法律与社会精选(九篇)

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第1篇：法律与社会范文

社会改革与法律秩序的关系十分密切。如何在法律秩序下实现社

会改革，如何在社会改革中建立并维持新的法律秩序，是摆在社会学

家和法学家面前的难题，也是社会改革家和法律实践家的责任。

法律秩序是启动社会改革的先导。改革者常常在社会改革之初就

创设新的法律秩序，然后运用新的法律秩序来推行改革。在社会改革

中，首先变革法律秩序，并用这种新的法律秩序来启动社会改革，既

可以使社会改革依法进行，也可以避免“先改革后立法”的弊端，更

可以避免违宪改革或违法改革。即使是由民众推动的改革，如果没有

法律上的根据，改革的推进及其合法性都会成为问题。如果放任违法

改革存在，就必然在或多或少的程度上破坏法治。

法律秩序是推进社会改革的基础。如果社会改革是由权力层启动

的，那么权力层就应当首先运用立法手段将自己的改革意图法律化。

如果改革是由社会民众发动的，改革行为也应当有一定的法律根据。

即使是一种迫不得已的改革，一旦为国家所认可，也应当立即予以立

法确认，建立新的法律秩序。改革成果如果不能被转化为法律秩序，

不能被纳入法律秩序的范畴受保护，改革就可能受阻，改革的成果也

可能得而复失。法律秩序确认社会改革的成果，也为社会改革新的发

展提供了新的立足点，同时，还可以使社会改革不至于在改革的道路

上失落自我或无所依归。

法律秩序可克服社会改革带来的震荡。社会改革必然会有阻力、

有震荡。如果震荡过大，就可能引发社会动乱。而任何社会动乱，就

其本身来说都是社会的疾患。它可能使社会的发展出现梗阻，使社会

的脚步被迫倒退，使社会的文明遭到损害，走向社会改革目标的反面，

甚至葬送社会改革本身。如果建立并保持了良好的法律秩序，使社会

改革在法律秩序中进行，就不可能引发过大的社会震荡，即使引发了，

改革者也能采取有效的法律措施予以控制。

法律秩序既是静态的模式，也是动态的过程。法律秩序要在社会

中发展更新，需要一定的社会动力。在若干社会动力之中，改革无疑

是最强大的力量。在社会改革中，法律秩序确认、维护、推进着社会

改革的同时，自己也获得新的形式和新的内容。社会改革的不断发展，

会对法律秩序提出不断更新的要求。法律秩序的发展也是社会改革发

展的要求。社会不同方面的改革会引发法在不同方面的发展，一旦改

革进行了，原有的法就存在过时、需要革新的问题。法所作出的与社

会改革相适应的变革，也会引起相应的法律秩序变革。在社会改革——

第2篇：法律与社会范文

关键词：法律效果；社会效果；克服方案

中图分类号：D90文献标识码：A文章编号：1009-5349（2016）03-0070-03

当今社会，中国的经济和政治飞速发展，日新月异的发展状况和不断增长的国民生产总值预示着我国早已跨入了世界强国的行列。但是，从某一方面而言，中国仍旧是不自信的。这种不自信更多地集中体现在了学术和文化方面。而民众针对法治的焦躁和疑虑正是这一方面的突出表现。当前，社会影响干扰法律判决的案子不胜枚举，“高尚”的道德成为了干扰法律的遮羞布和一面大旗，当法治被德治的影响逐步消解之时，这其实意味着法治建设的生存空间在逐步萎缩，而某些政治效果的意义高于法律高正性的论调，也使得中国对法治的研究和建设陷入了进退维谷的境地。[1]当前社会，人们总是希图法治的进一步发展，但民众口中的社会效果和政治影响却是干扰法治的首当其冲的对象。观察近年来的案例，不乏网络暴力利用道德为标杆进而压制法律话语权的行径，群情激昂的民意也使得法律被迫转向低调和沉郁。同时，由于法律研究中哲学概念化的严重倾向，中国的法治研究也并未取得长足的进步与发展，垄断与引领法律走向的仍然是西方的法律研究。对于司法政策中已经隐隐成为了关键词的“法律效果和社会效果相统一”的论调，权威的法律研究者们却仍然没有给出一个清晰的有价值的研究结果，无论这种现象的因由何在，实践中的不专业言辞已成为干扰法律客观严谨性的弊害之一，由此也可见一斑。

一、法律效果和社会效果的错误认知

（一）社会效果和法律效果的定义和异化

具有中国特色的法律体系的形成，曾让无数民众和法律界人士看到了希望的曙光。有法可依、有法必依，更是成为了处理法律问题的重要前提条件。[2]然而，经过无数的实例调查可以发现，即便我国目前已经确立了相对完整完善的法律体系，但是在法律的具体执行过程中，现行的司法政策却一再因为“社会效果和法律效果统一论”的具体化和扩大化，在某种程度上否定了法律的权威性。这对于已经形成了总体法律体系的我国而言，与其说是法律在现实社会中的实践化和生活化，倒不如说是对法律本身的一种倒退和放逐。

要阐述法律效果和社会效果相统一论调的弊端，首先要明确法律效果和社会效果的实质含义。所谓法律效果，就是指立法效果、执法效果和司法效果三个部分。它主要通过法律做出合适的裁决，体现了法治的内涵和准则，同时，它需要法官在审理案件时既要注意公正公开性，也要注意维护正确的法律程序，也就是说，法律效果其实是法本身价值的具体体现。

而所谓社会效果，其中心词即是“效果”，而“社会”一词，更多的是起到一种主语及修饰作用。通俗些来讲，就是社会和民众意见、观点的集中体现。[3]社会效果的涵盖范围极广，社会对不同的人、不同的事件所给出的不同评价都可归类于社会效果。甚至，即使同一个人、同一事件，当社会给出的评价和观点不同时，社会效果也随之不同。就社会的意义而言，社会效果这一词语，更多的是一种客观现象，也是社会中一切认识反映的总体称呼。

不过令我们遗憾的是，在社会的实践过程中，社会效果和法律效果却往往会发生异化和误用的现象。“法律效果要和社会效果统一”的论调，不仅成为了时下法律工作者们的常用熟语，甚至在中央和地方各级法院的工作要求和报告中也经常提及。于是我们有理由怀疑：无论立法者立法的初衷是多么希望维护法律的权威性和客观公正性，但是，他们却似乎并没有考虑到法律在实践中所可能产生的一系列问题以及它与政治诉求、社会形势间的种种隔阂。立法者站在至高点向社会输出一定的法律准则，但当这种准则受到了社会的反弹甚至面临溶解时，立法者却并没有提出足够有力的解决措施，于是，法律在实践中所遭遇的令人揪心的命运由此可以预见。

（二）社会效果的误用

“统一论”的论调最早来源于最高人民法院原副院长李国光先生。他在1999年首次声明了“要坚持办案中的社会效果和法律效果相统一”这一观点。而到了后来，由于国情、形势等诸方面的影响，就又加上了政治效果的影响，于是，逐渐演变成了现在的“社会、法律和政治三个效果相统一”的论点。在目前的司法政策中，三种效果的统一是其中的一个重要原则。但这样的“统一论”，在没有鲜明十足的观点论据的支撑下，无疑更类似于一种口号，这种口号，在似是而非没有形成清晰界定的大背景下加以讨论，实际上很容易起到一种相反效果。统一论之后，随着以人为本、和谐司法等观点的开展，能动司法成功地进入司法政策并在其中起到了举重若轻的作用。[4]而这种理论一旦运用到实践中就很可能演变成：在进行法律裁决时，法官往往不再遵照法律本身的意义进行判决，而是将裁决与社会效果、政治效果进行平衡，更多地去寻求法律的“弦外之音”。社会效果的初始作用本是作为法律废立时的解释作用而存在，但现在，社会效果却被直接当做了司法政策而进行运用。这样混淆不清的观点自然极有可能导致人们的思维混乱。譬如：什么是社会效果？它的定义、范围和适用度是什么？谁来作为它的评价对象？它又是否有取舍条件？如果这些问题能够有一个明确的解释，同时将它明确地作为一种司法政策规定到立法当中，那么作为一种能够缓解司法机械性的有利因素，它的存在自然百利而无一弊。但如果在没有固定的清晰界限的基础之上，将只作为一种情景因素和认识论而存在的社会效果随意混入司法政策当中，无疑会对司法过程中的法律决断造成严重冲击，从而使得法律的权威性进一步下降。

通过研究我们可以发现，时下围绕“社会效果”进行讨论并得出的观点其实大多是存在谬误和异化的。而“社会效果”这一词语，本身就存在着太多不确定性。由于人本身主观能动性的存在，即使是同一人，对待同性质的不同的事件也会有迥异的看法。就社会效果本身而言，其本身就既含有正确认知，也含有错误认知。所以以社会效果的眼光来审度法律判决，就会既存在与判决相符合的地方，也会有不符合之处。所以无论是多么有先觉性的社会认知，都无法在法律未进行判决的基础上对其未来所造成的社会效果进行透视。“社会与法律效果统一论”的论调，只能是借统一论之言而达到某些个人或政治在法律中所期望得到的诉求。或者从某种程度上来讲，法律本身就是一种体现了统治阶级意志，由立法机关制定，并由国家政权确保实施的行为规则。正因如此，法律并不是凭空捏造的，更不是幻想中的空中楼阁，而是本身就来源于社会，脱胎于社会。如果用社会效果对法律加以操纵，那么本质上其实是把法律意志和现在社会中的少数人意志或政治意志加以对立，并借社会效果作为幌子从中攫取自身的目的。法律的意义被进行篡改，法律的束缚作用降低，那么这对社会来讲其实才是一种倒退，是试图将原本的法治社会倒退回任意裁决社会的一种行径。[5]

（三）法律效果的异化

所谓法律效果，其实是一种比较广阔的概念，其中包含了立法、执法和司法三种效果。法律效果中的立法效果，是法律效果中的第一层面，它和社会效果颇为类似，从某种程度上而言，立法效果相当于社会效果。而司法效果和执法效果，则是法律效果中的第二层面，如果说立法效果相当于总目录的话，那么执法和司法效果则相当于其中的子目录。法律效果的意义在于法律文本的权威性是否能够得到落实，同时，它也标志了法律与社会的契合程度，两者的契合程度越高，法律效果也就越好，反之，法律效果则随之变差。[6]所以，单独的、脱离于社会的法律效果是并不存在的，它所代表的是法律实施后所产生的社会影响，即社会效果。

正因如此，在法律效果并未脱离社会的基础上去倡导法律效果和社会效果的一体化，这完全是一个将法律效果和社会效果相互剥离的“圈套”。经过一些调查我们可以发现，不少法律工作者都认为应该通过社会效果的角度来对法律的执行进行监督，以社会效果、民众的满意程度作为法律是否得到完善执行的一个斧正。但是，如果失去了法律作为唯一标准性的判断法则，法律的监督又该如何实施？法律的尊严又该如何捍卫呢？

综上，所谓两个效果相互矛盾所以要加以平衡、统一的论调，完全是在没有弄清法律效果和社会效果的含义前所进行的伪命题。法律效果是一个客观存在的社会结果，其并不以人或事件的意志为转移，它来源于社会也脱胎于社会，故而，法律效果和社会效果实际上是没有太大冲突的，一些所谓冲突的论调，其实是源于他们将法律效果和社会效果当做法律评价，但就其本质而言，却依然只是法律评价间的冲突。[7]法律评价是一种主观的因素，在不同的层面和大背景下法律评价自然也有所不同。而法律效果却是客观的、不可变的因素。将法律效果的好坏作为客观的因素来加以评判，其结果自然无论如何都无法尽如人意。

二、如何克服统一论对法治的溶解

统一论来源于实务法律，从某种方面而言，它代表了对司法领域的批判与反思，有一定的研究价值和讨论价值，但不可否认的是，统一论只是给出了一个模糊的建议理论，却几乎避开了司法领域中最现实的问题――当法律效果和社会效果发生冲突时，法律应该如何判决？当一种理论没有固定的实行方法而只有一个模糊的概念时，这就会导致人们在法律方面思想的混乱。对统一论的研究者而言，仅有概念性的理论是远远不够的，方法论的引导才是能够起到决定性作用的部分。[8]

所以，在法学批评的言论充斥着时下的今天，我们在进行合适的批评建议的同时，其实更应该提出一些实际性的建议。实现公平是一种能力，实现统一论更应该成为一种能力。[9]就目前形势而言，我们可以先尝试进行执法效果与社会效果相统一，进而尝试促进司法效果与社会效果相统一，最后尝试促进审判结果和社会效果得到统一。但实现这一切却需要先做到一个前提，就是要保障执法、立法和司法三个效果得到一个统一。在三个效果尚还未得到统一之前就先去奢求法律效果和社会效果的统一，这无异于一种大话和空话。

法律需要充分的严谨性，作为法律人，更应该首先做到对法律的忠诚。所以，要实现法治，首先要进行的就是思维上的转变。

（一）将逻辑规则作为法律的组成

从立法的层面进行概说，法律需要逻辑规则作为其基本组成部分，即便在法律研究中，其真正需要的逻辑规则只是很小的组成部分，但是，逻辑规则对于法律的方法论的创立仍然是举足轻重的。不可否认的是，法律工作者尤其是司法者心中最基本的规则就应该是逻辑规则，它能够指引人们在实践的过程中保持着理性选择，从而保证人的思维一直得以保持在实现法治的道路上而不会出现偏差。故而笔者认为，在社会主义法治建设还不够完善的初级阶段，用逻辑规则来维护法治，是我们目前能够得到的最好的办法。

（二）以法律作为修辞工具

统一论的盛行，其实是一种政治话语的运用策略。而诸如此类的，在法治建设中运用政治修辞捆绑法治思维，这种现象似乎并不少见。但是，要想真正实现法治建设，就不应该让法律成为政治的附庸，而是应该用法律来制约政治。所以，将法律演变成一种修辞论辩的有效武器，可以说是对目前司法中政治修辞使用过度的一种“矫正”策略。而如何将法律作为一种修辞工具进行使用呢？笔者认为，用法律言辞进行论辩，与当事人进行讨论说教，不失为一种能够加大当事人对法律接受性的有效方法。[10]法律思维与法律言辞两者虽然相近，但实施起来却有很大不同，而所谓讲法说理，本来就是法律人所应该具备的基本功。想完整地解决一个案子，不仅要对其具有明确的判断力，还要做到有理有据，能够使社会、当事人都得到一个服膺的结果。同时，将法律作为一种修辞使用，还能够加深法律的亲民性，降低社会对法律机械性、无变通的错误评价。

当然，在将法律作为修辞手法的同时，我们也要注意把握其中的尺度，过度的法律修辞不仅会降低言论的自由性，还极有可能将论辩变成“诡辩”，如此，恐怕也有违我们的初衷。故而在运用法律修辞时，法律人首先要梳理有价值的证明材料，只有以事实作为佐证，才能真正加大法律作为修辞工具的证明力度。

三、结语

未来的法治究竟该走向何方？这恐怕是一个困扰在法律工作者的永恒难题。目前的法律研究其实不容乐观，对外，我们无法完全摆脱西方法学对我国的影响，对内，被异化的社会效果和法律效果也成为了困扰研究者的巨大难题。在这种情况下，法律的研究无疑陷入了瓶颈期。事实上，围绕统一论所产生的不同观念其实质是由于认识论的不同。但在现阶段法治建设并不完备的情况下，贸然推崇“统一论”的论调，很容易造成法律威信的严重下降。而如果法律倒下了，道德却没有在社会中形成一个鲜明的旗帜，那么无疑会导致社会和民众严重的思想混乱，故而笔者认为，我国现阶段的法律研究更应该坚持以法治为本的大旗，社会效果可以作为一个辅助作用和检验标准，却绝不可以成为法律实践中的工作标杆。

参考文献：

[1]陈金钊.被社会效果所异化的法律效果及其克服――对两个效果统一论的反思[J].东方法学.2012（06）：44-46.

[2]陈楠. 论“法律效果与社会效果相统一”向法治思维与法治方式的转型[D].2014：11-23.

[3]阴建峰. 论法律效果与社会效果的统一――以贯彻宽严相济刑事政策为中心[J].河南社会科学，2011（02）：87-90+218.

[4]刘岩.对法律效果与社会效果统一的若干思考[J].十堰职业技术学院学报，2009（04）：17-19.

[5]王甲光.论社会效果考量对法官裁判方法的影响[D].中国政法大学，2009：22-25.

[6]周F.法律传播效果与城乡社会阶层分化――以“知沟”理论为视角[J].湖南大众传媒职业技术学院学报，2010 （01）：36-38.

[7]张文显、李光宇. 司法：法律效果与社会效果的衡平分析[J].社会科学战线，2011（07）：189-194.

[8]迟辰悦. 法律效果与社会效果关系问题类型化研究[D].辽宁师范大学，2014：5-31.

第3篇：法律与社会范文

关键词 习俗 道德 法律 社会规范

作者简介：蒋功亮，贵州民族大学法学院。

任何社会的存续和发展都离不开良好而稳定的社会秩序，否则必趋于混乱失序、动荡不安而消亡，而良性社会秩序的形成则以来一定的社会规范。远溯原始社会，近至现当代文明社会，乃至未来理想社会，概莫能外。纵观人类历史的演进过程，习俗、道德与法律（此处指实证意义上的人定法，下文所言“法律”主要在此意义上使用），乃是普遍存在与主要的社会规范，它们共同推动着人类社会文明的进化，维系着人类社会的存续与发展。

一、历史演进视角下的社会规范

早在远古的原始初民社会，人类在漫长的共同生活和生产过程中逐渐地、自发地形成了一些行为规则和规范，这些规则为人们自觉遵守和普遍适用，其涵摄了简单的人类原始社会生活和生产的诸多方面，内容非常丰富，主要包括原始禁忌，例如食物禁忌、性禁忌等；原始宗教，例如图腾崇拜；原始礼仪，如原始祭祀；原始习俗，如血族复仇、血亲复仇、同态复仇等。这些形形的原始行为规范之间并没有明确的区分，它们往往相互混同，兼具习俗性、宗教性和道德性。此时，习俗既是宗教又是道德。原始社会简单的社会关系就为这些同样简单和初级的行为规范所良好地调整着，使人类社会能够以此为基础继续向前发展。

随着社会生活的复杂化、社会关系也日趋复杂，习俗和习惯已不可能完全调整社会的全部关系，社会对规范的要求也不再限定在原有的基础上，那些关系到社会重大利益的、带有全局性的内容被分离了出来，由一种崭新的从习俗、习惯中发展出来的规范予以规范和调整，道德由此得以产生，其最初的表现形式是风俗、禁忌、礼仪等。

然而，生产力的进一步发展、社会生活与社会关系的进一步复杂化，使得自身强制力不足、支配范围较小的习俗、道德对纷繁复杂、变化不居、新的社会关系层出不穷的社会生活逐渐无能为力，仅仅凭借习俗、道德规范、调整所有的社会关系已非可能，社会需要更具强制力的、普遍适用的标准去规范、调整人们的行为，法律也就因此应运而生。

从习俗、道德、法律的产生、发展的历史演进过程来看，每一种社会规范的出现都具有历史必然性，都是生产力发展、社会生活与社会关系复杂化的结果和产物。这一过程同时也是人类文明演化进步的历程、人类从荒蛮蒙昧走向文明理性的过程。

法律作为人类理性自觉的产物，是人类智力与“法律”实践发展到特定历史阶段的产物，也是生产力发展的必然要求和结果，在社会控制上自然优于作为人类自发形成结果的的习俗和道德，但这并不表明，法律的诞生意味着作为法律之源的习俗、道德的历史使命的终结，恰恰相反，在法律产生之后，习俗和道德以一种相对较为温和、隐蔽的方式潜移默化地规范、控制着社会的诸多方面，此时的习俗与道德对社会的影响似乎更加深刻了。于是，习俗、道德与法律便以不同的方式共同调整、规范着形形的、不断复杂的社会关系，构成了社会规范体系的主要内容，成为社会生活有序化的主要凭借。

二、构成社会规范体系的习俗、道德与法律

尽管美国著名法学家庞德将法律、道德和宗教视为人类社会控制以及文明型构和维护的三大主要工具①，但就世界范围来看，从作为一种普遍性的社会规范的角度来说，宗教虽然在全世界范围内拥有人数甚众的信徒，但在一些国家和地区，宗教的势力和影响微乎其微，例如，中国就是一个宗教信仰极度缺乏的社会，从古至今，莫不如此。因此，从更为普遍的意义上来说，习俗、道德与法律则构成了型构社会秩序、维系社会良性运行的主要因素，三者共同组成了社会规范体系的核心部分。

作为一种人们在共同的社会生活中缓慢而自发形成的产物，习俗符合人们关于正义、公平等理想追求――尽管这种追求可能是无意识的――的基本观念，是特定民族生活方式和文化传统乃至民族精神的积淀，且长期被人们自觉遵循，因此便成为了社会控制盒秩序塑造的基础手段和主要工具之一。一般而言，遵守习俗乃是一种自觉意识，而服从法律则往往被视为一种强制义务，这也决定了，较之于法律，习俗更易被遵守，甚至在实际的社会生活中也更为重要。这一点在文明程度偏低、现代化程度不足的国家和地区表现的尤为明显。以中国为例，在中国的乡土农村社会和少数民族地区，法律的实效远远低于立法者以及一些法学家的预期，在那里，习俗以及道德乃至宗教而非法律才是最重要的、普遍被遵循的行为规则与社会规范。在那里，法律（国家法）似乎是不存在的，甚至没有存在的价值与必要。法律在很大程度上被搁置了。恰如恩格斯在描述原始社会规范时所言：“在大多数情况下，历来的习俗就把一切都调整好了”②。与此相似的是，历史法学派的鼻祖、法的“民族精神说”倡导者萨维尼主张，法律绝非立法者所刻意而为之物，恰恰相反，其根植于于社会之中、特定民族的历史文化之中，它是民族社会中那些内在的、默无声息的起作用的因素的产物，民族的普遍信念和共同意识是其真正的源泉。③如同民族的语言一般，法律取决于民族精神，主要表现为习惯法，优于立法者刻意创设的远离民族精神的成文法。不论是历史上的法律实践，抑或法学家的思想理论，都表明习俗作为一种源自社会生活本身的社会规范，在形成和维系社会秩序方面，甚至比法律有着更为深刻的影响。

第4篇：法律与社会范文

关键词：社会管理；检察机关；公益诉讼

社会管理工作与检察工作有着密切的关系。2009年12月18日，在全国政法工作会议上将“深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”列入全国政法机关三项重点工作。至此，推进社会管理创新被提升一个新的高度，成为包括检察机关在内的政法机关的三大职责任务之一。通常，承担社会管理职能的主体是行政机关。但并不意味检察机关在社会公共管理之中无用武之地。现代社会管理理念认为，检察机关属于广义的社会管理主体，其执法办案活动是广义的社会管理活动。同时作为法律监督机关，检察机关对部分社会管理活动负有监督职责，在刑事犯罪惩治方面发挥着重要职能，同时在国家和社会公共利益受到严重侵害时，检察机关也可参与民事及行政诉讼，来维护国家及公共利益。因此检察机关既是社会管理的的主体，又是监督促进其他社会管理主体行使社会公共服务的主体。检察机关可通过公益诉讼的方式实现社会管理职能。

一、检察机关参与公益诉讼的理论基础及历史传统

《宪法》第一百二十九条规定，中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。因此检察机关作为法律监督机关，参与社会管理的过程其实也是行使检察权的过程。检察权最基本的权能毫无疑问是刑事公诉权，但是随着现实生活的复杂化和现代诉讼制度的完善，当国家及公共利益受到侵害时，应当追诉其民事责任时，检察机关也可以参加诉讼。

虽然我国现行《民事诉讼法》目前还没有作出检察机关可以提起民事公益诉讼的规定，但我国检查制度史上曾经有过检察机关可以参与民事公益诉讼的制度规定。“1939年4月《陕甘宁边区高等法院组织条例》中即规定，检察员的职权之一是作为“诉讼当事人或者公益代表人”[1]。1949年《中央人民政府最高人民检察署试行组织条例》赋予最高人民检察署参与民事案件的职权：“对于全国社会与劳动人民利益有关之民事案件及一切行政诉讼，均得代表国家公益参与之”。1954年9月通过的《中华人民共和国人民检察院组织法》也明确规定了人民检察院有权对有关国家和人民利益的重要民事案件提讼。”[2]我们通观大多数国家的检察机关，虽然以刑事检控为其一项主要职能，但为保证民事法律的正确实施，维护国家和社会的公共民事权益，各国一般都赋予检察机关以提起民事诉讼。

二、提起公益诉讼的条件

并非所有属于公益诉讼案件范围的民事违法行为都将被检察机关以公益诉讼的方式提交法院审判。从河南省检察机关的实践看，公益诉讼案件的一般都要符合以下两个条件：

1.形式条件

“公益诉讼案件的形式条件，即案件的来源：一是党委、人大和政府交办的；二是群众集体上访的；三是检察工作中发现的。”[3]形式条件的设立可以将检察机关提起公益诉讼案件的精力集中在重大案件上，这符合公益诉讼的目的，同时也防止检察机关过多地行使公益诉讼权，导致公益诉讼权的滥用。

2.实质条件

公益诉讼的实质条件是违法情节恶劣，危害国家、社会公共利益后果严重。实质条件是认定一个案件是否能够提起公诉的决定性条件。判断是否达到实质条件的标准，应从违法手段和情节、财产损失数额、人员伤亡、致害程度和负面影响等方面综合考虑。

因此要具备公益诉讼的形式及实质要件的案件，才在权益受损时由检察机关提讼，以维护其合法权益。

三、由检察机关提起公益诉讼的优势

需要指出的是，公益诉讼并非只有检察院才有权提起，除检察院外，任何公民、社会公益性组织以及行政机构等等，都有权依法提起公益诉讼。但检察院提起民事公益诉讼具有以下优势：

第一，检察机关提起公益诉讼具有宪法上的最高依据。 宪法规定， 检察机关是国家的法律监督机关。 任何主体对于公益的损害， 若对法益产生侵害，构成违法行为时，对此违法行为，检察机关提讼即为该监督权的行使形式之一。

第二，检察机关提起公益诉讼，便于调查取证。其他主体在提起公益诉讼的问题上，通常会遇到调查事实的取证难的问题。但这一点对于检察机关来说相对容易。在此意义上说，检察机关提起民事公益诉讼，更容易克服诉讼中的技术，更容易获得胜诉的结果，从而更有利于社会公益的司法保护。

第三，检察机关提起民事公益诉讼，通常不会滋生其他主体提起公益诉讼时可能会产生滥用诉讼权的问题。公益诉讼其诉讼主体资格较为宽松，虽有利于公益诉讼的开展，但也容易滋生滥用公益诉权的问题。滥用公益诉权势必走向该制度的初衷之反面。检察机关作为公益诉讼的发动者不存在滥用公益诉权的动因。此外，检察机关提起民事公益诉讼，无需考虑诉讼激励机制的问题。

四、在检察机关行使民事公诉权面临的几个特殊问题

由于检察机关提起民事公诉不同于一般民事诉讼，因而在赋予检察机关民事公诉权和建立我国民事公诉制度时，尚有以下几个特殊问题需要解决。

（一）检察机关在民事公诉中的诉讼地位问题

笔者认为，检察机关在民事公诉中的诉讼地位是民事公诉人。一方面检察机关作为民事公诉人提讼可以采取两种形式进行：一是对于双方当事人恶意串通、损害国家利益或社会公共利益的行为，检察机关以民事公诉人的身份提起民事诉讼，将双方当事人列为被告，请求法院宣告双方当事人之间的民事关系无效或者予以撤销。二是检察机关或独立作为原告，或与有关单位和个人一起作为共同原告，以对方当事人为被告，向法院提讼，请求法院依法判令对方当事人承担民事责任。另一方面，检察机关作为国家的法律监督机关，在民事公诉案件审判过程中，对法院的审判活动是否合法有权进行监督，因而不同于一般民事案件的当事人。

（二）被告可否提出反诉问题

反诉是指被告对本诉原告提起的、旨在抵消或吞并原告诉讼请求的反请求。根据该定义，只有与案件有直接利害关系的当事人才能作为反诉的被告。“而在民事公诉案件中，检察机关是作为国家的代表提起公诉的，它本身不是民事公诉案件的权利主体，而只是程序意义上的原告。因此，在民事公诉案件中，被告能否提起反诉，应视不同情况而定。”[4]具体来说，对于仅有检察机关提起的民事公诉案件，由于检察机关仅是程序意义上的原告，只具有程序意义上的诉权，而不是民事权利的主体，不享有实体权利，因此在这种情况下，被告不得提起反诉。对于检察机关提起的民事公诉案件，如果有其他当事人作为共同原告参加诉讼的，被告可以对其他当事人提起反诉，但不得对检察机关提起反诉。

（四）诉讼费用的负担问题

检察机关作为公益代表人提起民事公诉，是在维护国家利益和社会公共利益，属于“执行公务”的行为，应不缴纳诉讼费用。费用承担问题我们可以借鉴国外法律规定，如《日本人事诉讼程序法》第17条规定：“在检察官败诉的情况下，诉讼费用由国库负担”。在法国，检察官即使败诉，也只承担其为诉讼所支付的费用，其余一切费用由胜诉方承担，等等。因此我国可规定：在检察机关胜诉的情况下，法院可以判决由败诉方承担诉讼费用；在检察机关败诉的情况下，诉讼费用可由国家承担。检察机关仅负担其为诉讼所支付的必要费用。

（五）诉讼后果的承担问题

严格说来，就案件本身而言，检察机关不存在胜诉与败诉的问题。法院经过审理，认为检察机关的公诉不能成立，亦不能判决检察机关承担实体上的法律责任。有关当事人因检察机关提讼而被强制参加诉讼并因此造成损失的，当事人可以请求国家赔偿。总之，在我国赋予检察机关以民事公诉权和建立民事公诉制度，既是社会发展的必然要求，也是完善我国检察制度的客观需要；不仅具有充分的理论根据，而且也具有深厚的现实基础。

公益诉讼，作为检察机关创新参与社会管理的新方式，在维护国家及公益利益方面发挥着重要作用。是检察机关参与中央政法委“深入推进社会矛盾化解、社会管理创新、公正廉洁执法”的三项重点工作的具体体现，虽然当前我国并没有系统、明确的法律规定检察机关需要承担公益诉讼人的角色，但是作为公共利益的维护者的检察机关应当主动实践，勇于创新，在中国的民主法治建设中发挥更大的作用。

注释：

[1]谭闯，刘昌强，谢光才，检察机关提起民事公益诉讼研究[J]，西南政法大学学报，2005.01

[2]廖中洪，检察机关提起民事诉讼若干问题研究[ J]，现代法学，2003.06第25卷第三期。

[3]江伟，《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年版。

[4]海广云，《监督权与诉讼权———对检察机关监督职能的再认识》，载《检察理论研究集粹》，中国检察理论研究所主编，中国检察出版社，2001年版。

参考文献：

[1]李洪亮，检察机关参与社会管理创新研究[J]，法制与社会，2011.4（上）。

[2]汤维建，检察机关提起民意诉讼势在必行[J]， 团结，2009.3。

[3]李涛，浅析河南省检察机关提起公益诉讼的范围和程序[J]，检察实践，2005.6。

[4]谭闯，刘昌强，谢光才，检察机关提起民事公益诉讼研究[J]，西南政法大学学报，2005年01月第7卷第1期。

[5]廖中洪，检察机关提起民事诉讼若干问题研究[J]，现代法学，2003年6月第25卷第三期。

[6]徐爱民，对检察机关提起民事诉讼的探讨[J]，法学天地，1991.05。

[7]梁高华，项远江，检察机关在提起民事公讼中的角色定位，[J] 检察实践，2003.03。

[8]江伟，《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年版。

[9]王云红，论检察机关在民事诉讼中的法律地位， [J]研究生法学，2002年1期（总第49期）。

[10]简慧茹，试论检察机关提起民事诉讼与行使民事检察监督权之矛盾与分离， [ J].国家检察官学院学报， 2002，（6）： 126.

第5篇：法律与社会范文

关键词：社会关系；法律制度；秩序；价值观

人类在社会的生活中往往有人与人之间的利益冲突。这时候需要法律来维持社会的平衡，从大的方面来讲，平衡的方式有两种：一种是自然而然的平衡，另外一种是社会制度的平衡，所谓自然而然的平衡，利益和利益之间需要自然的力量达到一个平衡。不需要外力的干涉就能达到平衡。但是当社会群体中的强势群体利益和弱势群体利益发生冲突的时候，这时候要求他们自行解决问题，也就是自然而然的平衡利益关系已经不可能，这时就需要某些外力帮助他们恢复之前的平衡，弱势群体本身是不能通过自己的力量来完成公平、公正的与强势群体对抗的。他们这时候会寻求社会的帮助，这时候法律的效果就体现了出来，社会通过法律的强制性手段，来弥补和保护弱势群体。这就是维护法律与社会的平衡关系。

1 维护法律与社会的平衡关系的必要性

1.1 法律的价值冲突是一种必然

法律的价值在于在不同的法律价值观念冲突，导致意见的不同而产生了矛盾和相互的排斥甚至是冲突的状态。具体来讲，在客观条件下的法律和作为主体的人而言，法律应该在公平、公正的基础上，满足人对于法律属性、法律效益等各方面的平衡。如果将整个法律体系看成一个整体的话，法律的价值就是法律整体的一个主体概念，将外在和内在的制度规范进行整合，所以，我们说它是法律系统的基础，其中涉及的内容都是法律的各种规范和制度的本质内容和理论基础，当法律延伸拓展的时候，它也是他们的一种依据和参考。在支持和论证法律的具体意义的时候要利用核心内容进行合法性、合理性的参考，这是法律意义的终极参考和根据。主观和客观的有机统一就是法律的价值所在，拥有特定价值观的群体，对于法律的认识和认可度是不一样的。随着社会的不断发展和变迁，人类的观念和价值观也是在不断变化的，并且会一定程度的影响到法律价值的倾向。“法律的价值是具有双重的意义，它从一方面体现了人作为主体和客体之间法与理的一种内在联系，也就是法律价值。另一方面它又体现出法律的主体意义。可以满足人作为主体的一种属性。”一般来讲，法律的内在价值包括：公平公正、自由、效率和秩序等。

1.2 在特殊的社会转型背景下法律和社会的平衡关系

中国随着30多年的改革发展，使得社会从一个传统封闭的国家向社会主义现代化的国家转变的一个过程，这个过程伴随着大量的经济利益、价值观、人生观、人员流动的各方面变化。社会阶层也在流动。人的思想道德观念不断变化，也会在社会的不同阶层的利益造成一定的冲突。这时候就需要法律制度的不断完善来平缓各个阶层的利益管理，也就是所说的法律与社会的平衡关系。在日益多元化的社会系统中，民间的各种自治的规章制度，已经逐渐被现代社会的规范化法律法规替代。这样法律就要面对不同价值观、不同阶层的人群制定规章制度。价值的判断标准也成了无法回避的问题。价值的判断标准根据个人的社会背景，生长环境都会产生不同的判断依据。这也就造成了法律在不同人群面前形成了一定的冲突。但是面对必然的冲突只要保证法律的公平公正和自由。就能维护法律与社会的平衡关系。只要是将自由为准的价值体系作为依据。就能维护不同群体间的公共利益和个人利益。

2 维护法律地位和社会平衡关系的主要途径

2.1 立法需谨慎

保持一个法律价值应有的底线，而非根据人的主观来决定，这样才能做到相对的公平。例如：内蒙古某牧区的牧民是不会关心法律的制定与草场的关系有多大，他们对于自己的生活还是习惯按照自己的日常习惯办事。法律的复杂条款对素质和知识水平普遍低下的牧民多数完全不懂，只有其中主要的一两条会发挥作用，而法律的专家又通常不会了解牧民的日常生活和需求。这样法律的制定过程就会和当地的实际情况出现偏差，这样法律在牧区的实施就没有真正的用武之地，牧民也不会拥护这样的法律，在法律的现实执行中就会出现很多问题。所以在制定法律的时候应该注意这些问题。这种情况下法律的核心力量与地位将会受到影响。所以在任何一个社会制度下，通过立法的方式想将社会的制度和秩序进行有效控制，往往会存在法律的制定“不接地气”的风险。也有可能被民间认为法律是虚设的，也有可能对于执政政府的信誉和力度产生质疑。因此在各种各样现实和随机发生的情况下干预立法的实施。所以从上面的内容可以看出，立法是一个谨慎的事业，我们的本意是通过立法规范整个社会的社会秩序，塑造良好的社会氛围。我们在制定法律前应该到实地进行考察和了解。在法律制定之前需要大量的取证和调研。这样通过的立法才能在现实生活中得到更多的帮助。而如果不能主动的去感受和把握整个社会的秩序和内在关系的话，就不能很好的通过立法来规范这个社会的秩序。

2.2 尊重和引导的基础上维护法律和社会的平衡关系

在整个社会的城市阶层中，通过各种复杂的联系构成了我们现在的这个社会，这个社会存在很多层次和阶层。人们通过自己的方式在这个复杂的社会上建立各种各样的联系而改变自己的社会地位。人们通过各个层面的沟通上的建立人与人之间的紧密联系。也在不同的社会区域形成了不同的地域风俗。大大扩展了社会风俗的丰富性。而新时代的发展也伴随着大量新技术的不断应用，在信息化技术的不断发展线，现如今网络的快速发展，使得“人肉搜索”的现象越来越多。而人肉搜索也在很大程度上体现了自有社会的秩序形成。并且执政单位不应该否认这样的自由形成社会秩序的方式。虽然这种类型的社会秩序形成存在野蛮生长的情况，但是这样的方式也有着它非常积极的作用，有关部门应该加以引导。因为现代社会中绝大部分的利益和冲突纠纷都是通过司法途径进行解决。但是现实生活中因为法律的整个司法过程繁琐，而且花费比较巨大。所以生活中的不少纠纷选择了自己解决或者是忍气吞声。这样这种自发的法律形式就体现出来了他特有的优势。因为他更加的方便、更加的直接、更加的省钱。用法律解决冲突的方式是所有解决问题方式中最为昂贵的。而社会中自发的维持秩序的方式是不需要更多的时间和精力的。所以在日常的生活中，应该保持人与人，群体和群体之间的和谐共处，充分的理解和尊重，这样能减少大量冲突的发生，不需要所有问题与纠纷通过法律的途径来解决。

3 结束语

综上所述，正是因为法律和社会稳定、平衡的关系，才能维持这个社会的稳定。对于外在表现形式的区别关系上，法律工作者和政策研究学者一直以来各执一词。各个方面的专家都很难理解对方深入的想法。难以精确和科学的把握法律和社会政策的关系问题。这样各执一词的争执也造成了很大程度上两个阶层的对峙和紧张关系。所以我们应该构建一个公平合理的社会结构，避免法律和现实的偏差，同时更好的维护法律与社会之间的平衡关系。

参考文献

[1]张锟盛.行政法学典范之另一种期待：法律关系理论[J].月旦法学杂

志.2005（6）：

[2]吴庚.行政法的理论与适用[M].北京：中国人民大学出版社.2005（6）

第6篇：法律与社会范文

一、“熟人社会”与“陌生人社会”

所谓“熟人社会”是转型前的中国社会，亦叫“熟悉的社会”。这一概念，是著名社会学家先生在 《乡土中国》一书中提出来的。费先生认为，中国传统社会是一个熟人社会，其特点是人与人之间有着一种私人关系，人与人通过这种关系联系起来，构成一张张关系网。目前国内关于“熟人社会”研究大致有二，一是市场经济大潮正引起中国社会结构的深刻变迁，注重亲情关系和地缘关系的熟人社会即将终结，而以追逐利益为根本目的的陌生社会已经到来；二是妨碍市场发展和社会法制化建设的熟人社会正在以新的形式展开自身，我们应当转变政府职能，发挥市场和民间的积极作用，努力去瓦解熟人社会。这两种研究，也表明了在乡土社会中法律无从发生的。在熟人社会里，人们几乎不需要法律和法院，法律更多的是一种潜在的威慑。

费先生在提出“熟人社会”的同时，他也提出了和美国著名法学家劳伦斯?弗里德曼一样的概念 “陌生人社会”。这是随着现代经济的发展而产生的一种社会现象。现代社会是个陌生人组成的社会，各人不知道各人的事，经济的高速发展、人们紧张生活导致了互相间的漠不关心，更别谈信任二字，这样才产生了法律。

二、“熟人社会”中法律的局限

众所周知，中国古代以来，由于特殊的文化传统，人情伦理及其发达，重关系、讲人情的传统和习俗几乎渗透于现代社会生活的方方面面。当然，人情和亲情是社会生活和交往必不可少的剂，缺少人情的社会也是无法想象的 。但是，任何事物都有两方面。“熟人社会”过分发达的人情伦理也有其自身的弊端。“以情代法”“礼尚往来”，有时甚至是礼大于法。在我们建设法治社会的今天，毫无疑问，这种“人情论”已经阻碍了我国现代化的进程。首先，它削弱了“法制”的功能，以“人情”、“关系”代替“法律”，“熟人”的“情感”代替了法律的威严，使得本该公平正义的事情在“人情”中讲讲变质。其次， 法律不能得到很好地利用，人们不愿打破已建立的亲密关系。在“熟人社会”里打官司，不仅仅针对当事人，有可能涉及到熟人范围内的第三者。再次，影响国家公权力的权威。在熟人社会中有其独特的解决纠纷方式，在熟人社会中有着让他们信服的权威。而国家公权力往往是陌生的，让其无法接受的。最后，熟人社会打破了“契约论”，在一个熟人社会中，我们会得到随心所欲而不逾规矩的自由，这和法律保障的自由不同。在乡土社会契约的重视，而是发生于一种行为的规矩熟悉到不假思索时的可靠性。

三、“陌生人社会”到来对于我国法律的意义

从过去的“熟人社会”走向“陌生人社会”，是一种代表，一种进步。这意味着经济规模的不断扩大、人员素质不断加强、文明化程度不断提高。“陌生人社会”并不是伴随着冷漠，即使现在大力提倡道德建设，但随着经济发展越来越快，文明化的程度将会越来越高，法治化进程也会越来越快。首先，在“陌生人社会中”法律占据首要位置，与“熟人社会”不同，在法律面前众人平等，是人们对法律更加信任。其次，国家公权力能够通过法律有效的实现，从而保证绝大多数人的利益，实现国家及法律的权威。最后，在“陌生人社会”中，法律能够更好的实现公平正义，提供给人们均等的机会，使人们更积极的投入到国家建设中。

第7篇：法律与社会范文

关键词：法律效果；社会效果；能动司法；经验法则

在当下中国语境的能动司法实践中，司法的法律效果与社会效果两者以各自不同的评判约束机制促使着法条主义（判决）与民意之间的沟通回应，法官职业化与司法民主化之间的制度链接，严格规则与法官自由裁量之间的互动博弈和国家法与民间法之间的替代互补。因此，从法律层面上说，强调法律效果与社会效果的统一，必然要求法官在有限的法律与变化的现实之间寻找最佳切入点，避免机械执法和司法恣意这两个极端。经验法则在能动司法辐射下，以其流动性和客观性的特点，成为避免司法走向两个极端的重要手段，显然经验法则所凸显的作用尤为重要。

一、经验法则：两种效果和谐统一的利器

美国著名法官霍姆斯指出：“法律的生命并不在于逻辑而在于经验。”所谓经验法则，即运用日常生活经验和常识对证据进行判断的规则。在诉讼实践中，具体指法官根据日常生活经验或者相关的信息、资料，运用法律人特有的法律思维理性升华并总结，形成对相关事物因果关系或者一般态度的认识。

（一）法律层面上的运用：事实认定和法律适用

事实认定中的经验法则主要用于四个方面：证据真实性的认定、证据关联性的认定、证据证明力强弱的认定和事实的推定。一般情况下，法官有选择何种经验法作为推定的前提或者决定是否进行事实推定的自由裁量权。但是，案件中存在明显可适用的经验法则除外。①

法律适用中的经验法则主要用于三个方面：法律的解释、法律的选择及填补法律漏洞的重要依据。为此，司法者就要依赖于非正式的法律渊源、法的一般精神、公平正义理念、社会道德观念以及经验法则来作出裁判。

（二）运用模式的选择：综合思维模式和借助利益衡量

在英美法系国家里，通过承认生活习俗具有法律渊源的性质，赋予生活经验以法律地位；并以判例的形式将成熟的经验法则吸纳入法律规范当中来。在大陆法系国家，亦赋予经验法则具有类似法律的效力，“他山之石，可以攻玉”，外国的相关立法内容对于我国经验法则的运用应该有借鉴意义。当然，我们应该着眼于中国特色的司法环境，引导经验法则的运用。

1、综合多种思维模式。法官必须运用法律思维从事审判工作，通过法律职业特有的视野和职业规范来观察、分析、从而做出判断法律问题和现象。不同的思维方式有不同的利益权衡：法律思维以合法性为基本准则，政治思维力图权衡利弊，经济思维考虑成本与收益的关系，道德思维侧重善恶、好坏的评价。②丰富法官的思维模式对于司法调解的成功率有着功不可没的作用。调解制度是适应新形式下的产物，它综合运用了法律、道德、情感等多种方式，较为折衷和妥当地满足当事人的权益，提高了诉讼民主化透明化，有利于实现两个效果的和谐统一。

2、借助利益衡量，平衡对社会主体的利益保护。法律设置的诸多权利是一定利益在法律上的反映，权利冲突或受到侵害的实质是利益的失衡，法院审判就是对争执的利益进行重新确定与分配。笔者建议确定以下三项基本原则：保护生存权原则、保护弱势群体原则和保护公共利益原则。

而由于经验法则自身的特性，使其能在能动司法的背景下操作自如，对司法效果起着举足轻重的作用。作为法官，即使证据不充分，也可从职业道德、职业素养出发，依照逻辑推理和日常生活经验，推定案件中各方的责任。应该说，在能动司法的背景下合理选择经验法则运用模式，有助于我们更加清楚地认识裁判结果的合理性与正当性。③

二、理性反思：经验法则运用面临的现实困境

虽然经验法则在有机统一法律效果和社会效果起着举足轻重的作用，但是一方面由于其自然性使裁判者总是意识不到它所发挥的作用；另一方面，由于受到体制和人为的一些因素束缚，限制了经验法则在实践中的运用。

（一）法官职业风险束缚了经验法则的运用

法官是实现司法公正的重要取决因素。但实践中，存在为了实现司法公正，却片面加重了法官的责任。比如“错案追究”责任制就是一个典型的例子。④不当的加重法官的司法责任的职业风险导致了法官的裁判有悖能动司法的要求，也无法满足社会公众的民意要求。

（二）法官执业水平限制了经验法则的运用

我国法官的选拔主要以招录院校法律毕业生为主，近年来，法官队伍明显呈年轻化和专业化的趋势。由于我国法学教育体制存在的缺陷，法学专业毕业生普遍存在知识结构单一、社会经验匮乏的问题，致使法官在办案中所运用的经验法则十分有限。而与此同时，受案多人少的原因和对诉讼效率的追求，基层法院对简易程序适用率都作了较高的要求，使得法官在审理案件时获取经验法则的途径受限，导致案件质量受到影响。⑤

（三）裁判说理不充分模糊了经验法则的运用

忽视裁判说理的重要性，实践中存在虽有说理，但不够充分也没有针对性，当事人难以感受到能为大众所接受的经验法则的存在。法官主观和客观的原因使得不重视裁判说理的重要性，这将会失去通过运用经验法则来检验裁判结果的合理性的渠道，从而也将使约束司法恣意的设想成为水中之月。

第8篇：法律与社会范文

教学案

课题我国法律与社会主义道德的联系教学案序号

授课时间年月日课型新授

教与学目标

及重点难点1、知识方面：列举实例表明我国法律与社会主义道德互相配合、互相促进、互相补充的具体表现。

2、能力方面进一步理解法律与社会主义道德的区别与联系，从而培养初步的辩证思维能力。

3、情感目标：使学生了解和认识我国法律与社会主义道德的密切联系，理解依法治国与以德治国必须紧密结合的道理。教育学生更加自觉地提高自己的道德水平，为守法护法奠定坚实的思想基础。

“先学后教”

设计（学生

自学内容、

方式、方法，

教学思路、

方法、手段）1、自学内容：我国法律与社会主义道德互相配合、互相促进、互相补充的具体表现。

2、方式方法：逻辑推理学习。

3、教学思路：温故知新—逻辑推理学习新课—小结—发散训练

自主、综合

拓展、创新

环节及内容逻辑推理学习。

教学与过程设计

授课内容与过程设计学生学习活动设计课中改进

一、温故知新：

1、我国法律的阶级本质是什么？

2、社会主义道德的本质是什么？

二、师生共进：

师：由于我国的社会主义道德与我国的法律在阶级本质上是相同的，这种本质上的一致性，决定着二者之间有必然的联系。请同学们阅读第一目，找出它们的联系。

教师领学。

1、读我国宪法第27条、49条规定，分析说明。

结论：

第一、我国法律体现社会主义的基本要求，并保障其顺利实施。（法律对道德）

思考

回答

阅读讨论

分析说明

讨论得出结论

教学与过程设计

授课内容与过程设计学生学习活动设计课中改进

2、读我国宪法第24条规定，分析说明。

结论：

法律确认了道德的基本要求，使之具有法律效力。

3、读我国刑法的规定和宪法第42条规定分析说明。

结论：

法律以其国家强制力对破坏社会主义道德的违法行为进行处罚和制裁。对模范地遵守社会主义道德的公民进行表彰和奖励，从而保障社会主义道德发扬光大。

4、问题：社会主义道德补充我国法律的不足，并促进其贯彻实施。为什么？

5、读事例学习第二目。

事例一、单某拾金不昧告诉我们什么道理？

分析说明

讨论得出结论

分析说明

讨论

阅读讨论

教学与过程设计

授课内容与过程设计学生学习活动设计课中改进

结论：社会成员道德水平的提高，是公民遵纪守法的思想基础。

事例二、五少年护法的事说明了什么？

结论：社会成员道德水平的提高是公民自觉护法的重要条件。

6、小结，提出行为要求。

三、发散训练：

1、读读想想议议

2、P18思考与练习3。

[答案]第一事例使我们认识到社会主义道德能够补充我国法律的不足，并促进贯彻实施。

第二事例使我们认识到提高社会成员的道德水平，有助于人们自觉地守法、护法。

板书设计我国法律与社会主义的道德的联系

一、互相配合、互相促进、互相补充

二、提高社会成员的道德水平，有助于人们自觉的守法、护法。

练习题设计

课内外1、读读想想议议

第9篇：法律与社会范文

关键词：商业保险公司；社会医疗保险；参与管理；立法

中图分类号：F840 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2016）22-0190-04

一、商业保险公司参与社会医疗保险管理的性质

要想深入分析商业保险公司参与社会医疗保险管理的现状并提出有关可行的建议，就必须区分商业保险公司参与社会医疗保险管理行为的性质。

随着《社会保险法》颁布，我国已将原先法律中所规定的社会保险经办部门为“劳动保障行政部门所属的工作机构”改变为“提供社会保险服务”的机构。这表明，经办机构这一角色的扮演者已经不单单是行政单位，因此社会医疗保险的经办行为也不再是单纯的行政行为。

“经办机构”的性质变化是随着我国社会医疗保险的全面普及以及政府职能改革的大趋势，政府“垄断”管理的社会医疗保险已不能满足人们的需求，引入专业、可靠、高效的管理机构势在必行。商业保险公司作为商业保险市场的“主办方”，其自身所拥有的管理经验和科学的管理办法以及有效的市场竞争机制，是补充和改善社会医疗保险管理不足的“良方”。从经济学角度出发，商业保险公司的承保范围、赔付比率、支付方式等主要由市场决定和调节，且主要以盈利为目的，追求市场经济价值。但社会医疗保险是效率与公平的相结合的产物，它的自身特性要求盈利不可作为管理首要目标。由以上分析可见，这一管理的性质不可简单被归为行政性或商业性。在以往学者的观点中，笔者较为认可林森提出的管理是“公私合作性质”的这一观点（《社会保险法》2014年第8条：社会保险经办机构提供社会保险服务，负责社会保险登记、个人权益记录、社会保险待遇支付等工作）。

基于公私合作性质，要求本文在法律问题探究过程中，不仅要注重社会保险法的相关原理，更要将商业保险法原理应用其中。

二、商业保险公司参与社会医疗保险管理中的主要问题分析

2012年，我国全面实施“十二五”医改规划，力求大病医疗保险城乡全民覆盖。与基本医疗保险由政府主导的运作模式不同，此次改革中提出城乡居民大病保险由政府以招投标方式，向商业性保险机构购买相关服务，保险机构作为第三方负责具体运作。城乡居民大病保险是中国特色社会主义医疗保障体系的重要组成部分，把社会保障与商业保险相结合是持续深化医改的重大创新。在此之前，我国的部分地区已经开始探索新的管理模式以缓解各地面临的压力，相继出现“湛江模式”“太仓模式”等适合局部大病医疗保险管理的模式，同时也开启了中国商业保险公司参与社会医疗保险管理的历史先河。

将商业保险公司引入经办机构的范围内，就引发了一系列的新问题、新模式、新关系，同时也引起了法律主体、法律关系、法律责任的改变。又由于我国在改革过程中使用试点的方式推进改革，部分地区已经形成了“特色”的制度规范，但出现了制度规范的统筹层次低，法律文件形式内容不规范，文件主体杂乱等相关法律问题。下面本文将现实中的问题进行总结分为以下几类问题：

（一）制度规范层次低，缺乏法律依据

在国内，这几乎是一个新的领域的开发，因此相关的法律规定几乎也是空白。虽然《社会保险法》《保险法》以及《民法》中少量的法律规定可以适用，但这些法律规定往往针对性差。由于我国没有相关法律的规定导致各地区执行过程中出现标准差异大，出现权利寻租，导致管理监督管理不规范，最终伤害各方利。自2012年我国提出全面改革社会医疗保险，加快医疗保险的覆盖率与提高服务水平以来，我国各地相继开始试点实施。各地政府部门相继出台了相关规定，以规范改革中的相关程序问题，但大多数文件都非严格意义上的法律文件，相关规定来源基本来源于市、县以及政府部门所的“红头文件”。中央也仅以几个简单的概括相关改革指导意见，但很可惜，并未细化商业保险公司如何参与及如何退出，商业保险公司经办收费标准，以及具体相关流程问题。

文件内容的大而化之，这在一定程度上的确给地方的实际操作留下了一定的空间与余地，但在很大程度上也造成了地区统筹计划水平层次不齐，商业保险公司以及被保险人的利益得不到保障。若这一管理想要长足地发展，就必须转变无法可依的局面。

（二）各主体间法律关系不明确

首先，主体间法律关系不清晰。此次大病改革与以往改革最大不同就在于，首次引入商业保险公司，商业保险公司作为新的主体进入社会医疗保险原有的法律关系中，使得原先单一法律关系变得复杂。由于缺乏相关的法律规定，基本法律关系在试点运行过程中始终是一个巨大的疑问，也是未来发展规程中必须要解决的首要法律问题。随着改革的推进，2012国务院颁布《关于开展城乡居民大病保险工作的指导意见》的政策文件中已经明确规定出商业保险公司的基本承办模式，即我国采取较为灵活的合同方式规制双方责任。这就意味着，双方自由的空间较大，但在一定程度上也会导致合同各方责任不明确。笔者在本文一开始就探讨过商业保险公司参与社会医疗保险的性质，即“公私合作”性质，这就意味着双方所签署的契约不是简单的民事合同。又由于社会医疗保险的特殊性、商业保险公司的市场性特征，以及基金管理等一系列特殊问题，简单的行政合同权利义务也无法将其囊括。因此，法律给出相关的特殊规定，以法律规范商业保险公司与相关部门之间的基本权利与义务，从而保障这一制度的长足发展。

（三）商业保险公司准入退出机制不明确

首先，什么样的商业保险公司能够成为合格的管理主体是商业保险公司经办社会医疗保险想要成功的一大关键，对商业保险公司自身的资质考察是尤为关键的。但是，由于我国并没有相关的文件和法律对其有一个合理的规定，使得各地对于商业保险公司的准入门槛不一，这使得很多规定的最终决定权变成了政治交易的目标，为权利滥用以及留下了空间。中央在《商业保险机构参与新型农村合作医疗经办服务的指导意见》中提出商业保险机构参与新农合经办服务应当具备的条件，虽然文件中有相关规定，但是，这份文件并没有明确量化规定给各级政府考察商业保险公司的资格提供依据，同时使得一些商业保险公司在竞争招标的过程中遇到困难，最终有很大概率使得相关招标工作不透明、不公正。

其次，商业保险公司的退出机制缺失。我国规定：“基金运作盈亏由商业保险公司承担。”基金一旦亏损，势必会影响到社会保险的管理质量，这时部分原先中标的商业保险公司就会在竞争中被淘汰，不得不退出社会医疗保险管理。商业保险公司的退出如同公司解散或破产一样，是必须要有一定的标准考量标准和相关程序规定的。比如什么样的情况下商业保险公司应该退出？何时退出？退出后的相关工作又有哪些呢？退出后的责任如何分配？这些问题我国在现在的相关法律规定中都是空白，虽然我们遵从双方的相关合同约定，但是没有具体的法律依据，势必会造成市场的混乱，最终将伤害到各方的利益。

（四）经办管理费用机制缺失

公司的经营状况以及工作的主动性是管理效果好坏的关键，但从中国保监会的调查情况来看，各基金的经营状况不佳，都处于亏损状态。由于我国在过往几年中始终处于试点实施阶段，各商业保险公司与政府相关部门之间所达成的协议中关于管理费用的支付方式、支付标准各异。且由这几年的实践来看，各地区差异也较大，如陕西部分地区规定为运行基金总数的3%，但在浙江、江苏等发达地区管理费用可达到7%。同时，由于没有相关的规定约束，政府拖欠商业保险公司管理费用的情况时有发生，最终严重打击了商业保险公司的积极性，损害了商业保险公司的利益。

（五）监督、考核标准缺失

监督和考核能推动商业保险公司管理工作健康且长期运行。确定监管主体和监管标准、考核内容，以及量化考核标准是解决监督和考核核心。

从监督考核的主体上来看，社会医疗保险所牵扯的政府负责部门极为广泛，主要包括民政部门、社保部门、卫生部门、财政部门等，因此谁是监督检查和考评的主体部门呢？而商业保险公司原本的监督监察机构――中国保险监督委员会在此项工作中又是一个什么样的监督角色呢？从监督内容上来看，必须分清哪些是主要的监督内容，以及对于商业保险公司哪些行为必须透明化，同时也必须注意保护商业保险运作的独立性以防行政的过度干预，导致最终商业保险的运作行政化的风险。从考核内容出发，我国面临的最大问题是哪些考核内容能真正反映商业保险公司参与管理的实际状况。与此同时，我国现有考核内容的可操作性低，从以往的考核经验来看，各地考核标准往往是模糊的，人为因素的影响性比较大，可量化的考核标准少，因此很难正确地反映出相关管理的质量。

三、完善我国商业保险公司参与社会医疗保险管理的立法建议

从法原学理上来看，法律是调节社会关系的手段之一，也是解决社会问题的有效方法。相比较而言，无论是我国的政策，还是政府部门所的指导意见都没有体系性和系统性，甚至在某些时候会产生冲突。而完整的法律体系将避免各规定之间的冲突，它的稳定性也将为相关管理保驾护航。因此，建立一部较为完整的法律是十分有必要的，目前在我国若要建立相关法律要注意以下几个问题：

（一）提高立法层次

现在处于我国全面开展相关管理工作的关键阶段，各方面的工作已经全面展开，全国各地急需有一个统一的法律规定为各地工作的推行提供依据与参考，提高立法层次势在必行，理由如下：

第一，商业保险公司的管理能否成功，不仅仅取决于经济因素，更重要的是政策的稳定性、协调性和规范力度。只有将政策法律化，才能真正地贯彻执行，为管理工作提供强有力的保证。

第二，社会医疗保险的运行关系到公民的基本权利。管理的质量直接影响到公民基本权利行使的质量。商业保险公司的加入解决了管理的难题，进一步确保了公民基本权利的行使，而立法的完善进一步确保了管理的良性运转。

因此，建立相对完善的法律体系是解决相关问题最为完美的结果。但是，一部法律的制定并非一蹴而就，从目前的实际状况出发，当前最为合适的立法等级为“行政法规”。原因有以下几点：第一，制定更高层次法律的条件尚不成熟。相关的管理是一个十分复杂的法律关系，它包括资金筹集环节上的参保者、各级政府，以及监督机构和商业保险公司、医疗机构，同时他们之间的权利义务内容涉及面广泛。因此在全面推进商业保险公司参与社会医疗保险的初期，需要较为具体的规定，而高层次法律往往是高度概括的，因此在指导实施过程中会出现一定的阻力。第二，出于司法资源的成本效益考虑。单独立法将浪费我国的现有司法资源，这方面的相关制度本质上是我国整个社会保险制度的一部分，因此不适合割裂开来单独立法。

（二）明确各主体之间的权利义务

就政府而言，这一制度的出现是一次政府职能转变的体现，政府与商业保险公司之间的权利义务就发生了巨大的变化。在此次转变中，政府已经作为一个“委托人”将整个社会医疗保险的运作委托给了商业保险公司，同时双方签订契约，这就意味着政府与商业保险公司之间是“委托关系”。同时，由于社会医疗保险自身的特殊性和政府本身的性质，政府也是一个“监督者”，从“操作者”到“委托人”和“监督者”的身份转变，要求政府的权利义务必然发生改变。从权利的角度来说，政府的基本权力包括：监督权、制定政策的权力、考核商业保险公司的权力等；主要基本义务包括：支付管理费用、协助保险公司收取保险费用、提供被保险人相关信息等。最关键的是，政府在行使自身监督权和考核权时，不应过度地干涉商业保险公司的工作，在行使自身权利与权力中严格依据相关法律法规。

就商业保险公司而言，社会医疗保险与商业保险公司自身运行健康保险在本质上是不同的，因此，商业保险公司不可一味地只追求商业利益。多个政策中指出，商业保险公司要“保本微利”，这一规则将有效地防止商业保险公司一味导致追求利益，虽然不可一味地追求利益，但是如果管理者从管理中无法获得应得利益，也将极大地打击保险公司参与的积极性。因此，“微利”的程度要有一个合适的比例，既要保证医疗保险的质量，又要提高商业保险公司参与的积极性，同时商业保险公司也要保证自身运行的透明度。但是，商业保险公司毕竟是企业，这也就意味着在公开透明的过程中商业保险公司有保护自身商业秘密的权利。以上分析，商业保险公司的基本权利有：获得管理费用的权利、运行基金的权利、从基金中获取利益的权利、获取公民基本信息的权利、拥有商业秘密的权利等；主要义务：接受监督、公开账目、接受考核、自负盈亏、提供服务。

从权利义务中的内容中我们不难看出，商业保险公司与政府之间不是《民法》以上的合同关系，也不是《行政法》中的特许经营，这一法律关系应结合，权利义务内容重新定义。

（三）细化商业保险公司的准入标准和退出机制

我国商业保险公司的准入标准一直以来不是十分明确，商业保险公司的资质是决定商业保险公司所提供的管理服务的重要标准，所以严把入口十分重要。因此，在制定相关法律条文时，要避免“较强”“完善”等无法考量的词语出现。同时，中国市场上保险公司的数量大，而从现状来看对商业保险公司的最终考量权限已经发放至“市”。从对英国的准入规则的分析来看，对商业保险公司的考量应该收归更高层次的政府部门，这样有利于对商业保险公司更全面的考察，根据上级对商业保险公司的考察划定一定的范围再根据各地的实际情况，从已经筛选出的保险公司中进行招标。这样的方式既能够遵从竞争机制，又可以避免各地由于利益关系而有指向性的制定标注。因此笔者认为，我国也可将首批的筛选权力归更高层次的政府，根据实际状况进行首批筛选，筛选出一定数量家保险公司，再由各地政府根据各地情况对这些商业保险公司进行招标。

就退出机制而言，我国改革还处于初期，这一问题还未凸显，但由于商业保险公司自负盈亏就意味着在后期运作中有商业保险公司无法胜任，面临着退出。在这一问题上最需要注意的问题是前后衔接的问题，具体是指前一家商业保险公司和后一家保险公司的工作衔接问题。我国相关政策中要求保险公司的合同履行期限至少为三年，但下一轮的招标一定不可等到三年合同期结束后再进行，若前一家公司要退出管理，则需要提前一年通知保险公司，做好交接工作。

（四）建立健全商业保险公司的经办费用机制

为了更好地鼓励商业保险公司落实管理工作，政府应当向商业保险公司支付一定管理费用，这既是维持管理工作进行的保障，也激发了商业保险公司参与的积极性。根据我国现实情况来看，经办费用主要面临区域差异大和政府拖延支付的问题。

第一，针对区域差异大的问题而言，各地区的商业保险公司的基金规模不同、管理成本不同，不宜应用绝对数额将各地区统一。因此，应该根据全国的平均水平进行计算以基金总额和参保人数作为参考，制定出合理的百分比区间，商业保险公的管理费用可以根据不同情况在规定的百分比之间进行计算，同时为了贯彻中央的“保本微利”思想在保障管理工作正常运行的情况下，可对管理费用设定一定的上限。

第二，针对政府拖欠费用的问题而言，政府拖欠费用主要原因为政府相关款项并非转款专用，同时商业保险公司对政府部门相关工作流程的不熟悉，往往就会出现长时间审核不通过，拿不到相关费用的状况。因此，要确定统一的责任部门，由相关责任部门协助商业保险公司完成相关款项申请工作，减少不必要的流程，由政府部门内部相互协调，加快拨款的效率，同时各地必须建立专项款专用制度，保障管理资金充足。

（五）加强各方对商业保险公司工作的监督

商业保险公司的参与商会医疗保险管理必须透明，各方应加大对其工作的监督，减少工作中的灰色地带，促进商业保险公司的工作。

监督应有多种方法，第一，政府监督。政府作为社会保险的主导者，有权利对商业保险公司的相关工作进行监督，尤其是政府要制定相关的监督机制，使得监督工作有据可依[1]。同时定期的检查和突击的检查是必不可少的。第二，充分利用保监会对其进行监督。作为我国对专门的监察部门，保监会最为熟悉相关工作流程，因此，更应该充分履行自身的监管义务，加大对行商业保险公司的有效监督。第三，人民群众的监督。社会医疗保险关系到公民的基本权利，因此必须向社会公开，接受大众的监督，确保人民的利益不受损害。

监督要注意以下几点：第一，监督管理要制度化，公开化，做到“三定期”，即定期审计、定期检查、定期公布，加强管理工作的透明度；第二，将关系到公民切身利益的信息实时公布；第三，加大法律处罚力度，对在管理工作过程中出现违规操作的公司以及个人进行处罚，严重的违规行为将禁止个人或企业参与管理工作。

（六）建立系统量化考核机制

对管理工作进行量化考核是确保制度可长期稳定发展的必要保障。将有效监督商业保险公司相关工作，同时督促其改正工作中的不足。但从我国现有的相关政策来看，考核商业保险公司的标准各地区层次不齐，同时考核标准模糊。因此，应该以法律形式量化相关考核标准。第一，要注意考核指标的系统性，做到科学分类，形成有机整体[2]；第二，统一评估指标的含义、口径范围、计算方法、计算时间和空间范围，指标要与相应的财务指标、职能部门的统计指标相一致；第三，综合考量社会医疗保险主办单位和经办单位的利益关注点；第四，要注重绩效考核指标体系的可操作性，要在实际的评估工作中，充分利用现有的统计信息资源，以便于社会保障统计信息的组合、筛选和加工[3]。考核内容可以集中在以下几个方面：经办业务的效率与效果目标考核、风险管控与可持续性目标考核、服务质量目标考核。

参考文献：

[1] 朱铭来，陈妍，王梦雯.美国医疗保障制度改革评述[J].保险研究，2010，（11）：154.