我们不能说它没有发生过。但却不能把它作为明清时期立继中的一项规则，更不能当成一项陕西省的习惯法，并进而得出清代的立继规则很散乱，不同地方有不同的习惯法等结论。同时，“挨继”只是清代立继领域中一项规则，它并未上升为国法，对于案件审理没有刚性的约束力。官府在案件审理中大多会默认这一规则，但未见得就尊重这一规则。最后，这个案件也提醒我们，规则与国法的效力渊源有着深刻的区别。国法的效力主要渊源于国家的强制力，而规则却是以一种类似“自然规律”的存在，其效力渊源于秩序紊乱的威胁、公众的不认同以及当事人可预期的诸多不利后果。人们的行动可以符合规则，但行动者并不一定意识到了规则。在限定的社会条件内，人们按规则办事，不是因为规则不能违反，而是因为“一直如此”。

在关于“序立”的讨论中，我们仅提出“长房次子”这一规则。因为，虽然这个规则只涉及服制相同时的“序立”，但由于服制不同时“序立”问题较清楚，而无服制时无所谓“序立”，因此，可以说这是立继中最实用、最核心的规则之一，以此为例管窥清代的立继制度，应该说是合适的。另外，由于这一规则没有被国法所规定，又往往为以往研究所疏忽。但离开它，立继和解决立继纠纷简直是不可能的，因此，用“长房次子”规则最能表达我们的论述目的，即通过展示规则的实在性，厘清规则、事实和法律的关系。

三、近房亲支的份额

宝坻档案中的案件大多有头无尾，造成这种现象，既有可能因为档案遗失，也有可能是因大量案件在呈诉后，当事人遵照县批在私下和解了结。由此，我们对案件很难逐一定性。但从能够定性为争继的案件中，却发现一个有趣的现象。正如上述，以往关于争继案件的研究，往往着重讨论入继的资格或顺位。但是，宝坻档所显示的情况却并非如此。一部分所谓的争继案件，并不涉及承继人的资格不明，或有多个具有承继资格的人争继。事实上，以争继为名的案件中，往往有应继之人已经确定，但族中仍有人提出质疑，甚至不惜打斗而激化成讼。深入这类案件，有助于我们了解立继规则与清代社会。

以霍文成等争继一案为例。霍李氏生前，已经当着族众立霍长福为嗣。霍李氏死后，堂弟霍文成、霍文荣等人以未立继单为由，前来争执，以致成讼。从乡保呈县衙的禀状中看，霍文成、霍文荣等人并无子嗣，根本谈不上过继儿子给霍李氏。可见，表面上是争继的案件，实际另有原因。这个原因，从乡保禀状中可略知一二：

昨伊等同身商明，仍继霍文福给霍李氏母子接续香烟。将霍德贵所遗房一间半、家北地十二亩、南园地十畦，给霍德发同子霍文荣养生。将唐庄西洼地十八亩、坟地三亩、园地十二畦、北窑地十八亩、家具等物，均归霍文祥之子霍长福与霍文成按半分劈。欠里欠外之账，归霍长福自己擎受，不与霍文成等相干。[6]

从同日在县衙的甘结看，霍文成、霍文荣等接受了乡保提出的和解协议。按照这个协议，霍李氏遗留的田地被两个堂弟分走了大半。继子不过是与霍文成平分田地，所得仅约田产总额的1/3。当然，霍李氏还留有一座“德和木铺”，应该归于继子了。协议中所称“欠里欠外之账”，想来大多是这个木铺生意的欠账。

以争继为名，实质上争的是遗产，这并不奇怪。不但今人这样说，清人已经这样说：“盖争继构讼，无非为田产起见。听讼者只论当继与否耳。”{13}（P．536）但奇怪的是，并无入继资格，却在遗产中分走如此大的份额。这究竟是特例，还是普遍现象？

我们撇除宝坻县档中不能定性的案件，将能够确认为争继或至少以争继为名的案件归纳出来。大约有11件。列表于下。其中，实为争继的，我们在性质一栏中注明“争继”。打着争继的旗号，实为争遗产份额的，我们在表中性质一栏中注明“争分”。

表一宝坻档争继案件简表

表略

由表一可知，“争分”之案共6件。除第4件为已经离异的前妻争遗产并涉及退继，其余均为族人出面争产。正如前述，由于档案缺失，这个数字并不具有统计学上的价值。但即使如此，说清代的争继案件中，有部分是族人以争继为名而争产的，应不为过。

观察这些争产的案件，我们不能简单地指责争产的族人作非分之想。事实上，他们在争产中反倒理直气壮，并且所争的份额往往得到官府的支持。本文称这些族人在“争”遗产，或许给人误解，仿佛是族人对遗产“无分”。然而，事实可能相反，大多数情况下，连立继者和入继者也不认为这些族人是在“争”，而是认为他们本来就“有分”。如，孙茂德曾过继堂侄孙有，孙有已亡，又想立孙有之子孙国珍为嗣孙。为此，“经至亲翟海生、田君恒作中，与身堂侄妇孙赵氏、子孙国安说明。立写契据，字内载明身之产业尽归孙有之子孙国珍承受，孙国珍养老送终，身有倚靠。身义送长门孙赵氏母子高地三亩、东钱三十吊。身出名立给伊母子字据一纸。”[7]这个案件是因为孙国安后来又想人继，故而成讼，最终以孙赵氏、孙国安等甘结“不敢争论滋事”而结案。在当事人甘结和县衙批语中，都再没有提到孙茂德所拨的田和钱。这说明，只要孙国安承认已经成立的继嗣关系，他得到的田和钱就没有争议。

再来看前已介绍的刘英汗立继一案，这里只关注它的结果。刘李氏等人的甘结写道：刘李氏交刘元会东钱160吊，刘元会退继。刘英汗遗产尽归刘庆瑞擎受。[8]按照“长门次子”规则，本应刘庆瑞承继刘英汗，但刘李氏仍然交出160吊钱。160吊钱即160千文，这不是一个小数目。它显然不是赔偿或手续费，而是可算作一部分家产。

总之，综合这些族人争遗产的案件，不得不承认，立继人或继子分给亲族人等财产的情况，并非特例。虽然清代国法对此没有规定，但其中一定有某种东西在发生作用，而且，当事人和官府对此心里是有数的。这种人们心知肚明的、不成文的，依靠认同而具有某种效力，从而使人们在某一领域中取得一致行动的东西，将其称为规则，或许是没有问题的。但是，这种规则究竟是什么呢？它该如何表达，它是否有某种固定的称谓？如果它不是零碎的、偶然的，那它就一定有一种较为确定的形态，或者，它至少附着于某种载体如语词之上。而上引案件却不能告诉我们这个答案。在霍文成案、刘英汗案中，都是已经形成诉讼后，才商定族人在遗产中应得的份额。只有孙茂德案中，田地是预先就送上的。但该份呈词只用“义送”两个字轻轻带过，显然，这里的“义”字是为了表明自己的正当性。

为此，需要观察那些并不是在官司后，而是在官司前就已经按照这一规则决定了族人应得份额的案件。其中，“杨德谦控杨德发阻挠过嗣理论互殴”一案尤值介绍。杨德谦年已70，急欲立继，并有人选。但堂弟却从中阻挠。杨德谦因此赴县控告。呈状日：

切身年迈无子，烦请亲谊说合，应过三门堂弟杨德实次子杨松承嗣。有身嫡堂弟杨德发应允。令身将所种流沙洼地一段七亩、胡家地一段四亩、房身地二亩、老坟前地二亩半，共地十五亩半给伊，伊便出名画押。身信以为真，是以允给。不意伊将此十五亩半地诓去岔种，并不出名画押，反串通族中人等，搅闹拦阻，致身不能过嗣。伊又无子可过。[9]

该案只有一件呈状，但这个呈状却为我们透露了一些在县批或判词中看不到的信息。杨德谦要过继一个隔房侄子，堂弟居然能“令”他拨出田地15亩半，而他居然也拨出了！从类似案件看，这种拨出的田地是不会收回的。实际上，杨德谦也不是为收回田地而呈控，而是因为拨出田地后，堂弟仍然不肯“出名画押”。也就是说，杨德谦承认，如果嫡堂弟愿意出名画押，则那些田地是堂弟应得的。

在已经公布的各种清代立嗣文书中，我们对亲房在继书中的画押已经耳熟能详。以前关于立嗣的研究，认为亲族画押仅具见证作用，并不涉及大量的财产问题。如林耀华先生描述的民国时期福建立继书：“立嗣书必择定黄道吉日，由嗣父（或其家人）敦请族长、本房房长、支长及近亲等来作在见，设筵款待。请外戚时，则以嗣子的娘舅（母亲的兄弟）或舅公（祖母的兄弟）为最得力”{17}（P．77）。从这种描述看，族房长、亲族人等出席仅仅是为了“在见”，最多只是领取一点作为见证的手续费。但宝坻档向我们揭示的是，或许族房长、外戚等人仅以见证人的身份出席，但亲支近房的参与，却不仅仅是为了见证，而是意味着转让了某种本属于自己的权利，拨给他们一部分家产，含有赎买他们的权利的意味。因此，立继中至少存在着这样两项我们忽略的规则：

1．必须有族众，至少必须有近房、族房长画押，立继才能成立。

这至少在顺天府一带，或者清代北方，是一个必要条件。事实上，这一规则在南方省份也是常见的。徐士林记载了这样一个案件，张眉凭族房人等“序立”哥哥张言万次子永彪为嗣。去世前立遗嘱交产。我们知道，清代的遗嘱大多是因为没有亲生子，需要立遗嘱将家产交给继子，同时，也处理其他一些财产关系。张眉的遗嘱，就涉及到要将部分财产分拨亲女。“讵知大拂言万之欲，且亦甚非含万之心，遗嘱内托故不押”{13}（P．163）。其后，张言万、张含万即以未曾出名画押为由，侵吞遗产，直至成讼，才由官府主张遗嘱有效。由此可见，直到清代，仅仅有立继人的意愿，没有亲房的承认，继嗣关系仍不能算完全成立。按今天的话说，如果没有亲房同意，继嗣关系就是无效或效力待定的。

2．近房出名画押时，如果要求拨给一定份额的田地或银两，立继人必须拨给。反过来，立继人如果按照要求拨给了足够的田地，亲房或族众也必须出名画押。

在“杨德谦控杨德发”案中，15亩半田地不是小数目，而杨德发却并未满足。杨德发之所以能如此，就是因为他是“嫡堂弟”。“嫡堂弟”的身份意味着他是杨德谦的近房。而所要过继的嗣子乃“三门堂弟”，显然是远房族侄。杨德发正是依据“近房”的身份要求拨给田地，而杨德谦也无异议。杨德谦如果不拨田地，就是他违犯了规则。但是，拿了田地仍不画押，同样意味着违反了规则。正因为杨德发没有按规则办事，才使杨德谦走上了寻求国家权力介入的道路。这个案件没有下文，但从杨德发拿到的田地数目看，他已不能不出名画押。他一旦画押，杨德谦也就没必要再告，更谈不上要回拨出的田产，案子就算了结了。

不仅宝坻档中的亲族在画押时可以分得部分家产，其他材料中显示，南方一些省份如安徽省也如此。《徐公谳词》中“黄香等争继逐继案”记载：“黄乐俊，阿查从堂叔也。议继未协，理应善为调处，以靖家难。且阿查恤其孤贫，批给田一石八斗，不可谓非寡嫂之厚谊矣。”{13}（P．174）由于不清楚阿查的家产总额，我们不知道黄乐俊得到的一石八斗田在家产总额中所占的比例。但这个案件中，官府判给两个女婿的田各为二石，一个从小由阿查抚养的同居外甥的田仅一石。黄乐俊仅为从堂叔，算是不少了。另一个堂叔黄扶武，得了阿三石七斗。这两个人，都只算是阿查故夫黄忠宜的近房，议继时是由这两人出名画押。更值一提的是，由于黄扶武之子黄朝争继，官府判其为阿查继子，同时，“曾得阿三石七斗，应作黄朝分授之产，赡养生母阿陈。朝与黄二分产，不得除去此项。”就是说，以前黄扶武因出名画押得的这份田，既然其子现在人继，这份田就不该再给黄扶武，而应在将来与另一嗣子黄二分家时，作为已经分得的家产计人。

田姓争继的案件也说明了相同的现象。田汝助、田汝一、田汝参为三兄弟。长兄田汝助去世后，由次兄田汝一次子田旭人继，田汝一在主持立继时，“于兄遗产内拨授汝参屋一所，田种四斗，银十六两，不可谓无手足之情矣。”{13}（P．587）这个案件说明，在安徽民间，即使是近房入继，也会考虑拨给一部分田屋财产给其他近房。

换言之，在清代，立继时拨一部分家产给亲支或近房，很可能是一项全国性的规则。从已知的材料看，这一规则在明代就有，并且已经有“插花”的名目。如黄从殷之弟黄起桐死后无子，黄从殷虽为胞兄，但仅有独子，不能出继，亲族公举远房侄子黄亚欢入继。但黄亚欢之父黄子繁没有拨给黄从殷丝毫田产，由此构讼。官府批道：“业经县断，照俗插花十亩与殷杜嚣，可无词矣。”{14}（P．205）这里所谓的“照俗插花”，应是一种众所周知的习惯。又，麦姓共三房。第三房麦明起无子，继长房次子为嗣。二房麦晓华由此得了“插花二十亩”。而麦明起“所存之产，除蒸尝外，仅四十亩”{14}（P．211）。也就是说，麦明起的田产共仅60多亩地，“插花”的份额约占1/3。又，伍肇平有田73亩，因与胞兄不合，立从房幼子伍大悦为嗣。“县断以五十亩为大悦继业，以二十三亩为插花”{14}（P．389）。该案中的“插花”，也是约占了家产总额的1/3。但是，1/3的份额也可能不是一概如此。比如，罗政存死后，留有田地约5顷，按“序立”规则，罗会兆为长房独子，不应人继，应三、四房子孙人继。县审酌量给会兆“插花”60亩，罗会兆不服上控，又加拨二十亩，共80亩地，约占家产总额的16％强。粮储道批词为：“罗会兆不应继而享有插花之产，幸矣。……再给田20亩，似属过情，但念其冢孙，厚之可耳。”{14}（P．591）看来，拨产给亲支近房的具体份额，还有待于确定。但可以确认的是，这种拨产给近房的规则，不是一时一地的习惯，而是一种普遍的规则。

显然，在这些案件中，不是国法，而是规则发挥着主要的作用。首先，人们大多数时候是按照规则去办事。其次，违犯规则的行为引起纷争，并因纷争而导致国家权力的介入。最后，又借助国家权力恢复到违规以前的秩序。

值得注意的是，国家尽管可能介入到规则的平衡中，但国家对规则没有明确的态度，甚至可以说，国家并未意识到它在维护规则的有效性。县衙关心的是维持已有的秩序。至于秩序能够维持的依据，则不是它所关心的。对此，可以再看看刘张氏过继刘邦彦一案。

刘张氏的丈夫刘廷祥无子，“应过胞侄刘邦彦承嗣。”刘廷祥死后，却遭刘廷祥的堂弟刘庆丰带领其子搅扰灵堂，打伤刘邦彦。刘张氏赴县呈控。县衙作出调查后，令当事人具结结案。刘张氏的甘结中写道：“氏刘张氏情愿拨给刘庆丰地二十一亩，过身刘邦彦承嗣。”[10]刘邦彦是刘廷祥的亲侄子，理应过继。但堂弟刘庆丰却来阻继，这看上去像是刘庆丰的不对。但如果我们了解有拨产近房的规则，就应知道，刘庆丰很可能是来索要他应得的那份财产。甘结中将拨地的事由写得如此清楚，也说明，县衙不但了解其中的规则，甚至可能是县衙鼓励如此。但是，县衙在整个案件中却丝毫没有提到或确认这一规则的正当性。

四、葬祭仪式与立继规则

在丧葬或祭祀场合，争继人发生正面的、激烈的冲突，是争继事件中常见的情形。上引刘庆丰带诸子大闹灵堂，就是宝坻档中的个案之一。本节将继续考察这种争继现象的意义。

宝坻档中的一份“过单”中记载，继子除应尽“养老送终”的义务外，还应“指幡殡葬、守祖埋坟，永分宗派字”。[11]它集中反映了继子在继父母死后，必须实施的一系列的行为，包括：守灵、哭丧、以儿子的身份接受亲友的吊唁、各个祭日的哭吊、送灵、执丧幡、安葬、春秋祭扫、执掌门户、传递香火等等。这些行为，今天仍或多或少地存留在中国人的礼俗之中。在考察了陕北丧葬风俗后，有学者指出：“陕北家庭的成年男性去世后，有一系列繁琐的埋葬仪式，其中执引魂幡和打沙锅两项必须由其继承人来承担，如果死者没有男性后代，那么那个执引魂幡和打沙锅的人，就是继嗣之人。而一些希望成为嗣子的人也会利用此来制造争继为合法继承人的印象，并因此引起纠纷。”{18}（P．125）

可见，谁主持葬祭，具有象征性的意义。主持葬祭的人应该是死者的嫡派子孙，反过来，当没有嫡派子孙时，谁主持葬祭，谁就可能被社会认同为死者的承继人。显然，若继子不能履行葬祭仪式时，他的身份就会遭到质疑。因此，在没有其他办法争继时，在葬祭场所出面阻挠有继嗣资格的人履行仪式，就成了争继者常用的手法。

在各种明清留存下来的判语辑录中，可经常看到为争继而大闹灵堂或拦阻出殡的场面。在宝坻档中，由于当事人的呈状和供单得以保留，使我们更多地了解了这些事件的全貌。

刘张氏告刘庆丰就是因为闹灵堂。刘张氏的呈状写道：

氏夫刘廷祥无子，应过胞侄刘邦彦承嗣。氏夫于六月十二日病故，刘邦彦治办丧事，设立牌位，摆供糊车糊库等物，于十三日晚间“送三”，各亲友齐来吊奠。不意有氏夫堂弟刘庆丰，硬行搅混，带领伊子刘德福、刘二、刘三，闯至氏家，肆行寻闹。刘德福将氏夫灵牌抢去，送至伊家回来，用木棍将氏家茶壶碗饭桌等物砸坏。[12]

从刘德福等人的供单和甘结来看，这个案件中刘庆丰本没有入继资格，不过是想通过闹灵堂得到一些田地，最后以刘张氏拨给刘庆丰地2l亩了结。在讨论争继时已经指出，这类案件中的亲族不是争的继子名分，而是为了争一份财产。但我们并没有解释，何以争财产或争继要通过闹灵堂的方式表现出来。

即使在今天的中国社会，到灵堂中将灵牌抢走，仍是极重大的事件。这一行为涉及到对死者的亵渎，会引起生者的怨愤，是不能随便做出的。行为人对这一行为的后果，事先一定有所考虑。何况，抢灵牌安排在“送三”之夜。“送三”，即“接三”日的晚上，是清代北京地区丧葬仪式中的重要时刻。据说“送三”仪式“可以帮助死者顺利过关”，同时，也意味着送别死者的灵魂。在普通人家，“送三”之夜也是停灵的最后一夜即伴宿夜，家人、亲邻在这一晚为死者坐夜，过了这一夜，第二日早晨就出殡下葬。[13]所以，这一夜也是亲族邻人来得最齐的一晚。事实上，从抢走灵牌送回家中，再回转灵堂打闹看，这一行动是事先筹划过的，也是这次大闹灵堂的关键，安排这一行动的人一定有着某种明确的目的。

一般情况下，抢走灵牌的目的可能有两种：第一种可能，是不承认继子的资格。比如，继子身份不合礼，那么，抢走灵牌就可以阻止不合礼的事情；第二种可能，是不让继子履行应该履行的仪式，使继子的身份不能合法化。

由于档案保存较完整，可以确知，刘邦彦是死者的胞侄，服属期亲。而刘庆丰不过是死者的堂弟，服属大功，他的儿子不过是死者的小功亲。无论从国法还是从“疏不问亲”的原则，刘庆丰的儿子都不能越过胞侄去承继死者。换言之，刘邦彦的入继资格不容质疑。因此，第一种可能完全可以排除。剩下第二种可能，则是我们考虑的重点。

从这一案件看，刘廷祥死得较为突然，死前未按立嗣程序邀请亲族，写立继书。这样，刘廷祥死后，尽管刘邦彦是当然的承继人，但继子的身份尚在确定之中，而按照民间规则，继书并不是立继的惟一条件，通过为死者哭丧、执幡，也可成为理所当然的继子，[14]亲族参与葬礼时，如果对主丧者没有提出异议，以后也就不能再否定继子的身份。结合这些情况看，刘庆丰等人不惜冒着亲人的怨愤，抢夺灵牌，就是为了在发丧期间将争议提出来，使刘邦彦的继子身份处于不确定的状态，以便为争夺死者的家产作铺垫。

如果以上推论是合理的，就有理由说，继子能否主持丧礼，不但是他的责任，在某些情况下，也是有资格者获得正式身份的必经途径。由此，葬祭仪式在这里凸现了它的双重含义，一方面，仪式所要求的行为内容是当事人必须履行的；另一方面，当身份尚不明朗而需要明确时，如果完成了仪式所规定的行为，那么，这一仪式本身将成为身份合法的依据。

正是因为仪式在赋予合法性方面的意义，才使仪式成为当事人之间争论的焦点。在争继案件中，由于继子身份需要通过葬祭仪式加以确认或稳固，因此，利益相关人可能在仪式的各个环节发难。在另一案件中，赵洪的继子赵庆维已被退继，赵洪之妻出殡，由女婿卢振立主持。赵庆维却要去陪灵执幡，“到出殡日，小的姐嫂送殡作车，奈卢振立不容推下。”[15]这是争执幡的例子。还有一个案件记载，于嘉瑞死后，嫡堂侄于文元去拦阻出殡。[16]

除了执幡、哭丧、主持下葬等仪式外，谁能主持祭祀，也可能承继死者的家产。同治年间的一个案件中，据当事人回忆：“咸丰八年，经身父邀请亲族，言明身兄弟均有子嗣，谁愿令子与身长兄解浩上坟摆祭，即给与地四顷八十亩以外，祖产再按三大股劈分”。[17]家人约定由主祭人承继财产，说明主祭者可以视同继子。

总之，在一般人看来，谁履行了葬祭仪式，谁在争继中就占了上风。实际上，从档案看，只要继子身份没有通过正常的立继程序加以确定，身份相关人就可以起而争之。争执焦点集中在仪式是否完成。这一方面说明，清代继书并非立继的惟一条件，另一方面，也说明清代的立继无法等同于今天继承法上的顺位继承。顺位继承是一种资格继承。只要具备一种资格，继承人就当然的成立。但继子的身份，虽有“疏不间亲”的原则加以限定，却不是当然地接替。继子要么通过复杂的立继手续，包括商同亲族、写立继书等，要么就须主持葬祭。二者都包含一系列的仪式，完成仪式所规定的行为，继子的身份才能获得承认。

仪式首先具有一种象征性，在这一意义上，它是争继人争夺的对象。争继人争执幡、拦出殡、争主祭，都不是从感情出发，而是从仪式象征及其结果上去衡量。能够完成仪式所规定的象征性的行为，就使自己在争继中占据了有利位置。同时，主持葬祭仪式的资格是惟一的，谁先履行了仪式，就能使他人丧失履行的机会，从而有可能排除其他的竞争者。

然而，如果过分强调仪式的象征性意义，很可能导致忽视仪式的规则意义。无论从哪一种方面看，仪式都不仅仅是因为象征性而具有意义。否则，它就可能仅仅是某种累赘，某种令人厌烦的，必须消除的对象。很显然，仪式长期地存在于各种社会之中。无论是古典社会还是现代社会，都存在着许多或繁或简的固定仪式。现代文化在骨子里欣赏的是高效和简约，讨厌繁文缛节。然而，各种仪式仍是现代社会中不可或缺的部分。国旗和国歌、敬礼和拥抱、奥运会的开幕式和闭幕式、建筑落成的剪彩、出生和收养的登记、各种证件执照或资格证书等等，无不是仪式的缩影。在大多数时候，特别是在正常情况下，仪式看上去只是一种无足轻重的形式。特别是，在已经完成了身份确认后，仪式更显得累赘。但这种累赘的意思往往是：对于一个已经获得某种身份的人，当要求他履行那一证明他的身份的仪式时，仪式成了一种与利益无关的单方面义务，因此被认为是累赘或多余的。这时，仪式不但令人厌烦，也是不必要或“不必须的”。

但反过来，仪式又是对合法身份的确认，或者，是对目的或结果合法性的确认。对于需要获得某一身份，却必须以某种仪式赋予合法性的依据时，仪式又是必须的。这时，关于仪式的陈述句可以表达为：“如果要达到这一目的，必须履行这一仪式。”

毫无疑问，在这种情况下，仪式，意味着一种规则的存在。因为，在结果需要通过仪式加以确认时，仪式的语义中明确地指明了“必须”。遗憾的是，在这种情况发生时，仪式又往往被等同于某种利益，成为人们争夺的焦点。在争继案件中，有资格者抢着去完成一种仪式，或者阻碍其他有资格者完成这一仪式，都是把仪式直接视为利益在争夺。

由于仪式与结果直接相关，仪式的举行和顺利完成，意味着一种目的已经达到。人们往往兴奋地或耐心地去完成仪式，是因为他们期待着仪式之后的结果或利益。仪式往往是给人观看的，它也需要人去观看，因为观看者全都了解仪式的意义，他们将成为仪式结果的证明人。又因此，仪式的规则意义被忽略了。

但我们知道，仪式包含着各种规定。它至少包括：（1）关于实施仪式者的身份的规定。不合规定的人，即使完成了仪式，仍然不能得到仪式可能赋予的结果。只有合乎仪式规定条件的人，才能通过履行仪式获得合法的地位或利益。（2）仪式规定着实施仪式者的行为模式，它要求当事人以“正确的方式”去履行仪式。显然，在所有这些情形中，不是仪式的象征意义，而是仪式的规则意义在发生作用。但“仪式的象征性”和“仪式的利益性”却掩盖了仪式的规则性。

然而，这并不是说“仪式的象征性”和“仪式的利益性”是次要的。我们希望指出的是，仪式本身是一种规则。但同时希望指出的是，通过仪式，可以发现规则与象征性与利益性具有不可分割的关联。“仪式的象征性”是仪式本身得以存在的观念基础。在象征的意义上说，仪式意味着合理性、正统性、正式性或严肃性。而“仪式的利益性”则是仪式得以持续稳固地存留在人类社会中的现实依据。

以立继仪式为例，要求继子要有孝敬之心，这本是一个观念上的问题。而围绕着这一观念，产生出关于行为的标准。正因为行为标准的确定，仪式或规则才有可评价性。某种仪式被评价为合理的、必要的、起码的，都是因为它们被认为能够象征着“孝敬”这一观念。作为规则的仪式，是因为背后的观念，才有了存在的价值。

但是，仪式或规则能持续地存在于人类社会中，不仅仅依靠某种观念或价值保障着。仪式或规则能否在社会关系中受到人们的理解、尊重和遵守，在于这一规则是否牵涉到某种利益。如果立继仪式不是与立继人的家产相关，没有人会真的在乎那些仪式。在规则被人们接受和定型的过程中，利益和因此而引起的争夺，发挥着重要的作用。正是由于利益的驱使，人们才可能持续地、认真地对待仪式及其背后的观念，并通过不断的重复和关于仪式正确性的不断争论中，使仪式得到定型和延续。

五、结论

或许因为县衙对于立继规则的模糊态度，使得一些学者在阅读了清代州县审理的案件后，得出清代中国的州县审理全凭“情理”的结论，并且说：

笔者最终未能查找到从地方习惯中发现规范，并在此基础上作出裁判的明确事例。虽然体察民情的地方官赴任后，努力了解当地风俗确实是事实，但作为普遍原理，这是为了加深了解作为通情达理前提的事实认识，即通晓人情，而并非为了精通习惯法这种实定性的规范{19}（P．41）。

滋贺秀三的这个结论很有影响力，由于“情理既没有成文、先例或习惯等任何实证基础，也完全不具有实定性。”{19}（P．35）因此，尽管滋贺秀三本人强调了“情理”的严格性，但这个结论仍可能让其他人产生这样一些印象：清代自理案件的审理具有“和稀泥”、“各打五十大板”等特征。而在这些结论之上，又进而产生了中国古代没有明确的“公正”或“是非”观念的观点。但通过观察县衙对立继案件的审理，发现不能支持这个结论。

以上几乎整理和介绍了宝坻档中亲族在立继事件中争遗产的所有案件。可以发现，无论案情如何变化，案件的种类是相对稳定的。案件种类的稳定性，反映了立继领域中的规则是有限的，而且也是可以认识或确定的。争继的目的，固然是为了财产，但如果不是出现了违规行为，则不至于激化成讼。想不想争财产和能不能争财产是两回事。谁都想争财产，但并不是在立继事件中人人都挺身出争。也就是说，即使想争财产，也得有“正当”的借口或“合适”的理由，而最好的理由或借口，就是对方有违规行为。但违规行为的种类是有限的，它们主要表现为：入继者的资格本身有瑕疵；没有商同族众或没有订立继书；没有拨产，或拨产后拒不出名；或者立继人没有履行应尽的葬祭仪式。无论如何，违规行为被作为争继的借口，已说明立继领域中的规则是人所熟知的。这就可以解释，为什么在争继纠纷中，往往争继一方气焰嚣张，大肆吵闹。一般来说，这并不是争继者的品行特别卑劣，而是因为对方有了违规行为。争继者认为他们抓住了把柄，并试图通过吵闹扩大影响，从而使可能争取到的利益最大化。而对违规行为的敏感，从反面说明了，规则是存在的，而且是明确的。

从丧葬仪式的分析中，我们更能清楚地看到这一点。中国古人向来重视“名分”问题，如荀子强调“定分止争”。慎到那个著名的“百人逐兔”的寓言，[18]则是对“定分止争”的最佳诠释。所谓“分”，虽是“名分”的意思，但其实已经暗含了确定“名分”的规则。名分既定，则财产归属也确定下来。对于已有“名分”的财产，人们就像对待“满市积兔”一样，不愿争，也没想到争。否则，就不是“争”，而是偷和抢，也就不属于州县自理案件的范畴了。“争产”的背后，争的是“名”，如“序立”中争入继次序。或是争的“分”，如近房亲支在立继时拨产。但之所以产生争的冲动，并激化为诉讼，则是因为某种行为违犯了既定的规则，或者尚有某种仪式未得到完成。

县衙把立继争产作为自理案件来审理，本身就意味着，案件当事人各有可争之“理”。这些“理”，不是虚无飘渺的，而是一些共同的、熟知的规则。由此来看滋贺秀三强调“从地方习惯中发现规范，并在此基础上作出裁判的明确事例”，表面上看似乎极具说服力。但至少从争继案件来看，联系立继规则与州县审理两方面的情况，就会发现，这种要求“发现规范”的提法本身就有问题。对于大多数清代州县官吏来说，那些规则或规范是无须经过“发现”这一过程的。甚至可以说，即使州县官吏上任后不去“了解当地风俗”，也熟知并可熟练运用这些规则，因为这些规则同样也是官吏本人的生活环境，并早已内化为他们在判断具体案件时的公正标准。也就是说，他们是在熟知的基础上作出裁判，没有“发现”规则的必要。如果真的需要谈论“发现”，那就意味着“去发现之主体”必须经历对陌生事物产生惊异的一刹那，而这种可能产生惊异的条件，对清代官吏来说是根本不存在的。进一步，如果联系到整个州县审理的发展史，那么，这种滋贺秀三要求的“发现”过程，在中国或许也曾经历过。比如“长房次子”规则，在明代审语中屡屡被提及。由此，我们是否可以认为，那种滋贺秀三所要求的“发现”，已被明代官吏所经历。

当然，本文讨论的这些规则也不能用滋贺秀三的“实定性”来衡量，因为，他说的“实定性”是指的成文性、抽象性、分析性等等。但是，这些规则却具有实在性。规则的实在性表现在：首先，它们的拘束力是当事人以及一切生活在那个社会环境中的人能够切身体会或感受的。其次，当州县官吏也作为社会中的人时，他们和当事人一起，在规则的认同上具有高度的一致性。考虑到这些，才可以解释，何以在州县审理中，虽未曾明言规则，案件的种类却是有限的，而处理结果则具有一贯性或一致性。

再以近房拨产规则为例，当事人和县衙对其意义心知肚明。这个规则要求立继得到族人尤其是亲支近房的同意，而同意又以亲支近房得到立继人的部分家产为条件。在杨德谦案中，在孙茂德案中，县衙尚未出面，立继人与亲族之间已经按照这一规则办理。可以想象，在这两个案件中，如果不是一方以后违规，就不会到县衙打官司。换言之，大部分立继事件都已经按照这一规则处理，一般来说，违规者也得不到县衙的支持。显然，在清代争继案件中，存在着两种基本的财产关系，一种是立继人将家业交与承继人或可得酌分产人；另一种是立继人将部分财产拨与亲支近房。从已经整理和介绍的案件中看，后一种关系中的财产不是一点点手续费，因此，也就不能说亲支近房只是为了蝇头小利而争执了。

如果区分了这两种财产关系，并认识到这两种财产关系上的规则，那么，当我们看到清代县衙在处理争继案件时，让立继人把部分财产拨给不能人继的亲族或近房，就不能理解为是县衙为了平息纷争的临时手段，也不是县衙在“和稀泥”或者“各打五十大板”。更不能简单地认为清代官府没有主持公正，甚至不明是非，仅仅为平息事件而一味迁就那些敢于闹事的人。敢于“挺身闹事”的亲族，大多不是无缘无故的。在这些案件中，首先应该考虑的是：为什么不是其他族人出面争闹，而偏偏就是这一位？

事实是，族人的争产，不是他无理取闹，而恰恰是按照潜在的规则：在立继人无后时，“闹事”的族人对立继人的财产“有分”。清代的县衙很清楚这一点，它或者要求立继人拨出足够的份额；或者要求“有分”者适可而止。这里没有“和稀泥”，但也不完全是按照国法去办事。这里有的是对规则的共识和维持规则所确认的秩序。

如果在研究清代的州县审理案件之前，能先了解某类关系中的规则，那么，我们就不会仅仅因为同类案件的判决出现了某种差异（如樊樊山的那件“并继”与三七开分析家产的判决），或者因为没有明确的判决（如批示由中人族众堂下调处），或者因为没有在判决中引用律例，或者因为在判词中有“平情酌理”这样的话，就认定这是在依据“情理”断案。清代州县审理的自理案件，至少在家庭和争继案件中，是有规则可循的。只是这些规则处于不言而喻的状态，人们或者提及，或者不提及，这在规则尚且有效的社会环境中，均属正常现象。今天的研究，如果不能先理解这些领域内的规则，就不能真正看懂州县审理的奥妙。

同样，我们也不完全同意另一些学者的观点，他们认为，清代州县在审理自理案件时，是严格按照制定法办案的。这种观点较为集中地反映在黄宗智的相关论著中。比如，他认为：

当那些案子进入正式堂讯阶段时，县令们一般会依法典进行判决。{20}（P．23）“县官们一贯是依据法律作出判决，这也应是众所周知的事实”。“清代的审判制度是根据法律而频繁地并且有规则地处理民事纠纷的”。“尽管讼案裁决在理论上同时受道德原则、人情和法律的约束，实际规诫却毫不含糊地指出法律的主宰地位。尽管人情之‘情’是以道德化的包装表达出来，实际规诫却提出一个更接近‘情实’的实用性解释{21}（P．183、107、211）。

在这些论述中，包含了某种合理的或接近事实的成分，因为黄宗智从档案中已经注意到了官方运用律例条文的现象，并且注意到了统摄律例的原则对于整个传统社会来说是一致的。因此，不能想象在州县自理案件中的审理结果是一种无序的、杂乱的、各自为政的局面。但是，黄宗智夸大了律例对于案件的调整作用。在他看来：

大清律例包含了大量的民事规定，这一点在我看来是没有疑问的。……一旦明白了那些实际操作的民法原则在律例中是如何体现出来的，人们就不难理解，成文律例与县官判决之间具有显著的一致性。我们不应受律文的外表包装及其所采用的刑罚或行政观点的误导，从而以为它们跟民事审判无关。要理解正式律例与法律实践之间的关系，关键在于把握两者之间的联系{21}（P．105—106）

但是，《大清律例》是否“包含了大量的民事规定”，与这些“民事规定”能否充分调整清代的民事关系是有区别的。我们和黄宗智一样，在考察了清代州县档案后，不能得出大量案件是通过律例来进行判决的。一方面，审理和判决在清代自理案件中是两回事。县令审而不判，谕令族众和中人调解，是清代中后期自理案件审理的主要模式。另一方面，以争继案件为例，我们发现，即使有县批或县判时，大多数情况也没有依据律例条文。比如，律例对“爱继”有所规定，但要求先“序立”，继子“不得于所后之亲”时，才能考虑“爱继”。而实际运作和县衙的态度却已经背离了律例的刚性条款。这说明，即使在有刚性的律例条文时，县衙也首先考虑民间的实际运作，而不会机械地执行条文。当然，这并不会导致各地审理结果不一致。在“序立”方面，律例只作了原则性的规定，或者说只是一笔带过，律例从未提到“长房次子”或“长子不得出继”这样规则，但大量的争继案件是需要通过这些具体规则来处理的，而这些规则因为已经成为县衙和民间的共同知识，所以，也不会因律例的欠缺而导致审理结果的不一致。最后，关于在立继时拨产给近房亲支的规则，在律例中根本不可能看到。但这类案件却在争继纠纷中占据了重要的地位。同样，由于规则的一致性，保证了审理结果的一致性。

强调清代的国法已经足以调整各种民事关系，是黄宗智的观点中最易引起争论的地方。但实际上，他并不是没有意识到了“非正式制度”或“惯例”的存在，并且，按照他的想法，“清代法律制度不能单就表达或实践某一面加以理解，而应该把两者结合起来。正是这种对立统一的结构给此一制度下的各种角色确定了他们的抉择范围。”{21}（P．107）这些都是我们认同的。问题在于，这些“非正式制度”或“惯例”究竟是什么？它们究竟是“地方性”的还是“全国性”的？它们在各种民事关系和在州县审理中究竟具有何种效力，以及占据着何种位置？这些问题，黄宗智尚乏深入地考察，因此，他把国法与民事行为之间的关系简化为“表达”与“实践”的关系。而“实践”二字隐含了“杂多”的意思，这样，民间的财产和身份规则仿佛一直处于试错的状态。实际上，在黄宗智那里，规则被忽略或剥离出去了。由于律例事实上并不能全面调整各种民事关系，这就让人们看不懂“表达”与“实践”是如何链接起来的。换言之，在“表达”与“实践”之间出现了真空地带，这正是滋贺秀三等学者希望通过“情理”概念来解决的问题，并且也是他们不能同意黄宗智的原因。

我们则认为，规则是链接国法和民事行为的主要环节。中国传统社会能够取得认同的一致性，首先取决于已经确定的各项宏观的原则。但原则还不能代替规则，在具体案件中，如果没有规则作为一致性的标准，那么，在宏观原则下的一致性只会被削弱。正是规则缓和了国家刚性条款的适用，也保证了原则不受到根本性的冲击。通过对规则的统一适用，“表达”和“实践”之间距离才得以拉近，从而维持了统治的形式合法性。

至于“情理”，我们并不完全否认它的适用，不过，“情理”和规则的适用是同时进行的。表面上，规则并未明显地出现在清代官方和民间的正式表达之中，而“情理”的援用往往是模糊的、笼统的。但如果了解规则的实在性和拘束性，那么，“情理”不过是围绕着规则进行的判断，而且，它并不与规则发生根本性的冲突。比如，不按先“序立”后“爱继”的例文处理，这既是已经固定的规则，又是“情理”的要求。又如，立继时拨产近房亲支，这既是规则，在清代社会也“合情理的”。换言之，规则本身蕴涵着“情理”，或者说，规则浓缩了“情理”的要求。我们反对的是，将“情理”视为清代州县审理时的惟一依据，这样，清代州县审理就成了天马行空的判断，这是不符合州县诉讼档案中所呈现出来的一致性的。我们可以接受的结论是，“情理”是在原则之下或参照相关原则，围绕着规则而进行的个体的、确定的判断。需要提醒的是，在情理和规则之间，规则才是内在的，而判词中常常提到的“情理”，则是遮蔽规则的表象，是我们认识清代社会和州县审理时需要“去蔽”的对象。

最后，需要进一步强调的是，规则的存在，以及县衙对规则的支持，并不意味着某种规则因为在某种场合下得到了国家的默认，就已经上升为了国家法。当适用规则有利于县衙时，比如，能够帮助案件尽快了结时——大多数时候是如此的，它可能会受到县衙默认。但这也不见得就是县衙把规则与国法视同一律。潜在地、“默默地”依照规则处理案件，和自觉地认识与抽象规则并将抽象的结果表述为审判依据，也是两回事。后者是近代民法的特征，是权利竞争的产物。而清代官吏浸润于“治民”的观念模式中，缺乏那种表述规则的冲动。在一些需要明确承认规则的场合，县衙很可能对规则表示怀疑，至少是拒绝正式地确认这项规则。例如孟从林控孟从盈一案。孟从林的呈状写道：

切身族侄孟先无子，经身族长孟信源同族众公议，著身二门族侄孟祜之子孟广福承嗣。公议令孟祜拿出东钱二百一十吊，应分给三门身孟从林东钱七十吊。又应分给四门孟从瑞东钱七十吊，又应分给五门孟富东钱七十吊。其孟从瑞、孟富每人应得钱七十吊，均皆分给，惟身应分钱七十吊，被身五服以外远门族弟孟从盈倚恃强横，伊从中精霸搂吞。[19]

这个案件争的仍是立继时给亲房的份子钱。由此案可见，孟祜过继给孟先，不但要给各房付钱，而且应付的数额必须经过族人的同意。孟祜立即按协议付了钱。而付给孟从林的钱却因某种原因受到阻碍。于是，他很希望得到官府的支持。但县衙却对这种没有国法明确支持的规则表示出了质疑：

据查孟祜之子过继孟先为子，既系公议承嗣，自必昭穆相当。何故又行出钱分给三屠？其情正不可解。即公议令孟祜出资相帮，何独该民人一股经孟从盈阻止不给，犹被殴打？据呈情节诸多纠缠，此等细微之事，辄行鸣究涉讼，显见逞刁。姑候饬差协同族长查理覆夺。[20]

正如上述，如果只看清代的律例，只要昭穆相当，立继似乎只是继父母与继子两家人的事情。但实际规则却是，亲支近房都可从中分得一份利益。这条规则在暗地里有效，不过，一旦拿到桌面上需要官府正式承认时，官府却拒绝了。由于档案缺失，我们无从知道究竟是什么原因阻碍了孟从林拿到他应得的钱。从县批来看，县衙虽不承认规则的效力，却答应“饬差协同族长查理”。那么，孟从林或许能得到这笔钱，但这不是我们关心的。我们要说的是，规则的实在性，保证了规则与国法是可分离的。因此，在分析清代的州县审理时，在作为事实的“实践”与作为正式表达的“国法”之间，必须考虑规则的存在。换言之，从事实、规则与国法这三个不同层次来考察清代的法秩序，或许是中国法制史研究中可以考虑的分析框架。

总之，像人们承认的那样，传统中国是一个“礼仪之邦”。如果细致地考察中国传统社会，就能发现，仪式和规则存在于这个“礼仪之邦”的任何角落。如果承认仪式的规则意义，或者，如果以规则的考察为出发点，那么，就很难同意这样一些说法：清代的自理案件仅仅依靠没有确定内容的“情理”来判断。事实上，“情理”是以规则为基础的。我们发现，规则是官府审理案件的基本依据，按照规则来判断是清代州县审理中的常态。“情理”往往是官吏运用各种规则时的笼统称谓。或者，在有的时候，它是官吏在衡量具体情节和人际关系后，可能作出偏离规则的裁决时的笼统借口。在后一种情况下，规则的约束性正是从被官吏所意识到而表现出来的。

同样，相反的看法也是我们不能完全同意的，相反的看法是，清代的自理案件是严格按照国法来审理的。事实上，清代的刑律或各种则例只涉及一些大原则，大量的社会关系是通过与原则相互衔接的规则来调整的，如果清代的自理案件中呈现出了某种统一性，那只是因为原则和规则相互结合并具有内在的统一性而造成的。但值得注意的是，这些原则乃是中国传统社会的基本原则，它们来自于各种在周代已经形成的经典著作，甚至来自于更加久远的年代。因此，即使它们被国法遗漏，它们对中国社会及其一般人的行为，也同样具有约束力。

进一步，我们反对这样一些看法：清代社会或传统中国社会是一种没有规则的社会，或者，是一种没有公正价值的社会。我们或许可以承认，清代社会的规则和公正价值观与今天不同，但它不是一种无规则或没有公正价值的社会。相反，清代是一个在各种社会关系中都充斥着复杂的规则，并依靠规则进行着“默默地”治理的社会。而当时的公正价值，既体现在对某一行为是否合乎规则的直接判断中，又抽象地体现在对一切行为的总体评价中。

我们的一个基本看法是，内生的规则在维持社会秩序方面所具有的巨大效能，是任何人为创设的法律所不可替代的，这也是社会科学家迄今为止仍然容易低估的。而惟有这样一种实现了“规则自治”的社会，才是一种有序的社会，相反，失去了“规则自治”，仅仅依靠国家法的统治，才是真正意义上的“秩序失范”的社会。相应的，用国家法、或某种至上原则、或外来的社会原则打乱“规则自治”，也是“秩序失范”的各种表征。任何一个社会，如果希望长久地延续，就必须依靠自身在发展中形成的各种规则，实现秩序的自治。这一点，不但对任何一个社会如此，而且任何一个社会都必须如此。古代中国作为一个连续的、大型的社会，也不能例外。因此，我们无法想像：“是否存在着各种规则？”，以及“是否存在公正价值观？”等问题，在中国法制史研究中是值得认真对待的。真正需要认真对待的问题是：“那些规则是什么？”与“那种公正观是什么？”然后，找出来，并解释它们。

【注释】

[1]光绪朝的立继案件从第183卷开始，到第184卷第60号左右结束。虽然档案号跨度约200个，但一个完整的案件就占据了20号左右，所以，总的案件数并不多。

[2]“咸丰十一年二月十四日于开平呈”，中国第一历史档案馆，顺天府档案第182卷第23号。

[3]“道光三十年正月刘李氏呈词”，中国第一历史档案馆，顺天府档案第181卷第158号。

[4]“道光三十年正月廿九日刘元会等人甘结”，中国第一历史档案馆，顺天府档案第181卷第158—160号。

[5]在《徐公谳词》中还有一件较为复杂的争继案件，是同时为婆媳二人立继。“断令两立，黄朝继忠宜，为阿查子，序也；黄二继登彝，为阿徐子，爱也。所有忠宜产业，二人均分，昭穆相当，情理两得，庶可相安于无事矣。”但实际上，这个案件是因为没有亲支子孙可以立继，较为特殊，不能算是规则。（（清）徐士林：《徐公谳词》，齐鲁书社2001年，第173页。）

[6]“光绪十一年九月卅日兴保里乡保禀”，中国第一历史档案馆，顺天府档案第183卷第27号。

[7]“道光二十九年八月廿三日孙茂德呈状”，中国第一历史档案馆，顺天府档案第181卷第140号。

[8]“道光三十年正月廿九日刘元会等人甘结”，中国第一历史档案馆，顺天府档案第181卷第158—160号。

[9]“道光二十五年二月十四日杨德谦呈状”，中国第一历史档案馆，顺天府档案第181卷第117号。

[10]“道光三十年三月十七日刘张氏刘邦彦甘结。”中国第一历史档案馆，顺天府档案第181卷第158—174号。

[11]中国第一历史档案馆，顺天府档案第183卷第001号。

[12]“道光三十年六月刘张氏告侄争继呈”。中国第一历史档案馆，顺天府档案第181卷第168号。

[13]我们注意到，在“送三”仪式中，一定要有丧主跪哭，最后叩首向宾客致谢。罗梅君的研究指出：“举行‘接三’仪式以及一定数量和时间的宗教仪式，接待吊客乃至伴宿可以统一视为一个整体。……它必须向世人表明，即使丧家家长过世，该户人家的权力和影响也不受动摇。而且，通过大操大办，它还必须有助于提高丧家后人、继承人和新的一家之主的名望。……通过这些举措，丧家的后人和继承人积累了必需的象征性资本，最后得以确立其威信及权力。”关于接三日和送三夜的仪式内容和意义参见（（德）罗梅君（Mechthild Leutner）：《北京的生育、婚姻和丧葬》，王燕生、杨立、胡春春译，中华书局2001年版，第354—369页。）

[14]张佩国在列举了民国《民事习惯调查报告录》中的各地丧葬习惯后，认为：“在一般情况下，‘摔盆’、‘顶盆’之子侄即使最终未经宗族指立为嗣，亦能分得若干‘户绝’财产。因此，争继者竞相‘顶盆’、‘摔盆’之事时有发生”。（张佩国：《近代江南乡村地权的历史人类学研究》，上海人民出版社2002年版，第189页。同时参见：《民事习惯调查报告录》，中国政法大学出版社2000年，第809、816、820页。）

[15]“咸丰十年十月赵庆维供单”，中国第一历史档案馆，顺天府档案第182卷第015号。

[16]“同治七年六月于张氏呈”，中国第一历史档案馆，顺天府档案第182卷第084号。

[17]“光绪二年九月解沄呈”，中国第一历史档案馆，顺天府档案第183卷第006号。

[18]《吕氏春秋·慎势》：“慎子曰：今一兔走，百人逐之，非一兔足为百人分也，由未定。由未定，尧且屈力，而况众人乎？积兔满市，行者不顾，非不欲兔也，分已定矣．分已守，人虽鄙．不争。故治天下及国，在乎定分而已。”

[19]“同治十二年孟从林呈词及县批”，中国第一历史档案馆，顺天府档案第182卷第114号。

[20]“同治十二年孟从林呈词及县批”，中国第一历史档案馆，顺天府档案馆第182卷第114号。

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