计算机保护条例精选(九篇)
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第1篇：计算机保护条例范文
第一条 为了保护计算机信息系统的安全,促进计算机的应用和发展,保障社会主义现代化建设的顺利进行,制定本条例。
第二条 本条例所称的计算机信息系统,是指由计算机及其相关的和配套的设备、设施(含网络)构成的,按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、存储、传输、检索等处理的人机系统。
第三条 计算机信息系统的安全保护,应当保障计算机及其相关的和配套的设备、设施(含网络)的安全,运行环境的安全,保障信息的安全,保障计算机功能的正常发挥,以维护计算机信息系统的安全运行。
第四条 计算机信息系统的安全保护工作,重点维护国家事务、经济建设、国防建设、尖端科学技术等重要领域的计算机信息系统的安全。
第五条 中华人民共和国境内的计算机信息系统的安全保护,适用本条例。
未联网的微型计算机的安全保护办法,另行制定。
第六条 公安部主管全国计算机信息系统安全保护工作。
国家安全部、国家保密局和国务院其他有关部门,在国务院规定的职责范围内做好计算机信息系统安全保护的有关工作。
第七条 任何组织或者个人,不得利用计算机信息系统从事危害国家利益、集体利益和公民合法利益的活动,不得危害计算机信息系统的安全。
第二章 安全保护制度
第八条 计算机信息系统的建设和应用,应当遵守法律、行政法规和国家其他有关规定。
第九条 计算机信息系统实行安全等级保护。安全等级的划分标准和安全等级保护的具体办法,由公安部会同有关部门制定。
第十条 计算机机房应当符合国家标准和国家有关规定。
在计算机机房附近施工,不得危害计算机信息系统的安全。
第十一条 进行国际联网的计算机信息系统,由计算机信息系统的使用单位报省级以上人民政府公安机关备案。
第十二条 运输、携带、邮寄计算机信息媒体进出境的,应当如实向海关申报。
第十三条 计算机信息系统的使用单位应当建立健全安全管理制度,负责本单位计算机信息系统的安全保护工作。
第十四条 对计算机信息系统中发生的案件,有关使用单位应当在24小时内向当地县级以上人民政府公安机关报告。
第十五条 对计算机病毒和危害社会公共安全的其他有害数据的防治研究工作,由公安部归口管理。
第十六条 国家对计算机信息系统安全专用产品的销售实行许可证制度。具体办法由公安部会同有关部门制定。
第三章 安全监督
第十七条 公安机关对计算机信息系统安全保护工作行使下列监督职权:
(一)监督、检查、指导计算机信息系统安全保护工作;
(二)查处危害计算机信息系统安全的违法犯罪案件;
(三)履行计算机信息系统安全保护工作的其他监督职责。
第十八条 公安机关发现影响计算机信息系统安全的隐患时,应当及时通知使用单位采取安全保护措施。
第十九条 公安部在紧急情况下,可以就涉及计算机信息系统安全的特定事项专项通令。
第四章 法律责任
第二十条 违反本条例的规定,有下列行为之一的,由公安机关处以警告或者停机整顿:
(一)违反计算机信息系统安全等级保护制度,危害计算机信息系统安全的;
(二)违反计算机信息系统国际联网备案制度的;
(三)不按照规定时间报告计算机信息系统中发生的案件的;
(四)接到公安机关要求改进安全状况的通知后,在限期内拒不改进的;
(五)有危害计算机信息系统安全的其他行为的。
第二十一条 计算机机房不符合国家标准和国家其他有关规定的,或者在计算机机房附近施工危害计算机信息系统安全的,由公安机关会同有关单位进行处理。
第二十二条 运输、携带、邮寄计算机信息媒体进出境,不如实向海关申报的,由海关依照《中华人民共和国海关法》和本条例以及其他有关法律、法规的规定处理。
第二十三条 故意输入计算机病毒以及其他有害数据危害计算机信息系统安全的,或者未经许可出售计算机信息系统安全专用产品的,由公安机关处以警告或者对个人处以5000元以下的罚款、对单位处以15000元以下的罚款;有违法所得的,除予以没收外,可以处以违法所得1至3倍的罚款。
第二十四条 违反本条例的规定,构成违反治安管理行为的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第二十五条 任何组织或者个人违反本条例的规定,给国家、集体或者他人财产造成损失的,应当依法承担民事责任。
第二十六条 当事人对公安机关依照本条例所作出的具体行政行为不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第二十七条 执行本条例的国家公务员利用职权,索取、收受贿赂或者有其他违法、失职行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,给予行政处分。
第五章 附则
第二十八条 本条例下列用语的含义:
计算机病毒,是指编制或者在计算机程序中插入的破坏计算机功能或者毁坏数据,影响计算机使用,并能自我复制的一组计算机指令或者程序代码。
计算机信息系统安全专用产品,是指用于保护计算机信息系统安全的专用硬件和软件产品。
第二十九条 军队的计算机信息系统安全保护工作,按照军队的有关法规执行。
第2篇：计算机保护条例范文
录
论文摘要 -------------------------------------------------- 第一页
一、我国计算机软件版权保护条例----------------------第二页
二、计算机版权相关问题的思考-------------------------第四页
三、结 论----------------------------------------------------第九页
注释-----------------------------------------------------------第十一页
参考文献-----------------------------------------------------第十二页
论文摘要
计算机软件是现代社会主要的技术基础之一，是信息时代的重要产物，对软件这一人类智力成果和知识结晶实行有效法律保护的重要性日益突出，对软件的保护问题已经成为当今世界保护知识产权的一项重要的内容，受到了国际法学界和各国政府的普遍重视。本文从我国计算机软件版权的概念、特征谈起，对计算机软件版权保护的原则，法律制度存在的法律问题和相应立法建议略作探讨。
本文通过计算机软件版权法律相关的分析，认为：软件的特性及实践的发展表明，著作权法、专利法、商标法、商业秘密法等知识产权法，结合起来是加强软件法律保护的必由之路，专门立法应该是计算机软件法律保护的必然。问题如何解决有待于读者去思考。
关键词：计算机软件 版权 著作权 保护
随着计算机技术的迅猛发展，计算机普及化越来越高，微型计算机和个人计算机相继成为市场上的主导产品。计算机程序，也就是我们平常所说的软件也获得了长足的发展，计算机软件市场也发生了巨大的变化。一方面是软件用户的急剧增加，另一方面是通用软件的大量上市。这给全世界以及人们的工作、生活都带来了深远的影响，计算机软件的价值也受到了人们更多的重视，因为软件常常会带来巨大的经济效益和社会效益。对于如何充分利用法律武器保护计算机软件的知识产权，一直是人们关注和研究的热门话题。
一、我国计算机软件版权保护条例
1．计算机软件版权保护条例
在1991年，我国了《计算机软件保护条例》，（下称《条例》）该条例中对“计算机软件”所作的界定同时考虑了我国软件开发的实际与国际上通常的意见，并与世界知识产权组织所下的定义在原则上保持了一致。但是随着改革的深化和社会主义市场经济的发展，《条例》的不少规定已经不适应计算机软件保护工作的需要。在《著作权法》修订后，国务院于2001年12月20日审议通过了新的《条例》，自2002年1月1日起实施。该条例与1991年《条例》相比，对软件计算机软件著作权的限制重新作了调整，删除了原《条例》第22条的规定，修订了原《条例》第31条的规定，使《条例》①的规定与《伯尔尼公约》和《与贸易有关的知识产权协议》的规定保持一致。《条例》规定定义如下：
本条例所称计算机软件(以下简称软件)，是指计算机程序及其有关文档。
(一)计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。
(二)文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
(三)软件开发者，是指实际组织开发、直接进行开发，并对开发完成的软件承担责任的法人或者其他组织；或者依靠自己具有的条件独立完成软件开发，并对软件承担责任的自然人。
(四)软件著作权人，是指依照本条例的规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。
根据《条例》规定，受条例保护的软件必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。其中，独立开发是指软件应当具有独创性；固定在有形物体上是指软件应当具有一定的持久性。
根据《条例》规定，本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。这表明，开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等并不是软件著作权的客体。计算机软件著作权的客体是指计算机软件。
计算机软件著作权的主体，即软件著作人，是指依照《条例》规定，对软件享有著作权的自然人、法人或者其他组织。根据《条例》规定，中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，不论是否发表，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件首先在中国境内发行的，依照本条例享有著作权。外国人、无国籍人的软件，依照其开发者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者依照中国参加的国际条约享有的著作权，受本条例保护。
2．计算机软件版权保护条例分析
在新条例中，对版权的保护延伸到了最终用户领域。也就是说，任何侵权的单位和个人都将受到法律的制裁，甚至承担刑事责任。此规定一出台，不但网民在网上大发议论，甚至在今年的两会上有代表提出：在新条件中对最终用户的规定，已经超越了WTO对软件版权保护的水平，是不是超前了、是不是过度保护产权了？
笔者认为：对最终用户追究法律责任，早在1991年6月4日的原条例中就有规定，并不是新条例中的新规定。它已经存在了十几年。所以不能说它超前了。而且由软件的技术特性决定了它不同于其他知识产品，它复制起来太容易了。因此，为了维护厂家的经济利益，发展我国软件产业，就必须加强立法及惩罚力度。因为软件产业是以智力创造为核心的高技术产业。它的发展不仅需要在投资、税收和吸引人才等方面得到政府相关政策的支持，更需要一个良好的知识保护环境。软件业界公认盗版是阻碍中国软件产业发展的主要障碍之一。如果软件用户使用未经授权的软件，软件公司就无法获得合理的收入和回报。那么，他们就无法扩大对软件研发的投入，从而削弱了中国软件企业的竞争力，使他们在国际市场上无法立足。所以，为了从源头上打击盗版行为，就必须提高公众对知识产权的保护意识。需要强调的是，从中国目前的情况看，刑事打击的盗版行为主要是以营利为目的、违法所得数额巨大或情节严重者，民事、行政处罚目前主要针对单位用户。一般的个人用户是以说服教育为主，从而提高民众的整体素质。另外，我国的立法是为了适应我国国情的需要。就算WTO中没有要求，为了我国的软件企业发展的需要，也应该对最终用户的法律责任进行追究。我国目前的本土化软件太缺乏，实力也无法同国际企业相比。只有在保护软件产权不受侵害的前提下，才能给我国的中小企业提供公平竞争的机会，才能提高他们的竞争力。
二、计算机软件版权问题的相关法律思考
1．以著作权法保护计算机软件的优势与缺憾
鉴于计算机软件产业的迅猛发展，各国逐渐加强了对计算机软件的法律保护。目前，计算机软件可以享有多种法律保护手段，但是对于大多数的软件而言，一般都能得到是著作权法保护。因此，著作权法俨然是保护计算机软件的最普遍、最主要的一种法律形式。
著作权法作为软件保护最基本的法律形式，主要有以下优点：
（1）、计算机软件具有的“作品性”使其易于成为著作权的保护对象
计算机软件具有的表现形式以及其易复制性，都与传统意义上的“作品”极为相似，就连侵犯软件权利的方式也主要是复制、抄袭等，因此计算机软件被纳入著作权法的保护范围是一件自然的、合理的事情。
（2）、软件可以自动获得著作权法的保护
著作权法的自动保护原则，使得软件不需要经过申请等法律程序，就可以得到保护，节约了软件开发者的时间和成本。
（3）、几乎所有的软件都能符合著作权的保护标准而受到保护
著作权对软件的保护范围比较宽，其保护标准也不很严格，只要软件具备了形式上的独创性即可，即只要是由软件开发者独立创作完成的，即使在软件之间存在相同或相似的内容，也可能获得著作权。这使得几乎所有独立开发的计算机软件都能满足软件的独创性条件，进而获得著作权的保护。
在《欧洲共同体关于计算机程序法律保护的指令》（1991）中对软件独创性条件作了较明确的规定，即如果一个计算机程序的作者以其自身的智力创作完成了该程序，就意味着该程序是具有独创性的，可以受到著作权保护。世界各国对此均持基本相同观点，我国亦然。从这一点上看，在保护计算机软件方面，著作权法比其他部门法更具优势。
（4）、利用著作权法保护软件有利于计算机软件发展中的各种权利的平衡
由于著作权只保护软件的表达或表现形式，而不保护思想、方法及功能等计算机软件的内涵，为其他软件开发者利用、借鉴已有的软件思想去开发新软件提供了方便之门，有利于软件的创新、优化和发展，同时避免了对计算机软件的“过度”保护。“表达与思想分离的原则”对维持计算机软件发展中“保护”与“创新”的平衡起到了重要作用，对整个软件技术产业的发展具有特殊的意义。
（5）、著作权保护更好的适应了计算机软件的国际化
随着信息全球化趋势的加大，计算机软件也日渐呈现出其国际化的特点。世界各国普遍建立了著作权制度，而且例如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》、《世界版权公约》等国际条约也吸引了众多国家和地区的加入。因此，计算机软件比较容易获得国际化的著作权保护。
当然，著作权保护软件也存在着诸多不足，主要有：
（1）、著作权法不能保护软件的思想和功能
第3篇：计算机保护条例范文
【关键词】 计算机软件 著作权法 著作权保护 登记办法
伴随着经济发展和科技进步，计算机被越来越广泛地应用到生活的各个领域。计算机的工作离不开软件的控制指挥，制作软件的企业和个人花费大量人力、物力、财力开发出来的计算机程序及其相关文档，是企业和个人宝贵的无形资产。计算机软件具有开发工作量大、开发投资高，而复制简单且费用极低的特点。因此，计算机软件迫切需要得到相关法律法规的保护。
早在1990年，中华人民共和国历史上第一部著作权法就将计算机软件列入了作品的范围内，明确规定要用著作权的形式来对计算机软件加以保护。1991年《计算机软件保护条例》出台，条例第一条就开宗明义地指出，本条例是为了保护计算机软件著作权人的权益，并依照《中华人民共和国著作权法》的规定而制定。很明显，该条例将计算机软件纳入了著作权的范围，并与著作权法相配套。时隔十年之后，新修订的《中华人民共和国著作权法》和《计算机软件保护条例》对此进行了重申，并对软件实施著作权法律保护作了具体规定。本文先就计算机软件著作权保护的相关问题加以论述，再介绍软件著作权的具体登记办法。
1 计算机软件著作权保护的对象
计算机软件著作权保护的客体（对象）是计算机软件。计算机软件是指计算机程序及其有关文档。
计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列，程序具有目的性、可执行性和序列性。通常认为，计算机程序，包括系统程序和应用程序，无论是源代码形式还是目标代码形式都应受著作权法保护。计算机程序包括源程序和目标程序。同一程序的源文本和目标文本应当被视为同一作品。
文档指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。
2 计算机软件的技术和法律特征
计算机软件除了具有知识产权的一些共同特点外，还具有自身独特的技术特征和法律特征。在理解和掌握计算机软件这一概念时，应注意以下基本特点。
（1）计算机软件的表现形式多种多样。其作品性可以通过不同的语言、代码、符号以及不同的固定载体来表现。随着新技术的不断涌现，计算机软件的表现形式将日新月异。
（2）计算机软件具有创作开发的高技术性。软件的创作开发一般是经有组织的群体按照精细的分工协作，借助现代化高技术和高科技工具生产创作的，自动化程度高。因此计算机软件具有开发复杂、工作量大、周期长、投资额高等特点。
（3） 计算机软件的思想与形式互相渗透，难以分割。它不仅是人类思维所形成的作品，而且也是一种技术方案，兼有与文字作品相似的表现形式和实用工具的功能两种特性。
（4）计算机软件具有功能性。计算机软件是使用、操作计算机必不可少的工具。与一般的文字作品不同，计算机软件的功能只有通过对程序的运行和使用才能充分地体现出来。
（5）计算机软件具有极易复制、极易改编的特点，而且复制改编的成本低、费用小。缺乏保护的计算机软件很容易被他人肆意复制盗用和篡改。
（6） 计算机软件更新迅速，发展快，产品生命周期短。
3 计算机软件著作权保护的方式
对计算机软件进行保护的主要方式是著作权保护。一个计算机软件被开发完成后，并不需要办理任何法定的手续就能自动取得著作权。但是，著作权理论中有这样一个基本观点，即：一件作品取得了著作权，但该项著作权并不一定是受法律保护的。由于我国著作权法授权国务院另行制定关于计算机软件保护的规定，所以，必须根据国务院颁布的《计算机软件保护条例》的有关规定来确定已经开发完成的计算机软件是否处于受保护状态。在我国，计算机软件实行登记注册制度。
2002年2月20日中华人民共和国国家版权局为贯彻《计算机软件保护条例》，颁布了《计算机软件著作权登记办法》。其中第24条规定:“向软件登记管理机构办理软件著作权的登记，是根据本条例提出软件权利纠纷行政处理或者诉讼的前提。”因此，软件著作权登记的作用就是使软件著作权人依法取得的著作权获得法律保护。它起着证据作用，也是一种资格证明。该办法为促进我国软件产业发展，增强我国信息产业的创新能力和竞争能力，鼓励软件著作权人进行软件登记，并对登记的软件予以重点保护。
4 软件著作权登记办法
软件著作权登记制度自1992年实施以来，随着软件产业从业人员保护软件版权的意识增强，通过创新、自主研发而享有自主知识产权的软件成果和产品大幅增加，国家鼓励软件企业的政策及著作权法律、法规的实施，计算机软件著作权登记的数量保持了高速增长的态势，展现了软件产业良好的发展势头。
根据《计算机软件保护条例》和《计算机软件著作权登记办法》等法规和行政规章所确定的各项软件登记手续均按照法定程序正常进行。以下笔者将简要介绍软件著作权的具体申报办法，以便软件著作权人能尽快地通过申请，获得计算机软件著作权登记证书。
首先，软件著作权登记申请人应当是该软件的著作权人以及通过继承、受让或者承受软件著作权的自然人、法人或者其他组织。
第二，登记的软件应是独立开发的，或者经原著作权人许可对原有软件修改后形成的在功能或者性能方面有重要改进的软件。 合作开发的软件进行著作权登记的，可以由全体著作权人协商确定一名著作权人作为代表办理。著作权人协商不一致的，任何著作权人均可在不损害其他著作权人利益的前提下申请登记，但应当注明其他著作权人。
第三，申请软件著作权登记的，应当向中国版权保护中心提交以下材料：
① 按要求填写的软件著作权登记申请表
申请表内容包括：软件名称（全称、简称、分类号、版本号）；开发完成日期；首次发表日期；开发类别（独立开发、合作开发、委托开发、下达任务开发）；原始取得权利；软件用途和技术特点；申请者信息等。
②软件的鉴别材料。包括程序和文档的鉴别材料。
③ 一般交存方式：程序和文档的鉴别材料应当由和任何一种文档前、后各连续30页组成。整个程序和文档不到60页的，应当提交整个源程序和文档。程序每页不少于50行，文档每页不少于30行。
④例外交存：在三种情况中选择一种（使用黑色宽斜线覆盖，覆盖页码为：xx；前10页和任选连续的50页；目标程序的连续的前、后各30页和源程序任选连续的20页），并提供相应材料。
⑤封存：分为封存源程序和封存样品两种。选择封存源程序的，应填写页数。选择封存样品的，应提供光盘。
⑥相关的证明文件。主要有：
单位证明材料。包括企业法人登记证书或事业法人代码证书的复印件；法人分支机构和法人内部组成部分应由法人开具证明；营业执照副本复印件(国内)；营业执照复印件公证书(国外)。
第4篇：计算机保护条例范文
多媒体作品知识产权保护的法律归属
知识产权（IntellectualProperty），其原意为知识（财产）所有权，或智慧（财产）所有权，也称智力成果权。知识产权是关于人类在社会实践中创造的智力劳动成果的专有权利，是指人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动的标记、信誉依法享有的权利。知识产权是一种无形的财产权，它与房屋、汽车等有形财产一样，都受到国家的法律保护。知识产权主要有以下特点：1.独立性。即只有权利人才能享有，他人不经权利人许可，不得行使其权利。2.对象是人的智力的创造，属于“智力成果权”。它是指在科学、技术、文化、艺术领域从事一切智力活动而创造的精神财富依法所享有的权利。3.取得的利益既有经济性质的也有非经济性质的。4.地域性和时间性。多媒体作品具备了知识产权的所有特点。多媒体作品是一种特殊的作品。作为一种作品，像其他作品一样，它是人的思想和情感的表达。多媒体作品的特殊性在于主要依靠计算机来表达人的思想和情感的符号，这种符号与其他作品所使用的符号不同，因而不能为人类识别，只能为计算机及其类似的机器识别。多媒体作品的这种基本属性，也影响到其著作权的归属处理。从我国计算机软件保护条例的有关规定中我们可以看到，一方面，和其他作品的著作权归属一样，多媒体作品的著作权应该属于开发者。另一方面，如果是合作开发的多媒体作品，其著作权的归属处理应遵照合作作品的著作权合同处理，不同点在于强调书面合同是处理该类作品著作权的基本依据。
多媒体作品的知识产权保护
侵犯多媒体作品知识产权的行为是指违反有关法律规定，对知识产权所有人专有权利损害的行为。侵犯多媒体作品知识产权的行为，与一般侵权行为应该有相同的法律性质和法律后果，但由于其侵害的对象不同，侵犯多媒体作品的知识产权行为具有自己独有的特征，如侵害形式的特殊性，侵害行为的高度技术性，侵害范围的广泛性，侵害类型的多样性等。多媒体作品的这些独有的特征，都会给其知识产权的保护造成一定的难度。对侵犯多媒体作品知识产权行为的构成要件，应该区分不同情况分别对待。对损害赔偿责任的承担应该坚持过错责任的原则，以过错为要件。之所以如此，主要是由于多媒体作品的知识产权具有无形性等特点，使得权利人的专有权范围被他人无意或者过失侵犯的可能性与实际机会要比其他物权的可能性大的多。也就是说，无过错而使他人多媒体作品的知识产权受损害，在某种情况下，具有较大的普遍性。事实证明，在多媒体作品知识产权侵权纠纷中，原告证明被告有过错很难，而被告证明自己无过错很容易。
第5篇：计算机保护条例范文
【关键词】版权技术措施 刑法保护 立法比较
【中图分类号】D923.4 【文献标识码】A
以刑法方法保护版权技术措施已经被《世界知识产权组织版权公约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音公约》（WPPT）规定为成员国的义务，许多国家已从刑事立法层面上落实了这一义务。然而，我国仅在《著作权法》、《计算机软件保护条例》以及《信息网络传播权保护条例》中规定版权技术措施刑法保护的一般性原则，刑法典尚未做出相应的具体规定，立法工作仍然任重而道远。为此，我们有必要对中外版权技术措施刑法保护的立法状况进行梳理和比较分析，并从中总结某些启示。
中外版权技术措施刑法保护的立法概况
国外的立法概况。根据《美国法典》第17卷第1202节的规定，通过避开、绕过或者破坏技术措施而接触作品的，是规避版权技术措施的实行行为；生产、进口、向公众提供、供应或者买卖具有下列情形的技术、产品、服务、设施、组件或者部件的，是规避版权技术措施的准备行为：主要以规避能有效控制接触受本法保护的作品的技术措施为目的而设计或者生产；除了规避能有效控制接触受本法保护的作品的技术措施以外，仅有有限的商业用途；或者明知是用于规避能有效控制接触受本法保护的作品的技术措施而进行营销的，或者与另一个人相互合作进行经销的。同时，规避的准备行为还延伸至主要以规避为版权人的权利提供有效保护的技术措施为目的而进行设计或者生产的行为，此为附加侵权行为（additional violation）。
根据第1204节的规定，任何人以获取商业优势或者个人财政利益为目的，故意实施上述违法行为的，则构成犯罪，如果是初犯的，则判处罚金或者五年以下的监禁，或者并科处罚；如果是再犯的，则判处罚金或者十年以下的监禁，或者并科处罚。但是，根据第1201节的相关规定，为实施以下行为而规避技术措施的，不构成犯罪：非营利性图书馆、档案馆和教育机构为了决定是否收藏作品而接触作品的行为、法律执行机关或者情报机构及其他政府的执法行为、反向工程、计算机安全测试、密码研究、保护未成年人利益以及保护公民个人身份信息的行为。
英国2003年《版权与相关权利条例》没有把规避技术措施的实行行为作为惩罚的对象，而是将销售、租用、制造、进口主要用于规避技术措施的设备或服务的行为规定为犯罪，构成即决罪的，判处3个月以下监禁或者罚金，或者并科处罚；构成之罪的，判处罚金或者2年以下监禁，或者并科处罚。这两种罪适用相同的抗辩理由：不知道或者没有理由相信涉及的装置、产品或者组件、服务能够帮助或者促进规避版权技术措施行为的。①
根据日本《版权法》第120bis条的规定，以下两种行为构成犯罪：第一，生产、进口、为转让或者出租给公众而占有、或者为大众的利用而提供一种主要用于规避技术保护措施的设施、程序文本或者能够公开传送这种程序或者使这种程序处于可发送状态的设施；第二，以获取商业利益为目的，为满足他人的要求而规避技术保护措施的。可见，日本既惩罚规避的准备行为也惩罚直接的实行行为，但没有惩罚为规避提供服务的行为。这两种犯罪适用相同的刑罚：可以判处3年以下的监禁或者三百万日元的罚金，或者并科处罚。②
根据修改后的《德国版权法1965》第95a（3）节和第108b（2）节的规定，以商业利益为目的而生产、进口、批发、出售或者出租具有以下情形的装置、产品或者部件的，构成犯罪：以规避有效技术措施为目的而促销、宣传或者营销；或者除了具有规避有效技术措施的功能以外，仅有有限的商业目的；或者主要以授权或者促进他人规避有效技术措施而设计、生产、改良或者应用。
第108b（1）节规定，未经权利人授权，以自己或者别人能够接触受本法保护的版权作品或者其他作品为目的而规避技术措施的，或者利用这些作品的，构成犯罪。
对于上述犯罪，应当判处一年以下的监禁或者罚金。但同时规定侵权行为专门为侵权者个人利用或与个人利用有关的，或者专门为与侵权者有联系的人个人使用的，不构成犯罪。此外，根据第95b节的规定，因司法、公共安全、残疾人服务、学校使用、教学和研究等原因而规避技术措施的，不构成犯罪。
澳大利亚《版权法1968》（2006年修改）第132APC节规定：以获取商业优势或者利益为目的，规避用于控制接触作品的技术保护措施的，构成犯罪，判处60个单位的罚金（1个单位的罚金等于110澳元）；第132APD节规定：以获取商业优势或者利益为目的，为供应而生产或者进口、批发、传送用于规避技术保护措施的装置的，构成犯罪，判处550单位的罚金或者5年的监禁，或者并科处罚；第132APE节规定：以获取商业优势或者利益为目的，向他人或者公众提供规避技术措施服务的，构成犯罪，应当判处550个单位的罚金或者5年监禁，或者并科处罚。前述三个罪均适用以下抗辩理由：版权人许可、相互兼容的要求、加密研究、计算机安全测试、收集或者传播在线隐私、法律执行与国家安全、图书馆行为、法律规定的行为。而对于后两个罪来说，还增加了非促销、广告或者营销的抗辩理由。
法国于2006年8月制定了《信息社会中作者权利和相关权利法》，规定了两种侵犯技术措施的犯罪行为：第一，明知是技术保护措施，但仍然规避它而接触作品的，除了出于研究的需要以外，如果不是利用其他人提供的方法实施的，则应当判处750法郎的罚金。第二，向他人供应用于规避技术措施的设施或者故意提供规避技术措施的方法的，应当判处6个月以下的监禁或者30000法郎以下的罚金。
我国的立法概况。目前，我国关于规避技术措施犯罪的规定只见于附属刑法。《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（六）项规定，“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”，如构成犯罪，则追究刑事责任。但何为版权技术措施、规避版权技术措施犯罪的构成要件是什么、适用什么刑罚，均没有规定；根据《计算机软件保护条例》第二十四条的规定，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施而触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。这两部法律、法规开创了以刑法规制侵犯版权技术措施行为的先河。根据《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第十八条的规定，故意避开、破坏技术措施的行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第十九条规定，“故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的行为”，构成犯罪的，依法追究刑事责任。至此，我国立法将侵犯版权技术措施的行为由规避技术措施的实施行为扩展至规避技术措施的准备行为。第十二条则规定了不受处罚的规避行为，也就是用于课堂教学和研究、为盲人提供作品、国家机关执行公务以及计算机网络安全测试等行为。
中外版权技术措施刑法保护的立法分析
对国外立法的分析。从国外版权技术措施刑法保护的立法规定来看，大多数国家既惩罚规避技术措施的实行行为，也惩罚规避技术措施的准备行为，如美国、德国、日本和澳大利亚。只有个别国家不惩罚规避的实行行为，仅惩罚规避技术措施的准备行为，如英国。对于为规避技术措施提供服务的行为，有些国家不予以惩罚，如日本，而大多数国家则予以惩罚。可见，《世界知识产权组织版权公约》第十一条要求的“适当、充分的保护”是一个含义宽泛的规定，具体如何保护才是恰当和充分的，由各国根据本国国情来确定。
在惩罚规避的准备行为中，法律要求用于规避的装置应当具有目的性。从各国的立法来看，装置必须具有规避技术措施的“主要目的或者主要作用”，但不需要具有“特别设计或者适合于”规避的要求，因为，如果采取后者作为标准，就很少有装置构成违法的对象。对于除了用于规避技术措施以外就仅有有限的商业意义或者使用的装置或者服务，进行买卖这种装置或者提供这种服务的，属于违法。美国的《千年数位版权法》则要求构成违法的装置是“主要以规避技术措施而进行设计或者生产的”，这个标准也是客观标准。在主观构成要件方面，所有国家都要求侵犯版权技术措施犯罪必须具有获取商业利益为目的，因此，仅为个人使用而规避技术措施的，一般不够成犯罪，且无论是规避技术措施的实行行为还是准备行为，行为人都具有故意的心理状态。
一般来说，规避的实行行为和规避的准备行为适用相同的刑罚，刑罚的形式为罚金或者监禁，而且可以并科处罚，如美国、德国、日本。有些国家则规定规避的准备行为适用的刑罚要重于规避的实行行为适用的刑罚，如澳大利亚刑法规定，如果构成规避技术措施罪的，仅处以60单位的罚金，但实施规避的准备行为的，则处以550单位的罚金或者5年的监禁，或者并科处罚。
尽管绝大多数国家都将版权技术措施规定在版权法中，但没有哪一个国家将版权技术规定为版权的内容，日本甚至将版权技术措施规定在反不正当竞争法中，因而，规避技术措施的犯罪不属于侵犯版权的犯罪范畴，而是独立的犯罪形式。对于规避版权技术措施的实行行为和准备行为都设置单独刑法条文，规定独立的犯罪构成要件。
各国在规定侵犯技术措施犯罪的同时，都规定了相似的抗辩理由。一般来说，版权人许可、相互兼容的要求、加密研究、计算机安全测试、收集或者传播在线隐私、法律执行与国家安全、图书馆行为、法律规定的行为都可以构成抗辩理由。
对我国立法的分析。从上述我国立法可以看出，我国目前版权技术措施的刑法保护仅限于原则性的规定，刑法典未将规避技术措施的实行行为和准备行为规定为犯罪，没有对罪名、犯罪构成、正当化事由以及刑罚形式等问题做出详细的规定。这就造成了司法实践中无法可依的窘境，减弱了版权技术措施的刑法保护。
另外，目前的立法把侵犯技术措施的犯罪被视为侵犯版权的形式，这实际混淆了版权与版权技术措施的不同性质。《著作权法》第四十七条第（六）项和《信息网络传播权保护条例》第十八条第（二）项就规定了避开技术措施违法行为和责任形式，但是，该违法行为是作为版权侵权的一种形式予以规定的。《著作权法》第四十七条规定了八种侵权形式，其中的六种是直接侵犯版权的行为，即未经著作权人许可而以不同的形式使用作品的行为。另外的两种违法行为是在该法修订后才增补进去的：一是规避技术措施的行为，二是破坏版权管理信息行为。将这两种行为与其他版权侵权行为并列，反映了立法者将规避技术措施的行为视为版权侵权的意图。《计算机软件保护条例》第二十四条规定，规避技术措施触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任。这样的规定更清楚地表明立法者已经强化了规避技术措施行为的版权侵权特征。
国外版权技术措施刑法保护的立法启示
通过介绍国外版权技术措施刑法保护的立法状况，并与我国现行立法状况进行对比分析后，我们从中得到了一些启示，这对今后我国的刑事立法具有借鉴意义。
首先，无论是以附属刑法的形式还是以刑法典的形式，对版权技术措施的刑法保护应当设立独立的刑法条文，专门对侵犯版权技术措施行为的罪状和刑罚进行规定，不应该将这一内容规定在著作权侵权犯罪中。
从以上国外的立法可以看出，无论是英美法系还是大陆法系，都以独立的条文进行规定。这一方面突出了版权技术措施刑法保护的重要性，另一方面则说明了版权技术措施刑法保护的专门性，对版权技术措施的规避行为需要设置专门的犯罪构成和刑罚范围，这样才有效地发挥刑法保护版权技术措施的作用。有鉴于此，我国现行附属刑法的立法思路不应作为未来版权技术措施刑法保护的立法的依据，因为，附属刑法仍然停留在版权技术措施的规避行为即是版权侵权的认识上，因此，我们应当将版权技术措施的规避犯罪从版权侵权犯罪中分离出来，以独立的犯罪类型进行规定。
其次，侵犯版权技术措施的行为主要是规避行为，而规避行为可分为规避的实行行为和规避的帮助行为，惩罚规避行为构成的犯罪也就应该包括这两种犯罪，但是，在立法上应注意两点：一是在认识上应当把规避的准备行为作为重点的打击对象，国外的立法现状已经证明了这一点，即使不把规避的实行行为规定为犯罪，也要把规避的准备行为规定为犯罪。这是因为，规避的准备行为往往是有组织、有计划、有目的的行为，其犯罪呈现职业性的特征，其侵犯的对象不是单一的而是大规模的、不确定的版权技术措施，其犯罪行为是不断重复进行的，因而它的现实危害性和潜在危害性都远远超过规避的实行行为。
二是在构建规避的准备行为的犯罪构成时，应把行为目的、行为程度和行为对象作为重点的构成要件。国外的立法表明，规避的准备行为构成犯罪的，都以营利为目的，或者达到商业规模的程度，而且，作为行为对象的产品、装置或者部件必须具有规避技术措施的唯一或者最主要的功能。
最后，在刑罚适用上，可以采取人身罚和金钱罚两种，但主要是金钱罚，即罚金。国外立法的经验告诉我们，版权技术措施的规避行为首先侵害了版权作品的安全关系，使版权作品处于受侵犯的危险中，但是，规避实行行为人往往都是为了接触或者使用作品，从而达到获利的目的，可见，规避行为的犯罪与著作权侵权犯罪的共同之处就是获利型犯罪。获利或者拒绝付费是该类犯罪的动机，如果通过刑罚能够熄灭这一动机，那么，就可以产生预防犯罪的作用，而适当的金钱罚可以摧毁行为人对犯罪利益的期待，所以，罚金应该成为惩罚该类犯罪的重要手段。
（作者为广西政法管理干部学院副院长、副教授）
【注释】
①the copyright and related rights regulations 2003， section 296ZA―296ZE， http：//legislation.gov.uk/uksi/2003/2498/contents/made.
第6篇：计算机保护条例范文
关键词：计算机软件；最终用户；著作权
中图分类号：TP31 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2009）02（c）-0081-03
一、微软黑屏引发的思考
1999年微软诉亚都案在中国社会引起渲染大波，公众称微软为“知识霸权”，引发了社会关于计算机软件最终用户法律地位的广泛讨论。微软于今年10月实施的其“黑屏计划”，再次引发了人们对计算机软件最终用户法律地位的关心。
2008年10月21日，微软启动了其全球反盗版计划，从21日24时起，凡微软Windows xp和Office软件的用户，将参加微软正版验证计划，否则，用户将不能获得微软推出的更新服务，计算机软件可能出现安全隐患。正版验证计划是指Windows xp和Office软件的用户在下载更新包的时候，同时会下载一个正版验证程序，此程序将收集用户的软件信息，如果用户使用的软件为盗版软件，正版验证程序会提醒用户，并将桌面背景设置为纯黑色。微软声称，这并不影响计算机的正常使用，即使用户的计算机黑屏了，仍然可以自己设置更改回原来的桌面背景，只是60分钟后又会自动变成纯黑色。微软的这一行动引起了社会各方的关注，有人指微软涉嫌侵犯隐私和信息安全，有人称微软的行为是不正当竞争。然而，讨论微软黑屏的行为是否合法，首先的问题是要认识计算机软件最终用户的法律地位，如果计算机软件最终用户使用非法的软件复制品侵犯微软的著作权，则微软采取的行动就是维权行动；如果计算机软件最终用户使用软件非法复制品不为法律所禁止，则微软就完全没有理由采取维权行动了。在我国的法律体制下，计算机软件用户的法律地位到底如何了？
二、我国计算机软件最终用户的法律地位
我国有关计算机软件最终用户的权利义务，主要规定在《著作权法》和2001年的《计算机软件保护条例》（以下简称《条例》）中。
（一）计算机软件的使用和用户。著作权法上对作品的使用，不同于通常意义的使用，我国修改以前的著作权法第十条之（五）规定著作权中的使用权是指以复制、表演、播放、展览、发行、摄制电影或电视、录像或改编、翻译、注释、编辑等方式使用作品，可见，著作权法上的使用与生活中的“使用”有不同的含义。如阅读图书，欣赏音乐，观看电影等也是对作品的使用，但却不是著作权法上的使用。著作权法上对作品的使用，是著作权人的专属权利，任何人未经著作权人许可，不得行使，否则即为侵权；不为著作权法认可的使用，著作权人通常是不能控制的。因此，未经允许复制受著作权保护的作品，可能被著作权法认为是侵权；对于购买、阅读作品非法复制件的行为，通常不承担侵权责任。[1]然而，这一规则并不适用于计算机软件。《条例》第三十条“软件复制品的持有人不知道也没有合理理由知道该软件是非法复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用，销毁该侵权复制品。”可见，计算机软件保护条例中的“使用”，其范围比著作权法中的使用要大，不仅包含对作品的复制等通常情况下专属于著作权人的使用，还包含原本不受著作权人控制的用户的使用。对“使用”范围的界定，确定了著作权人和最终用户的权利界限，专属于权利人的使用，用户未经许可就不得行使，否则即为侵权；非专属于权利人的使用，用户可以自由行使，不受权利人控制。
计算机软件的用户，不同的人有不同的定义，有人将计算机软件最终用户看成是对软件进行功能性使用的人，有人将计算机软件最终用户看成将软件用于自我消费而非出租、转售他人的人。[2]笔者认为，计算机软件用户，是指将计算机软件用于存储、处理信息，或为方便存储、处理信息而使用计算机软件的人。如此定义计算机软件最终用户，体现了用户使用软件的目的，以与计算机软件著作权人的使用相区分。
（二）合法计算机软件复制品所有人地位。根据用户的软件是否经软件著作权人许可，可以将用户分为软件合法复制品所有人、软件非法复制品的持有人和软件合理使用人，《条例》也主要是针对这三类用户制定的。本文将分别介绍这三类用户的法律地位。
1、软件装机的法律问题。计算机软件的使用不同于图书、音乐作品的使用，图书从书店买回来之后就可以直接阅读，音乐作品从音像店买回来后就可以直接欣赏，用户不用再制作复制品，就可以完成对作品的使用。计算机软件的使用分为装机和运行两个过程，装机就是把计算机软件复制到计算机的硬盘上，以便在计算机上运行软件；运行就是在计算机上执行软件的代码，执行的过程需要把计算机软件的代码复制到计算机的临时存储器（RAM）中。这是计算机使用的一般过程，当然，有时候也可以直接从磁盘中读取软件，而不需要装机的过程，但是无论是直接从磁盘中读取软件，还是先装机再使用，都会涉及到软件的复制问题，不复制软件就无法正常的使用计算机软件，软件的价值就无法实现。复制受著作权保护的作品，都要经著作权人许可，除为了个人学习、研究、欣赏之目的可以未经著作权人许可而复制作品等合理使用外，未经著作权人许可的复制都是侵权，而大多数计算机软件的用户可以说都不在合理使用的范围内。为使软件合法复制品所有人能正常使用软件，《条例》第十六条规定“软件合法复制品的所有人享有下列权利”，“根据使用需要把该软件装入计算机等具有信息处理能力的装置内；”然而这样的规定却引发了另一个问题，该条并没有限定软件合法复制品所有人能够装机的数量，即软件所有人是只能将软件装入一台计算机，还是软件所有人可以将软件装入一台以上的计算机。在美国，法律也没有规定软件所有人能够装机的数量，这一问题是通过技术手段解决的，在美国市场上出售的正版Windows操作系统，微软就通过技术手段限制一份操作系统的复制品只能装在最多4台计算机上。这样做的缺陷一是技术措施很容易被他人破坏，二是这样不加区分的限制也不尽合理，例如，一五口之家，每人有一台笔记本电脑，书房还有一台台式电脑，那这家人不得不为了使用正版的Windows操作系统而去购买两份该软件的合法复制品。软件的装机数量是一个重要的问题，如果不对其做出规定，将会严重损害著作权人的权利，一份合法复制品将会被无数人使用，一个人使用软件需要买一份复制品，一家拥有上万职员的大公司使用软件也只需要一份复制品，这对著作权人和消费者都不公平。因此法律应当规定软件的一份合法复制品能够装机的数量，同时为防止给家庭带来不合理的负担，还应当规定家庭使用的例外。
2、软件的修改和备份。受著作权保护的作品未经著作权人许可，是不得擅自修改的，否则即为侵权；但计算机软件由于其使用的需要，用户应当可以在一定范围内修改其所有的软件合法复制品。市场上出售的软件大多是通用软件，即不是为了特定目的设计、在特定坏境下运行的软件，而是为了在更大范围内使用，集成多项功能，在一般的计算机上能够运行的软件。通用软件能够满足大多数人的使用需要，然而却有浪费资源和降低运行速度的问题，一些不需要的功能占用计算机资源，降低软件运行的速度；同时，还可能为了特定的目的而需要软件拥有特定的功能。例如，用户在使用Windows操作系统时，可能为了获得更快的运行速度，而删除Windows的一些插件；用户在使用暴风音影时，为了获得高质量的画面，可能在暴风音影中增加一些插件。这些都是为了使软件达到更好的效果而修改软件，可见，用户修改软件是必要的，法律不应当禁止用户为了达到更好的效果而修改软件。考虑到用户的这种需要，《条例》十六条之（三）规定“软件的合法复制品所有人享有下列权利”，“为了把该软甲用于实际的计算机环境或为了改进其功能、性能而进行必要的修改。”但是，这种修改应当严格限制在软件的合法复制品所有人使用，否则，就可能侵犯软件著作权人的合法权益，该条还规定“除合同另有约定外，未经权利人许可，不得向第三人提供修改后的软件。”这样可以防止未经软件著作权人许可修改的软件进入市场，保护软件著作权人的合法权益。
计算机软件用户使用软件，除了需要修改软，还有备份的需要。软件在计算机中是以数据方式存在的，不像有形物那样易于管理和维护，而且软件的数据量相当庞大，非专业人员很难进行维护，再加上软件开放商一般都会对软件代码采取保密措施，即使专业人员维护软件也是一项艰巨的工作。一个可行的办法是允许软件所有人制作必要的备份，以便软件损坏后可以及时恢复，这项权利在计算机病毒肆虐的今天，尤为重要。大量的计算机病毒严重威胁着用户的数据安全，软件往往很容易就被病毒感染，造成数据丢失，甚至使软件无法运行，如果不允许用户制作必要的备份，将给用户带来严重的损失。允许软件的合法复制品所有人制作必要的复制品，带来的问题是应该如何处理软件所有人制作的备份复制品，备份的复制品是否可以由第三人使用？软件所有人丧失所有权时应当如何处理软件的复制品？对于这些问题，我国法律做出了明确规定，《条例》第十六条“软件的合法复制品所有人享有下列权利”，“为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失对该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁。”如此，既满足了用户使用软件的需要，也可以防止软件著作权人利益受到损害。
3、计算机软件用户与第三人。对于计算机用户责任的讨论，很少论及软件用户与第三人的关系，然而软件用户与第三人的关系，又是个不可回避的问题，是软件著作权人和软件所有人权利义务划分的重要方面，本文拟就软件用户与第三人的关系做初步探讨。第三人是指除了软件著作权人和软件的合法复制品所有人（以下简称软件所有人）以外的其他人，软件所有人与第三人关系的核心是软件所有人能否许可第三人使用软件。
软件所有人许可第三人使用软件分为两种情况，一是软件所有人许可他人使用后自己不再保留软件的复制品，也不再使用软件，二是软件所有人许可他人使用后自己仍保留软件的复制品，并继续使用软件。对于第一个问题，其实际效果与向第三人转让软件所有权相同，在此不予论述。第二个问题，则是个比较复杂的问题，例如，软件所有人能否允许近亲属、朋友等关系密切的人使用其软件？他人借用电脑后是否能使用电脑上的软件？通常的认识是，软件所有人当然可以允许亲属、朋友使用其计算机上的软件，借用人也不必征得软件著作权人的许可，就可以使用借用的计算机上的软件。然而现代技术却使许可第三人使用发生了变化，不限于传统意义上的许可使用了。随着网络技术的发展，计算机软件也可以通过网络共享，即平时只需要在一台计算机（以下称存储软件的计算机为甲计算机）上装入软件，其他计算机（以下称乙计算机）只要与甲计算机联网，共享资源，乙计算机就可以使用软件了。这项技术使软件所有人可以许可成千上万的人使用其软件，其他用户也不用再购买软件的复制品，只需与一个用户共享软件就可以了，这严重损害了软件著作权人的利益，不利于保护软件著作权人的合法权益。我国没有明确规定是否允许软件所有人许可第三人使用软件，但从立法条文中可以推测出，法律是禁止软件所有人许可第三人使用软件的。《条例》第十六条“这些复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁”，“除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。”然而，这样的规定却不尽合理，没有区分许可他人使用的类型，诸如借用人、亲属、朋友等使用软件所有人的软件也得征得软件著作权人的许可。在立法的时候，应当区分不同的类型，予以分别规定，否则将造成社会关系的混乱。
（三）软件非法复制品持有人的地位。软件非法复制品持有人（以下简称非法软件持有人）地位的核心问题是非法软件持有人使用非法的软件复制品是否构成侵权，对此，学者有多种观点。有的认为，个人使用盗版软件没有危及到软件产业的发展，相反，软件产业一直是在默许用户这种行为下发展起来的，因此，个人使用盗版软件不构成侵权。[3]有的认为，不区分软件非法复制品持有人使用软件是商业目的的使用，还是非营利性的使用，笼统的认为非法软件持有人的使用行为皆为侵权，是盲目的追求“超世界水平的保护”。[4]有的区分使用过程中是否含有版权性使用，认为若含版权性使用则属侵权，否则，不认为是侵权。[5]笔者认为，非法软件持有人使用软件都是侵犯软件著作权的行为，理由有三，一是软件本身的价值很高，现代软件由于其功能越来越齐全，运行速度越来越快，处理数据的能力和速度大大提升，其本身的价值越来越大，一份软件的合法复制品售价，远远高于一本图书的售价，若允许非法软件持有人使用，对软件著作权人是极不公平的。二是由于使用软件本身即可为用户带来利润，这与通常情况下阅读图书是不同的，阅读图书是不能给阅读者带来直接经济利益的，然而软件用户却可以通过软件的使用直接牟取巨额利润。三是用于软件复制的技术导致的，软件复制的技术简便，无需成本，使软件与图书、音乐等作品相比，更容易被复制。关于技术原因的另一个问题是，图书、音乐等作品的复制技术并不广泛流传，虽然普通人也可以复制图书、音乐作品，但与出版商制作的复制品相比，其质量相差甚远。然而，一个普通人却可以轻易的制作与市场上出售的正版软件一模一样的复制品，而不影响软件的使用。非法软件持有人使用软件对软件著作权的保护是极其不利的，应当加以禁止，我国法律也是这样规定的，《条例》第三十条规定“软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任；但是，应当停止使用、销毁该侵权复制品。”
(四)软件的合理使用。著作权保护软件，但是并不保护软件体现的技术，为了促进软件的发展，应当使社会可以方便的了解软件所采用的技术。然而，现实是软件公司大都对其软件采取保密措施，不公布其源代码，长期垄断相关技术，想要了解软件采用技术的人必须自己去研究。但研究软件采用的技术不可避免的会涉及到软件的复制，如果这种复制也要征得软件著作权人许可的话，则软件著作权人可能为了保护其技术而不发放许可。为使公众可早日知晓软件采用的技术，法律应当为研究软件的人提供便利，允许其不经软件著作权人许可而复制作品。我国法律也是这样规定的，《条例》第十七条规定“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬。”这可以防止软件著作权人垄断软件的技术，平衡软件著作权人和社会的利益。
三、结论：计算机软件是特殊的知识产权客体，其用户的法律地位与图书、音乐等作品用户的法律地位不同，用户使用软件的非法复制品，即使使用前或使用时不知道该软件为非法复制品，依然构成侵权，只是承担的侵权责任不同。因此，用户使用盗版的Windows xp和Office软件，是侵权行为；微软采取行动提醒使用盗版Windows xp和Office软件的用户，是维权行为，是法律允许的行为。
作者单位：中国政法大学
参考文献：
[1]应明,最终用户使用未经授权软件的版权责任[J],知识产权,2000.1
[2]刘娟,康建辉，《新计算机软件保护条例》中软件最终用户责任研究[J]，四川理工学院学报（社会科学版）,2007.2
[3]张剑文,计算机软件最终用户法律责任制度探讨[J],国家检察官学院学报，2002.12
第7篇：计算机保护条例范文
1.《美国版权法》第107条有如下规定：“……，为了批评、评论、新闻报道、教学（包括用于课堂的多件复制品）、学术或研究之目的而使用版权作品的，包括制作复制品、录音制品或以该条规定的其他方法使用作品，系合理使用，不是为侵犯版权的行为。”该条中同时规定了判断合理使用作品要考虑的几个因素：该使用的目的与特征，包括该使用是否具有商业性质，或是为了非营利的教学目的；该版权作品的性质；所使用的部分的质与量与版权作品作为一个整体的关系；该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响。从以上列举的条文内容不难看出，美国版权法中关于软件最终用户的“合理使用”范围要比我国新的软件条例中规定的范围大；在软件最终用户使用未经授权的软件是否构成侵权的问题上，考虑的因素也较多。
2.日本的相关立法规定《日本著作权法》第113条中对最终用户的侵权行为有着这样的界定：“在商业行为中，在计算机上使用通过侵犯程序作品的著作权而制作的复制品，在业务上用于计算机的行为，只要在取得使用上述复制品的权利的根据时知道实情，即视为侵犯该著作权的行为。”简单地说，就是主观上明知道使用的是侵权软件，并实施了商业性使用的客观行为，那么软件最终用户的这一行为，就构成了侵权。从条文规定可以看出，《日本著作权法》将软件侵权行为的界定延伸到了部分最终用户，即强调最终用户的主观恶性以及是否以营利为目的使用未经授权的软件，而对于明知是未经授权的软件，最终用户在计算机上非商业性的使用、非业务上的使用以及私人的使用，根据日本著作权法的规定并不追究侵权责任。
3.欧盟的相关立法规定欧盟制定的软件最终用户的法律责任的相关立法，具有代表性的是《计算机程序保护指令》。《指令》中确定的有以下几个原则：将计算机程序视为“文学作品”；充分保护合法用户的利益；不影响其他法律对计算机程序的保护。《指令》第七条同时规定了软件使用的侵权责任界限。成员国应在国内法中规定适当的措施来制裁下列行为：第一，明知或应知有关程序系非法复制品而加以传播者；第二，明知或是应知有关程序是非法复制品而为营利目的占有者；第三，传播或为营利目的占有专用于擅自破坏或回避计算机程序加密机制的设备者。从《指令》中的相关规定可以看出，软件最终用户使用未经授权的软件的法律责任并没有明确的规定，只是规定了不得以营利为目的而占有未经授权的非法软件复制品。
4.TRIPS中的相关规定世贸组织中的《与贸易有关的知识产权协议》中第10条第1款规定：“计算机程序，不论是源代码还是目标代码，都应作为伯尔尼公约（1971年文本）的文学作品给予保护。”由此看出，TRIPS中的精神是把计算机程序作为一种文字作品来保护，而不是要求各国将计算机软件作为特殊的作品加以保护。TRIPS中第11条关于软件出租权有着如下的规定：就计算机程序而言，成员国应当规定软件著作权人有权许可或禁止他人将其享有版权的作品原件或复印件以营利为目的商业性的对外出租。也就是说软件著作权人对软件享有专属的出租权利。由此可见，TRIPS中有关计算机程序的规定，并未涉及软件最终用户的侵权责任问题，只是规定了将软件作为文字作品进行保护和赋予软件著作权人出租权。对于世界各国对于计算机软件的保护水平，大致可以分为两种情况：一种是将最终用户排除在计算机软件侵权的界限范围内，并且在立法中也没有明确的规定计算机软件最终用户的法律责任；另一种情况是将计算机软件侵权的界限延伸至部分的最终用户，即主观上明知道使用的软件为侵权软件，并且以商业性目的使用的行为，视为侵权。由此可见，世界各国现行的著作权立法中，对于软件最终用户的合理使用范围的规定，在一定程度上是相当的一致。认为个人出于非商业性或营利性的使用非法的软件复制品，其行为并不构成侵权。
二、我国软件最终用户法律责任制度评析
2001年12月20日颁布，2002年1月1日起实施的《计算机软件保护条例》中，对于用户责任方面有着很多的规定。《条例》中第八条的六、七两款中规定了软件著作权人享有的新增的对于软件的出租权和信息网络传播权这两项权利，与此相对应产生的责任和义务，就是最终用户侵犯软件著作权人的出租权和信息网络传播权所要承担的相应责任。《条例》第十六条规定的是软件合法复制品所有人享有的权利，增加了包括根据使用的需要进行安装、为了防止复制品损坏而制作的备份、为了把该软件用于实际的应用环境而对软件进行必要的修改等规定。《条例》第十七条规定的是最终用户的合理使用软件的范围，但是有所缩小：“为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通过安装、显示、传输或者储存软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向其支付报酬”。《条例》第十七条规定和1991年《软件条例》第二十二条的规定相比，最终用户的合理使用范围被缩小了很多。《条例》第二十四条中第三款增加了故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的侵权责任，可以理解为破解需要注册收费的软件或是对软件进行的反编译等侵权行为所需承担的法律责任。2002年10月，最高人民法院出台了《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该解释中第二十一条规定的计算机软件用户未经许可或者超过范围商业使用计算机软件的，需要承担相应的法律责任。
第8篇：计算机保护条例范文
番茄花园版XP不仅对微软Windows XP进行主题、桌面、按钮等外观美化，也取消了微软的正版验证程序，同时对微软原版操作系统中一些不常用功能进行了关闭或卸载，加快了运行速度，并通过网站提供免费下载。类似番茄花园的修改版XP已成为个人电脑用户的装机必备软件，有业内人士估测，番茄花园版Windows XP的装机量可能超过千万。
根据我国著作权法和计算机软件保护条例的规定，番茄花园版XP作者对微软XP的外观美化和某些功能关闭或卸载，是对微软XP软件的修改，侵犯了微软的修改权；取消微软XP的正版验证程序，侵犯了微软的技术保护措施权利；通过网站提供修改版XP下载，侵犯了微软的信息网络传播权。因此，番茄花园版XP作者的行为已违反我国著作权法和计算机软件保护条例的规定，构成侵犯著作权，应承担相应的停止侵权、赔偿损失的民事责任。这是“番茄花园事件”中的“法意”。
然而，广大网民对“番茄花园事件”的反应和态度却与此形成了极大的反差。某著名门户网站的一项专题调查结果显示：78.98％的受调查者支持番茄花园，仅有5％的受调查者支持微软原版。这当然与我国公众的知识产权保护意识薄弱有相当的关系，但却不是唯一的原因。不应否认，网民对微软已形成一种态度上的“抵触”情绪，其根源是微软产品上的高价、事实上的垄断和可能的知识产权滥用，以及其一贯采用的“放水养鱼、鱼大收网”伎俩。这种“抵触”情绪下的“民意”必然是失真和夸大的。
8月1日，千呼万唤的我国《反垄断法》终于实施。不少人期待着微软会成为《反垄断法》实施后的第一个被告，盼望反垄断法能够校正知识产权保护机制并消除知识产权强保护的种种副作用，用户渴望能获得价格合理的软件和享有应有的选择权，软件企业希望能有公平竞争的空间。微软公司在此敏感时期一改过去只针对企业盗版者的做法，将“知识产权大棒”砸向个人盗版者，其意图值得探究。
第9篇：计算机保护条例范文
1996～1997年间，福州外星电脑科技有限公司（简称外星电脑公司）将其开发的《楚汉争霸》、《战国群雄》等十种中文游戏软件（以下简称《楚汉争霸》等十种游戏软件）到国家版权局计算机软件登记管理办公室进行计算机软件著作权登记，经审查后，发给了《计算机软件著作权登记证书》。上述十种游戏软件在全国各地发行。自1999年1月起，被告翁正文、叶秀娟以振华公司的名义生产、销售上述游戏软件的盗版卡带，并将这些游戏软件更改了名字，通过其雇用的王晓燕向全国各地销售。外星电脑公司人为被告翁正文等侵犯其计算机软件著作权，诉至法院。
一审案件事实及证据：
一审法院审理查明：1996年6月至1997年10月间，外星电脑公司将其开发的《楚汉争霸》、等十种中文游戏软件进行计算机软件著作权登记。经审查后，国家版权局计算机软件登记管理办公室发给了《计算机软件著作权登记证书》。上述十种游戏软件在全国各地发行。
自1999年1月起，被告翁正文、叶秀娟以振华公司（是翁正文等人做成立的公司，因未注册登记，该公司实际上并不存在）的名义生产、销售上述游戏软件的盗版卡带，并将这些游戏软件更改了名字，这些盗版游戏卡带通过其雇用的王晓燕向全国各地销售。
1999年3月9日，王利军在收到王晓燕发来的振华公司含有《刘邦传记》等十种涉嫌侵权软件《报价单》的传真后，即与其订货。王晓燕以振华公司的名义分别于3月12日和3月 27日将上述游戏卡带发货给王利军，并提供叶秀娟的银行帐号给王利军作汇款之用。
1999年3月19日，利军商行（甲方）和环球商行（乙方）订立《协议书》约定，甲方给乙方提供《刘邦传记》等五种游戏卡带各 3片，每片50元。3月29日，双方又签订了一份《协议书》约定，甲方给乙方提供《刘邦传记》等十种游戏卡带各50片，每片50元。环球商行在收到利军商行发货的这十种游戏卡带后，即在福州地区进行销售。外星电脑公司在发现上述事实后，向福建省高级人民法院提起诉讼。
一审法院将从利军商行和环球商行查扣的涉嫌侵权的《刘邦传记》等十种游戏卡带与原告提供的《楚汉争霸》等十种相应的游戏卡带，委托福建省版权局进行对比鉴定。福建省版权局闽权（1999）7号《福建省版权局就省高级人民法院委托鉴定10盒涉嫌侵权游戏卡的复函》的结论是，十种涉嫌盗版游戏软件除开机时将正版游戏软件的制作单位去掉和将游戏名称更改外，游戏里面的程序设计、美术画面及音乐音效与正版卡带完全一样。
一审法院判决：
一审法院认为：原告外星电脑公司开发的游戏软件经国家有关部门审查发给《计算机软件著作权登记证书》，其合法权益应受到保护。翁正文、叶秀娟未经游戏软件著作权人同意，擅自删除、修改、复制外星电脑公司公开发行的《楚汉争霸》等十种游戏软件，将这些游戏软件更名后，制作成游戏卡带，以振华公司的名义由其雇员在全国各地进行销售，严重侵犯了外星电脑公司对这十种游戏软件的署名权、修改权、保护作品完整权、使用权、获得报酬权。依据《计算机软件保护条例》第三十条第（四）、（五）、（六）、（七）项的规定应承担相应的侵权责任。翁正文、叶秀娟实施侵权中主观上有共同故意，应共同承担侵权责任。王晓燕系翁正文、叶秀娟的雇用人员，不应作为侵权主体承担雇主的侵权责任，故外星电脑公司要求王晓燕承担侵权责任的诉讼请求，不予支持。利军商行和环球商行依据《计算机软件保护条例》第三十条第（七）项的规定应承担相应的侵权责任。但各侵权行为均为各自独立实施，没有主观上的关联性，当事人应就其侵权的范围各自承担责任。同时，外星电脑公司未就其所诉赔偿数额充分举证，无法查清被告因盗版侵权的获利数额，故对外星电脑公司诉请的赔偿数额，不予全部支持。法院根据被告的侵权事实、情节、后果以及原告因此支出的调查和诉讼费用等因素，酌情确定赔偿数额。
综上，原审法院根据《计算机软件保护条例》第三十条第（四）、（五）、（六）、（七）项的规定，判决：（一）被告环球商行、利军商行、俞正文、叶秀娟应立即停止侵犯外星电脑公司《楚汉争霸》等十种游戏软件著作权的行为，销毁翁正文、叶秀娟生产、销售的《刘邦传记》等十种游戏卡带的侵权产品；（二）被告环球商行、利军商行、翁正文、叶秀娟应在全国性报刊上刊登道歉声明，向外星电脑公司公开赔礼道歉（道歉声明内容须经法院审核）；（三）被告环球商行应在本判决生效之日起十日内赔偿外星电脑公司经济损失人民币50000元；（四）被告利军商行应在本判决生效之日起十日内赔偿外星电脑公司经济损失人民币50000元；（五）被告翁正文、叶秀娟应在本判决生效之日起十日内共同赔偿外星电脑公司经济损失人民币400000元；（六）驳回原告外星电脑公司其他诉讼请求。本案案件受理费人民币23010元，环球商行和利军商行各负担2000元，翁正文、叶秀娟共同负担19010元；诉讼保全费人民币5520元，环球商行和利军商行各负担500元，翁正文、叶秀娟共同负担4520元；鉴定费人民币2000元，由翁正文、叶秀娟共同负担。
二审诉辩观点：
上诉人翁正文不服一审判决，向最高人民法院提起上诉称：（一）关于福建省版权局的鉴定结论。该鉴定结论没有对本案所涉软件的二进制代码组成的指令序列进行对比描述，仅有美术画面、音乐音效及游戏玩法的进入操作程序的对比描述，因此这种对比鉴定不符合《计算机软件保护条例》关于计算机软件著作权保护客体和侵权认定的有关规定，不能作为本案涉嫌侵权软件侵害外星电脑公司软件的有效证据。（二）关于认定上诉人侵权的证据。原审法院认定上诉人侵权的证据除上述鉴定结论外，主要还有涉嫌侵权游戏软件的外包装印刷品、《报价单》、《客户资料》、《发货清单》、“退坏卡单”、“IC烧录记录”和文档资料，上述证据均不能作为认定上诉人侵权的有效证据。第一，本案中全部涉嫌侵权游戏卡带没有一件是在上诉人处当场查封取得的，这与原审法院认定涉嫌侵权游戏卡软件由上诉人生产是矛盾的。第二，原审法院在环球商行和利军商行处查封的涉嫌侵权软件，不能排除环球商行和利军商行擅自复制外星电脑公司软件的可能。况且，利军商行长期以来就是外星电脑公司的销售，这更不能排除利军商行与外星电脑公司串通陷害上诉人的可能。原审法院对此事实的认定不符合间接证据关于结论只能是“唯一”的使用原则。第三，被控侵权游戏卡带外包装印刷品极易仿制，不能从该印刷品外观相同就直接认定涉嫌侵权软件即为上诉人生产。第四，《报价单》、《客户资料》、《发货清单》、“退坏卡单”、“IC烧录记录”和文档资料均属于间接证据，且该文档资料与计算机软件文档的意义相去甚远，更不能说明与外星电脑公司软件文档有任何相同之处。从这些证据不能得出唯一的结论。第五，上诉人已举证证明其提供给利军商行的游戏卡带是从广州瑞生投资发展有限公司（以下简称广州瑞生公司）合法购进的，上诉人不知道该游戏软件是否侵权，要认定存在侵权的事实，就应当追加广州瑞生公司为本案当事人。（三）关于赔偿数额。影响计算机软件销售的因素是多方面的，原审法院在上诉人的销售额仅为人民币19397元的情况下判令上诉人赔偿外星电脑公司经济损失40万元没有依据。另外，原审法院在否定外星电脑公司260万元赔偿请求中的大部分的同时，却免除外星电脑公司承担诉讼费用，违反了诉讼费用按过错责任大小分担的原则。综上，请求撤销原判，驳回外星电脑公司的诉讼请求。
被上诉人外星电脑公司答辩称：（一）福建省版权局的鉴定结论足以证明上诉人生产销售的游戏卡带系盗版软件。第一，上诉人在上诉状中对计算机软件作了错误的定义，实质上否定了计算机源程序的存在，其目的在于规避其无法提供其生产销售软件的源程序和目标程序。上诉人不能提供其生产销售游戏卡带中软件的源程序，依法应视为其放弃了抗辩的权利。第二，计算机游戏软件既是计算机软件，同时也是影音视听作品。因此，计算机游戏软件在受到《计算机软件保护条例》保护的同时，也受到《著作权法》对视听、影音作品的保护。（二）本案认定上诉人侵权的证据确实充分。第一，虽然并未在翁正文、叶秀娟处直接查封到盗版软件，但从当场查扣的生产游戏卡的“IC烧录记录”和文档资料，含有涉嫌侵权产品的《报价单》、《客户资料》、发货单等证据证实，翁正文、叶秀娟不但是盗版软件的销售者，还是生产者。第二，上诉人提出可能存在盗版软件系利军商行和环球商行擅自复制和利军商行与被上诉人串通陷害上诉人两种可能，但未提供证据证明。第三，上诉人认为从环球商行、利军商行处查封的盗版软件的外包装与其自己的外包装不同，是仿制的，也应举证证明。第四，上诉人提供的广州瑞生公司的发票，既无法证实与侵权产品有关，也无法推翻其他侵权证据。且翁正文、叶秀娟在一审诉讼过程中，并未申请追加该公司作为本案当事人。（三）上诉人的侵权行为给答辩人造成了巨大的经济损失。虽然原审法院判赔40万元与被上诉人的诉讼请求相差甚远，但由于继续举证的困难和当前法律规定的难操作性，故未上诉。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。
二审过程中，上诉人提出补充意见称：本案应发回重审。理由是：（一）被上诉人在二审中改变其原审请求。原审中被上诉人依据《计算机软件保护条例》及其登记取得的《计算机软件著作权登记证书》确认的计算机软件著作权提起诉讼，在二审中改为要求法庭保护其软件在终端机上表现出来的图像，显然已超出了原审范围，是其诉讼请求的变更。故本案依法应发回重审，否则就会形成事实上的一审终审。（二）为查清侵权事实，应追加广州瑞生公司为本案当事人。本案必不可少的关键工作是进行软件的异同对比分析，而进行对比分析的材料之一即涉嫌侵权软件的取得和确认必须有广州瑞生公司的参与。因此，也应把本案发回重审。
原审被告利军商行、环球商行、王晓燕未对一审判决提出上诉。在二审审理过程中，经法院依法通知未到庭参加诉讼，也未提交任何陈述意见。
二审法院判决：
法院认为：本案纠纷的实质是计算机软件著作权纠纷，原审法院亦是将本案作为计算机软件著作权纠纷案件进行审理；此外，计算机软件与视听作品属于不同种类的作品，受著作权法保护的客体和内容均不相同，故被上诉人所提出的游戏软件既属于计算机软件，又应当作为影音视听作品的主张，不属于本案二审审理范围，应当视为在二审中增加的独立的请求。对此，双方当事人未达成调解协议，故法院不予审理。
上诉人对为何其住处存在上述IC烧录记录及文档资料既无合理的解释，也无其他证据否定这些证据的证明力。而且IC烧录记录形成的时间与其向利军商行销售被控侵权软件的时间基本吻合。因此，在无其他反证的情况下，根据上述证据足以认定上诉人有直接生产（即复制）被控侵权软件的行为。虽然本案被控侵权游戏卡带均非原审法院从上诉人处扣押，但由于上诉人在一、二审过程中始终未能举证证明其所生产、销售的游戏卡带是什么，而且原审法院在证明这些游戏卡带系上诉人生产、销售的问题上已经能够形成完整的证据链。在上诉人无相反证据的情况下，根据上述证据应当认定原审法院扣押的游戏卡带系上诉人生产、销售。对于上诉人所提不能排除环球商行和利军商行擅自复制被上诉人软件和利军商行与被上诉人串通陷害上诉人的两种可能，仅是上诉人的推测，并无证据佐证。至于上诉人是否还从广州瑞生公司购买被控侵权游戏卡带，以及其主观上是否明知其为侵权软件的事实，在已经认定被控侵权软件为其生产、销售的情况下，不能成为其法律上抗辩侵权的理由。因此，上诉人关于被控侵权游戏软件非其生产、销售的主张，缺乏事实依据，法院不予支持。上诉人所提追加广州瑞生公司为本案当事人以及本案应当发回重审的意见，法院亦不予采纳。
从技术角度看，计算机游戏软件符合计算机软件的一切技术特性。从应用角度看，游戏软件确有其不同于一般计算机软件的特点。游戏软件的计算机程序代码是否相同，可以通过其外观感受较明显、直观地体现出来。鉴于本案上诉人在二审中明确表示不申请对双方程序代码进行对比鉴定，亦未提供被控侵权软件的源程序，根据原审法院委托福建省版权局所作的鉴定结论、法院对双方游戏软件的现场勘验结果以及对双方游戏软件说明书的对比结果，可以认定：双方游戏软件所体现的场景、人物。音响等外观与感受完全相同；从运行游戏软件后所显示的中英文游戏名称、制作者名称、有关人员姓氏等对比结果看，上诉人的游戏软件留有修改的痕迹；双方游戏软件的说明书等文档也基本相同。上诉人提供的软件技术参数对比结果，本身亦说明至少5个游戏软件的目标程序相同率达50%以上。同时，重新开发一个与他人游戏软件的场景、人物、音响等完全相同的游戏软件，并不符合上诉人作为游戏软件经营者的经营目的，而且上诉人不能对双方游戏软件外观感受、说明书、目标程序等方面的种种相同或相似作出合理解释。因此，综合本案事实和证据，足以认定被控侵权软件是对被上诉人游戏软件的复制，上诉人侵犯了被上诉人《三国争霸》等十种游戏软件的著作权。上诉人关于其不构成侵权的上诉理由，无证据支持，不能成立。
利军商行、环球商行作为专业销售游戏卡的商家，负有审查其所销售游戏卡合法性的义务，其未尽审查义务销售了侵权的游戏卡带，亦构成侵犯被上诉人游戏软件的著作权。但本案证据不能证明该两商行之间，以及其与上诉人之间构成共同侵权。原审法院在被上诉人因侵权所受损失以及侵权人因侵权所获利益的具体数额均无法查清的情况下，根据涉及侵权软件的种类、数量，侵权人的侵权事实、情节、后果等具体案情，酌情确定本案侵权赔偿数额，并无不妥。鉴于上诉人所实施侵权的软件种类多，且侵权情节较为恶劣，故原审法院判决酌定上诉人承担的赔偿数额为40万元，亦无不当。诉讼费用由败诉方承担，具体数额由人民法院根据案件情况确定。被上诉人在原审中向诸被告索赔人民币260万元经济损失，上诉人不能证明其属于滥用诉权，故上诉人关于原审诉讼费用的分担违反按过错责任大小分担原则的上诉请求，法院亦不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实和法律依据，其上诉请求应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
本案焦点：
计算机游戏软件与视听作品：计算机软件是指计算机程序及其有关文档；视听作品是利用技术手段将众多作者和表演者以及其他创作活动凝结在一起的复合体。对于两者的著作权保护从保护内容，保护方法以及侵权行为的认定方面都存在很大的差异。共同侵权行为：也称为共同加害行为、共同致人损害，是指两个或两个以上的行为人，基于共同的故意或者过失，侵害他人人身权利和财产权利的行为。共同侵权行为人应当承担连带责任。无意思联络的数人侵权：指数人行为事先并无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害，各侵权行为人在各自受害人所造成的损害范围内独立承担责任。
适用法律《中华人民共和国计算机软件保护条例》第二十四条规定：
“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的；（二）向公众发行、出租、通过信息网络传播著作权人的软件的；（三）故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的。有前款行为的，可以并处每件100元或者货值金额5倍以下的罚款；”
《民法通则》第130条规定：
“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”
学理分析
第一，在著作权认定中游戏软件属于计算机软件还是影视作品保护的问题
一般地说，计算机软件（4HB？G3>6）指程序以及开发、使用和维护所需要的所有文档。我国《计算机软件保护条例》规定，计算机软件是指“计算机程序及其有关文档”。其中，计算机程序“指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可被自动转换成代码化序列的符号化指令序列或者符号化语句序列”；文档“指用自然语言或者形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法，如程序设计说明书、流程图、用户手册等”。计算机软件具有开发难度大、开发投资高，复制容易且成本极低的特点。因此，应对之进行法律上的有效保护。然而计算机软件的特殊性，使得对其保护又较其他的智力成果更为复杂和有难度。
本案中，被上诉人在二审中提出其游戏软件既属于计算机软件，又应当作为影音视听作品，受著作权法保护。视听作品是利用技术手段将众多作者和表演者以及其他创作活动凝结在一起的复合体，多数作者的创作成果被融为同一个表现形式，除去音乐、剧本或者美术作品之外，其他人的创作成果都无法对其创作成果单独利用并行使著作权。我国著作权法根据视听作品的制作规律和传统的管理体制，规定导演、编剧、坐次、作曲和摄影等作者享有署名权，非其他权利由制作人享有。由此可见，计算机软件与视听作品属于不同种类的作品，受著作权保护的客体和内容均不相同。本案所涉及的游戏软件的主要用途是供人们娱乐，其外观感受主要通过游戏中的场景、人物、音响、音效变化等来实现。这些着游戏进程而不断变化的场景、人物、音响是游戏软件程序设计的主要目的，是通过计算机程序代码具体实现的。因此，游戏软件的计算机程序代码是否相同，是判断该软件是否侵权软件的主要依据。所以，虽然从技术上讲相同功能的游戏软件包括外观感受可以通过不同的计算机程序实现，但是鉴于游戏软件的特点，两个各自独立开发的计算机游戏软件，其场景、人物、音响等恰巧完全相同的可能性几乎是不存在的，若是刻意模仿，要实现外观感受的完全相同，从技术上讲亦是有难度的。所以，就本案争议作品来讲，通过计算机软件著作权能够更好的对游戏软件进行保护，维护开发者的合法权益。
第二，共同侵权行为与无意思联络的数人侵权的概念和特征
