商事立法论文精选(九篇)

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第1篇：商事立法论文范文

一、引导学生入情入境，探索诗的意境美。

用“赏析法”教古诗最重要的是要引导学生入情入境，探索诗的意境美。意，就是诗的思想感情，诗的立意；境，就是诗的艺术境界。诗的思想感情和艺术境界的统一，就是诗的意境。“作者胸有境，入境始与亲。”（叶圣陶语）教师要让学生懂得：只有把自己当作“意中人”，进入作者所创设的情境之中，和作者情脉相通，才能做到如见其人，如闻其声，才能深切地体会到诗人在各种境界中所抒发的真情实感，并与之产生共鸣，进而得到美的享受。

例如第七册《绝句》，是诗人杜甫在安史之乱平定后，回到成都草堂，怀着喜悦的心情写的。全诗四句，四幅画面：鹂鸣翠柳、鹭上青天、千年积雪、远帆待发。一句一景，各臻其妙。教学时，可提出如下问题让学生思考后回答：每句诗展现出怎样一幅画面？表达了诗人什么样的感情？让学生披文入境，凭借有关词语，领会诗中的思想感情。讲读第一句诗，要注意一个“鸣”字，写出了欢欣雀跃之态，呈现了一片生机，这是诗人在那战乱频仍的年代难得见到的和平景象，于是欣喜之情溢于言表。讲读第二句诗，要注意一个“上”字，表现白鹭自由欢畅的姿态和扶摇直上的勇敢精神，再次流露出诗人内心喜悦的感情。讲读第三句诗，要着重抓一个“含”字，表现诗人在观赏到“千秋雪”的美景时，油然而生舒畅的心境。讲读第四句诗，要抓住一个“泊”字，诗人想到从此可以飞舟东下，“青春作伴好还乡”了，中兴国家的壮志豪情又有了新的希望，怎不喜上心头呢！这样，就使学生领会了四句诗构成了一个优美开阔的意境，步步形象地袒露了诗人无比欢畅的情怀。

二、引导学生咬文嚼字，推敲品赏诗的语言美。

用“赏析法”教古诗，要善于诱导学生咬文爵字，品味语言美。诗人作诗是十分注意锤炼字词句的。教学时，应从语言入手，注意字斟句酌，推敲揣摩。对于那些关键的传神的体现诗眼的富有哲理和情趣的字词句，要启发学生细细咀嚼，以探求诗的深层意蕴。

比如王安石的《泊船瓜洲》，字里行间回荡着诗人的乡愁情思。笔法洗练，锤炼字句精工巧丽，达到了炉火纯青的程度。教学时，应着重讨论：“春风又绿江南岸”一句中为什么用“绿”字？用“绿”字有什么好处？通过对照比较，让学生懂得：诗人经过“到”、“过”、“入”、“满”、“度”、“拂”、“来”、“回”、“吹”等十多个字的反复推敲，细细品味，精心筛选，觉得都不理想，只有“绿”字最为恰当，极富于表现力。这样通过咬文嚼字，品词品句，学生不仅深悟了全诗浓浓的乡情，而且欣赏了诗人锤炼语言的非凡功力和高超的艺术技巧。

三、引导学生驱遣想像，展开联想。

诗重感情，诗重想像，没有感情就没有艺术，没有想像就没有诗。诗歌的语言，尤其是古诗的语言，特别精炼含蓄，富于想像。因而教学时只有让学生驱遣想像，引起联想，由此及彼，生发开去，才能欣赏到绝胜的佳景、动力的情思、美妙的旨趣。

如李白的《望庐山瀑布》，豪迈壮观，想像丰富，构思不同凡响，极富浪漫主义色彩。

诗一开始就把读者带进了一个美妙奇幻的境界之中：一座顶天立地的香炉峰，在红日的映照下，蒸腾着紫红色的烟霞，飞旋缭绕，飘忽于青山、蓝天之间。一个“生”字，便生动传神地状写出了烟雾升腾的动态，似乎那飘散萦回的紫烟，是从香炉中生出来的一样，给人以神奇缥缈之感。这不仅把香炉峰渲染得如仙境一般的朦胧，而且涂上了神秘的浪漫主义色彩，为不平常的瀑布创造了一个不平常的环境。接着展现了香炉峰前瀑布的雄姿：远远望去，一道瀑布从高山峭壁上奔泻而下，银光闪烁，飞珠泼玉，犹如一条巨大的白练，高挂于山川之间。“挂”字用得极为工妙奇绝，引人遐想。要让学生想像它化动为静，惟妙惟肖地绘出了瀑布高悬的壮美形象。其实谁又能将这天然巨物“挂”起来呢？因而这“挂”字也蕴含着诗人对大自然的神奇伟力的想像与赞颂，真是笔力千钧，造语惊人啊！引导学生深入一步想像，诗人挥起巨笔，极力勾勒瀑布的动态美：遥望瀑布如从云端飞泻直下，凌空而落，真叫人疑心天河从九重云霄飞落了下来！诗人极尽夸张、悬想之能事，一个“飞流”“直下”“三千尺”，一个“疑是”“银河”“落九天”，这一“飞”一“落”，一“直”一“疑”，“三千尺”“银河”“九天”，突出了流速之急，水势之猛，源流之高，气魄之大，惊天动地，撼人心魄，令人神往！更为绝妙的是诗人神思飞驰，想像飞跃，从眼前的奇景想到离奇的神话，进而奇想到像是一条银河从天而降。这一比喻新奇而又真切，夸张而又自然，手法高妙，出人意料，想像奇特，用语惊人，使得瀑布整个形象更为丰富多彩，意境更为雄奇瑰丽，充分抒发了诗人热爱祖国壮丽河山的思想感情。

教学时，要引导学生发挥想像，展开联想，进入意境，联系生活经验和各种阅历去分析、理解、判断、推理，深入领悟诗的情境美、形象美、内蕴美，从而获得美的享受与愉悦。

四、指导学生反复吟咏，加强感染。

古人吟咏诗句，总是带着感情边读边思，读到兴奋之时，往往手舞足蹈，心潮激荡，可见一首好诗具有极大的艺术感染力。因此，教学时要指导学生在理解的基础上，加强朗读训练。要学生反复诵读，带着感情读，读出韵味，领悟旨意。

第2篇：商事立法论文范文

—以民间借贷涉嫌非法吸收公众存款罪为例

内容摘要：民间借贷本属私法自治的范畴，但国家强制将其中部分行为纳入刑事法律规范的范畴加以干涉，直接影响其行为效力和相关当事人的实体利益，且在司法实践中衍生出“先刑后民”或“先民后刑”的争论。笔者认为，所谓“先刑后民”抑或“先民后刑”只能针对个案而言，而不能成为此类纠纷的司法实践必须遵从的办案原则。要从无数个案的司法实践中找到一条两全其美之路，既不影响私法自治对社会生活的有效规范，又不妨碍国家强制对社会秩序进行有效维护。

关键词：刑事规范 合同效力 民间借贷 刑事犯罪

一、问题的提出

近年来，受经济社会发展的影响，民间资本在国家掌控的金融体系之外异常活跃，表现形式之一就是民间借贷行为，其中一大部分由普通民间借贷行为而质变为涉嫌或构成吸收公众存款罪等经济犯罪，且有高发频发态势，远的典型案例有浙江吴英案，近的有泰州本地的高某诈骗一千多万元案⑴等。在此背景下，民间借贷一方当事人可能或已被追究刑事责任的，民间借贷合同以及从属的保证合同效力如何认定，将对民间借贷合同中的债权人及保证人的权利义务产生直接影响，成为影响社会传统格局和秩序的重要因素，并对公众的思想观念和行为方式产生不可逆的作用。在此问题上，理论界的意见不一，各地法院对类似案件的处理方式及结果也不尽一致。有的认为⑵，单笔的借贷行为是双方的真实意思表示，单个借款行为并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，即使借款人最终构成非法吸收公众存款罪等类型的经济犯罪，也不影响单笔借款行为的效力，应按民事纠纷认定为有效并依法处理；也有的认为，借款人涉嫌非法吸收公众存款罪的，有关的民间借贷行为的定性必须以刑事案件的审理结果为依据，不宜立即作为民事纠纷处理，而应先行驳回，如最终构成刑事犯罪的，债权人再次的，法院应以其行为违反国家法律强制性规定为由认定民间借贷行为及保证行为无效，依法按无效的规定予以处理。这种状况下，普通的民间借贷体现的是平等主体间的私法自治行为，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪等刑事犯罪体现的是国家强制力对私法自治的干预。私法自治与国家强制之间如何博弈，代表国家强制力的刑事法律规范如何有效转介到民事法律规范，对民商事合同效力的认定产生影响，从而在私法自治与国家强制之间找到平衡，既对违法行为予以强制力打击，又能对私法自治下的合同当事人合法权利进行有效救济与保护，是处理具体案件时经常遇到的困惑。在现行法律框架下，影响民商事合同效力的规定主要体现在《合同法》第五十二条规定的五种情形，涉嫌非法吸收公众存款罪的民间借贷行为是否属于上述情形及属于何种情形，法律并无明文规定，给司法实务中具体个案处理带来了困境。这就需要理论与实务界对私法自治遭遇刑法等国家强制时如何从中突围或与之融合，明确合法与非法之间的界限，给公众释放正确的引导信号，以规范类似社会行为，维护国家金融秩序，促进社会稳定。

二、司法实务中的具体实践：对具体个案的整理与归类分析

（一）具体案例的列举

案例一⑶：吴某诉陈某、王某及某房地产公司民间借贷、担保合同纠纷案

陈某向吴某借款200万元，王某及某房地产公司提供保证担保。后陈某非法吸收公众存款罪被刑事处罚，吴某索款未果向法院要求陈某归还借款，王某、某房地产公司承担连带清偿责任。一审法院审理认为：本案原、被告之间的借贷关系成立且合法有效，应受法律保护。被告陈某向吴某借款后，理应按约定及时归还借款。被告陈某未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因。对此，被告陈某应承担本案的全部民事责任。对于王某、某房地产公司提出陈某可能涉及非法吸收公众存款，其不应再承担责任的辩称，根据担保法有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。现被告王某和被告某房地产公司未能提供相关证据佐证吴某与陈某之间具有恶意串通的事实，亦未能提供相关证据证明原告吴某知道或应当知道被告陈某采取欺诈手段骗取王某和某房地产公司提供担保，因此，对于王某和某房地产公司的答辩意见，不予支持。吴某根据借款协议借给陈某200万元后，其对陈某的债权即告成立。至于陈某可能涉及非法吸收公众存款的犯罪，与本案合同纠纷属于两个法律关系。公安部门立案侦查，检察院提起公诉，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人间的民事合同纠纷。据此，对于王某和某房地产公司提出在未确定本案借款的性质时，该案应该中止审理的意见，法院不予支持。因此，本案的民间借贷法律关系明确，陈某对该借款应当予以归还，王某和某房地产开发有限公司自愿为陈某借款提供担保，应承担本案连带清偿责任。一审法院据此支持了吴某的诉讼请求。

一审宣判后，王某、某房地产公司上诉称，如陈某经人 民法院审理后确定构成合同诈骗罪和非法吸收公众存款罪，那么根据合同法第五十二条的规定，本案借款协议存在违反法律、法规的强制性规定、以合法形式掩盖非法目的两种情形，借款协议显然无效，由此担保当然无效。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第8条的规定，本案导致担保合同无效的责任不在其，其没有过错。但原判未对借款协议的效力进行认定，直接侵犯其合法权益。因此，请求二审依法改判确认担保无效，其不承担担保责任，驳回吴某对其的诉请。

二审法院经审理认为，合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。最高人民法院《关于正确适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第14条对合同法第五十二条第(五)项规定中的强制性规定解释为效力性强制性规定，本案陈某触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同无效。因为借款合同的订立没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定。效力上采取从宽认定，是该司法解释的本意，也可在最大程度上尊重当事人的意思自治。因此，一审判决陈某对本案借款予以归还，王某、某房地产公司承担连带清偿责任，并无不当，并判决驳回上诉，维持原判。

案例二⑷：杭某诉徐某保证合同纠纷案

20__年4月20日主债务人高某⑸通过徐某向杭某借款240万元，同月26日高某又向杭某借款350万元，利息为87500元，约定1个月还款，高某向杭出具借条一份， 徐某以担保人的名义提供担保，双方未约定保证范围、保证方式和保证期间。届期，徐某及高某均未能依约履行清偿义务，杭某诉至法院。徐某辩称借款人高某涉嫌诈骗，已被公安机关立案侦查，高某骗取了杭某的资金，借款合同应为无效合同，其提供的担保也为无效，故不应承担保证责任。

一审法院经审委会讨论认为：合同效力的认定应尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，又没有违反法律、行政法规的强制性规定，就应当确认合同有效。民间借贷涉嫌或构成犯罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。本案中，双方当事人在订立借款合同时意思表示真实，提供担保的意思表示真实，杭某也履行了出借义务，杭某与高某及徐某之间的借贷、保证关系，并不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定借贷合同为有效合同。关于徐某提供的保证，徐某既没有证据证明杭某与主债务人高某串通骗取其提供保证的情形，也没有证据证明杭某及主债务人高某对其采取欺诈、胁迫的手段，使其在违背真实意思的情况下提供保证，故徐某的保证责任不能免除，被告徐某应对全部债务承担保证责任。关于徐某认为“高峰涉嫌诈骗，借贷合同无效的，应先刑后民，中止审理”辩称意见，法院认为，根据法律规定，即使高某借款存在欺诈，借款合同属于可撤销合同，不属于无效合同，应由受害人即杭某决定是否申请变更或撤销，但杭某没有行使上列权利，也未向公安机关报案，而是选择向保证人主张权利，借款合同仍然有效。民间借贷涉嫌或构成犯罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力；民间借贷纠纷案件的审理并不必须以刑事案件的审理结果为依据，先刑后民并非审理民刑交叉案件的基本原则，只是一种方式，且本案中徐某承担保证责任，不会影响高某刑事案件的审理与判决。据此，法院判决徐某承担了保证责任。后徐某提出上诉，二审期间经调解达成了调解意见，徐某支付杭某部分款项。

案例三⑹：丁某诉孙某、戴某保证合同纠纷案

20__年7月7日，借款人焦某向原告丁某借款人民币200万元，当日出具了200万元的借条，孙某、戴某在借条上签字担保。20__年1月1日，丁某出具委托书委托案个人赵某向焦某及孙某、戴某催款，1月20日，赵某从戴某处收取10万元，并出具了收条。公安机关于20__年12月29日对焦某等人决定以涉嫌集资诈骗立案侦查，后将所涉罪名变更为非法吸收公众存款罪，并于20__年3月20日就本案的借款对焦某进行了询问。丁某诉至法院，要求孙某、戴某承担保证责任，连带偿还借款及利息。

本案经一审法院审委会讨论决定认为，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，本案所涉借款亦在公安机关的侦查范围之中。本案纠纷涉嫌犯罪，不属于人民法院受理民事案件的范围，丁某的应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第（四）项、第一百四十条第一款第（三）项的规定，裁定驳回丁某的。丁某不服提起上诉，二审法院经审理认为，本案借款人焦某因涉嫌犯非法吸收公众存款罪已被公安机关立案侦查，本案纠纷亦涉嫌犯罪，应先由公安机关先行处理，暂不属于人民法院民事案件受案范围，裁定驳回上诉，维持原裁定。

案例四⑺：吴某诉王某、杨某、某公司民间借贷纠纷案

20__年5月23日，被告王某经被告杨某、被告某公司保证向原告吴某借款人民币550万元。20__年2月22日，王某被法院一审以集资诈骗罪判处死刑，后被省高院二审改为死缓。20__年2月，原告吴某向法院提讼，要求王某偿还借款，并要求杨某、某公司承担连带担保责任。王某对借款无异议；杨某、某公司对担保事实无异议，但认为涉案借贷发生在王某的集资诈骗犯罪实施期间，虽未列入刑事判决，但属于漏罪，应补充侦查并移送公安机关处理；同时认为若涉案借贷构成犯罪，则借款行为和担保行为均属无效，担保责任由此免除。

法院审理认为，本案借贷行为发生在王某的集资诈骗犯罪期间，刑事判决虽未将本案借贷列入犯罪事实中，但本案借贷涉嫌犯罪的可能性较大。由于是否构成犯罪对担保人的责任具有较大影响，故法院对本案予以中止审理，并将犯罪材料移送公安机关，要求公安机关在四个月内对涉案借贷是否予以刑事立案予以书面答复。后公安机关未予答复、亦未立案，法院对本案恢复审理并作出担保人承担连带偿还责任的判决。一审宣判后，双方均未提起上诉。

（二）对上述案例的归类分析

从上述具体个案可知，此类纠纷往往是借款人在大量举债后因非法吸收公众存款罪或集资诈骗诈骗罪被公安机关立案处理时，出借人诉至法院要求借款人和担保人承担还款责任的。而同为受害人的担保人，则都以借款人涉嫌犯罪为由，或主张担保责任免除，或要求案件中止审理并移送公安机关处理。从各地法院的做法来看，存在着几种不同的处理方式，在合同效力问题上归类分析可以概括为 “有效论”和“无效论”，在具体案件处理程序上也分为两类，即“实体处理论”和“驳回论”。

所谓“有效论”认为，基于刑事犯罪和民事合同系两种不同的法律关系，即使行为人涉嫌或构成刑事犯罪，也不影响民事合同纠纷的独立处理，其效力应认定有效。所谓“无效论”，即只要行为人的民间借贷行为构成刑事犯罪，其行为属于违反法律规定的效力性强制规定，应认定为无效。所谓“实体处理论”，即不管行为人是涉嫌或已构成刑事犯罪，债权人以民事纠纷的，法院均应受理并作出实体处理。所谓“驳回论”，顾名思义，就是如仅仅是涉嫌刑事犯罪，公安机关已立案侦查，还没有刑 事处理结果，债权人借款人和保证人或仅保证人的，应以民间借贷涉嫌刑事犯罪为由裁定驳回。如最终构成刑事犯罪的，则刑事判决中会对所涉赃款进行追缴，实现对出借人的债权保护，民事程序无须再处理，债权人再债务人的一律驳回，保证人的可受理并按无效保证予以处理。如最终不构成刑事犯罪，则债权人再的可按普通民事案件处理。其深层次的考虑是一旦涉嫌非法吸收公众存款刑事犯罪将对民间借贷合同和保证合同的效力产生影响。如构成刑事犯罪，如不构成刑事犯罪或所涉借款未列入犯罪数额，则债权人可另行，按正常民事审理程序继续处理。而在一般民商事合同中，主从合同的效力关系仍严格遵循主合同无效从合同亦无效的逻辑前提。对于民间借贷合同从合同的保证合同也因此分为二种情况予以考虑，即民间借贷合同无效，作为从合同的保证合同自然无效，谓之“双无效”；二是民间借贷合同有效，保证合同有效，谓之“双有效”。就上述观点而言是否有明确的法律依据作支撑，需要具体分析才能有所定论。从上述四个案例来看，“有效论”、“实体处理论”在审判实践中占主导，而“无效论”、“驳回论”的空间较小。

“有效论”的理由主要是借款人的违法犯罪行为不能否定单个民间借贷行为的合法性。民间借贷是自然人之间、自然人与非金融机构的法人或者其他组织之间自愿协商，由出借人向借款人提供资金，借款人在约定期限内归还借款和支付利息的民事行为。此种行为受我国《民法通则》和《合同法》规制。《民法通则》第90条规定：“合法的借贷关系受法律保护”。《合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形。要判断一个借贷合同是否合法有效，需考察其行为是否符合上述情形。双方当事人在订立民间借贷合同时，真实意思表示，出借人在出借财物时在主观上没有损害其他合法利益的故意和过错，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的的情形。虽然债务人因向社会不特定人群吸收存款涉嫌非法吸收公众存款犯罪，其借款行为的“总和”违反了金融法律法规及刑法的相关规定，其行为受到了法律的否定，但基于合法的单个借款民事关系成立在前，非法吸收公众存款的犯罪形成于后，同一个借款行为不能受到二种不同的法律评价之法理，而不能否定单个的民事借贷行为的效力。案例一、二、四即是以此种理由来裁判的。

“无效论”的法律依据是《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项“违反法律、行政法规的强制性规定”。从借款人的借款行为在刑事程序中被认定为非法吸收公众存款，即已构成刑事犯罪，则违反民事法律规范自在不言之中，其借款行为系违反法律的强制性规定的行为，则借款人与出借人所签订的每一个借款合同均系无效合同，因借款合同自始无效、当然无效。在有担保合同的情形之下，则作为从合同的担保合同当然亦无效。

三、涉嫌或构成刑事犯罪的民间借贷纠纷处理的依据和实务必要

私法自治与国家强制之间的突围与融合随着整个社会发展变化而变化，但一直在上演中。如对违反强制性规定的合同效力认定就是如此⑻。通过对上述案例的列举与分析，笔者认为，此类民间借贷纠纷的处理，应抛弃国家强制必定影响私法自治的正常走向的传统观念，从程序和实体上根据不同情形分别作出适当安排。这种安排，一方面要确保私法自治中债权人的合法权利得到最大保护，体现平等主体交易的安全与稳定，增强社会的经济活力；另一方面要保证国家强制能够在特定场域通过对损害社会大众利益的违法行为客以刑罚方式发挥其惩戒和教育公众的作用，维护经济秩序的稳定与统一。

（一）程序上的安排及其法理依据

对涉嫌非法吸收公众存款罪等刑事犯罪的民间借贷纠纷的处理，应根据不同情形、不同阶段在民事程序上分别作出合理安排。

涉嫌刑事犯罪阶段：1、民间借贷案件审理过程中发现当事人涉嫌非法吸收公众罪等刑事犯罪时，应向侦查机关移送犯罪线索、材料，侦查机关立案侦查的，应当裁定中止审理；侦查机关不予立案的，民事案件继续审理。这种安排符合《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的意见》（以下简称《审理经济纠纷涉嫌经济犯罪的意见》）的相关精神。该意见第十二条规定：“人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。”

2、涉嫌刑事犯罪已被侦查机关立案侦查后，债权人以债务人为被告、以债务人和保证人为共同被告、或者以保证人为被告的，法院均应以案件涉嫌犯罪，暂不属于民事案件受理范围为由，裁定驳回当事人。因为最高人民法院《审理经济纠纷涉嫌经济犯罪的意见》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回，将有关材料移送公安机关或检察机关。”而且这种情况下的民事案件往往需要以刑事案件审理结果为依据，如果不予驳回，将占用不必要的司法资源，无故拖延民事案件审理期限，对法院和权利人均不利。

构成刑事犯罪阶段：刑事案件结果出来后，权利人借款人或保证人，法院应予受理并在审理后依法作出裁判。

（二）实体上的处理及法律依据

借款人构成非法吸收公存款罪等刑事犯罪的，债权人的，法院对民间借贷合同应以民间借贷违反法律的强制性规定为由认定为无效，同时按照“主合同无效从合同亦无效”的原则认定从属的保证合同亦无效，并按合同无效的法律规定作出相应裁判。

《合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而《合同法》司法解释二规定，必须是违反效力性强制性规定的民事合同才认定为无效。对于构成非法吸收公众存款罪的民间借贷，其行为显然是违反了刑法的有关规定。其是否有效就在于其所违反的规定是不是效力性的强制性规定。经过考察，其答案应当是肯定的。首先，根据1998年7月13日国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》规定非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。构成非法吸收公众存款罪的民间借贷行为应在上述规定的取缔范围内，应当属于违反了效力性的强制性规定，所以应认定为无效。案例一、二、四中的裁判观点割裂了个体与整体的关系，实质上是将刑法中的强制性规定依《合同法》司法解释二的精神划定为管理性规定，是极为不妥的，与刑法的本质不符。其次，此类民间借贷合同中，借款人虽然采用的形式表面上与普通民间借贷无异，但实质上经过刑事程序的认定，属于《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》所打击的对象，其目的是非法的，这也就符合《合同法》第五十二条第三项规定的以合法形式掩盖非法目的的情形，也应认定为无效。第三，如果在被刑法以否定性评价的基础上，认定所涉的民间借贷行为有效，将此中的债权人作为普通债权人予以保护，与立法初衷相悖。因为作为国家强制的代表，刑法对私法自治的干预是有选择性的，一旦入选其中，乃是国家以客以刑罚的方式为民事行为划定了界限，以维护国家相应的秩序。而且大多数债权人对于借款人非法吸收公众存款的行为有一定的知晓，债权人在其中也有一定过错的。

第3篇：商事立法论文范文

【关键词】银行业作业成本法作业成本动因增值作业价值链

【摘要】随着国内商业银行间的竞争日趋激烈，特别是在加入WTO后，诸多外资银行纷纷以各种形式进入到中国金融市场，这使得我国的商业银行亟待探索出一条提高自身竞争力的道路。从本质上讲，商业银行之间的竞争具有一定的同质性，银行的竞争力大部分取决于各自业务流程中的成本和质量，其中如何加强对各个产品和服务成本核算管理成为银行业面临的一个问题。作业成本法的应用源于制造业，其在工业领域的成功运用为银行业提供了良好的示范，美国实力较强的银行已相继将作业成本法应用于银行成本核算管理中。本文对作业成本管理在我国商业银行中的作用、意义以及其实施过程中可能会遇到的一些问题及解决途径进行了探讨。

一、作业成本法的基本原理

作业成本法（Activity-basedcosting，ABC）是以作业（Activity）为核心，确认和计量企业生产经营过程中发生的所有消耗资源的作业，并将耗用的资源成本准确地计入到各个作业，然后选择成本动因，进而将各作业成本分配给成本计算对象（产品或服务）的一种成本核算方法。

作业成本法的指导思想是“成本对象消耗作业，作业消耗资源”。作业成本的实质就是在资源耗费与产品之间通过作业这一“中介”来分离、归纳和组合，然后形成各种产品成本。随着企业生产经营中的间接成本比例大幅提高，企业产品种类增多而批量减少，传统成本计算方法已不能合理地将间接成本在各产品之间进行分配。在作业成本法下，直接成本和间接成本作为产品（或服务）所消耗作业的成本被同等地对待，它拓宽了成本的计算范围，使计算出来的产品（或服务）的最终成本更加准确和客观。

作业成本法是以作业为中心，而作业则贯穿于企业价值创造的整个过程。以制造企业为例，从产品设计开始，到物料供应，再到生产工艺流程的各个步骤，然后是产品质量检验，最后是发运销售，各个环节均发生着消耗资源的作业。通过对作业及作业成本的确认和计量，最终计算出相对准确的产品（或服务）的成本。

作业成本法不仅仅是一种先进的成本核算方法，基于作业成本法的作业成本管理

（Activity-basedcostingmanagement，ABCM）同时也是一种先进的成本管理制度。通过对所有与产品相关的作业活动进行追踪分析，它为尽可能消除“不增值作业”，改进“增值作业”，优化“价值链”以增加顾客价值，提供了有用信息，促使损失和浪费减少到最低限度，最终达到提高企业的市场竞争能力和盈利能力，增加企业价值的目的。

作业成本法在精确成本信息，改善经营过程，为资源决策、产品定价及组合决策提供有用信息等方面，都受到了广泛的赞誉。自20世纪90年代以来，作业成本法已经在制造业得到了推广，许多世界知名企业都已开始实施作业成本管理以增强企业的竞争力。

二、商业银行现行成本核算制度的缺陷

随着我国金融领域的市场化进程不断加剧，商业银行间的竞争日趋激烈。各家商业银行都面临着巨大的盈利压力，这使得他们在加快金融创新和提高服务质量的同时，还不得不将注意力集中于其所提供的各种产品和服务的成本上。国内银行业越来越认识到通过分产品、分客户核算成本并计算损益对于银行改善经营状况，提高经济效益的重要意义。然而，现行的传统成本分配系统难以为商业银行分产品、分客户的盈利能力分析和市场战略提供精确、可靠的成本信息和决策依据。很多商业银行在存贷业务量的高速增长的情况下，成本却没有得到有效的控制。

我国银行传统的成本核算方法的基本假设是：银行所有产品和服务都以其交易量（存贷金额）平均地消耗银行的各项资源。因此，银行一般以包括收入金额、部门人员数等在内的某一变量为基础分摊共同的成本项目。在银行的产品品种（或客户类型）单一、标准化并且直接人工占总成本比重较大的情况下，这种分摊方法可能相对准确。然而，在银行产品品种日趋丰富、客户要求日趋个性化、产品的综合化程度以及银行自动化水平不断提高的情况下，这种简单地以某一标准分摊共同成本的做法，由于过分忽视了银行成本的形成过程，从而严重扭曲了成本信息。一般来讲，交易量大、复杂程度低的产品往往多承担了共同成本，其成本被高估；交易量小、复杂程度高的产品往往被少摊了共同成本，其成本被低估。因此，传统的成本核算方法可能导致银行经营决策失误、成本控制不力和财务报表可靠性降低等不良后果。

事实上，对于银行来讲，不同类型客户所带来的利润率相差很大，这更多的是由于与交易相关的各种成本的差异所造成。然而，这些交易成本往往不受客户的业务量（存贷金额）的影响，即交易成本常常不随业务量的增长而增加，银行业与制造业不同的业务流程决定了这一特性。在现行传统成本分配系统下，银行缺乏对客户盈利性的分析，从而不能进行有效的客户管理，这也就导致银行不能够准确地识别突出的盈利点，从而导致了整体盈利水平偏低的现状。

三、引入作业成本核算体系的现实意义

作业成本法是对传统成本核算方法的一个重大突破。首先，它从成本产生的源头入手，通过成本形成的过程分析成本发生的前因后果，将单一标准的分配基础改为按成本动因的多标准分配，提高了成本计算的客观性和准确性。其次，作业成本管理将成本视野扩展到产品或服务的市场需求和顾客满意度上，重视对成本进行事前控制，在产品设计阶段消除“不增值作业”，力求节约成本开销。

作业成本法的应用源于制造业，然而由于银行业具有更高比例的共同间接费用，作业成本法在银行业也应该具有广阔的应用前景。具体来说，引入作业成本管理对银行具有以下三点现实意义：

第一，可以提高银行内部的成本管理能力。借助于作业成本系统提供的相对准确的信息，银行有关部门可以从优化作业流程这方面发掘降低成本的潜力。银行通过贯穿整个作业流程的全面成本管理，消除中间“不增值作业”，同时尽可能降低那些“增值作业”的资源消耗，在所有环节上减少浪费，比如随着现代通讯技术和信息技术的发展，银行可以缩减某些不必要的中间管理层次，以降低成本。

第二，有助于进行客户和产品管理和决策。在传统成本分配方法下，按单一分配标准进行分配会掩盖不同客户之间的差异。如果引入作业成本法，进行作业分析确定成本动因的同时，银行便可以得到更为充分的客户信息。由此，银行就可以准确地识别哪些客户可以在较低成本消耗情况下给银行带来高收益，这些客户便是以银行应该关注的重要客户。同样，作业成本管理系统也可以为决策层提供不同产品相对准确的成本信息，以此来提高产品盈利分析能力，对不同业务制订不同的经营策略，逐步退出不盈利的业务，为盈利产品提供更好地服务和增加更多的投入来巩固这些核心业务。

第三，有利于建立新的责任会计系统，为业绩考评提供更合理的依据。我国商业银行传统的责任中心一般以部门或分支机构为单位建立，并以此作为业绩考评的对象，而这种责任会计系统存在明显缺陷。随着包括自助银行和网上银行等技术在银行中的广泛应用，前台职员逐渐减少，这就更加需要建立一种新的责任会计系统。作业成本计算有助于新责任会计系统的建立，因为它以作业而不再以部门等作为成本计算对象，计算时将同质的成本划分到一个成本中心，建立一个成本库，新责任会计系统提供了比较真实客观的成本及盈利能力信息，因而可以为业绩考核提供了更为合理的依据。

事实上，作业成本管理系统给银行业带来的作用都源于作业成本法提供的较之传统成本法更为准确、客观的成本信息。而这一改进，无论对银行内部管理层，还是对于银行的广大股东来讲，都具有重要意义。

四、银行业推行作业成本管理的问题及解决途径

尽管作业成本法在诸如花旗银行等国际大型商业银行中得到了很好的推广，但一些国家的银行在引进这种先进的成本管理理念后，收到的成效并不理想，甚至有些银行在引入不久后便因为各种原因终止实施了。事实上，再先进的理念和方法也有其适用的条件。

近些年来，随着我国商业银行改革进程的加剧，很多银行在机构设置、内部制度建设、财务状况以及管理水平上都有了明显的改进，这些变化无疑为作业成本管理的实施提供了更为有利的条件。然而，引入作业成本管理意味着银行整个成本核算体系的变动，如此巨大的改革不可能是一帆风顺的，笔者认为，在这个过程中，我们可能会遇到以下一些问题：

第一，选择成本动因的难度较大。这个技术性问题也是其他国家银行业在实施作业成本管理中遇到的一个普遍问题。从理论上讲，作业成本法可以更合理、准确地将商业银行所消耗的各项资源分配到消耗资源的作业上，然而由于金融市场的发展，商业银行的混业经营加剧，其作业种类繁多，成本动因的确定十分复杂。然而，成本动因的选择是否合理将直接关系到作业成本法的应用有效与否。如果成本动因的选择上过于主观，缺乏依据，那么最终计算出来的成本的准确性会大打折扣。

第二，实施成本巨大。这可能是现今我国银行业在引入作业成本法时将会遇到的一个较大的难题。实施作业成本管理必然要求银行业对现有成本核算系统进行较大幅度的改进。对商业银行当前如此庞大的系统进行改革的成本是巨大的，它包括实施前巨额的咨询费和设计成本，实施过程中发生的相应设备引进成本、人员招聘以及培训成本等，银行势必要承受巨大的财务压力。这也就是有些银行不愿实施作业成本管理的主要原因。

第三，银行内部会计从业人员素质低下。经过长时期的改革和发展，我国商业银行在技术设备等硬件水平方面得到了大幅的提高。但是由于我国各地方经济发展情况和教育水平差异较大，从整体上看，银行从业人员素质仍然相对较低，特别是对分支机构庞杂，员工数量众多的四大国有商业银行来讲更是如此。长期以来，商业银行会计人员已经习惯按照会计制度的有关规定，采用固定的模式来进行会计处理，缺乏职业判断能力。而作业成本法是一种相对比较复杂的成本计算方法，它不仅需要现代化信息技术的支持，更需要高素质的会计从业人员进行操作。否则，就很难保证其实施能够达到预期效果，甚至可能适得其反。

上述三点是我国银行业在实施作业成本管理过程中将会遇到的主要问题，它们当中有的属于我国商业银行自身特有的问题，有的则是全球商业银行中存在的普遍问题。为了有效地实施作业成本管理，我国银行业应该从以下两方面着手：

首先，银行应当在不影响现有经营状况的基础上努力为作业成本管理的实施创造环境。作业成本管理的实施环境包括了高素质的银行业会计人员，先进的信息网络系统以及与之配套的保障制度，这些因素缺一不可。要达到这一目标，需要在我国银行业继续强化作业成本观念，因为只有当广大商业银行的管理层真正地认识到作业成本法给银行带来的巨大利益时，他们所制定的发展战略才有可能为作业成本管理的最终实施创造条件。

其次，就是实施中具体的技术性问题了。事实上，作业的确定并非越细越好，数量过多的作业数会降低作业成本的可操作性。因此在对“作业链”进行充分分析的条件下，应根据商业银行的特点，识别各项作业的重要性，然后对作业进行适当的合并或分解，以达到科学、准确定义作业的目的。在确定作业后，我们还需要进一步对各作业的成本动因进行选择。我们应该注意到，即便运用作业成本法，也只能提供相对准确的成本信息。确认的成本动因越精细，成本信息的精确性越高，但为作业成本系统所付出的计量成本也随之增加。出于成本效益原则，我们应该对误差成本和计量成本之间进行权衡，最终选定那些与间接费用相关性高，对银行来讲重要性强的因素作为成本动因。

参考文献：

[1]李敏.作业成本制度及在银行管理中的应用[J].金融会计,2002,（9）:8–13；

[2]林万祥.成本论[M].北京:中国财政经济出版社,2001.

第4篇：商事立法论文范文

近十年来，国内学者撰写的有关国际商事仲裁法律适用的论文不下数十篇，各类涉及国际商事仲裁的著作、教材中通常设立专章，详细论述法律适用问题，有关国际商事仲裁法律适用的专著也已问世，但国内已有的著述只是单纯地论述国际商事仲裁的法律适用问题，未能分析、比较国际民事诉讼与商事仲裁中法律适用的异同。尽管如此，数量如此之多的这些著述本身就说明了国际民事诉讼与商事仲裁的法律适用绝非一回事，倘若两者相同，这些论文、专著的学术价值何从体现？笔者曾就这个问题与多位国内著名的国际私法、仲裁法专家以及中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）与中国海事仲裁委员会（CMAC）的资深仲裁员进行探讨，在理论上达成了共识：国际商事仲裁的法律适用有别于国际民事诉讼。然而，这一问题并非如此简单，深究下去，将引发实践中颇为棘手的一系列难题：我国《民法通则》第145条、《合同法》第126条有关涉外合同的法律适用规定是否必须适用于国际商事仲裁？如果答案是否定的，那么《合同法》第126条第2款、《中外合资经营企业法实施条例》第15条关于在中国境内履行的中外合资经营企业合同一律适用中国法的规定是否适用于国际商事仲裁？在触及这些敏感问题时，理论界较为激进，不少人持否定态度，而仲裁实务部门的同志大多犹豫不决，或持保留态度，但提出的法律依据难以令人信服。笔者认为，国际商事仲裁制度在中国实施至今已近半个世纪，一些表面看来似乎已成定论的问题，深究下去，可能是似是而非的。作为法学工作者，应该本着实事求是的态度，直面实践中存在的难题，积极探索学术真谛。有鉴于此，本文拟对国际商事仲裁法律适用中存在疑义的一些问题进行学理探讨，希望能对这些问题的深入研究起到抛砖引玉的作用。

一、国际商事仲裁法律适用的复杂性

在国际民事诉讼中，法律适用相对简单，无例外地适用法院地的程序法与冲突法，并且按照法院地的冲突规范确定所应适用的实体法。而在国际商事仲裁中，法律适用可以逸出仲裁地法律的控制，当事人可以自主地选择程序法、冲突法与实体法。一起国际商事仲裁通常面临三个方面的法律适用问题：

1、仲裁协议的法律适用问题

仲裁协议是当事人自愿接受仲裁的唯一书面证据，也是仲裁机构取得管辖权的法律依据.根据1958《承认及执行外国仲裁裁决公约》（以下简称1958年《纽约公约》）第2条的规定，仲裁协议主要有两种，一种是当事人在合同中载入的表示愿意把将来可能发生的争议交付仲裁解决的仲裁条款，另一种是在主合同之外，当事人双方另行签订的或包含在往来函电中有关将争议交付仲裁的仲裁协议。有关仲裁协议的法律适用事关仲裁协议是否有效、仲裁机构是否能够行使管辖权，主要涉及当事人的缔约能力、仲裁协议形式上的有效性、仲裁协议实质上的有效性等问题。仲裁协议法律适用的难点在于：当仲裁协议是以主合同中的仲裁条款的形式出现时，能否适用主合同的准据法？传统占主导的做法是“用一根线将主合同与仲裁条款栓在一起”，仲裁条款顺理成章地适用主合同的准据法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的准据法应当是仲裁机构受理案件后确定的，在尚未确定仲裁协议是否有效的情形下，仲裁机构何以确定主合同的准据法？随着仲裁协议独立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原则的确立，这种“主从关系说”已被当代仲裁立法所摈弃。即使是传统做法的集大成者英国也顺应了时代潮流，以立法方式接受了仲裁协议独立性的原则.

2、仲裁程序的法律适用。

仲裁程序的法律适用即指仲裁程序法的适用。仲裁程序法通常被称为仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭与仲裁程序的法律。仲裁程序法有别于仲裁程序规则，仲裁法不但调整仲裁机构或仲裁庭的内部程序，而且确立进行仲裁的外部标准，而仲裁程序规则只是调整仲裁内部程序的规则.当代国际仲裁立法与实践普遍承认仲裁程序法体系的独立性，即仲裁程序法所属的法律体系可以独立于实体法所属的体系。从仲裁程序法的发展来看，更是出现了强烈的“非国内化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趋向。

3、仲裁实体法的适用

仲裁实体法是确定当事人权利与义务、判明是非曲直、解决争议的法律依据，实体法的适用无疑是国际商事仲裁法律适用的核心问题。在国际商事仲裁中，实体法适用中令人关注的问题是：仲裁与诉讼在实体法适用方面究竟有哪些不同？仲裁实体法的适用是否可以不受仲裁地冲突法的掣肘？当事人是否可以通过意思自治排除强行法规则的适用？

在一起仲裁案件的审理中，上述三种法律既可以是同一国家的法律，也可以是分属不同国家的法律，这就使得国际商事仲裁的法律适用远比国际民事诉讼的法律适用复杂、多变。本文着重探讨国际商事仲裁实体法适用的有关问题，有关仲裁协议、仲裁程序方面的法律适用问题不作进一步的展开。

国际商事仲裁法律适用另一复杂问题是，各国有关国际商事仲裁法律适用的立法规定极为分散，归纳起来，大致有以下几种模式：

第一，在仲裁法中明确规定法律适用规则。

尽管国际商事仲裁制度在世界范围内得到广泛的运用，但并非所有国家都制定专门的仲裁法对具有高度自治色彩的国际商事仲裁制度作出立法规定，即使是专门制定仲裁法的国家，在仲裁法中规定法律适用规则的国家也为数不多。我国1995年9月1日施行的《仲裁法》亦未对仲裁的法律适用作出规定。当然，也有部分国家在仲裁法中对有关法律适用问题作出相应的规定，其中有的国家的仲裁法仅规定仲裁程序法的适用规则，有的国家的仲裁法除仲裁程序法以外，还规定了仲裁协议的准据法、仲裁实体法的适用规则。

第5篇：商事立法论文范文

    论文关键词:商事登记 分级登记 效率

    商事登记制度是是对市场经济的一种保障,完善进步的商事登记制度有利于商事活动的顺利进行,保护市场主体的合法权益,并且能够促进社会主义市场经济体制的健康稳定发展。我国处于社会主义初级阶段,各项法律制度有待积极的完善,商事登记制度在有效维护市场的同时,种种弊端也显现出来。

    一、我国商事登记制度现状

    商事登记是指商主体或商主体的筹办人,为了设立、变更或终止商主体资格,依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规定的内容和程序,由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出,经登记机关审查核准,将登记事项记载于登记簿的法律行为。我国商法起步较晚,它随着市场经济的迅速发展建立起来,然而在与相关法律的统一方面存在欠缺。

    (一)立法上,规定不统一,各项规定之间存在冲突就商事登记法而言,有关商事登记的内容,大多分散规定在各种实施细则、条例、办法、法规等形式中,而且针对不同的主体往往采用不同的登记管理规则,这也就是造成商事登记程序不一致的主要原因。纵观我国现行商事登记立法的现状,既有相互重叠,又存在空白地带和无法可依的现象。其中,重叠表现为实体性法律文件与专门性登记法律文件的交叉与重叠;空白地带主要为现有规范未能明确公告的具体效力,未明确公告与登记之间的关系。这一问题还表现在新法与旧法的内容上,如《企业法人登记公告管理办法》和《公司登记管理条例》。

    (二)立足点上,公法考量大于私法,不适应市场经济体制商法主要调整的是商行为,商事行为相较其他的活动的特征在于自主意思。商事活动的自由性较大,也就需要一个相对宽松而又不失弹性的发展空间,即通常所说的私法调整。面对现状,国家致力于政府的调控力来规范市场,通过商事登记制度想要从源头上控制各种投机倒把的不规范行为。这样的做法无疑有效地遏制了不良商业活动,为合法的商行为营造出一个健康稳定的发展空间。然而,对于这样一个私法性质占主导作用的领域,公法的过度干涉产生了负面的影响。商事登记法律制度具有公法性,但这些公法性条款始终是处于为私法交易服务的地位,它还不能从根本上改变商法的私法属性。登记制度的明文规定提高了商主体活动的门槛,限制了其正常行为的范围,各项繁杂的登记手续成为商事活动的巨大障碍,不利于市场经济的高速发展。

    (三)根本目的上,安全重于高效,不利于经济建设迅速高效地发展为了长期维持稳定的市场秩序,国家从安全角度出发,每一项工作的目标都以安全为主要考量,商事登记制度就是一个典型。但是在经济迅猛发展的今天,仅仅保障安全是远远不够的。我国实行的层层审批、严格审查的登记制度,人为地增加了登记的环节,延长了登记所需的时间,也就客观上加大了企业的成本支出,影响投资的积极性。市场经济有其自身的运作方式,在交易安全方面也不乏调整作用,政府的宏观干预容易忽视市场自身的调节,往往会和正常的情况背道而驰。另一方面,政府的过分干预导致登记机关的自由裁量权过大,妨碍市场准入机制的统一,不利于实现公众期望的公平以及市场经济本身追求的效率。

    (四)登记体制上,分散登记导致差别待遇,有悖于市场经济发展的客观要求针对企业的等级分类,商事登记亦采用分级登记的方式,就是由哪一级政府或部门批准设立的企业,应由相应级别的工商行政管理局办理商业登记。这种规定与市场定位相契合,本是出于有针对性、不同类别区别对待的目的。但是实践中,工商行政管理机关依据《公司法》、《企业法人登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《合伙企业登记管理办法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《个人独资企业登记管理办法》等法律、法规、规章对企业实施登记管理;另一方面,民政部门依据《民办非企业单位登记管理暂行条例》、《事业单位登记管理暂行条例》等法规、规章对民办非企业单位、事业单位等实质上的市场主体实施登记管理。企业由于身份不同,适用的法规、制度不同,登记程序的难易程度也不同,就连所受的政策待遇都有区别。这样的区别待遇严重削减了商事主体进行等级的积极性,甚至由此衍生出为了节省成本、减少登记程序而产生的不法欺骗行为。

    二、商事登记制度展望

    鉴于商事登记制度已经不能适应市场经济和全球化的要求,完善这项法律成为重中之重。法律作为规范人们行为的一项重要工具,只有与社会发展的步伐一致,符合客观规律,才能具有公信力,成为公众行为的指导标杆。商事登记制度是政府的行政行为,保护市场的同时,必须符合市场经济效益以确保公信力的实现。

    (一)制定商事登记法,统一完善商事登记制度由于法律内容有异,实践中出现的矛盾问题越来越多,一部整合所有内容的商事登记法规呼之欲出。这部法律的出台将从整体上改变我国各种法规繁复矛盾的现状,做到商事登记程序的一致和公正,有效从宏观上为商事行为把好第一道关。另一个方面,不同的企业类型可以有不同的登记标准,但要有一个相同的最低标准,在此基础上建立有区别的具体制度。如登记主体首先都要符合基本统一的登记程序和登记事项,然后再区别进行登记公告、档案管理等。不管商主体的类型有多复杂,首先是要有一个同一的立法模式,配合不同商主体的特点,做到统一性和特殊性结合,符合国际商事登记立法形势。

    (二)减少政府的公法干预,恢复市场的自由和高效现行的商事登记是从保护市场的角度出发,确定登记条件,设立登记程序等各项事宜的。因此,政府工作部门往往会提高登记的门槛一确保市场的安全,以减少自己工作的风险。然而结果却不理想。据计算,企业已经登记且不符合条件的概率为15%,不符合登记条件且前来申请登记的概率接近100%.也就是说,高标准不但损失了效率,而且并没有达到分离的目的。对于以自由高效为自身特性的市场经济来说,政府的指导是一种监督和建议,而这种监督是不应该干涉其原本的运转,改变其发展轨道的。政府的宏观调控只是一个总体上的领导方针,更多的是要把发展的自主权交给市场,在市场机制的有效调节下,通过合法的登记制度规范商主体的行为。

    (三)简化登记程序,提高商主体登记积极性简化登记程序也势在必行,过于复杂繁冗的过程会消减行为人的积极性,也有可能把有能力的主体排除在合法范围之外,影响经济的整体发展。在商主体进行登记时,有很多过程完全可以被舍弃,如使他们负担不可预期的责任等可以减少政府部门风险的因素。过多的考虑和未雨绸缪的规定并不一定能达到理想的预期,毕竟市场是自由发展的领域,不可能按照预期发展,复杂的登记程序只会造成商事登记之都社会信誉降低,并加剧虚假登记行为的发生。

    (四)重视效率与安全的同步我国把重心放在维护安全上无可厚非,这是对于我们这样的发展中国家的必要条件。但是商事行为的目的在于迅速地完成交易,实现利益最大化,也就是说在调整商行为的原则上应该与其保持一致。商事登记法作为商事立法的重要组成部分,体现着商法营利性的理念,同样要以效率和安全作为立法基本的价值取向。在实践过程中,我们应该从公司自我保护和行政机关严格监管的角度出发,摒弃之前的求稳策略,努力做到安全与效率的双赢。

第6篇：商事立法论文范文

论文摘要：随着中国互联网的迅速普及和发展，电子商务在我国贸易中所占的比例越来越不容忽视。及时制定并出台相应的法律法规，鼓励、引导、维护电子商务沿着正确轨道前进，是当前我国立法工作的一项重要任务。本文从电子商务与一般商主体的关系出发，根据电子商务主体的特殊性，提出了我国电子商务立法原则的初步设想，对完善电子商务法律制度，维护交易安全，促进经济发展有一定的意义。

近几年来我国的电子商务与企业信息化取得了较快的发展。根据中国互联网络信息中心cnnic的《第26次中国互联网络发展状况统计报告》，目前网民规模达到4.2亿，较2009年底增加3600万人；互联网普及率攀升至31.8%，较2009年底提高2.9个百分点。网络购物、网上支付、网上银行三个电子商务应用领域呈现齐头并进的发展态势，用户规模分别达到1.42亿、1.28亿、1.22亿。电子商务在我国贸易体系中的地位越来越重要，其独特的运作方式及主体的特殊性需要新的法律规范与之相适应。

一、电子商务和电子商务主体

电子商务（e-commerce），是经济和信息技术发展并相互作用的必然产物，指商事主体使用互联网（internet）、内部网（intranet）等计算机网络实施的各类商事行为的总称。广义的电子商务指一种全新的商务模式，利用前所未有的网络方式将顾客，销售商，供应商和企业员工联系在一起，将有价值的信息传递给需要的人们；狭义的电子商务是指给予数据的处理和传输，利用开放的网络进行的商业交易，包括企业与企业，企业与消费者，企业与政府之间的交易活动。wWW.133229.CoM本文所称的电子商务是取其狭义。

电子商务主体，指以营利为目的，借助电脑技术、互联网技术与信息技术实施商事行为并因此而享有权利和承担义务的法人、自然人和其他组织。广义的电子商务主体，既包括商事主体，也包括消费者、政府采购人等非商事主体；狭义的电子商务主体，则仅指电子商务中的商事主体，即电子商务企业、组织和个人。电子商务企业有两种类型：一类是采取电子商务交易手段的传统企业；一类是为电子商务交易提供基础设施服务和辅助服务的现代互联网服务企业（isp），如互联网联结商（iap）与互联网内容提供商（icp）、网吧等。

二、电子商务主体与一般商主体的关系

1、电子商务主体与传统商事主体的共同点

就共性而言，电子商务主体与传统商法中的商事主体均在于追求营利，其商事行为都具有营利性，都要恪守法律和伦理规范。电子商务作为现代商事行为，与传统商事行为的区别与其说是本质层面的，不如说是现象和手段层面的。具体说来，电子商务是以“网络”为经验手段，以“营利”为目的的行为。虽然大部分乃至整个交易过程均在网上通过点击鼠标完成，因而具有虚拟的特点，但是电子商务行为的效力最终要落实到法律行为制度尤其是合同法律制度和侵权制度上，与一般商事交易行为一样，电子商务行为的效力最终要通过设定各方当事人之间的债权债务关系来实现。电子商务行为的本质仍是商事行为，电子技术、网络技术仅是电子商务主体实现营利目的的手段和载体而已。并且电子商务主体与一般的商主体常常合二为一，电子商务也可以成为一般商主体的销售方式。所以说电子商务主体仍是商事主体，电子商务行为仍是商事行为。之所以有人将电子商务市场称为“虚拟市场”，将电子商务主体称为“虚拟主体”，只不过由于电子技术和网络技术有能力把人数众多的、远在天涯的陌生交易伙伴“拴”在一起而已。

2、电子商务主体与传统商事主体的区别

从技术手段上看，前者进入电子商务市场的难度要小于后者进入传统有形市场（如城乡集贸市场）的难度。根据《城乡个体工商户登记管理暂行条例》规定，申请从事工商业经营的，应当持户籍证明，向户籍所在地的工商行政管理所提出申请，依法办理登记之后才能从事经营活动。而根据《商务部关于网上交易的指导意见(暂行)》：网上交易具有特殊性，可以利用互联网和信息技术订立合同和履行合同，但网上交易的参与各方必须遵守国家相关法律法规，遵守国家信息安全等级保护制度的相关规定和标准。因此，如果是以网络销售为主业或者是副业的，应当办理营业执照和税务登记，则就是违法。但是实际情况却是大量的电子商务主体并未办理工商登记，仅仅同过网站的实名认证就可以通过网络进行交易。

前者利用电子网络手段达成营利目的，而后者运用面对面交易或者非电子网络的手段达成营利目的。传统的有形市场开店，门面租金加装修费，还有首批进货资金，加上店员费用，少说也需要几万元的启动资金。而网上开店所需的启动资金却少得多，只要有一台可以上网的电脑，甚至只有几张漂亮的图片，加上煽情的介绍就可开店营业。与一般的商主体相比，电子商务主体经营成本大大降低了。

前者开展商事活动可以跨越路途、通讯、国界，经营时间等多方面因素的阻挠，而后者则要受这些因素的阻挠。在传统的有形市场进行交易，要受到距离，营业时间，气候等多方面约束，而电子商务主体开展商事活动却可以不受这些问题的困扰。

前者触及到的消费者和交易伙伴要多于后者，但由于交易双方不是面对面的近距离接触，因此在前者与消费者和交易伙伴之间增加了新的不信任因素。如果某一电子商务主体选择违约或者欺诈行为，对方当事人连违约方或者欺诈方的音容笑貌都未曾目睹过。因此，电子商务主体比起传统商事主体面临更多的市场机遇、市场风险、道德风险、违约诱惑与欺诈陷阱。而后者是交易双方面对面进行交易，除了可以增加双方的信任之外，还省去了支付宝之类的中间转帐支付及运输的环节，交易简便，节省时间。

从行政监管层面而言，由于电子商务所具备的交易隐蔽性、快速性以及交易主体的跨地域、全球性等特点，使得电子商务主体比起传统商事主体不利于行政主体进行监管。这就要求工商行政监管部门有必要、有能力运用高超、有力的电子技术、信息技术和网络技术战胜规避者，加强对电子商务主体的监管力度。

三、电子商务的立法原则

分析以上电子商务主体与一般商主体的区别的目的归根结底是为了针对电子商务的新的法律设计，电子商务的跳跃式发展已经不允许我们等待原有法律完善之后再考虑电子商务立法问题。基于以上电子商务的特点，我们在立法中应当把握以下几点原则：

1、中立自由原则

电子商务是建构在电脑和网络上的，对高科技有很强的依赖性，其交易形式千变万化，它使用的技术正在不断进步，更新。这样，立法机构就无法判断什么是现在最好的技术，更谈不上对未来的预测。因此，电子商务立法对所有涉及的相关技术范畴应保持开放、中立的姿态以适应电子商务不断发展的客观需要，而不能将其局限于某一特定的形态，防止因电子商务立法对特定范畴的偏爱而损害法的连续性，稳定性，阻碍电子商务的健康发展。

2、协调统一原则

协调性原则是指电子商务立法既要与现行立法相互协调，又要与国际立法相互协调，同时还应协调好电子商务过程中出现的各种新的利益关系，如版权保护与合理使用、商标权与域名权之间的冲突、国家对电子商务的管辖权之间的利益冲突等，尤其是要协调好电子商家与消费者之间的利益平衡关系。现行的国际贸易方式也具备一定的开放性等，因此现代电子商务立法应与现行有关立法相互协调，如应与现行立法中有关书面、签名等规定和有关远程合同立法、消费者权益保护法、跨境交易法等相互协调。网络和现代电子商务的全球性和技术性特征，说明电子商务立法具有客观统一性，电子商务立法的这种客观统一性要求各国对电子商务进行立法时应充分考虑电子商务立法的国际性，尽量与国际立法相协调。

3、法律介入循序渐进，加强鼓励、引导原则

电子商务无论在我国还是发达国家，都是刚刚形成和起步，其所提供可资研究的个案还不多。电子商务随着其相应技术的发展和具体的贸易形态的千变万化，使得人们无法预料今后电子商务活动中具体某一个环节应当符合的规范。因此法律介入应当循序渐进，加以鼓励，引导，促进。作为一种新生事物，立法机构不必而且也不能马上就把电子商务的所有问题都纳入法律轨道，应道给它以宽松自由的外部环境，如果管得过严过死，就会抑制电子商务的活力，阻碍其发展。当然立法机构至少也要就电子商务行为规定最低标准或有效性的基本条件。

电子商务是未来世界经济发展的潮流，在不断完善电子商务立法的同时，如何实施和运用电子商务法已经成为国际社会的当务之急，及时制定我国一系列与电子商务相关的法律法规、完善我国的电子商务政策法律环境，不仅会对政府部门对发展电子商务的宏观规划起到指导作用，更重要的是会改善我国的电子商务基础环境，从根本上促进我国电子商务与网络经济的健康有序的发展。

第7篇：商事立法论文范文

关键词：商事留置权 牵连性 商法独立性 民事留置权

商事留置权之部分区分于民事留置权的存在，是论证商法相对独立性的一个范例；而我国立法中关于该项规定的不完善，恰恰是商事法律在我国当前立法模式下的尴尬处境的缩影。事实上，商事留置权可以在牵连性、优先受偿权、财产占有等问题上区分于民事留置权，而本文将以商事留置权的牵连性为视角，论证商法相对独立性在该制度上的体现。

一、留置权牵连性的概念辨析

传统上，留置权的牵连性指债权和留置物之间要存在一定的牵连关系。

立法上规定留置权牵连性的原因是，留置权是为担保特定债权的实现而依法产生的担保物权，其适用范围应有必要的限制。否则，若允许债权人任意留置债务人的与债权无关的任何财产，则必将导致法律关系和法律秩序的混乱。因此，各国立法通常都以留置物和所担保之债间存在一定的"牵连关系"为留置权成立的必要条件。[1]只是各国关于"牵连关系"的立法例有所不同。德国强调"同一法律关系"，瑞士、日本和我国台湾民法则归结为债权的发生和标的物之间存在联系。[2]而对于如何界定留置权人的债权与占有物之间有牵连，理论中也存在"一元论说"和"二元论说"两种主张。[3]由此可见，理论和实践中关于牵连性的解释十分复杂而多元。

我国立法关于牵连关系的表述，见于《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第109条--"债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产"。这一规定似乎将牵连关系限于直接关联关系，但仍然未进行清楚的界定。为避免分歧和过于狭窄的界定，我国《物权法》放弃了关于牵连关系的表述，仅在第231条中规定，"债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系"。

笔者认为，《物权法》的立法方式证明我国立法者并不想将牵连性仅仅限制于动产占有与债权发生这一狭小的关系中，而欲扩大解释牵连性的概念范围，以便在法律适用中留有更大的余地。并且，由于留置权的概念涵盖民事留置权和商事留置权，不能仅仅依据民事留置权的牵连性概念范围而确定留置权整体制度中的牵连性，否则将无法兼顾解释商事留置权对于债权关系与留置物之间关系的特殊要求。因此，本文将采宽泛的牵连性概念解释，认为债权与留置物之间的关联可以包括直接关联和间接关联。

二、商事留置权之牵连性讨论

所谓商事留置权，就是指企业之间在经营关系中发生债权债务关系，当债务人不履行到期债务时，债权人得以留置其合法占有的债务人的动产并就该动产优先受偿的权利。留置权在沿革上就有民事留置权与商事留置权之分，民事留置权起源于罗马法上的恶意抗辩和欺诈抗辩的拒绝给付权，而商事留置权起源于中世纪意大利商人团体的习惯法。[4]二者在起源和发展上的不同说明二者本身制度设计的初衷不同，价值目标、规范配置方面也有差别，因而也不可以适用完全相同的规定，而其最大的差别就在于对牵连性要求的差异。

（一）商事留置权的牵连性要求应当有所放松，以区别于民事留置权

商事留置权与民事留置权都是因债权而生，但是两者的区别却是显而易见的：民事留置权基于衡平原则，强调被担保债权和留置标的物的个别关联性，即债权人所留置之物应是同债权有直接关系的物；商事留置权基于商事交易的快捷和安全的要求，仅强调被担保债权和留置标的物的一般关联性，即在商人之间，因其双方的商行为所发生的债权到清偿期时、债权人在未清偿之前，可以留置因其与债务人之间的商事行为而归自己占有的债务人所有的物或有价证券。[5]现代市场已经瞬息万变，交易每时每刻皆在进行，倘若以严格的牵连关系为由强加于债权人以举证责任，则无疑会增加交易的成本，将阻碍商业活动的进行。因此，为加强商业信用，促进交易发展，排除因为商事交易频繁而造成牵连关系举证困难，商事立法对于商人之间成立留置权采取较为宽松的要求。[6]

况且，商事留置权的核心特征在于，其追求的是"商人在多次经营活动中形成的债权债务关系整体的利益平衡"。基于该特征，商事留置权中的"债权"与"留置物"应当具有交互适用的效力。[7]与民事留置权追求人们在单项交往活动中的利益平衡相比，商事留置权重在保护债权人的债权集合体，寻求两个商人在持续性多次商事交往活动中形成的整体利益关系的平衡。[8]这是由于在财产往来方面，商事交易多于民事活动，商主体之间在频繁的商事交易可能形成了复杂的债权债务关系集合体，因而商事留置权可以不再停留在单一的民事关系中。

在比较法的背景下，"民商合一"模式的国家大多在民法典中统一规定民事留置权和商事留置权，但会对商事留置权作特别的补充规定，而"民商分离"的国家则在商法典中规定商事留置权。虽然两种立法模式下的商事留置权制度存在一定差异，但总体而言，均对商事留置权的牵连性作出较宽泛的规定，不强调商事留置权所担保的债权与留置物之间的直接牵连性。

以日本为例，商、买卖行纪商的商事留置权既不要求与债权存在牵连关系，又不问留置标的物是否属于债务人所有；运输人、承运人的商事留置权虽然要求与债权存在牵连关系，但不考虑留置标的物是否属于债务人所有。[9]可见其商事留置权较民事留置权的宽松性和灵活性。

结合商事留置权与民事留置权的价值追求差异、商事留置权自身特征与各国立法参照，笔者认为，商事留置权的牵连性应当区别于民事留置权的牵连性，更为宽松。

（二）商事留置权不应获得完全的牵连性"豁免"

我国《物权法》第231条规定"债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外"。基于这一法条，有观点认为，商事留置权的成立根本不需要债权与所留置之财产之间有牵连关系。[10]

笔者认为，这一观点过于绝对。诚如上文所言，若允许债权人任意留置债务人的任何财产，而无论其是否与双方之间的债权债务关系相关，可能导致法律关系和法律适用上的混乱。同理，在商事留置权领域，一概排除牵连性，可能导致留置权的无限扩张和滥用。一味强调商事留置的无因性，可能导致在维护当事人"此笔"交易的安全之际，却破坏了债务人与其他债权人之间"他笔"交易的安全。[11]对牵连性一无所求反而不利于商事交易当事人之间的利益平衡，因而需要对商事留置的无因性进行限制，至少规定最低限度的牵连性。

我国《物权法》第231条的但书并不意味着商事留置权制度中对于债权的发生和动产的留置就不做任何的限制，否则，未免对债权人保护过周全而有害于债务人利益的保护。因而在商事留置权中，债权的发生与动产的留置须符合诸项条件。[12]事实上，"同一法律关系"应当视为较为紧密的牵连关系，而我国《物权法》第231条的但书可以视为对此种紧密牵连关系的削弱，而非对牵连性的一概排除。在双方均为商人的情况下，只要占有和债权均由营业关系而产生，就可认定债权与标的物之间存在牵连关系。[13]

相比而言，民事留置权的成立受个别的牵连关系限定，要求"留置的动产应当与债权属于同一法律关系"。商事留置权不要求"同一法律关系"，但并非毫无限制，债权发生与占有物的返还之间必须具有法律所拟制的牵连关系才能成立商事留置权。牵连关系的拟制是指用更加宽泛的具有继续性特征的商事关系来拟制"同一法律关系"，是对个别牵连关系过于严格要求的缓和。[14]

因此，应当脱离民事留置权中的个别牵连关系，以营业关系中双方的商行为作为原因来拟制牵连关系。交易双方的债权债务关系必须是在营业关系中成立的法律关系，并且占有物必须是通过营业行为而被占有。其牵连性体现在，双方均落足于营业关系的契合之上。从我国立法及司法现状出发，以营业关系限制留置物和被担保债权之间的无因性，不失为一条切实可行的方案。

三、我国商事留置权之牵连性的制度构建

当前，我国针对商事留置权的规定只有《物权法》第231条的后半句，即规定"但企业之间留置的除外"。虽然在《担保法》、《合同法》等法律中，有关于留置权的特别规范，但这些留置权规范并未明确归属于商事留置权，也并未理清其与《物权法》中关于商事留置权规范的关系。因而，我国的商事留置权法律规范相对单薄，仅仅局限于一句简单的但书。而简单的但书无法承载商事留置权制度，太过空洞的规定也无法清晰地界定商事留置权牵连性的特点，存在明显的规则缺失。

首先，"企业之间留置的除外"这一规定过于宽泛，建议详细规定企业的留置行为在何种情况下、在多大程度上可以不受牵连性的约束，细化拟制牵连关系的法律规定，规定应当以营业关系中双方的商行为作为原因来拟制牵连关系。

对于商行为，由法律明确规定商行为的概念及其具体类型，据此认定商事留置权中留置物和被担保债权的牵连性，这是最为理想的方案。[15]

其次，在更加宏观的层面上，对商事留置权的具体规定，在立法技术上宜采列举式。该列举式的前提是在《商事通则》借鉴国外立法经验，引进商行为的一般规则，设专章规定"商行为制度"，将基于各种具体的商行为而发生的商事留置权逐一规定在其中。[16]

四、从商事留置权的牵连性看商法的相对独立性

商事行为以其营利性、追求效率和安全而具有区别于民事行为的特殊性，因此商事行为应有自己特有的规则，商事留置权独特的牵连性要求是典型体现。

我国的民事法中的民法商化是一种普遍现象，但呈现出商化过度和商化不足两种矛盾倾向。商化不足即民事法对商事交易没有做出特别安排或为此预留空间。而商事留置权的牵连性就是其中一个示例。[17]我国立法对待商事留置权牵连性的态度，恰是我国部分商法规则依附于民法规则，而未能发挥出其在商事领域特殊功用的表现。从根本上说，是我国商法未能获得其应有的一定的独立性所致。

商化不足真正体现在于，我国立法在商事留置权牵连性等部分规则方面无原则地实行民商合一，以民法规范代替商法规范，以民法思维代替商法思维。商事留置权被笼罩、掩盖在民事留置权的巨大光辉之下，致使其自身的独特价值难以彰显，规范体系也极不周全。[18]

商神不死。在我国，商法有时只能借助民法的躯壳发挥作用，但透过商事留置权这一制度，我们看到了商法相对独立的必要性。相对独立性不仅体现在法律规范上的分离，更体现在与民法相区分的规则中，能充分体现商法的价值理念和制度追求。比如只有运用相对独立的商法原理和多种法律解释方法去阐释商事留置权的构造，才能满足商事活动的需要。但前提在于，立法者应当区分民事生活与商事生活的本质，还商法以相对独立性和自治精神。

参考文献：

[1][3]刘保玉.留置权成立要件规定中的三个争议问题解析[J].法学，2009（5）：64.

[2][5][6][16]刘宏渭.刍议商事留置权的成立条件--兼议我国现行法关于留置权的规定[J].齐鲁学刊，2005（2）：150.151.153.

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[10]李.对商事留置权若干规则的思考[D].华东政法大学硕士学位论文，2010.23.

[11]童学立.形在而神移--论《物权法》担保物权编的新发展[A].梁慈星.民商法论丛：第41卷[C].北京：法律出版社，2008.176.

[13]李赛敏.论商事留置权--兼评《物权法》第231条[J].商事法论集，2008（1）：218.

[14]孙毅.论商事留置权的特性与规则[J].苏州大学学报，2012（5）：68.

[15][18]曾大鹏.商事留置权的法律构造[J]法学，2010（2）.145.147.

第8篇：商事立法论文范文

    论文关键词:国际私法 国内法 国际法

    国际私法作为调整涉外民商事法律关系、解决法律冲突的法律部门,其性质从19世纪中叶以来就一直是个长期争论的问题,各派学者众说纷纭,其中就国际私法是国际法还是国内法,法学家们主要观点有三类:世界主义学派的“国际法说”,认为国际私法是国际法;民族主义学派的“国内法说”,认为国际私法是国内法;二元论的“特殊法律部门说”,认为国际私法具有国际国内双重性质。

    一、国际私法性质各种观点及分析

    国际私法是国内法性质还是国际法性质,无论是在历史上还是在现今社会,理论界都持着不同的观点,具有影响力的可概括为以下三类学派:

    (一)国际法学派

    持这种观点的学者认为,国际私法是国际法性质的法律部门,将国际私法的地位提升到与国际法同等地位,认为有一种凌驾于一切国家之上的“超国家的国际私法”存在。主要代表人物有:德国的萨维尼、巴尔,法国的魏斯,意大利的孟西尼等。他们主张,国际私法调整的社会关系已经超出一国范围,并且这种社会关系跟国际公法所调整的社会关系在本质上是没有差别的,因此国际私法具有国际性。如法国的魏斯在其所着的《国际私法手册》一书中指出,国际私法与国际公法的最终目的都在于调整国家之间的关系。同时,国际惯例和国际条约已成为国际私法的重要渊源,并且国际条约在国际私法的渊源中所占的比重越来越大已成为必然趋势。

    我们认为,该学派的观点不管在国际私法调整的社会关系上还是在其渊源上,都过于夸大了国际私法与国际法的一致性,完全忽视了国际私法与国际法之间的区别。同时,他们所说的国际法,主要是指调整国际主体之间的法律,即国际公法,而国际私法调整的是涉外民商事法律关系,两者的调整对象虽存在交叉之处,但是不能过于片面将二者同一,可见该观点将国际私法与国际法的调整对象混同了。

    (二)国内法学派

    国内法学派认为,国际私法是国内法性质的法律部门,而不是国际法的一个部门,他们主张每个国家都可以制定本国的国际私法,各国国际私法只是本国国内法的一个分支。主要代表人物有:德国的康恩,法国的巴丹、巴迪福,英国的戴西、莫里斯,前苏联的隆茨等。在他们看来,国际私法是由主权国家立法机关以该国国内自身利益与意志为出发点,制定的调整非主权者之间民法关系的国内法,不具有普遍约束力。如“不动产物权依物之所在地法”、“程序问题依法院地法”等原则或规则,虽被许多国家采用,但它们都是通过国内法予以规定的,其具体内容与适用范围不尽相同,在国际上也不具有普遍约束力。

    通过研究和分析可知,一方面,该学派的学者过于夸大了国际私法与国际法的区别,将国际私法与国际法之间的密切联系完全割裂开来了。另一方面,他们认为国际私法虽然是“调整超越一国国界的私人之间关系”,但又只能是“间接地调整”,因为国际私法是通过一国冲突规范的指引而适用本国或者外国的实体法规范来调整民法关系。所以,在他们看来,冲突规范是国际私法的唯一组成部分,而不存在统一的或者公认的国际私法,可见其主张过于片面且僵化。

    (三)二元论学派

    该学派主张国际私法同时具有国际性和国内性,主要代表人物有:德国的齐特尔曼,捷克的贝斯特里斯基。其主要理由如下:首先,国际私法所调整的社会关系既涉及国内又涉及国际;其次,国际私法的法律渊源既有国内立法和国内司法判例,又有国际条约和国际惯例;最后,国际私法本身所涉及的利益,既涉及一国的国内利益又涉及他国的利益。譬如,有关国家的立法机关将已订立国际条约的若干国际私法规则转变成为本国的法律,这种法律就包含有一切缔约国家所共有的一些规则,从而使国际私法兼具国内性和国际性。

    笔者是倾向于二元论学派的观点的,认为该观点更可取。笔者认为,国内法学派和国际法学派提出的理论根据均有明显的局限性,国内法学派仅在于通过对传统的国际私法,即冲突规范的分析来确定国际私法的性质。而国际法学派,尤其是现代国际法学派亦是仅针对现代国际私法中统一实体法进行研究,以强调国际私法的国际法性质。这两种观点均是不被接受的。

    二、准确认识国际私法性质

    在考察一个法律部门具有什么性质,属于哪一法律体系时,不应该从不是国际法就是国内法或者不是国内法就是国际法这种过于绝对和极端的观点出发,也不应该只停留于抽象的理论研究,更不应完全拘泥于各自调整的社会关系性质的不同,而应该从生动的现实社会生活和实践出发来进行科学的分析和研究。随着国际联系的日益加强,国际关系层出不穷,已经在国际法与国内法之间产生了许多跨领域的综合性法律部门,而国际私法发展到现阶段正已成为一个独立的综合性法律部门,国际私法是兼具国内法和国际法性质的独特法律部门。 [NextPage]

    第一,从国际私法的调整对象和法律适用来看。一方面,国际私法调整的是涉外民商事法律关系,顾名思义,国际私法所调整的社会关系既涉及国内也涉及国外,同时,调整对象主要包括自然人、法人,国家有时也参加到民商事关系中来,只是这时国家不是以政治上的权力主体,而是以民事主体的资格参加,并取得一般的民事法律地位,承担民事责任。所以,国际私法调整的社会关系是一种特殊的民事法律关系,它已超过了一国的范围,具有明显的跨国性和国际性,例如,几乎全部英格兰冲突规则已被苏格兰、加拿大和南非的判决所采纳,很多英格兰规则也已被美国所采纳。另一方面,就调整涉外民商事法律关系的法律适用而言,根据冲突法指引,适用本国法或者外国法来解决争议,协调当事人的利益关系,且必须有涉及一国以外的民商事法律关系,否则就只限于本国内的民商事法律关系,只需要适用本国的民商法调整即可,无需适用国际私法予以调整,因此,国际私法兼具国内法性质和国际性。

    第二,从国际私法的渊源来看。传统的国际私法是一个国家根据自身意志而制定和适用的,其法律渊源主要是国内立法和国内司法判例,但是随着世界各国经济的发展和相互依赖性的增强,国际交往不断深入,国际合作范围不断扩大,以及国际私法的理论与实践不断发展,其调整对象日益国际化。这样,愈来愈多的国家在国际私法的立法中吸收、参照国际条约和国际惯例,或者直接以双边或多边条约的形式规定统一的实体法、冲突法和程序法规范,这使得国际条约和国际惯例日益成为国际私法的重要渊源。所以,国际私法以国内性为主、国际性为辅的趋势日益加强。

    第三,从国际私法调整的社会关系的目的来看。国际法调整国家之间的关系,以求国际社会的和平、稳定、协调和发展;国际私法的目的是为了选择适当的准据法,保护涉外民商事关系当事人的合法权益,维护社会稳定和谐发展,这在一定程度上与国际法的目的是具有一致性的。虽然国际法更侧重于调整国家间的政治利益,国际私法更注重调整当事人之间的民事合法权益,但是一个国家的任何行为都是以国家利益为其根本目的的,苏联学者克雷洛夫认为,“在国际交往中,在每一个具体的公司,每一个人背后……都有它自己的国家,而在这民事法律关系中发生的任何争议,甚至有关离婚的家庭纠纷,最终都可能转变为国家之间的冲突”。⑥民商事冲突在只涉及个人或法人之间,而没有上升到国家主权的高度的情况下,是不会变成国家之间的冲突的,但是,当国与国之间的民商事冲突违背了国家主权而引起了国际冲突时,通过国际私法进行调整,则国际私法兼具的国内法和国际性就显而易见了。

    三、确定国际私法性质的意义

    由上所述,可以得出结论,国际私法归根到底是一个以国内法为主导并兼有国际性的独特法律部门。而国际私法发展到现阶段,确定国际私法兼具国内法性质和国际法性质,在世界上具有现实而又深远的意义。

第9篇：商事立法论文范文

民法与商法均为教育部确定的高等学校法学专业核心课程，在司法考试中更有得民商者得天下之谓。民法和商法关系密切，学科上将二者合称为民商法学。然而，一方面，民商法教学在具体课程设置上存在过于偏重民法而轻商法的事实;另一方面，商法与民法教学基本上处于割裂状态。而事实上，我国基本上属于民商合一的立法模式，以合同法为著例。无论讲授民法还是商法都不可能越过合同法。但是令人遗憾的是，部分由于商法思维不够的原因，合同法被当成了纯民法的范围，而商法则被限定在公司、破产、证券、票据、保险、海商等制度范围内。这样做的后果是，未来的法律人在合同法司法实践中往往缺少商法思维，并可能导致法律适用错误。

因此，基于我国民商合一的现实，民商法学教学工作者应寻求民法和商法教学的无缝衔接，即民商法学整体教学观，并适度增加商法课程教学比重，同时调整既有的商法教学计划，最终达到培养具有商法思维，熟谙商事规则，适应社会需要的法科学生的目的。

二、民商合一背景下的合同法教学

(一)合同法的商法属性

1.合同法是民商合一的典型。合同法形式上没有区分民事合同与商事合同，统一适用于自然人、法人和其他组织，且不论其营利与否。如借款合同既适用于自然人之间借款，也适用于银行等金融机构为主体的借款;保管他人之物既有保管合同也有仓储合同。因此，合同法是民商合一的典型。

2.合同法整体上是商法。尽管就形式而言，合同法是民商合一的典型，但究其实质，整体上是商法。换句话说，合同法是以商法为基调的。但是，合同法的商法属性学界则很少提及[1]，相当的合同法主讲教师也未注意到。

就立法沿革来看，合同法是商法。《合同法》于1999年通过，它是在此前的《经济合同法》《涉外经济合同法》《技术合同法》三分基础上整合而成。在该法出台初期，习惯上称之为统一合同法。既然《合同法》与此前的三个合同法是承继关系，则后者必然在《合同法》上打下深深的烙印。无论是从立法名称，还是适用范围，此前的三个合同法都明显属于理论上的商法。进一步的佐证是，《合同法》借鉴了国际统一私法协会的《国际商事合同通则》和联合国《国际货物销售合同公约》的许多规则，其商事化程度更加惹人注目[2]。

就合同法适用主体范围而言，合同法是商法。《合同法》第2 条是关于合同定义与合同法适用范围的规定，共两款。第1 款：本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。第2 款：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。前款看似不分主体，不论营利性与否，既适用于民法，也适用于商法，然而由于第二款明确排除了身份性协议这类纯民法协议，因此该条最终确立了商品交易规则的基调。毫无疑问，商品交易的规则主要是商法的领域。

根据《合同法》第9 条之规定：当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。权利能力显然针对法人而言，因为自然人权利能力平等，无需单独强调。此点与《民法通则》区别判然若揭。可见立法本意是突出合同法商法属性，或者说是以商事合同为基调的。就合同法内容安排而言，合同法以商事合同为主。

格式条款规则、融资租赁、仓储、运输、行纪以及间接等是商事营业的著例。不仅如此，即便在那些既适用于民事合同也适用于商事合同的场合，商事合同为基调的安排也至为明显。《合同法》第12 章借款合同共16条，关于自然人之间借款合同的规定仅有两条零一句话，且安排在最后。立法显然是为凸显合同法商法的属性，自然人借款合同仅作为例外性规定而已。

(二)合同法教学应主动传播商法理念

以此为背景，教师应该在学生尚未接触商法前，利用合同法教学这一宝贵的时机适时播下商法理念的种子，为其民法和商法学习的衔接打好基础。

商法理念集中体现在商法的基本原则，如维护交易安全原则、追求交易效率原则、诚实信用原则。在合同法教学中，教师应积极引导学生通过表见、表见代表规则发现外观主义，以初步理解维护交易安全原则;引导学生通过买卖合同中的质量异议期、试用买卖中沉默规则、间接中委托人的介入权等制度的学习，初步理解交易效率原则;引导学生通过格式条款解释规则与附随义务规则等的学习，进一步理解诚实信用原则。此外，在显失公平规则学习中，通过统计分析，引导学生该规则在实践中较少运用，从而推知商法的技术性，而较少伦理性。

按照这一思路，在合同法教学中，可以引导学生积极研讨相关规定的合理性。比如，委托人任意解除权问题，其实宜限定为民事合同领域，而不适用于商事合同领域;又如，格式条款规则也应限缩解释为适用于消费合同，侧重于弱势主体保护，但对于平等的商人之间，则因其都具有相当的经营经验及知识，有足够的注意能力和交涉能力，无政策倾斜保护的必要[3]，否则有违商事诚信原则。再如，作为合同的保证，在商法中以连带责任为典型，但在担保法中却不分具体情况，凡约定不明就承担连带保证责任，对于民事保证未见妥当。此外，关于民间借款利息计算的限度问题也可以重新评价。民间借款既有日常偶然的生活小额借款，也有商人间生产性较大数额借款，对于后者不应严格限于人民银行同期贷款利率的四倍。

这个传播和培养商法思维的过程，也使得学生逐渐认识到：尽管民商合一是一个趋势，但是在历史的特定阶段或者特定领域，民法和商法各有其特色，不可能完全同一。

三、商法教学侧重商法理念和技术

商法的技术性特点决定了商法教学培养目标应定位于职业训练，但应注重培养学生的商法思维，后者是商法理念的载体。

在英美法系，由于缺少系统的成文法典，注重经验主义和实用哲学，商法比重较大，且涉猎广泛，内容庞杂，在以案例教学法和诊所教育为主导的教学方法指导下，学生浸染其中，对商法理念、技巧掌握效果显著。自1984 年吉尔森教授在《耶律大学法学杂志》上《商业律师的价值创造：法律技能与资产定价》，首次提出交易教学法的概念框架以来，交易教学法日益受到重视。这篇论文是哥伦比亚大学交易课程指定的必读文献。在哥伦比亚大学，每学期有超过150 位学生竞争交易课程的50 个名额。哥伦比亚大学法学院的交易教学法的实施主要通过交易课程以及交易工作坊两个层次展开。不同于诊所教育模式，交易教学法更侧重商事非讼业务，还原了商事活动的综合体，因而更有助于职业训练。

大陆法系民、商法关系上存在着民商合一和民商分立两种模式。尽管民商合一是历史趋势，但主流的民商法教学仍将民法和商法分别开来。这对于民商分立的国家一般不存在问题，因为民商分立的国家存在着商法典，其中的商法总则是理论的抽象，相应地，商法教学首先就是对商法总则的理论进行讲授;民商合一的国家没有商法典以及相应的商法总则，讲授商法对教师的知识水平和讲授技术性安排都提出了较高要求。笔者的理解是，教师应具有大民商的整体性思维，即民法教师应关注商法的发展，反之亦然，不可固步自封。整体性思维的形成赖于扎实的体系教育以及教学实践中有意识地培养，而教师在民法和商法教学中适当进行轮换则是必要路径。