不动产权精选(九篇)

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第1篇：不动产权范文

2009年，《中华人民共和国新物权法》的颁布实施标志着我国对不动产和动产产权的主体制度的地位又上了一个新的台阶，特别是类似于房屋所有权及其压占的国有土地使用权等不动产产权的研究就更加具有了法律保障和依据。《中华人民共和国新物权法》是根据为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权的目标基础上根据我国的宪法制定的，有宪法的权威护航，不动产产权的主题制度和重构性研究就更加具有法律意义。

不动产产权属于物权的一种，根据《物权法》的规定所谓的物权是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。所谓不动产，则指不能被移动的财产。不动产主要包括土地及建筑物，还包括土地及建筑物之上的附着物及其收益。不动产产权则是类似于房屋所有权及其压占的国有土地使用权的总称。在我国，不动产产权制度占据着产权的主体性地位。在新的《物权法》的颁布背景下，研究不动产产权新的重构性是适应新的法制观和不断进步的法治进程的。我国正处于建立市场经济体制时期，为明确产权关系，维护不动产产权所有人的利益，保障交易安全，建立有序规范的市场秩序，也应要加强对不动产产权登记的管理。以下笔者就对不动产产权的主体制度与重构性研究做两点简单地介绍。

对不动产产权主体制度和重构研究的必然性

我国在改革开放初期就对构建建立健全的法制社会的这一法制理念提出大胆的构想，随着30多年的不断完善和提高，各个领域的法律法规也在逐步完善和提高，在很大程度上改变了以往人们生存生活的法律环境，在人们的衣食住行中，“住”是中国老百姓心中的大事儿，然而在关系到“住”的方面就涉及到一个物权和产权的问题。在人们实际生活中，争议的最多的就是房屋其他一些建筑物的物权、使用权、产权等方面的纷争，随着2009年新《物权法》的出台，很多不适合现在的物权关系和人们在实际生活遇到的各种不适合物权法司法解释的纷争案例就得重新进行司法解释，不动产产权的主体性制度在新的物权法下的司法解释在有些方面就有点不适合，没有做到新的标准的教科书式的解释，这就使得很多律师和当事人在对不动产产权的一些法律释义和纷争中产生概念模糊的情况，影响法律的权威性。另外，不动产产权的主体性制度在我国不动产相关的法律释义中扮演着极具关键的角色，不动产产权是区别于房屋所有权和使用权的一个物权中老百姓最关心的一个问题。所以，为了更好地维护老百姓的切身利益，减少不和谐不必要的产权纷争，构造社会主义和谐社会以及体现国家对宪法赋予公民合法私有财产不受侵犯这一基本权利的庄严承诺。作为法律的制定者和实施者就得从人们最核心的利益出发，适当对一些陈旧不动产的产权进行司法解释上的重构性研究。这是法治社会环境下的必然性和必要性。

对不动产产权主体制度和重构研究的重要性

从我国的法制进程来看，从一开始对包括房屋所有权及其压占的国有土地使用权和产权的法律规定和司法解释就处在不断变革当中，每一步变革出现新的法律释义和新的司法解释都在社会中，特别是在不动产行业中引发新一轮的热烈讨论，人们在讨论中进行新的思索，对不动产产权主体性制度在新的法律实施的背景下的适应情况、适应效果，适用后的社会反映都将影响今后整个不动产产权的法制改革进程，也会在整个的社会主义法治社会构建过程中不断地完善和健全，在法律体系中产生新的法律意义。

结语

第2篇：不动产权范文

不动产证是房产证和土地使用权证书的合二为一。它们的区别主要体现在：

1、发证机关不同。根据《不动产登记暂行条例》规定，房产证的发证机关是市（县）房地产管理局或市（县）人民政府。不动产权证的发证机关是动产登记机构由县级以上人民政府依法确定的、统一负责不动产登记工作的部门。

2、不动产权证书上增加了一个二维码，作为存储不动产登记信息的标识，只要扫描证书上的二维码，就可以立即获得不动产权利人、不动产证书编号、不动产单元号码等相关信息。

第3篇：不动产权范文

关键词：不动产；权利登记制；经济分析；应用效力

中图分类号：D923.2 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）08-000-01

所谓的不动产登记，指的是我国通过对物权的立法来维护不动产当事人权益所建立的一种制度。该制度一直是我国维护物权的立法难点，尽管国家已经几次对该制度的立法进行草案的讨论，但我国却还是没有对权利登记制展开更加深入的研究。如今，我国已经确立了权利登记制的相关框架，并对建立怎样的权利登记制进行了讨论，期望能够使权利登记制成为我国确立法律公信力的有效制度。

一、不动产的权利登记制经济分析

（一）权利登记制成本

权利登记制产生于法律规范当中，立法者为了保护不动产当事人的合法权益而设计了权利登记制的立法。而在立法的过程中，立法者需要将立法的工作人员组织起来，通过对权利登记基本情况的调查，并对各个法律部门的协调，进而起草关于权利登记制立法的相关文案，最终才能够决定该项立法提案是否被采纳。在该过程中，不仅要建立与权利登记制相匹配的法律条文，还需要建立起管理登记的执行机构[1]。政府对有关机构进行协调，从而使其相互配合，建立起统一的登记机构。该过程中，需要投入非常多的资金，才能够使政府协调这一组织群体。该机构的形成将触及到一些集团的利益，也将触及到一些机构的权利。除了在制度建立初期需要花费大量的资金以外，制度在运转的过程中也需要花费大量的运行成本。权利登记制不是简单的对不动产的当事人进行签字盖章，其需要在确定当事人权益之前，对当事人的权益进行事实性的调查。收集当事人的相关资料，确保当事人的权益是事实存在的。权利登记制也需要大量的工作人员进行工作，维护该制度以及对登记的档案进行管理都需要工作人员的维系。该部分费用也都将计入到权利登记制的运转成本当中。

（二）影响成本的相关因素

对于国家来讲，权利登记制是一项需要花费很高的运转成本，但其收益也非常高的制度和机构。影响权利登记制的因素很多，但能够对其成本构成影响的因素主要是不动产的单位、交易频率。

对于权利登记机构来讲，当事人所拥有的不动产大小与机构所收取的登记费用无关。但是不动产的单位面积越小，其所需要的成本则会越高。比方说，不动产的当事人拥有共一万平方米的土地面积，其所需要缴纳的登记金额是一千元，其所需要的成本占据了土地面积的十分之一，一公顷的土地只需要200元[2]。但是如果不动产当事人拥有土地共一千平方米，其所需要花费的登记金额也是一千元。如此可见，当事人所有的土地面积会影响到成本。在交易频率方面，当事人能够在初始登记时，确定好自身的法律权益，就仅仅花费一次登记程序的手续费。而一旦当事人将不动产进行交易，其无法确定法律效力，其需要再次进行登记，就需要再次花费登记成本。

二、权利登记制的作用

（一）直接作用

权利登记制的作用可以从两个方面概括，直接作用指的是权利登记制能够在其正规的制度下来反映客观存在的事实，并以符号的形式来表现出不动产的所有权。该种作用表示了权利登记制将不动产的所属权益从事实变成了更加规范的制度。

在权利登记制的直接作用影响下，不动产的当事人能够根据事实情况来享受事实的利益。尽管当事人所拥有的权益在前期是不稳定的，仅凭借着事实依据，无法保障权益的永久性。当事人在事实状态下，只能依靠事实存在来享受到不动产所有权的利益，但国家却并没有对事实表明态度，并未对该事实实施保护和确认[3]。当不动产的当事人将该事实上升到登记制的层次，不动产当事人所拥有的权益将变为由国家保障的合法权益、经过权利登记制的认可，代表的是国家对于不动产当事人权益的承认，能够从国家及法律的层面为当事人提供保护。该种情况下，当事人能够避免他人对自身财产的侵犯。当事人避免了不动产的权益纠纷，就变相的降低了纠纷的成本。当事人已经明确了自身对于不动产的权益，即使出现了不动产的财产纠纷，也能够在法律的裁决中获得权益的保护。

（二）间接作用

权利登记制除了能够直接为当事人的权益带来作用和影响，其间接作用也会为当事人的权益保护起到辅助。所谓的间接作用，指的是除了登记本身之外的，权利登记制能够实现的一些作用。在权利登记制的间接作用引导下，当事人的不动产权益能够收到规范的制度保护，并在权利登记制的要求下，强行将事实变得更加规范，使当事人的权益具有法律效力。不动产的登记行为被纳入正规当中，国家将通过权利登记制的渠道将不动产的当事人纳入到保护范围之内，避免出现他人侵犯财产的现象[4]。除此之外，国家还将出台一些法律和政策，以此来帮助不动产的当事人管理不动产。规范的土地政策以及科学的税收政策促进了不动产当事人对土地资源的投资，并规范了当事人对于不动产资源的利用。在国家宏观调控的影响下，刺激了当事人对不动产的投入生产，促使不动产不断增值。权利登记制还能够规范当事人对于不动产的交易，约束非当事人将不动产非法转移，保障当事人的合法权益。

三、结论

总而言之，权利登记制对于我国的立法非常重要，对于不动产的当事人也非常重要。尽管我国的权利登记制还处于高成本、高收益的登记制度，但相信通过国家对于权利登记制的改革，一定能够使权利登记制更加完善。在日后，我国的权利登记制将致力于降低转出成本，并限制强制登记现象的发生，促使权利登记更加符合人民的利益。

参考文献：

[1]张双根.论房地关系与统一不动产登记簿册兼及不动产物权实体法与程序法间的交织关系[J].中外法学，2014，06（04）：925-955.

[2]黄志凌，姜栋，严金明.瑞典不动产登记法律制度研究与借鉴[J].中国土地科学，2013，04（02）：73-79.

第4篇：不动产权范文

金B达：物权的设立、变更或者消灭，按照其发生的根据可以分为依法律行为和非依法律行为两类。依法律行为就是当事人按照自己的意愿，采用买卖、赠与等法律行为使物权发生变动。这种变动应当遵守物权公示的原则，未经公示（不动产为登记、动产为交付），不发生物权效力；而非依法律行为，是指当事人主观上并没有产生、变更、消灭一定法律关系的意愿，而是直接依据法律的规定发生了物权变动的效力，这种变动并不需要经过物权公示。

有些不动产权利人因为生效的法律文书或是继承、接受赠与取得了不动产权利，但是没有向登记机构申请不动产登记。这些权利人虽然直接依据法律规定取得了不动产权利，但由于未经登记，不动产登记簿上所记载的仍然是上一手的不动产权利人。所以，此时的实际权利状态并不与登记簿的记载一致。如果这一不动产权利又因为诉讼、仲裁或是继承、受遗赠等原因再次发生不动产权利转移时，并不受到登记簿没有这一记载的影响。

在这种情况下，新的受让人在向登记机构提出登记申请时，并不存在上一手的不动产权属证书，但是登记机构毋须也不能办两次转移登记，因为新的受让人在提出登记申请时已经依据法律的规定取得了不动产权利，而上一手的权利人已经不再是权利人，不能由其再申请登记。从《不动产登记操作规范（试行）》这一条的表述来看也是如此：登记机构办理的是“后续登记”，而且要“将之前转移登记的事实在不动产登记簿的附记栏中记载”。

第5篇：不动产权范文

不动产物权变动模式，是指不动产物权的得丧变更需符合何种法律要件方能发生效力的规范模式。虽然各国不动产物权变动模式各异，但公示原则和公信原则始终是各国不动产物权变动模式遵循的基本原则。  

（一）国外立法模式

1. 以德国民法典为代表，以萨维尼物权行为为基础理论，形成了形式主义的不动产物权变动模式。该模式认为在不动产转让中，当事人之间达成的不动产交易合同仅使双方发生债权债务关系，不动产物权必须经过登记方能发生物权变动效力。经过登记后的物权行为即使债权契约无效，买受人仍可享有对不动产的所有权，也就是债权行为与物权行为彼此独立，互不影响。

2. 以法国民法典为代表，实行意思主义的不动产物权变动模式。《法国民法典》规定：当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物、价金尚未交付，买卖即告成立，标的物所有权即依法由出卖人转移于买受人。因此，此种立法模式认为不动产物权全凭当事人的债权意思而发生变动，无须以登记作为其成立或生效的要件。

3. 以《瑞士民法典》和《奥地利民法典》为代表，实行折中主义的物权变动模式。该立法模式一方面将登记作为不动产物权变动的生效要件，另一方面认为如果不动产交易债权合同不具有法律效力，那么物权变动行为原则上也是无效的。

（二）我国的不动产物权变动模式

我国法律虽未明确不动产物权变动模式，但学界一般认为我国不动产的物权变动更偏向于折中主义模式。不动产物权变动并非当事人合意的直接效果，即当事人的合意只能发生债权效力。要实现不动产的物权变动效果，必须要通过登记这种特定的公示形式方能实现。根据我国《物权法》第九条规定，不动产物权变动未经登记，不发生效力。因此可看出我国不动产物权登记是不动产物权变动的生效要件，同时也是不动产物权依法获得承认和保护的法律依据。

（三）不动产物权变动模式下的公示原则和公信原则

公示原则是指物权变动必须要通过一定的可从外部查知的方式表现出来。如果没有通过公示将物权变动表现出来，那么该变动就很容易给第三人带来损害，影响公平合理的交易秩序。根据《物权法》相关规定，登记是我国不动产物权变动的公示方法，即不动产物权变动必须在专门的登记机关进行法定登记。这在很大程度上可保证第三人通过法定登记了解物权变动的事实，对维护不动产交易安全具有积极的意义。

公信原则是指当事人信赖公示的正确性而为一定行为，即使物权状态与真实的物权状态不相符合，也不能对物权变动效力产生影响。因此记载于不动产登记簿上的人被推定为该不动产的权利人，凡善意信赖登记的表象而受让不动产所有权的，即使不动产登记存在瑕疵，善意受让人的权利仍可得到法律的保护。

公示原则的作用是使人“知”，公信原则的作用是使人“信”，如果当事人进行房屋买卖交易，但却未进行过户登记，在法律上并不承认发生了不动产物权变动效力；如果当事人已经在形式上进行了过户登记，但因临时改变让与的意思表示而未发生买卖行为，在法律上却仍然承认发生了物权变动效力。

二、不动产物权登记制度

不动产物权登记，是指经登记人申请，国家有关登记部门将有关不动产的物权变动事项记载于不动产登记簿上的事实。不动产物权登记具有公示力强、规范度高、查阅方便等特点，因此在不动产物权变动中具有重要的作用。

（一）不动产登记制度的物权效力

不动产登记制度具有一定的物权效力，不动产权利经过登记被赋予了法律效力，受到国家的确认和保护，可以对抗权利人以外的不特定主体的侵犯。由于各国法律实践和社会发展不同，其对不动产物权登记制度物权效力的规范也不尽相同，主要分为登记要件主义、登记对抗主义、地券交付主义三种模式。

而我国在不动产登记物权效力方面尚未形成完善统一的模式，现行《物权法》对不动产物权变动的效力采用登记要件模式和登记对抗模式相结合的原则。我国坚持登记是不动产物权变动的生效要件，未经登记不发生物权变动的效力。在不动产物权变动对第三人效力的问题上，我国坚持非经登记不得对抗第三人的原则。

（二）不动产登记机关

国外立法体例大多规定在一国之内或一个统一的司法区域内实行统一的不动产机构登记，这样可起到管理交易信息、维护交易秩序等作用。如英国由政府下属的管理全国的土地管理局负责土地登记事务，德国把地方法院下属的土地登记局作为不动产登记机关。

目前我国除上海、广州等少数地区外，多数地区仍实行分散的不动产登记制度，主要由不动产所在地县级以上政府登记部门负责。有些地方房屋和土地分别由房产和土地管理部门进行管理和登记；有些地方房屋和土地虽然实现统一，但在管理机构合并前，房屋和土地登记机构分别进行了房屋登记和土地登记，由于整合信息有较大难度，因此仍采用房屋和土地分别登记制。

不动产分散登记模式具有诸多弊端：第一，登记机关不统一，容易造成各登记部门职责不明，协调工作困难迟缓，受各自利益的驱动，部门之间容易出现扯皮闹矛盾的情况；第二，不动产登记机关的分散无形中增加了不动产权利人的负担，针对一项不动产可能需要去很多部门进行分别登记，妨害了不动产物权交易秩序的顺利、快捷发展；第三，不动产交易当事人在分散登记模式下获取信息相对困难，其必须到不同的不动产登记部门方能全面掌握不动产的交易信息，给当事人造成了极大地不便。

正是介于不动产分散登记的诸多弊端，我国正逐步尝试进行不动产统一登记制。由国土资源部门作为不动产的统一登记机关，通过统一登记机构、登记簿册、登记依据和信息平台等信息，从而整合不动产登记职责，以期推动不动产登记制度的良性发展。

（三）不动产登记赔偿制度

不动产登记赔偿，是指因不动产登记错误，即登记的权利状况与真实状况不一致，导致不动产权利人或善意第三人权利受损时，由相关主体进行赔偿。采用不同的不动产登记模式的国家在不动产赔偿方面也有所不同，德国的赔偿制度分为国家赔偿和公证员职业责任保险 两个部分，而法国则根据过错责任由不同主体进行赔偿，登记员只对其登记过错给他人造成的损害承担赔偿责任。根据我国《物权法》相关规定，不动产登记机构应承担登记错误给权利人或第三人造成损害的赔偿责任。但由于法律并未明确规定具体的不动产赔偿程序和赔偿费用来源，因此关于不动产的赔偿规定在实践中并未得到很好地适用。

三、不动产交易合同与不动产物权变动的关系

（一）我国立法现状

《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。因此不动产物权转移不仅需要双方签订书面协议，而且须办理登记手续后方可发生物权变动效力。如仅有双方书面协议，即使已交付给买受人不动产，也不能发生物权变动效力。

不动产交易合同基于出卖人和买受人转移所有权的合意而订立，并不必然和登记效力联系在一起。登记不是针对合同的行为，而是针对物权变动所采取的公示方法，因此如果未去办理登记的当事人就物权变动达成交易合同，则此合同在法律上仍具有效力。

（二）不动产交易合同纠纷的处理

1. 当不动产交易合同不具有《民法通则》中规定的民事法律行为的成立要件而当然无效时，应将不动产予以返还，造成损失的，由过错方承担责任；双方恶意串通，损害国家、集体利益的，应追缴所得不动产，收归国家、集体所有；损害他人利益的应给予赔偿。

2. 当不动产交易合同符合法律规定应认定为合法有效时，若未办理过户登记的不动产被卖给已办理过户登记的第三方时，合同违约一方应承担相应的违约责任。当事人双方订立买卖合同后，合同就已生效，如果未办理登记手续，从法律上看房屋所有权并未发生移转，但买受人基于有效合同而享有的占有权依然受到法律保护。因此当合同一方当事人发生违约行为时，应赔偿另一方损失，或办理不动产移转登记。

四、对我国不动产物权变动制度的建构与思考

（一）制定统一的不动产法

我国目前关于不动产物权变动的法律规制不甚统一，法律和部门规章、地方性法规之间存在不少冲突和矛盾，这对正确适用不动产物权变动制度非常不利。因此需制定统一的不动产法，加强程序规则的修订完善，使不动产物权变动的规则和原则具体化、规范化、科学化，有利于更好地保障权利人利益，更好地维护不动产的交易安全。

（二）丰富不动产统一登记规定

虽然我国已确定以国土资源部门为不动产统一登记机构，但对登记程序、职责整合、信息查询等规定尚不完善。因此应不断丰富统一登记的具体规定，通过制定规范化的不动产登记标准，将不动产“多头登记”的相关信息进行全面整合。同时还要确立完善的不动产信息查询机制，公民可对不动产登记信息进行全面、快捷地查询，从而实现对不动产交易风险的有效管理。

（三）完善不动产登记赔偿制度

我国现行法律对不动产登记赔偿规定过于原则抽象，在具体实践中很难操作，这必然导致实务中产生较多的法律纠纷。因此需进一步完善赔偿制度，将国家财政资金引入不动产登记赔偿机制中来。同时可尝试在登记机关内部建立专门的不动产登记赔偿部门，设立专门的赔偿基金，规范赔偿受理程序，从而更好地维护不动产权利人的利益。

五、结语

不动产规制管理是关乎国计民生的一项重要任务。我国要建构完善科学的不动产物权变动制度，就应采百家之长，兼收并蓄，汲取各国立法体例的先进经验。同时也应结合我国国情，随着社会经济的不断变化推动不动产法律制度的建构与完善，使之更好地服务于我国经济社会的健康发展。  

参考文献

[1] 温世扬.物权法要义[M].北京.法律出版社，2007.

[2] 楼建波.域外不动产登记制度比较研究[M].北京大学出版社，2009.

[3] 王利明.不动产善意取得的构成要件研究[J].政治与法律，2009（1）.

[4] 高圣平，申晨.不动产抵押登记若干问题探讨——从不动产统一登记条例出发[J].社会科学，2014（5）.

第6篇：不动产权范文

关键词：《物权法》；不动产；善意取得；构成要件

中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：1008-4428（2012）05-117 -01

我国《物权法》第一百零六条确立了善意取得制度，并且将其统一适用于动产和不动产以及其他物权的取得，为不动产抵押权善意取得的适用提供了基本的法律依据。既有的研究大多围绕动产的善意取得展开，而对不动产及其他物权善意取得没有太多重视。本文拟对不动产抵押权善意取得的构成要件进行探讨，以对实务界有所裨益。

一、抵押人无权处分不动产

抵押人无权处分不动产是不动产抵押权善意取得适用的前提。所谓无权处分，是指没有处分权而处分他人的财产。不动产的无权处分，不仅包括处分人没有处分权而处分财产，还包括登记权利人明知登记错误存在而处分财产。从实践来看，不动产抵押权的无权处分主要是发生在登记错误的情形下，登记权利人将其不动产抵押给他人。虽然《物权法》中规定了权利推定规则，但不应适用于登记权利人和抵押权人的交易中，而应当依据真实的权利状况来判断登记权利人是否构成无权处分。登记权利人虽然记载的是抵押人的名字，但是，他明知该登记错误的存在，而仍然处分他人的财产，从其处分行为而言，是已经意识到自己的行为构成无权处分。

二、抵押权人已对不动产办理登记

即抵押双方已就抵押行为依照法律规定办理了登记，并将抵押事项记载于不动产登记簿上。《物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”登记才生效，是物权公示所生公信力的内容之一。就不动产物权而言，主债权人基于对不动产登记簿所登记的不动产权属的信赖，与登记权利人以该不动产为标的，设定不动产担保物权时，须完成两个行为：一是法律行为，即设定不动产担保物权的合意行为；二是不动产担保物权的登记，若没有登记，当事人之间仅产生债的关系，担保物权不会生效。不动产抵押权作为不动产物权的一种，其设立必须经依法登记才发生效力。

三、抵押权人向抵押人支付合理对价

《物权法》规定受让人以合理价格受让不动产的，才能构成善意取得。善意取得制度是为了保护交易安全而设定的，只有在抵押权人与抵押人之间存在交易行为时，并且抵押权人支付了合理对价时，法律才有保护的必要，也才存在善意取得的问题。抵押权人向抵押人支付合理对价，不仅可以使抵押人与抵押权人之间的利益不至于过分悬殊，也符合善意取得“利益平衡”的原则。抵押权人支付的对价是否合理主要是以交易时的市场价为判断依据。

四、抵押权人取得不动产抵押权时是善意的

所谓“善意”是指抵押权人客观上不知道抵押人无抵押不动产的所有权或处分权的事实，且不知道抵押人是为逃避债务以及司法冻结而设定抵押的事实。《物权法》第六条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”；第十六条规定“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”；第十七条规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明”。不动产物权的存在与变动必须以一定形式公开表现出来并能被特定当事人之外的第三人所知悉，即不动产物权必须以登记为公示，不动产登记对处于交易之外的第三人提供了“消极的信赖利益”，即“只要没有公示就没有物权变动”。不动产登记有国家信誉的支持，具有相当高的公信力，第三人有理由相信不动产权属证书及登记簿上记载的物权状态就是真实的权利状态。因此，只要抵押权人信赖登记，就是善意的，除非其明知登记错误或有异议登记存在，而无需像动产的情况那样考虑交易中的众多客观因素，就可以基于这种信赖获得保护，抵押权人信赖不动产登记就可以构成关于不动产权属状态的“善意”。

参考文献：

[1]王泽鉴.民法物权·通则·所有权[M].北京：中国政法大学出版社，2003：124．

[2] 梁慧星.中国物权法研究(上)[M].北京：法律出版社，1998：513，476—497．

[3]成晓娜.试论善意取得制度的适用和法律冲突[D].中国政法大学，2006．

[4]张庆华.担保物权善意取得的构造机理[J].商业研究，2009,（07）.总第387期.

[5]彭芳林.论不动产善意取得的构成要件[J].法治与社会，2011，（09）（中）.

第7篇：不动产权范文

关键词：不动产；收益权；质押

中图分类号：D90-052

一、不动产收益权质押的内涵

说到不动产收益权的质押，我们需要了解两个基础概念――质押和权利质押。

质押，在传统的民法中又称为质权，梁慧星教授所给的定义是：“质权，指债权人在债务人不清偿其债务时，可以就债务人或第三人移转占有而供作担保的动产或者权利所卖得的价金优先受偿的权利。在质权关系中，享有质权的债权人称为质权人；将财产转移质权人占有而工作债权担保的债务人或第三人，称为出质人；出质人移转给债权人占有以供作债权担保的财产，称为质物或者质押物。”各国通行的对质押的分类方法就是将其分为动产质押和权利质押。

所谓的权利质押是指，“以所有权以外的可让与的财产权为标的而设定的质权”。通过这个定义我们可以总结出来，权利质押的标的的特点：首先，它必须为财产权，如果不是财产权，而是比如说人格权或者身份权等，这些不具有经济价值的权利，则没有办法对债权进行一个清偿，因而也就不能作为质押的标的；其次，标的必须是可让与的财产权。因为权利质押的实现，就是要通过对标的进行变现，然后将其变现所得的价款用于债权的清偿。

毋庸置疑，我们可以认定不动产收益权质押是属于权利质押。那么在权利质押的那么多标的的分类当中，不动产收益权属于法条当中的第四条，是一种新型的其他权利。对于不动产收益权质押的定义，我们不应该将其简单地定义为债权人享有的对于特定的不动产进行收益从而获得经济价值的权利，而是应该这个“不动产”的概念进行缩小，只针对社会公共基础设施。因此，不动产收益权质押可以定义为：债权人，多指银行等，为了担保其对于社会公共基础设施建设所借出的贷款进行担保，对于债务人不履行还本付息的义务的时候，得以社会公共基础设施之收益优先受偿的担保行为。

二、不动产收益权质押的法律特征

（一）权利的标的具有特殊性。在这里所说的不动产收益权质押的标的，不同于出租房屋所得租金的收益权，它实际上是一种投资的收益权。就现阶段来说，由于收益的方式还比较单一，因此，可以归结为说体现为收费权。但实际上，不动产收益权质押的标的，不同于单纯的政府为了实现政治的经济的职能而行使的行政管理的收费权。它是一种民事权利，虽然它所指的不动产多是为了公益事业而行的公共基础设施的投资。因为在目前中国的体制下，单纯靠私营企业和个人投资，是很难完成公共基础设施，必然会涉及到政府的参与，因此，将政府的行使行政职能而为的收费权与不动产收益权质押中的标的区分开来十分必要。

（二）权利所关联的主体具有特殊性。首先是出资方，也就是质权人。在我国目前的体制下，企业的力量还是没有完全成熟，还无法在公共基础设施的建设领域独当一面，因此，质权人多为银行等金融机构。当然，这只是现阶段的一个特征，随着企业的不断发展壮大，我们也不排除在到达某一程度后，企业也会具有投资社会公益项目的能力的可能性。另一方是出质方，必然会有国家政府的参与。政府为了筹集资金进行公共基础设施的建设，从而将建好的不动产的收益权作为质押标的，向银行出质，从而得到资金。必须注意和强调的是，政府在这个质押过程当中，并不是以行政法上的地位来看的，而是单纯地以市场主体的地位来看，因此，任何行政权力的运用不能凌驾于另一方，也就是银行之上来做出决定，双方是处于一个平等的地位。任何行政强制的手段，原则上在这里都应该是行不通的。

（三）出质人与质权人双方行使权利和履行义务在时间上有阶段的衔接性。普通的权利质押中，出质人履行义务和质权人享有权利具有同步性，银行根据借贷合同向借款人发放贷款后一直到履行期限届满这个期间内，借款人负有定期向银行还款付息的义务，而银行则享有要求借款人还款付息的权利。然而在不动产收益权质押中则不一样，双方当事人，一般以公共基础设施项目竣工完成投入使用之日起为分界线，在这之前，由银行按照合同约定，履行其一次性或者分批对出质人提供资金支持的义务，而此时，作为出质人，则不需要履行还本付息的义务，而只需要尽到妥善管理和利用资金就可以了；相反，竣工之日开始，出质人则要按照约定将所得款定期存入银行开设的账户，履行还本付息的义务。这就是所谓的衔接性。

（四）质权实现的方式具有独特性。普通的权利质押中，质权的实现一般是在债权人不履行自己的债务的时候，质权人能够留置其占有的权利，并以拍卖、变卖该权利所得的价款进行一个优先受偿。然而在不动产收益权质押中，质权人实现债权的方式就不是这样了，若出质人不履行还款付息的义务，质权人无法像一般的质权那样，将占有的权利进行拍卖和变卖。在不动产收益权质押当中的大型公益性项目多是高速公路、污水处理场之类的项目，它们的收费基本账户，都是应该设在银行的，所有收费均应当汇入这个账户，若出质人违约不进行还款付息的话，银行可以接管这个账户并进行控制，限制该账户的资金流出，直到贷款的本息还清为止。而且正如上一个特征中所提到的，质权人实现质权必须是在不动产竣工投产之日以后，绝对不可能是之前。

（五）程序更加严格。不动产收益权质押与普通权利质押相比，除了需要当事人双方签订书面的借贷合同和质押合同以外，还必须要依法向政府主管的机关办理相应的质押登记，并且还要向当地公证机关办理公证。因为不动产收益权质押的特殊性，会有政府牵涉其中，为了防止政府行政权力的滥用，本级政府要进行不动产收益权质押之前，需要向上一级主管机关办理审批手续，只有取得该行政许可以后，政府与银行办理的质押合同才能够生效。

三、不动产收益权质押的设定

第一，在进行商谈之前，作为出质一方的政府，必须向其上级主管部门申请办理行政许可。如果确认该申请符合法律规定，则应当在规定的期限内向申请人颁发相关的许可证。取得行政许可是首要的必经程序，没有得到这个许可，后面的一切都是空谈。

第二，和其他权利质权设立一样，也是必须订立书面的质押合同。其中，在合同中应该载明，被担保的主债权的种类、数额；债务人的到期履行期限；出质物品的名称、数量、质量状况等具体情况；出质担保的范围；以及工程大概完工的时间和出质人开始履行债务的期限。

第三，在订立书面合同的基础上，当事人双方还要到国家相关部门进行登记，质权才能生效，就像股权出质那样。

四、不动产收益权质押的效力

在讨论不动产收益权质押的效力的时候主要就是要讨论作为质权人的银行就所质押的不动产收益权在什么样的担保范围内享有优先受偿的权利。

讨论质权在什么样的范围内进行一个质押权利的享有这个问题。其实，法律上对于权利质押的范围并没有做出具体的规定，而是准用了与动产质押相同的规定。所以和动产质押相同，不动产收益权质押的担保债权范围，一般可以由当事人在质押合同中予以明确的约定。这个可以约定的内容包括主债权的数额、利息的多少、迟延履行时所要承担的一个责任，是承担违约金还是损害赔偿金等等，以及实现质权的费用承担。当然，与正常的动产质押一样，质权范围一般涉及质物和孳息，除非合同另有约定。

五、结语

不动产收益权质押的出现是市场经济进步和政府提升民生服务的体现，它设立的初衷就是为了更好的实行公共基础建设。但是不得不承认，我国的法律制度还需要进一步完善，在不动产收益权质押的方面还不够全面，因此，完善相关法律的制定十分紧迫。没有完善的法律体系，即使设立的初衷是好的，但是在市场经济逐利性的驱使下，各种不法行为也会慢慢出现，损害市场经济的正常发展，同时还要防止政府行政权力的滥用。

参考文献

[1]梁慧星，陈华彬.物权法[M].北京：法律出版社，2010.

[2]李富成.公共基础设施收费权的法律定性[J].法学，2006（2）.

[3]王利明.收费权质押的若干问题探讨[J].法学杂志，2007（2）.

作者简介：

朱（1989―），女，浙江义乌人，中国矿业大学（北京）2011级经济法专业硕士研究生。

地址：北京市海淀区学院路中国矿业大学学七楼622室 朱 （收）

第8篇：不动产权范文

[论文关键词]不动产 登记制度 公证制度

物权登记制度与公证制度是两种相互配合的法律制度。物权登记是对不动产物权的交易结果进行有效地保护。我国没有《物权登记法》，《物权法》没有规定物权登记公证制度。物权登记引入公证，使公证在不动产登记制度中定位于前置审查模式具有科学合理性和独特的地位。

一、不动产物权登记公证的效力

公证效力指公证机构所出具的公证文书在法律上所具有的效果和约束力，有时直接称为公证书的效力。主要包括证据效力、强制执行效力和法律行为成立要件效力。物权登记有物权公示效力、界定和保护产权、维护交易安全、提高物的利用效率等效力。不动产物权登记公证的效力兼具公证的效力和物权登记的效力。

（一）生效力

公证因当事人的申请而介入物权登记前实质审查，在这一阶段保护和尊重当事人的选择权和自由意志。将不动产物权登记公证作为不动产转让合同生效的形式要件。这意味着当事人订立不动产转让合同时须公证，否则合同不产生效力。“公证是预防房地产交易纠纷的第一道防线”。我国目前一般实行自愿公证原则，因而合同的公证形式多由当事人约定。《合同法》第45条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”双方在协议中如果约定“公证生效”的条件，如果未经公证，协议生效的条件未完备，所附条件没有成就，协议不能产生预期的法律效力。

（二）公示、公信力

公证和登记是法律行为公示的形式。登记的公信力强于公证，以登记的形式弥补合同公证形式符合法律的原旨，但并不意味登记可代替合同的公证形式。订立合同，进行公证，再进行登记是一项交易的过程，公证的目的是为了确定合同的效力，登记则是为了完成不动产物权变动，实现当事人的交易目的。

公证作为国家司法制度中不可或缺的组成部分，行使着国家公共的证明权力，承载着国家至高的公共权威和信誉，作为社会信用的重要载体和法律保障，是判断民商事行为是否真实合法的重要途径，也是司法机关裁判纠纷的重要根据，因此，公证是诚信的象征，具有天生的公信力。公证公信力体现公证工作的权威性和影响力，反映人民群众对公证工作的满意度和信任度。

（三）证据效力

公证的证据效力是指公证在证据上的最高效力。证据效力具有证明公证对象真实、合法的证明力，可直接作为认定事实的根据。公证的证据效力，一是公证证明的内容属于司法认知的范畴；二是从证据材料的优先性来看，经过公证的书证证明力大于一般的书证。公证证据在诉讼证明是一种书证。《民事诉讼法》第67条规定：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。公证书具有一种推定的效力，基于公证书的证据力或生效力，即经公证的文书可作为登记机关认定当事人债权行为真实、合法的当然依据，应该采纳公证书。这不仅符合公证文书的效力特性，也符合证据学关于公证文书的理论。

二、不动产物权登记公证的定位

（一）不动产登记公证性质的界定

在不动产物权登记中介入公证制度，并非要取代或者削弱不动产物权登记机关职权，也不意味着公证机关权力的加强，而是将公证机关的职能与物权登记机关的职能相互配合，使之相辅相成、相得益彰，更好地实现物权登记制度的预期效果和社会功能。

（二）公证机构核实权的定位

在现有立法的基础上，应完善相关配套制度，强调有关行政权力部门的协助。当事人和相关部门应真实的反映情况，提供相关资料，并对其提供资料的真实性与完整性作出许诺。相关部门如果不配合协助，允许通过其上级领导部门签发协助核实的通知，或赋予公证机构一定的司法建议权，以此保障审查核实权的应有的效力。

（三）公证书在物权登记中的地位

公证书在物权登记中不具有物权效力。《物权法》第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定除外。那么当事人签订了合同并经过公证后，只能是发生债权效力，合同合法有效，而不发生物权效力，物权以登记为准。我国法律不承认物权行为理论，《物权法》没有明确区分债权合同和物权合同，也没有承认无因性理论，规定不动产物权的变动以登记为原则，主要是出于公示的要求。物权登记前置公证实质性审查制度，明确界定公证人在物权登记中的法律地位，使公证围绕其建立合理的内部运行机制、管理机制、公证程序设计以及公证责任承担，使得公证的双重性、法律职业性与物权登记前置审查的职能要求相契合，给物权登记工作带来更多便利。

三、不动产物权登记公证法律制度完善

（一）制定《物权登记法》

依据《物权法》第10条规定制定统一的《物权登记法》规范物权登记，规制物权法定和物之流通的各环节。对物权登记，包括动产和不动产在内，均予以规定，对登记的程序、登记机关及其职权、登记申请人、登记请求权、登记的事项、登记的类型、登记的效力、登记机关的责任等作出详细的规定，包括公证前置审查的内容和要求，从程序上完善物权登记制度。《物权法》修订完善时也应考虑物权登记问题。

（二）统一物权登记机关

物权登记，具有技术性、专业性的特点，由专门机关负责，才能发挥真正作用。专门设立登记机关还是由政府法制部门或法院或公证机关统一管理登记事务各有利弊。如果公证机关作为登记机关，可改变现行的登记机构多、分散的局面，由县级以上人民政府法制部门代表政府发给相应证书，如：《国有土地使用证》、《房屋所有权证》或《抵押权证》等其它相应的证书，以此作为权利人权利凭证。

（三）明确不动产物权登记公证的内容

明确不动产物权登记公证事项，也可称为法定公证，或强制公证、必须公证，是指法律明文规定必须经公证方可有效的重大法律行为、法律事件和文书，不经公证不发生法律效力。《公证法》第11条第2款规定，法律、行政法规规定应当公证的事项，有关自然人、法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证。《公证法》第38条规定，法律、行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的，依照其规定。当立法把公证机关的审查作为一种制度进行明确规定，并且与物权登记制度衔接，就构成了不动产物权登记法定公证制度。在不动产物权法定公证制度下，公证是进行不动产物权变动登记之前必须经过的一个前置性程序，公证机关对引起物权设立、变更、转让和消灭等行为进行实质性审查，登记机关只对提交登记的申请及有关材料进行形式审查。

1.不动产物权登记公证的内容

不动产物权登记变动公证，涉及不动产物权的设定、抵押、转移等变动过程。广义上的不动产登记包括权利来源、取得时间、权利变化情况和地产的面积、结构、用途价值、等级、坐落、从坐标、图形等事项。狭义上，不动产登记是土地上建筑物的所有权与他项权利的登记。《物权法》中对不动产物权区分原则的设立，为办理相关的不动产物权变动业务提供了科学依据。在引起不动产物权变动的因素中，最重要的是法律行为，如合同等，其次为非基于法律行为，如继承、强制执行、法院判决以及拆建等事实行为等。一般而言，不动产物权变动非因法律行为而发生者，均不以登记为物权变动的生效要件。由于法律行为尤其是合同引起的不动产物权变动占了相关公证业务的绝大部分，所以不动产的物权登记的原因行为如合同进行审查办理公证是大量的，可行的。

2.登记前必须公证的不动产物权变动类型

（1）不动产继承、遗产分割、赠与、遗赠。这些是我国公证的传统业务，对无纠纷的继承、赠与、遗赠以及对遗产分割办理继承权公证、赠与、遗赠公证及遗产分割协议公证，凭公证书办理产权过户，在实践中已被社会所认可。在继承中，对于继承人资格、遗产状况、放弃继续自愿与否、放弃继承声明书的真实性、被继承人生前是否有债权债务、继续人有无依法丧失继承权等要进行细致审查；赠与是一种特殊的转让。赠与合同需要赠与人对赠与的意思有充分的理解，对当事人是否具有赠与能力、赠与是否附条件等都要进行审查；对遗嘱的效力、对遗赠扶养协议的效力、涉及财产是否属遗嘱人个人所有、法定继承人有无劳动能力及生活来源，要进行审查。这些事项法律关系复杂，如果登记机关人员不具备专业的法律知识，处理不当，会导致家庭矛盾，不利于社会和谐。

（2）抵押（质押）合同。抵押所涉及的法律关系较之交易关系更为复杂，时间也较长，非经公证员引导一般人难能理解，如不办理公证对当事人和社会都可能产生不良后果。大陆法系国家普遍要求此类合同须实行强制公证。

（3）不动产物权交易合同。不动产交易合同包括国有土地使用权出让、转让合同，这类合同按合同主体分两类：一类是一方或双方为公司、登记机构、企事业或其他组织。现行登记制度中，登记机构只进行形式审查，如将此类合同交由公证处公证，依公证程序公证员必须对合同生效的各实质要件进行审查核实，向股东、董事核实决议内容，向相关机关查实有关事项，这是与登记机构一起维护着登记的公信力。一类是国家作为行为主体一方的重大不动产交易合同，主要是包括：重大建设工程招投标、建设用地使用权出让及转让、经济适用房项目、重大政府项目、招投标合同等等。此类合同通常关系民生热点，主体有特殊性，客体则为公共财产，如果由登记机关进行审查会存在难办案，出现“国家自己审查自己、既是运动员又是裁判员”。

（四）规定不动产物权登记公证审查的模式

物权登记主要有实质审查与形式审查两种方式。《物权法》第12条没有界定什么是实质审查、什么是形式审查，也没要求不动产登记机关进行实质审查还是形式审查。物权登记的实质审查与形式审查的核心区别在于登记机关是否对引起物权变动的原因行为进行真实性和合法性审查。大陆法系各国的公证已经成为不动产物权变动过程中不可或缺的一环。为了提高登记的准确性，可以参考德国立法，由公证人员通过公证的形式代替登记人员对不动产物权变动的原因行为完成实质审查，公证作为选择性的实质性审查前置。登记部门依据公证书及时办理产权变更手续，可大大提高工作效率。如果没有规定公证作为物权登记的前置程序，直接进行登记审查，由于登记部门缺乏相应的法律专业素质，可能会增加风险，难以有效预防纠纷，也会增加司法成本。现实也印证了因为有公证的保障，大量的不动产的继承、赠与、遗赠等物权转让活动没有引起不必要的争议。

（五）调整不动产物权登记公证收费

公证收费是老百姓最关心的问题，如果费用高昂直接影响公证制度实施的效果，不利于物权的保护。任何一项制度的实施都是有成本的，不动产物权变动登记前实行法定公证制度也不例外，法定公证前置则增加了当事人公证费的负担，这是事实。公证机构具有非营利的性质，费用收取应体现“经济原则”和“便民原则”。目前，委托书、遗赠、声明书公证都是计件收取，当事人的负担不算重，但财产继承、赠与和遗赠类公证收费是按受益额的2%收取，最低200元，这部分当事人经济负担确实较重。目前我国财产继承、赠与、遗赠类在大多数地方都是法定公证前置，且公证数量多，有必要调整财产继承、遗赠和赠与类公证的收费标准，可参照房屋买卖类公证收费标准，分不同档分别按比例收取，体现定价的科学性。针对棚户区、旧城改造、房屋拆迁等不动产变动类公证及确实有困难的当事人可以降低公证费用，实行缓、减、免，或适用法律援助制度，使当事人能够承受。

第9篇：不动产权范文

一、性质与功能：不动产优先购买权基本理论问题概述

优先购买权又称优先承买权或先买权，是指在一定条件下特定主体相对其他主体而优先受让某物或某权利的权利 。而所谓的不动产优先购买权则是以不动产为标的物的优先购买权。

（一）不动产优先购买权的法律性质

历来，学界对优先购买权法律性质的分析是颇有争议的，但这又是论及先买权制度时无法回避的问题，因为该问题事关优先购买权在整个民法体系中的权利定位，并由此影响相应的制度设计。综合各家学说，笔者认为优先购买权法律性质的争议主要集中在以下几点：

1.优先购买权是既得权还是期待权？大部分论者认为："标的物所有权人(即共有人、出租人等) 未将标的物出卖, 则优先购买权人的权利尚未现实化, 只处于期待权状态" ，也有学者认为："单纯具备特定的基础关系, 不能使'优先购买权人'取得权利主体地位。在具备基础关系和出卖或转让条件时, 优先购买权则已经成立，此时为既得权而非期待权。" 欲对此问题有清晰认识，必先廓清既得权与期待权的内涵。两者区分的关键是权利成立要件是否全部实现。期待权是成立要件尚未全部实现，将来可能实现的权利，反之则为既得权。依王泽鉴先生的看法, 期待权地位的取得应考虑两个因素:"①此种地位是否已受法律保护；②此种地位有否赋予权利性质之必要" 。 综上可知，期待权离真正实现尚欠要件，但已具有法律保护必要的期待利益。对我国的制度考察可知：不动产先买权实现需具备三个要件: 一是基础关系的存在，二是出售不动产，三是具备同等条件。因此，如果同时具备这三个要件，那么这种购买权就是既得权，其可以直接要求对方协助实现权利。如果不能同时具备这三个要件，那么这种购买权就必然处于期待状态，问题是这种期待状态是否有受法律保护的必要。当仅存在基础法律关系时，不动产所有权人有无出卖之意思尚不能确定，先买权人期待利益的实现完全是一种臆测，此种期待利益也毫无保护之必要。当同时具备基础法律关系和出售的要件时，先买权人期待利益之实现已可提上议事日程，法律对此种利益的保护也实属必要。例如，出租人出售不动产时向承租人履行通知义务，即是法律对先买权人期待利益保护的明证。因此笔者认为，不动产先买权是一种期待权，该权利自所有权人有出售不动产意思表示时始生成。

2.优先购买权是请求权还是形成权？形成权(附条件形成权) 说认为"优先购买权人得依一方的意思表示, 形成以义务人和第三人买卖合同同样条件为内容的合同, 无须义务人(所有权人或出卖人) 的承诺, 不过此项权利附停止条件, 须待义务人出卖标的物与第三人时, 才能行使" ，此为通说。请求权说认为，优先购买权人"有权请求出卖人优先将财产出卖转让给自己,出卖人也有义务满足先买权人的请求, 而不能把财产出卖转让给其他购买人, 先买权人则有权请求人民法院宣告其买卖无效, 并有权请求出卖人继续履行义务" 。有学者为调和请求权作用与先买权内涵之间的冲突，主张把先买权定性为"附强制缔约义务的请求权" 。笔者认为，当所有权人欲转让不动产于第三人，同时先买权人能够给出同等交易条件时，优先购买权表现为一种形成权，即仅依先买权人单方的意思表示就可与所有权人形成买卖关系。因此，在合约的成立生效阶段上，先买权表现为一种形成权，但在合约的履行和权利的救济上，先买权则表现为一种请求权。另外，当所有权人有转让不动产的意思，同时慑于先买权制度的约束而主动以市场价与先买权人洽谈转让时，先买权人就没有仅凭单方意思表示就形成合约的权利，而只能请求对方与自己交易。综上所述，在某一时点上，我们不能把先买权既定性为形成权又定性为请求权。但从权能发挥作用的整个阶段看，先买权既有表现为形成权的阶段，也有表现为请求权的阶段。

3.优先购买权是物权还是债权？对我国现行法律所规定的优先购买权，学者对其性质有不同意见，一种观点认为优先购买权附随于买卖关系，本质上仍属债权，应于合同法中规定；另一种观点认为优先购买权具有对抗第三人的物权效力，应于物权法中规定。有学者则认为"优先购买权依其能否对抗第三人可分为物权性优先购买权和债权性优先购买权" 。有些学者从考察德国的制度出发，进一步指出"法定优先购买权应赋予物权效力，约定优先购买权一般具有债权效力，但符合法律规定的公示要件的，具有物权效力" ，笔者赞同此种观点。基于意思自治的原则，先买权可以有法定与约定之分。诚如台湾学者王泽鉴教授认为,"依私法自治原则,当事人基于交易的需要,亦得为优先承买权之约定" 。约定先买权是标的物所有权人为自己的处分权所设定的负担，只要基于自愿并不违反法律的强制规定，我们应该认可其效力。但基于约定的相对性 原理，我们只宜认可其具有债权性效力，即此种先买权仅对约定双方有约束力。除外的情况是，该种约定经过物权性公示。公示公信是物权享有和变动的重要原则，如果约定的不动产先买权经过预告登记，那么我们可以认可该先买权的物权性效力。对于法定的不动产先买权，从立法的意旨来看，法律认可其具有物权性效力，可以对抗第三人。如我国司法解释规定承租人在先买权受侵犯情况下可以请求法院宣告出卖人与第三人买卖合同无效，此种情况即是证明。

（二）不动产优先购买权制度的价值功能

不动产优先购买权作为一项法律特别规定制度，其创设必然符合人们所恒定追求的法的基本价值目标--自由、正义、秩序、效益等。然而，法的基本价值目标在某一特定法律关系中不总是统一的，有时则出现冲突相悖的情况。例如，不动产优先购买权在安定秩序方面发挥功能的同时，似侵犯了不动产出卖方处分其财产的自由。有鉴于此，在遵循价值位阶、比例适度、个案平衡的原则下去寻求一种较优选择才是我们的明智之举。先买权的创设正是一种较优选择，从创设的意旨来看，不动产先买权制度在以下几方面发挥了积极的作用：

1.促进物尽其用，最大限度发挥不动产的经济效益。不动产优先购买权多存在于共有、租赁等法律关系中。赋予共有人、承租人对不动产的优先购买权，有利于物尽其用，最大限度发挥不动产的经济效益。原因在两方面：一是共有人、承租人等基于优先购买权的合理预期，对物的使用作长远打算，并尽最大努力维护和改善该物，并为此投入了必要的人力物力和财力，而投入的回报有时是长期的，甚至跨越了租赁期等。二是从而有利于简化物上的法律关系，提高对物的使用价值，充分发挥物的经济效用。物上的法律关系愈多，愈不利于物的经济作用的发挥。如在共有关系中，权利主体愈多，往往要付出愈多的协调成本去决定物的使用。

2.降低交易成本，最大限度维护双方的经济利益。成本是市场主体进行交易的重要考量。"为了市场交易，有必要发现谁希望进行市场交易，有必要告诉人们交易的愿望和方式，以及通过讨价还价的订立契约，督促契约条款的严格履行等" ，所有这些工作的花费即是交易成本。不动产先买权制度的创设有利于减少以下交易成本：一是寻找交易机会的成本。优先购买权人寻找相同功能物的费用将会由于该制度的存在而相对减少。二是履行契约的成本。由于基础法律关系的存在，不动产先买权将大大减少返还和交付标的物的费用。一般而言，第一项成本的减少主要有利于先买权人，而第二项成本的减少无疑对双方有利。

3.安定经济秩序，适度照顾弱势群体的利益。由于基础法律关系的存在，特定的权利主体对特定标的物已经形成了利用关系，有些权利主体甚至对标的物产生了一种依赖关系，例如对一些承租房屋居住的低收入家庭来说，房屋的有无直接关系到其居住利益的保障。如果赋予特定的权利主体以优先购买权，那么权利主体将维持对特定标的物的利用关系，从而使其的经济生活按照既定的轨迹发展，大大减少关系改变给其原有生活带来的冲击。从某种程度上讲，不动产优先购买权有一定倾斜保护弱势群体的目的。这种看似侵犯契约自由的制度所追求的是一种实质意义上的正义。在这种倾斜保护中，法律制度用"同等条件"的规定对出卖方的利益也尽了最大考量。

二、冲突与解决：复数不动产优先购买权的保护

目前，我国有关不动产优先购买权的规定散见于《民法通则》、《物权法》、《合同法》等民事法律和相应解释及一些行政法规中。因为我国执行严格的土地政策，禁止土地买卖，同时我国的房地产法严格贯彻房地一致性，所以我国出现不动产优先购买权保护的情形主要集中在房屋买卖关系中。由于产权主体的多元化，不动产利用关系的复杂化，现实中往往出现不同先买权间的冲突。即在某一项不动产上，同时出现几个主张优先购买权的权利主体。这些权利主体主张的先买权既有基于性质相同的基础法律关系而产生的，如同样基于共有关系，又有基于性质不同的基础法律关系而产生的，如一个基于共有关系，一个基于租赁关系。对这些冲突的解决，法律上缺少明确的处理规则，理论上也有较多分歧。为此，我们应本着有利生产、方便生活、提高效率、物尽其用、明确效力、尊重自治等诸多原则，通过综合考量来解决这些冲突。

（一）不同共有人之间的先买权冲突及解决

当某一不动产上的共有人大于等于三人时，如果某一共有人出卖其应有份额或共有物分割后所得，其他共有人都主张先买权，那么权利间的冲突如何解决呢？国外的立法对此已有明文规定。《法国民法典》第815条14项规定："如有多名共有人行使先买权，视他们在共有财产中所占的份额比例，共同取得拟予出卖的财产，有相反规定时除外"。在我国，有学者认为应由出卖人决定谁享有先买权。"这种作法既可减少交易成本，也可保证在先买权效力相同的情下，出卖人选择权的行使，能够以其自己的意思决定买方"

笔者认为，对于按份共有人之间的先买权冲突，宜参照《法国民法典》的做法。即首先评估各主张先买权的共有人所持份额之和，然后计算各自份额在前面所求份额之和中的比例，各权利人按照此比例划分取得某共有人出卖的份额。依原理，按份共有人所占的财产份额是抽象的数字化份额，不直接对照财产的具体部分。因此，前面的解决方法方便易行，只需进行简单的数字计算。同时，该方法也体现了公平原则。因为不同共有人所持份额的比例往往是其最后分享共有财产所生收益和分担亏损的基础，而收购某共有人出卖的份额，对主张先买的共有人来说，这也是一种收益，所以按比例划分也完全符合常理。

对于共同共有人之间的先买权冲突，应按照物尽其用，效率优先的原则来处理。如法条所规，共同共有人主张先买权的前提是出卖人的财产与其他共有人的财产属于一个整体或配套使用。因此，若有数个共有人主张先买权，则应视该共有人财产与出卖人财产间的结合程度。若紧密结合为一整体，或配套使用能极大提高效率，则应判其先买权具有优先效力。

（二）承租人与次承租人间的先买权冲突及解决

依《合同法》规定，承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。由此，在同一标的物上可以形成复数个租赁关系。那么，当出租人出售租赁物时，承租人和次承租人谁享有先买权呢？有观点认为次承租人享有先买权，理由如下：（1）稳定转租社会关系的需要，避免给次承租人生活带来大变动。（2）有利于简化交易程序、降低成本、增进效率，因为真正占有租赁物的是次承租人。（3）法律制度的理念是保护弱势，次承租人是真正的弱势。

另外一种观点则认为次承租人不享有先买权 其理由主要有：（1）先买权是法定权利，我国法律没有赋予次承租人有先买权。（2）依据合同相对性原理，次承租人的合同相对方是承租人，其权利对出租人没有约束力。（3）在房屋发生多次转租的情况下，先买权顺位如何解决？

笔者认为次承租人享有先买权，且其权利优先于承租人。首先，我们解决先买权权利冲突的关键出发点是立法意旨。众所周知，先买权制度以秩序与效率为两大价值目标，而认可次承租人的先买权完全符合这两大价值目标。次承租人作为租赁物的真正占有和使用者，其租赁标的物的目的无非有两种。一是生产之需，即经营租赁物取得收益。从次承租人可以满足承租人赚取租金差需求的角度可以看出，次承租人比承租人利用租赁物的效率更高，因此为了物尽其用、提高效率，我们有必要认可次承租人先买权的优先效力。二是生活之需，即租赁标的物保障居住。对次承租人来说，租赁物 是其居住利益所系。对承租人来说，租赁物是其经营利益所系。从利益衡量和安定生活秩序的角度出发，我们也有必要认可次承租人先买权的优先效力。其次，对于我国法律没有明确规定次承租人有先买权的问题，我们可以对"承租人"的概念进行目的性扩张解释。对于次承租人与出租人无直接合同关系的问题，我们的着眼点是转租关系必须经过出租人同意，出租人直接影响转租合同的成立与否。对于多次转租的问题，我们按照前面立论的精神，应该认可标的物的实际承租人先买权的优先效力。

（三）共有人与承租人间不动产先买权的冲突及解决

该问题是学者们谈论最多的。通说认为共有人的先买权优先于承租人的先买权，因为在此种情形中,无论是从这两种先买权发生的基础原因考虑,还是从其发生的时间也有先后考虑,共有人的先买权都应具有优先于承租人的先买权的效力。而且法律对基于债权关系而发生的租赁权人已经设立了"买卖不破租赁"的规则予以保护,已无必要再就先买权进行规定。 也有学者从简化法律关系，提高不动产利用效率的角度出发，举例论证共有人先买权可以使标的物上的共有关系简化，而承租人先买权则不仅不能使所有权与利用权合一，也不能简化共有关系。

针对上面的理由，有学者提出了异议：（1）先买权不因主体有别而性质不同，基础法律关系的不同不能推导出权利本身效力不同。（2）现实中大量存在租赁在前，共有在后的事实。（3）承租人在现实地使用着租赁物，共有人并未使用租赁物。赋予共有人优先行使地位后，对承租人的影响明显要大于赋予承租人优先行使地位后对共有人的影响。在否定通说理由的基础上，一些学者认为承租人的先买权优先于共有人，主要理由为：（1）在共有人优先的情况下，所有与利用主体仍分离，是一种缺乏效率的使用方法。在承租人优先的情况下，其虽仅取得标的物部分份额，但此份额系抽象存在，其已成为所有人，所有和利用的合一是一种效率的安排。（2）从我国法律规定看，承租人先买权可以对抗任意第三人，具有相当于物权的效力。共有人之先买权则仅有债权效力。依据物权优先原理，承租人先买权无疑优先于共有人。

另外，有学者指出："按份共有人优先购买权与承租人优先购买权不能发生并存。在按份共有人转让其份额时，只能由其他按份共有人行使优先购买权；在出租人转让租赁物时，只有承租人才能行使优先购买权。因为按份共有人优先购买权的客体是共有权的份额，而不是共有物。承租人优先购买权的客体是具体的物，份额与实物非属同一，故这两种优先购买权无法并存发生冲突。"

参考吸收以上观点中的合理成份，笔者认为，共有人与承租人间先买权冲突的解决，必须先以立法意旨中维护的价值目标为一般原则进行考量，同时针对实践中的不同情形，在尊重当事人意思自治的前提下具体分析，以求个案公平。因为实践中的问题远比一般性的规定要复杂。比如说按份共有人在标的物上行使自己处分权的情形就可分许多种。其可以转让自己在共有物上享有的份额；其可以行使自己的表决权与其他共有人达成绝对多数决后转让部分或全部共有物；其可以在分割共有实物后转让自己所得的部分等等。（就按份共有人的先买权，我国法律仅明确规定转让份额的情形，笔者认为似乎欠周延，所以此处的多种情形是理论上的归纳。）另外，承租人租赁共有物的情形也有部分或全部之分。对于这纷繁复杂的多种组合情形，我们笼统地说共有人先买权优先或承租人先买权优先，似乎不够严密。当然，如果要求法律法规对每一种可能的情形作细化规定似乎也不现实和科学。因此，实务中在坚持价值目标的前提下具体问题具体分析，努力寻求个案平衡是必要的。

就法律明文规定的共有人可享先买权的情形，在与承租人先买权发生冲突情况下，如何解决呢？就此，笔者试做简要分析。

首先，对于按份共有人转让份额的情形，共有人应优先于承租人，理由的立足点是共有存在的基础与效率原则。共有建立在共有人相互信任的基础上，具有典型的人合性。认可按份共有人先买权优先效力将有利于原先建立起来的人合性优势的发挥。而承租人如果利用先买权介入共有关系，则极可能由于与其它共有人缺少信任基础而造成共有物管理的低效率。从管理主体数量的角度讲，共有人优先必然使共有人减少，承租人优先则只是变换共有人，由于管理主体的减少可以带来管理的高效率，认可共有人优先符合效率原则。而承租人优先不能使其取得完全的所有权，期待中利用与所有合一也不能完全实现。现实中承租人既租赁共有物，又享有共有物份额的情况更容易使其他共有人产生不信任感，因为双方的利益诉求是互逆的（承租人希望租金越低越好，共有人希望租金越高越好）。因此，承租人先买权优先未必是一种效率安排。

其次，对于共同共有人转让实物分割所得的情形，承租人优先于共有人，理由的立足点是秩序原则和基础法律关系。实物分割后，原共同共有人只有在物属于一个整体或配套使用的情况下才有先买权，因此认可共有人优先是符合效率原则的。从另一角度讲，分割后的物上已成立独立的所有权，承租人优先可以使利用与独立的所有合一，这同样是符合效率原则的。笔者认为两方面的效率是很难分出高低的。但是，认可承租人优先无疑有利于安定物的利用秩序，而共有人优先则将破坏已有秩序。从基础法律关系角度讲，分割后的物与其他共同共有人已脱离基础法律关系的联系，而承租人则在分割后的物上形成了新的利用关系。

三、问题与建议：对我国不动产优先购买权保护的几点思考

（一）扩展不动产优先购买权的类型

目前我国法律规定的几种优先购买权都是法定的先买权，对此，我们有必要认可和保护约定的先买权。约定的优先购买权是以当事人约定的方式产生的优先购买权, 与法定优先购买权相对称。由于约定优先购买权具有微观性、具体性, 因而是法定优先购买权的补充。如果当事人约定的内容不违背法律的强制性规范, 则基于契约自由原则, 应当承认其效力, 从而有利于发挥优先购买权的制度功能。国外不乏约定优先购买权的立法例, 例如,《瑞士民法典》第681 条,《德国民法典》第1094 条等。 约定优先购买权的存在较好解决了先买权与契约自由之间的矛盾冲突，使法律对秩序与效率价值的追求与当事人的意思自治更好地融合在一起。

（二）细化不动产优先购买权行使的配套制度

比较先进国家的立法规定，我国现行有关先买权的法律规定大多属于原则、笼统、简单的类型，即用"优先购买权"一词涵盖所有关于先买权的行使方式、行使期限、救济方式等一整套制度规范。当然，有关承租人优先购买权的规定则稍具体些，但有些方面仍显粗泛。对此，我们有必要参考借鉴世界先进国家的成熟规范，同时针对实践中适用不统一的地方，细化不动产优先购买权行使的配套规则，以使不动产先买权的行使与保护有可靠的规范依据。从配套方面而言，先买权的行使方式期限、救济途径、冲突解决方式等都应细化规范；从配套层面而言，先买权保护与行使的细化有必要与不动产登记制度、拍卖制度的等相互协调统一；从配套方式而言，一些尚不成熟与偏重实务操作的制度可先在司法解释中规范。

（三）以制度价值寻求个案公平

司法实践中不容忽视的问题是，有些司法机关在适用先买权规范时出现偏差，导致有时忽视了对先买权人保护，有时忽视了对所有权人或第三人的保护，从而影响了司法的公信力。事实上，先买权的行使有可能涉及多方当事人的利益，在先买权的冲突中就可见一斑。一般而言，法律关系中涉及的主体越多，关系越复杂，解决问题的难度越大。不可否认的是，法律规范再细化其于是概括性规定，难以穷尽现实中所有可能发生的情况。因此司法机关在解决先买权纠纷中必须认知到情况的复杂性，防止简单适用法律，而应当在坚持秩序与效率的前提下，努力寻求个案的公平，找到所有权人、先买权人、第三人等各方主体利益的平衡点。

（四）完善不动产优先购买权的权利救济方式

依法律规定，承租人不动产先买权侵害后的救济方式是请求法院宣告出租人与第三人订立的买卖协议无效。可见，法律是赋先买权予物权性效力来达到权利救济的。除此外，法律对其他种类先买权的权利救济毫无明文，学界一般认为可以准用承租人的救济方式。笔者认为，法律规定的承租人 式的救济方法对权利人的保护实则不周。实践中，一些权利人知道先买权被侵害可能在丧失对不动产的占有后，并有可能另外已取得了相同使用价值的其他不动产，此时权利人对权利救济的诉求并不是要求宣告所有权人与第三方的买卖协议无效并以形成权成立合同，而是仅仅要求所有权人赔偿自己权利被侵害后的受到的损失。因此，笔者认为先买权可以成为侵权行为的客体。从基本性质而言，先买权是一种特殊性质的财产权，因为"先买权可以为权利人提供获得物权的机会利益，具有直接的经济内容" 。而现代侵权行为法已越来越认同权利具有的可侵性。鉴于侵权责任承担方式的多样性，让先买权成为侵权行为法保护的范畴将使权利人对先买权的保护更具灵活性。

（五）限制不动产优先购买权的滥用

从实务的角度考虑，限制不动产优先购买权的滥用主要是两大方面：一是善意取得制度对不动产优先购买权的阻却，二是不动产优先购买权的除外适用。就第一方面而言，善意取得制度是对法定先买权的物权性效力所设定的界限。依据《物权法》第106条规定，不动产适用善意取得。保护善意第三人的利益就是保护交易的安全，而维护交易的安全是民法的价值所在。当交易安全与不动产先买权人的利益发生冲突时，根据"两利相权取其重"的原则，应当保护善意第三人的利益。 就第二方面而言，除外的适用必须建立在对"买卖"的正确界定上。依《合同法》规定，买卖是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的行为。因此，在赠与、遗赠、继承、遗赠、互易等场合，不动产的先买权不得行使。在混合赠与的情况下，"虽兼有买卖和赠与的因素，但究其实质仍以赠与的性质为主，与纯粹的买卖终究不同" ，故而先买权同样不得适用。在出卖人将不动产出卖给家庭成员或家属的情况下，"因家庭成员间的买卖不免具有浓厚的人身色彩，与纯粹的买卖终究也不同" ，故先买权也不得适用。