民事法学论文精选(九篇)

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第1篇：民事法学论文范文

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第2篇：民事法学论文范文

一、 民事实体法与程序法一体化教学的必要性

（一）民法学的基础学科地位决定了教学改革的必要性

从高等院校法学教育课程设置来看，民法学为法学专业十四门核心课程之一，属于必修的重要课程。民法学作为民商法基础理论，也是学习其它核心课程如商法、合同法、知识产权法、婚姻家庭继承法以及经济法等相关课程的重要基础。

从学时上看，根据教育部的规定，设有法学专业的院校在开设民法课时，为保证民法课的教学质量，民法课课时不得少于108学时。在实际教学中，大部分高等院校基于民法课在整个法学体系中的地位，民法课课时都在108学时以上，尤其是政法院校，更是超出了这个数字。此外，大部分法学院还开设了民法类的选修课和专题，大大地增加了民法课在本科教学中的比重。同时，民法在法学理论中被称为万法之基，是学习和理解民法体系中其它法律的基础，如知识产权法、商法、婚姻法、继承法、合同法、经济法、国际私法、国际经济法等部门法课程。

然而，从课程设置的时间上来看，民法开设时间较早，一般在大学一年级下学期或二年级上学期就开始开设民法课，民事诉讼法课程设置时间却与之不同步，学生在民法学课程学习时根本不具备程序法知识的基础，导致民法学的教学事倍功半。因此，必须在民事实体法教学中引进民事程序法的内容，探索民法学与民事诉讼法相结合的教学模式，重新整合民法学的课程体系，提高民法学课堂教学的效果。

（二）应用型法律人才需求对民法学教学提出了更高要求

目前，由于我国经济体制改革目标的确定和社会经济的发展，对法律专业人才类型的需求也日益突显，就社会总体需求来看，具有扎实的民法理论知识的应用型法律人才在法律人才中的需求比例将越来越大，并将成为法律人才培养的主要类型。除了法官、检察官外，律师、企事业单位、社会团体所需的法律人才以具有扎实的民法知识的法律人才为主。

从司法实践的现实需求来看，当今中国法院为适应审判方式的改革，呈大民事格局设置。将过去的经济庭、知识产权庭、房地产庭都改为民一庭至民四庭，四个庭均适用民法。此外，从法院受理的案件种类的数量和比例来看，民事案件数量居多，比例远远地超过了其它两类案件。这要求学生对民法知识的掌握不仅要有一定的宽度，而且要有一定的深度，只有通过本科阶段对民法的学习，打下坚实的基础，方能适应实践部门的需要。

随着中国经济参与国际竞争的广泛程度在日益扩大，更多行业和领域都急需民法专业知识理论扎实的应用型法律人才。据调查，对新型的法律项目和高难度的法律服务事项，如：反倾销、涉外贸易、网络信息、电子商务、金融保险、国际法律事务等，能够达到熟练运用相关法律与国外客户洽谈业务、签订合同的法律人才稀缺，而能够从事此类法律工作的人必须有着深厚的民法学基础。

因此就社会总体需求看，具有扎实的民商法专业理论知识的应用型法律人才在法律要才中的需求比例更是越来越大，并将成为法律人才培养的主要类型。为促进法学专业学生综合运用能力的全面提高，缩短学生毕业后适应社会的进程，培养真正适应社会需求的法学专门人才。必须改革民法学传统的教学方法，探索实体法与程序法相结合的新的教学模式。

二、民事实体法与程序法一体化教学的基本思路

（一）民事实体法课程体系的改革思路

法学本科教育的目标是培养社会所需的应用型的法律人才，为使培养出来的学生能适应社会的需求，应突破原有的学科界线，转变原有的教学观念，改革教学方式，建立起一套符合当今社会实践需要的民法教学课程体系。即以民法的体系为基础，结合民事诉讼法的理论，探讨民事实体法与程序法在实践中的契合点，对民法学教学理论体系进行构建，改革民法学理论教学单项式、封闭式与民事诉讼法全然脱节的传统教学模式，探索民事实体法与程序法的一体化教学的改革思路。

民事实体法与程序法的一体化教学将有助于培养出真正适应社会需求的法学人才，在实际生活中，对于法律问题的解决是需要将实体法与程序法相互融合在一起的。任何一起民事纠纷的处理从来都是先程序后实体，只有程序的正义才能体现实体的公正，在法律适用上采取民事实体法与民事程序法两条腿走路的方法。民法的应用性决定了民法学必须与民诉法相结合，才能使民法课教学达到事半功倍的效果。通过在民事实体法教学中引进民事程序法的内容，探索民法学与民事诉讼法相结合的教学模式，提高民法学课堂教学的效果，促进法学专业学生综合运用能力的全面提高，培养真正适应社会需求的法学专门人才。

目前全国大部分高等院校民法课程改革的一个总趋势，就是力求改变束缚着民法教学发展的传统教学理念和模式，突出教学观念的改变、教学方式的改革和教学理念的变化，民事实体法与程序法一体化教学探索的提出，突破了传统的民法教学理念和教学模式，体现了教学观念的改变、教学方式的改革、教学理念的变化，正是这一趋势的反映。

（二）民事实体法教学方法的改革探索

民法学的教学方法要服务于最终的教学目标，因此，教学方法改革思路要围绕着深化实践与强调启发性教学来进行改革。

第一、由于现行的民法教学中存在理论与实际结合不够、学生应用能力欠缺等诸多问题，因此必须要深化实践教学。加强模拟法庭的演练，通过模拟法庭让学生扮演将来可能担任的不同职业、职务角色，例如，法官、检察官、律师等，模拟解决这些角色遇到的问题，完成不同角色所担当的任务，检查自己是否已经具备解决问题，完成 任务所需要的知识和技能，是否已经做好了从事这些工作的必要准备，让他们了解将来从事这些工作所需要的知识和技能，对照自己现在的水平，从而发现存在的问题，找出差距，正确评价自己已经掌握的知识和技能，从而使学生扎扎实实学习，切实为未来的职业做准备。

第二、注重启发性教学，即在教学过程中启发学生去思考，调动学生学习思考的积极性，其重点在于激发学生去思维，使学生产生新思想，新问题，新观点。强调在教学中引进比较的教学方法，启发学生把具有可比较性的概念、原理、制度放在一起进行比较，以加深学生对知识的理解，使学生在以后的学习中有意识地进行比较，从而达到事半功倍的效果。另外，使用比较教学方法的启发式教学需要教师在教学过程中注重从宏观上向学生介绍整个知识结构体系，重视知识结构的整体性、体系化，使学生能对知识点进行横向联合。

三、民事实体法与程序法一体化教学模式设计

民事实体法与民事程序法一体化教学的关键问题是抓住民事实体法与民事程序法在实践中的契合之处，具体体现在基本原则、民事法律关系、民事主体、制度等内容当中，本文试举例说明：

第一、在基本原则制度中，平等、自愿是民法基本原则中最重要的、具有基础性的原则，是整个民法理论的基石。平等原则表明了任何民事主体在民法上都具有独立的法律人格，平等原则要求任何民事主体在民事活动中享有平等的法律地位，任何民事主体都只能通过平等协商的方法设立、变更、终止它们之间的民事关系。平等原则的这些要求决定了一旦民事主体之间产生纠纷，诉诸法院时，当事人之间也必然处于平等的地位，应享有平等的诉讼权利，是平等的诉讼主体。因此，在民事诉讼法中亦规定了当事人诉讼权利平等原则、同等原则与对等原则，在讲授《民法通则》第3条平等原则时，需要同时讲授《民事诉讼法》第8条和第5条的规定。

自愿原则也即意思自治原则，国家不干预当事人的自由意志，充分尊重当事人的选择，它要求行为人自己行为和自己责任。民法中自愿原则所体现的思想表现在民事诉讼活动中就是调解自愿的原则，当事人可主动申请人民法院以调解方式解决它们之间的民事纠纷，或者同意人民法院为其做调解工作。在讲授《民法通则》第4条自愿原则的同时，可以同时讲授《民事诉讼法》第9条的规定。

第二、法律关系是民法教学中的难点，在任何一个民事法律关系中，必然存在主体、客体、内容三个要素。民事主体是参加民事法律关系，享有民事权利和承担民事义务的人；民事法律关系的客体是民事法律关系的主体享有的民事权利和民事义务所指向的事物，包括物、行为、智力成果和人身利益；民事法律关系的内容是民事法律关系的主体所享有的民事权利和负有的民事义务。民事诉讼法律关系也是由主体、客体、内容三个要素构成。民事诉讼法律关系主体包括人民法院、当事人及其诉讼人，其他诉讼参与人和人民检察院；民事诉讼法律关系的客体是民事诉讼法律关系主体的诉讼权利和诉讼义务所指向的对象，如案件事实和诉讼请求。民事诉讼法律关系的内容是民事诉讼法律关系主体根据民事诉讼法律规范所享有的诉讼权利和承担的诉讼义务。虽然民事法律关系要素同民事诉讼法律关系要素在内容上有着差别，但仍然具有某些方面的联系，因此在教学上将这两个内容结合起来，有助于于学生的理解。

第三、在民事主体制度中，结合民事诉讼中当事人制度。民事诉讼主体是以原告、被告、第三人等当事人为核心的，这些当事人是民事权利主体，其诉讼权利和义务是以民事实体权利义务为基础的。民事诉讼中，公民、法人和其他组织都可以作为民事诉讼的当事人，在民事诉讼中，确定是否为当事人时需要运用民法中民事主体的相关理论来做出判断。在民法中，民事主体具有民事权利能力和民事行为能力，相应地，在民事诉讼中，当事人具有诉讼权利能力和诉讼行为能力，二者的内涵基本一致。特别是在讲授自然人的权利能力和行为能力时，应结合民事诉讼中宣告公民失踪、宣告死亡、认定公民无行为能力、限制行为能力案件，进行讲解分析。例如宣告死亡、失踪制度，应从实体法角度判断是否符合宣告的条件，在程序法上即为是否受理的条件。

第四、制度中，不仅限于介绍的特征、分类、权等内容，同时结合民事诉讼中的进行讲授，民事诉讼是的一种特殊表现形式，它完全适用民法中的相关规定。诉讼人始终是以被人的名义进行诉讼活动的；诉讼人必须在诉讼权范围内进行活动；诉讼人进行诉讼活动的最终后果又被人承担；民法中的分为委托、法定、指定。在民事诉讼法中相应地存在委托人，法定人。

综上，通过重新整合民法学的课程体系，采取同步教学的方法，探索民法学与民事诉讼法相结合的教学模式，能够使学生将所学的民法理论和实际问题结合起来，增强学生分析和处理实际问题的综合能力，从而解决民事实体法与民事程序法教学脱节这一长期存在症结，使民法学的教学效果事半功倍。

[参考文献]

[1]魏振瀛 民法 [M] 北京大学出版社 2007年版。

第3篇：民事法学论文范文

一、 诚实信用原则概观

二、 判例的态度

三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究

四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究

五、 结语——对牧野论文之后的一些情况介绍

一、 诚实信用原则概观

诚实信用原则，亦称“诚信原则”，在日文中表现为“信义诚实の原则”，一般简称为“信义则”。这一原则作为现行民法典中的一个条文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二战后通过对民法典的修改实现的。[1]因此，在此修改之前，诚信原则并不具备实定法上的依据。

但值得注意的是，该原则正式作为民法典的条文成立，并不象日本民法典编纂时表现出的那种为了某种目的而不顾法典与日本之间的龃龉原封不动地引进，而是学说和判例长期积累的成果。

日本民法典成立后，因为法典的内容与现实社会之间的距离较大，如何解释这一新的便显得尤其重要。为了满足这种社会需要，一种以解释法典为主要内容的所谓学说继受便随之在民法学界展开。但是，在学说继受的最初阶段，民法学界的主要倾向是以德国法的学说·判例为主要素材，而且当时通用的也是由德国引进的概念法学。因此在这个时期，是无暇顾及象诚实信用这种可以对因形式上适用法律条文而发生实质性不合理的法律现象发挥积极作用的原理性原则。[2]

诚信原则在日本受到重视，始于大正（1912—1925年）年代初期。当时，在法学界对传统的资本主义法律原理原则的弊端已经开始有所感悟。关于这一点，尤其在国外留学归国的学者的研究成果中表现的尤为突出。例如，1913年回国的刑法学家牧野英一（1878—1970年）博士就曾经试图在民法领域展开自由法论，他主张公序良俗和“信义则” 应该作为一种指导原则得到应有的重视。又如，1920年回国的末弘严太郎博士也曾经对当时仅以外国的注释书为典范、以对理论性整理为已足的民法解释学提出激烈的批判，进而强调构筑适合日本社会的民法解释学的重要性和对判例进行研究的重要性。

在另一方面，民事审判实务从大正5（＝1916）年间开始尝试性地使用诚信原则，进而通过大正9（＝1920）年以后的审判实践，在判例中确立了诚信原则的地位。

二、 判例的态度

诚实信用在日本的审判实务中作为一项原则得到适用，最早见于大审院1920年12月18日关于买回效力的判决。该案的争议点在于，在付买回约定的不动产买卖中，债权人是否可以在债务人用于买回的价金有少量不足的场合否定买回约定本身的法律效力。对此，大审院判决认为：债权人以买回的价金有少量不足为口实否定买回约定本身的效力“违反支配债权关系的信义原则”，并据此肯定了债务人的买回效力。[3]诚信原则由此率先在判例中被援用，并由此开始逐渐确立了自己在判例中的稳定地位。

在此之后，大审院又于1924年7月15日在关于契约解除的催告期间的判决中，对债务人所提出的催告期间过短的主张判断为：“另从信义公平之观念重新审视，此主张明显不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明确援用诚信原则进行裁判的判例出现之前，在审判实务中，也有过一些努力为权衡实质性利害关系而间接地使用诚信原则的原理进行判案的事例。诸如：大审院于1916年5月22日对同时履行抗辩权作出的判决，[5]大审院于1917年7月10日对契约解除作出的判决[6]等都属于此类。因此可以说，上述1920年和1924年的大审院判决明确使用“信义原则”和“信义公平的观念”的做法，只是有意识地将这些在审判中业已存在的判断方式上升到裁判规范予以肯定而已。[7]

三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究

在日本民法学界最早对诚信原则进行系统性研究的是鸠山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法学协会杂志》上连载的论文《债权法中的信义诚实原则》。[8]

该论文，首先在总论部分对诚信原则的进行；然后作为分论，将诚信原则的适用分别放在“债权关系存在过程中”、“债权关系终了之后”、“债权关系成立之前”等几种场合中进行逐一，从中找出的所在以及解决的；最后在结语中对诚信原则在债法以外领域的适用问题作了综合性总结。

在论文的总论部分，首先开宗明义：“信义诚实之原则能够作为支配债法的基本原则得到承认是近世法的一个显著特色”。作者认为：诚信原则之所以在欧洲于18世纪以后得到，特别是在19世纪末叶以后发挥出它的重要作用，其原因在于，当时的观已经从个人·意思本位转向社会·团体本位和交易关系的扩大化、复杂化，以及随之而来的19世纪法国和德国和法学的变化。其次，作者在介绍批判诚信原则观点的同时对批判的观点提出反论。尤其是对“承认诚信原则会危及法的安全性”这种观点，作者将其斥之为“在当今社会状况下不过是纸上谈兵的空论”。另外作者明确地阐述了自己的观点：如果一部法典富有伸缩性和可操作性的具体法律规定，那么在实施这部法典的社会，利用诚信原则补充成文法的必要性比较小。但是，日本民法典不仅条文的数量不足德国民法典的一半，而且其让人感到不过是一种提纲式的罗列，因此，毋宁说正是因为它与德国民法相比更缺乏伸缩性和可操作性，所以利用诚信原则对其进行补充的必要性自然比较大。

在分论中，作者就以下问题进行分析和探讨。

第一，对债权关系存在过程中的具体问题分析：①应履行给付的内容（其中包括：种类债务人的变更权、所提供给付只有微量不足的场合、主给付与从给付义务之间的问题等）；②履行的形态（包括：是否可以在履行期之前清偿、履行的具体时间、履行地、提供清偿的程度等）；③同时履行的要件与效果；④履行迟滞的要件与效果；⑤受领迟滞的要件与效果等等。

第二，对债权关系终了之后的具体问题分析：①当事人无归责事由陷入履行不能时的通知义务；②委任关系中的应急处分义务与报酬请求权成立的可能性，以及对其他持续性债权的类推可能性；③租赁契约终了后的关系，其别探讨了对关东大地震（1923年）后的临时性建筑的处理问题。

第三，关于债权关系成立之前的法律关系，作者一方面援用了耶林的缔约过失理论，一方面将问题分为契约有效成立的场合与未能成立的场合进行了更为具体的分析。关于后者，首先探讨了在由于种种原因导致契约无效、撤销的场合，是否可以承认损害赔偿义务的问题；其次对原始的客观性全部履行不能与作为原始性一部分履行不能把握的担保责任之间进行了比较分析，并在此基础上承认了过失责任。关于前者，首先介绍了可以通过民法本身认定的责任的具体范围，然后主张在上述具体范围以外的场合中适用诚信原则。尤其值得注意的是，论文在论述该问题的这一小节末尾处提出了两个观点。一是，在契约的交涉最终受挫时，令其承担法律责任是没有根据的；一是，在契约无效时，损害赔偿责任的性质属于侵权行为。

从论文总体看，它的最大特点在于，作者在探讨个别问题时并不是仅仅满足于对法律条文进行形式上的解释，而是在考虑如何适用条文时加入了诚信原则这种实质性的判断。尤其令人注目的是，在论文中每当对以往的观点提出异议或修改时，作者总是要反复地对自己以往基于概念法学的观点作出自我批评。

这篇论文从解释论入手阐明了诚信原则是支配债法的根本原则，为诚信原则日后的奠定了基础，同时它也预示了鸠山法学将要走入一个新的天地。然而，就在这篇的两年后，鸠山博士突然离开了学界，而关于他离开学界的原因又是众说纷纭，无法确定。于是，这篇可谓是令自己法学论“转轨”的论文竟成了鸠山法学的终点。这件事一直令日本民法学界感到惋惜。[9]

鸠山博士的这篇论文是利用比较法学的手法，从法解释学的角度对诚信原则进行全面的劳作。论文通过对德国法的介绍，揭示了诚信原则的适用将不仅局限于债法，还将适用于更为广泛的法领域。关于这方面的可以大致作如下归纳：

诚信原则在德国民法典中，只有关于在契约的解释和债务履行领域中适用的明文规定（德国民法第157、142条）。但是，随着判例和学说在法典成立前后的迅速展开，诚信原则不久便冲破了实定法上规定的领域，在民法的所有领域作为一项原则得到了广泛承认。而且在此之后还衍生出了诸如权利失效原则等几个下位原则。因此还有学者对这篇论文评论说，鸠山博士 “以德国民法学的理论观点为基础，给法解释学提示了非常富有实用意义的方向”。[10]

鸠山秀夫是日本民法学的一代宗师，对日本民法学作出过非常大的贡献，因此他的民法理论在日本民法学说史上被称之为鸠山法学。诚然，这篇论文是受到牧野博士的，并认真地接受了末弘博士的批判后，开始对自己乃至当时民法学界以概念法学为中心的方法进行反省的结果。但它的最大功绩莫过于对整个学界在研究方法乃至方向上发生巨大变化——即脱离传统的概念法学的桎枯，逐渐走上理论结合实际的道路——所起到的积极促进所用。

四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究

在鸠山博士的上述之后，加之又有先于鸠山论文的1920年大审院判例，诚信原则随之在判例和学说中确定的自己地位。在此之后，诚信原则一方面在判例中越来越多地被适用于更多的场合；另一方面在民法学界，对该原则的具体适用，以及该原则作为通则的实质意义、客观意义等的研究又继续得到展开。[11]

在日本学界对诚信原则研究的中，值得一提的是刑法学家牧野英一博士力作《“信义则”的三个视点》。[12]

牧野博士于1903年在东京帝国大学法国法学科毕业后，曾作过法官、检查官。后来回到母校任教，于1913年升任教授。在此期间，他曾于1910—1913年留学德国、英国和意大利，尤其是在德国期间深受德国刑法学家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影响。回国后，他不仅致力于向日本介绍F·李思特的新派刑法学的思想和理论，并以此为基础展开对刑事政策的研究，而且对法、民法学领域的研究也表现出浓厚的兴趣。因此，在牧野博士的研究业绩中，除可以见到数量极大的刑法学著作外，还可以见到法理学和民法学方面的著作。[13]

牧野博士的所谓《“信义则”的三个视点》：“第一是作为评定上行为价值的标准的诚信原则。……即可以称之为‘诚信原则的标准’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作为法律关系中债务内容的信义诚实。……有人称之为‘信义诚实的先决条件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信义诚实上无懈可击的行为，在当事人意思表示不一致（错误）时应该受到保护，这种保护最终应该称之为对‘善意的保护’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介绍论文中认为：恐怕大多数民法学者都会对该论文提出的观点感到困惑。

首先，该论文，正如作者牧野博士在注释中介绍的那样，所提出的主要观点——即所谓“诚信原则的三个视点”完全是照搬外国学者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的观点。

其次，作者认为：“诚信原则也称善意原则”，“两者本来可以作为两个分开考虑，但是也可以将两者合在一起作为一个问题考虑”。然而，一般民法学者绝对不会同意这种观点。

“谁都知道，在法国法上，无论是‘诚实信用’还是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一词，这是源于罗马法的‘bona fides’。但是，‘善意保护’法理是生成于近代法，正象最为典型的‘善意取得’制度中规定的那样，主要表现为以牺牲真正的权利人为代价，保护曾经信赖了某种外部征象的当事人。从法理上说，它是一种属于以流通为中心构筑体制基础的资本主义基本框架下的私法规范；与此相对，‘诚实信用’是将属于基本框架下的私法规范适用于具体事实，而且要根据的不同，在适用中具体地实现法的合理性，因此它作为一般条款，是一种体现可伸缩性运用法律时的判断标准。”[15]

另外，作者在其提出的第一个视点，即适用“诚实信用原则”的层面上，“一是提出了‘法律行为的解释’，一是提出了‘权利滥用’。从作者就这些问题所展开的论点论据看，尽管不能说是荒诞无稽，至少也要说它与对这两个体系分别进行过深入细致的的先驱鸠山博士和末弘博士的论之间没有任何学术性的承继和衔接的痕迹”。[16]“尽管对本论文的基础格尔弗（Gorphe）的著作在法国民法学界的地位不得而知，但很难评价牧野英一的这篇论文对诚信原则的民法学讨论起到任何推进作用。”[17]

在牧野论文之后，也有一些综合性的判例研究问世，但其后不久因第二次世界大战爆发，民法学研究也随之转入低潮。二战后的民法典修改（1947年），将诚信原则纳入民法典，由此，学说对这一问题再度表示出极大的研究热情，但研究的主要方向基本是转到了对该项原则的适用范围的讨论上。根据前引永田真三郎教授的介绍，在二战后的日本民法学界，有关诚信原则的论文主要有以下各篇：谷口知平《权利滥用と信用诚实の原则》；[18]广中俊雄《信义诚实の原则の适用范围》；[19]池田恒男《日本民法の展开①民法の改正·前三编（战后改正による“私权”规定插入の意义の检讨を中心として）[20]等。但在这些著作中丝毫见不到牧野英一的名字。

五、 结语——对诚实信用原则的点滴思考

诚实信用原则本为道德理念，后被上升为法理念，并最终被制定在实定法之中。诚信原则最早是作为私法解释得到运用，但今天已经做为一般条款贯穿于整个法领域，因而有人称其为法律中的帝王条款。

诚实信用原则所要求的是，民事法律关系的当事人在行使权利和履行义务时遵循诚实信用这一准则。其意义就在于，人们在法律关系中应以诚实的商人或劳动者做为自己的行为规范，在不损害他人和社会公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于调整当时人之间以及当事人与社会之间利益的平衡关系。当现行法不足以解决现实法律关系发生的纠纷、或依据现行法裁判有现实公平之虞时，法官可依据该项原则行使公平裁量的权力，其判断的标准也要由主观标准转向客观标准。因此该原则在实定法中也是授权条款。

正所谓大千世界指谓的就是社会纷繁复杂且富于变化。这就决定了法律不可能对社会现象一览无余。因此，各国法律基本均有这样的规定，即“有法律者从法律，无法律者从习惯，无习惯者从法理”。法律和习惯作为法源即直观又比较具体，可以直接适用；但法理则不然，即抽象又宽泛，作为法源在适用上需要一种法技术，这种技术可以比喻为聚焦显像镜，是将抽象宽泛的一般道理具体化，这就是诚信原则所能起到的作用。

诚信原则在改革开放后的民商法学界也有很多研究成果。在这些成果中，有从诚信原则在法律实践中的作用出发，探讨诚信原则在民法上的定位问题的先驱性研究——梁慧星的《诚实信用原则与漏洞补充》（载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷第60页以下，1994年）；有针对新合同法中引进的诚信原则与合同自由原则的关系所作的剖析和解说——江平·程合红·申卫星的《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》（载政法论坛1999年第1期）；还有从法的角度，在论文基础上成就的专著——郑强著《合同法诚实信用原则研究——帝王条款的法理阐释》（法律出版社，2000年；另参见：郑强《合同法诚实信用原则价值研究——经济与道德的视角》载《中国法学》1999年第4期；郑强《合同法诚实信用原则比较研究》载《比较法研究》2000年第1期）。另外还有许多关于诚信原则研究的力作，恕不在此一一介绍。

[1]见日本民法典第1条之2：“权利的行使及义务的履行，须遵守信义，且诚实为之。”该条的增加根据1947年，第222号。

[2]参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第56页（矶村保教授（神户大学）执笔部分），三省堂（1999年）。

[3]参见：［日］《民事判决录》第26辑，第1947页。

[4]参见：［日］《民事裁判集》第3卷，第362页。

[5]参见：［日］《民事判决录》第22辑，第1011页。

[6]参见：［日］《民事判决录》第23辑，第1128页。

[7]参见：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第60页。

[8]参见：［日］鸠山秀夫《债权法における信义诚实の原则》载于《法学协会杂志》第42卷第1、2、5、7、8号。该论文后经修改，以专著的形式于1955年以同名由有斐阁出版社出版。

[9]以上关于鸠山论文的介绍和评价译引自前引矶村保教授的论文。详见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第57页以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第61页以下。前段关于鸠山论文中有关德国法的归纳亦参见同文。

[11]诸如：常磐敏太《信用诚实の原则》载于《东京商大法学》第1号（1932年）；野津务《〈信用诚实〉の的意义》载于《法学协会杂志》第52卷第11、12号（1934年）；林信夫《判例に现ゎれたる“信义诚实”》载于《民商法杂志》第4卷第5、6号（1936年）等。转引自：前引永田真三郎教授论文，参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61页。

[12]该论文收录于同著《民法の基本第四编——信义则に关する若干の考察》有斐阁（1936年）。

[13]关于牧野博士对民法学研究的业绩，据前引永田真三郎教授论文介绍，除前揭著书外，主要有以下论文：《权利の滥用》载于《法学协会杂志》第2卷第6号（1904年）；《民事责任ノ基础トシテノ过失ノ概念》载于《法学协会杂志》第23卷第8号（1905年）；《二三の民法上の基本观念に就いて》载于《法学志林》（法政大学）杂志，第23卷第1—5号，7——10号，12号（1920年）。

[14]转引自：［日］前引永田真三郎教授论文，加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61—62页。

[15]译引自：同上论文。

[16]关于鸠山博士的业绩参见上书论文，关于末弘博士的业绩，参见：末弘严太郎《フランス法おける权利滥用》载于《法学志林》杂志第31卷第1—2号（1929年）。转引自同上论文。

[17]译引自同上论文（第63页）。

[18]参见：［日］《法学セミナ》第1号，第14页以下（1956年）。

第4篇：民事法学论文范文

[关键词]民法 哲学 体系

如果一民事行为因另一民事行为之无效而当然无效，学理上认为该民事行为以另一民事行为为原因，称有因行为；反之，如果一民事行为不因其他民事行为之无效而当然无效，学理上认为该民事行为不以其他民事行为为原因，称无因行为。

民事行为的法律效果由法律规定。大多数民事行为都是有因行为。法律规定无因行为的目的是保护交易安全。在民事行为的无因性问题上，学术界分歧很大。现以物权行为、授权行为和票据行为为例作一探讨。

（一） 物权行为的无因性问题

学者王泽鉴先生在《物权行为无因性之检讨》一文中认为：“在台湾地区，物权行为与债权行为分离，独立存在，但通说多方设法使物权行为之效力系属于债权行为，使物权行为成为有因性，此就逻辑言，显然欠缺一贯性，盖既承认物权行为之独立性，自不能使其与债权行为同一命运，但由此可知，物权行为是否有独立存在价值，殊有疑问。债权行为与物权行为在概念上加以区别，系法学上一大成就，并符合当事人之价值，如就买卖而言，当事人除有成立债之关系之意思，尚有移转标的物所有权之意思，此在标的物所有权非即时移转之情形，特为显著。然而，此种移转所有权之意思，似不必加以独立化，使其成为独立之物权行为，在理论上尽可将其纳入债权契约之意思表示中，同时表示之。其他赠与、互易、设定担保之等皆可如是。”

王先生一方面认为：“通说多方设法使物权行为之效力系属于债权行为，使物权行为成为有因性，此就逻辑言，显然欠缺一贯性。”另一方面又认为：“此种移转所有权之意思，似不必加以独立化，使其成为独立之物权行为，在理论上尽可能将其纳入债权契约之意思表示中，同时表示之。”

王先生的观点是自相矛盾的。王先生的逻辑其实是：物权行为概念的提出，是法学上的一大成就。承认物权行为，就应该承认物权行为的独立性，承认物权行为的独立性，就应该承认物权行为的无因性。但物权行为一旦无因，又有不妥。

梁慧星先生在《我国民法是否承认物权行为》一文中认为：“既承认有物权行为概念，就应该承认物权行为的独立性。在承认物权行为独立性后，就应该承认物权行为的无因性。”梁先生在文中对物权行为无因性理论也持异议，认为：“这一理论，捏造了独立于债权行为之外的物权行为。”“那种认为我国民法有独立物权行为的观点，不符合现行立法规定精神，且与法律潮流相悖，是不足取的。”梁先生在文中否定了“独立于债权行为之外的物权行为”，但没有否定物权行为这一概念本身。这样，梁先生的逻辑其实也有矛盾之处。

孙宪忠先生在《物权行为理论探源及其意义》一文中指出，德国民法的物权行为理论包含“分离原则”和“抽象原则”：

“（1）‘分离原则’（Trennungsprinzip）。该原则的意义是，德国法将权利主体移转标的物的交付义务的法律行为（一般为债法上的契约或称之为合同）与其完成物权的各种变动的行为作为两个法律行为，而不是一个法律行为；前者为原因行为，后者为物权行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因此他们是分离的两个不同的法律事实。依此分离原则，德国民法实现了物权法与债权法及其他民法制度在法学理论上的彻底的明确的划分，因为物权从此有了自己独特的设立、变更和终止的法律根据，即‘合意Einigung’。”

“（2）‘抽象原则’（Abstraktionsprinzip）。抽象原则的意义，指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。这就是说，物的履行的效力已经从债务关系的效力中被‘抽象’出来。抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果，因物的履行根基于物的合意，而不是根基于原因行为（如债的合同），所以物的履行行为是物的合意的结果，而不是原因行为的结果。故物的履行行为（比如动产的交付）的效力只与物的合意成因果关系。根据抽象原则，当原因行为被撤销时（比如一个买卖合同被宣布无效时），依此原因行为所为的物的履行行为（比如出卖人将标的物交付给买受人的行为）却不能当然无效，因为当事人之间的物的合意并未失效，物的取得人因此而取得之物权不能随之而撤销。”

孙先生明确提出：“抽象原则是依据分离原则进行推理的必然结果”。这就是说，承认物权行为，必然承认物权行为的独立。孙先生是肯定物权行为无因性理论的，但同时也认为“反对物权行为理论的意见在很多情况下也是有充分理由的，所以德国法院在司法时一方面坚持物权行为理论原则即抽象原则，一方面又在物权的设立及转移中发现原因行为有瑕疵时，经常使用民法典总则编中关于法律行为的规范来对物权行为进行制约。这些常用的规范主要是法律行为效力的如关于诈欺或乘人之危的规定，以及‘诚实信用’‘违背善良风俗’等民法基本原则，以此既否定原因行为又否定物权契约的效力，依此而补正物权行为理论的不足。”

从以上引文可以知道，两种观点，无论赞成还是反对物权行为无因性理论，实际上都主张，承认物权行为，就是承认物权行为的独立性，而承认物权行为的独立性，也就是承认物权行为的无因性。其中，反对物权行为无因性理论的观点，并没有否定物权行为概念，因此，这一观点并不彻底。而赞成物权行为无因性理论的观点，也认为应该根据原因行为制约物权行为，因此，这一观点也不彻底。造成这些矛盾的原因，在于对民事行为的独立性的误解。

物权行为的概念是萨维尼提出的。萨氏的物权行为指买卖契约之履约行为，即交付。履约行为和订约行为即债权行为是不同的概念。因此，物权行为是客观存在的。萨维尼提出物权行为概念是他对法学的一大贡献。然而，萨氏在提出物权行为概念的同时，又认为物权行为的存在意味着物权行为的独立，即“分离原则”必然导致“抽象原则”，这就缺乏根据了。

什么是民事行为的独立？独立应解释为不依赖。民事行为是民事意志的外在表现。如果存在两个民事意志，各有其不同的外在表现，则存在两个民事行为。如果存在两个民事行为，其中一个民事行为之有效与否不取决与另一个民事行为之有效与否，即不因另一个民事行为之无效而当然无效，则该民事行为独立于另一个民事行为。

可见，讨论民事行为的独立问题，有一个前提，即必须存在两个以上的民事行为。仅有一个民事行为，不会发生民事行为的独立问题。民事行为发生独立问题，意味着民事行为的存在和民事行为的独立是不同的概念。因此，存在两个民事行为，并不等于两个民事行为独立存在。如果其中一个民事行为因另一个民事行为之无效而当然无效，则该民事行为不独立于另一个民事行为。简言之，独立意味着存在，但存在未必独立。因存在两个民事行为即认为其中一个必然独立与另一个，是对民事行为独立性的误解。

因此，物权行为的存在不等于物权行为的独立存在。物权行为的存在表示物权行为是某民事意志的完整的外在表现，不是其他行为即债权行为的组成部分。物权行为的独立存在表示物权行为不因债权行为之无效而当然无效。物权行为的存在是因为履约行为和订约行为是不同的行为。物权行为是否独立存在，则由法律根据需要规定，而不能从物权行为概念本身推演出来。

可见，民事行为的独立是由于民事行为的无因。民事行为的独立性就是民事行为的无因性。承认物权行为与否认物权行为的独立性之间没有矛盾，与否认物权行为的无因性之间也没有矛盾。因此，反对物权行为无因性的观点完全可以承认物权行为。同样，承认物权行为的观点也完全可以承认物权行为的有因性，而没有必要一方面主张承认物权行为就是承认物权行为的无因性，一方面又主张应根据原因行为制约物权行为。

从物权行为的存在推出物权行为的独立即无因，是萨维尼物权行为理论的逻辑错误。在这一错误推论的基础上，萨氏认为，为保护出卖人的利益，在原因行为被撤销后，丧失物之所有权之出卖人，可以买受人不当得利请求返还；换句话说，在出卖人和买受人之间，形成了新的债权债务关系。然而，在这一债权债务关系中，出卖人只是债权人，不是标的物的物权人，不能直接支配标的物，处于不利地位；而买受人则是标的物的物权人，可直接支配标的物，处于有利地位。萨维尼的物权行为理论损害了出卖人的利益，导致了买卖双方的不公平。

第5篇：民事法学论文范文

法律实务 中，在由属人法支配的家事案件领域很早就开始适用涉外私法，但大法院中出现的首个从国际私法角度考察涉外事件的案例却是关于涉外离婚国际管辖权的1975年7月22日74ME22判决。

该判决认为，就外国人之间离婚案件裁判请求权的行使而言，基于诉讼程序公平及正义的观念，当作为相对方的被请求人下落不明或存在其他与此相当的情况时，或者即使相对方积极应诉也不会导致其利益受到不当侵害时，拒绝对其进行审判就是拒绝法律对外国人的保护，有违正义；但是，除上述例外情况外，必须以作为相对方的被请求人的住所在我国为要件。该判决原则上承认了从国际主义立场出发，根据国际私法的推理 来确定国际管辖权的标准。就当时而言，这可以说是一个十分进步的判决。

但是，大法院最近判决（1994年2月21日宣告92SI26）却指出，我国法院是否对外国人之间的家事案件有裁判管辖权，应以我国家事诉讼法中关于国内土地管辖的规定为基础，参酌外国人之间诉讼所具有的特性，考虑当事人之间的公平、诉讼程序的适正与顺利、诉讼经济等，依推理和正义观念作出决定。虽然从结果来看，该判决的宗旨与上述判例相同，但却与德国民事诉讼法一样，采取了把重点放在民事诉讼法中土地管辖规定之上的裁判法学的处理方法 .

对于财产法案件，过去多数情况下并不适用涉外私法，而是将之视为国内事件盲目适用国内法。但是，大法院1982年8月24日判决（81DA684）指出，属于涉外私法第1条规定的关系的案件应该适用涉外私法，并且对该案采取了破弃还送 措施。这一判决指出了国际化时代涉外私法的重要性和强性性特征，意义重大。

关于财产法案件的国际管辖权，在大法院判例中很早就出现了许多以德国和日本民法学者的类推说（如果民事诉讼法上的国内土地管辖得到承认，则国际管辖也就得到了承认）为根据的判决（义务履行地管辖，大判1972年4月20日宣告 71DA248），其别具有划时代意义的是大法院1988年10月25日判决（87DAKA1728）。该判决指出，对于双方均为外国人的事件，在判断有无国内财产资料 时，可以把民事诉讼法第9条作为直接的国际管辖规定。但是，大法院1989年12月26日判决（88DAKA3991）却指出，虽然我国没有土地管辖权，但外国法人仍然向我国法院申请民事诉讼法上的保全命令 或任意竞卖 的，从国际民事诉讼裁判管辖的相关推理 来看，可以认为我国法院对于与该申请债权相关的诉讼具有财产权。这一判决强调了国际主义的立场。然而，大法院1992年7月28日判决（91DA41897）却指出，虽然最终应追求当事人之间的公平、裁判的适正和迅速这一基本理念 ，并根据推理 作出决定，但因此种情况下我国民事诉讼法中关于土地管辖的规定也是基于上述基本理念制定的，所以，如果依上述规定裁判籍在国内，就可以认为我国对于该涉外事件相关诉讼也有裁判管辖权，从而承认了根据民事诉讼法第10条（事务所所在地管辖）进行的国际管辖。

与外国判决的承认有关的判例也主要出现在离婚案件判决中。特别需要指出的是，在1971年10月22日判决（71DA1393）指出对于美国的离婚判决没有相互保证之后的10余年间，美国判决在我国都得不到执行。

大法院1989年3月14日判决（88ME184191）指出，对于纽约法院的判决有相互保证；1988年4月12日判决（85ME71）指出，作为承认要件，判断外国法院有无裁判权的标准，应与判断我国有无直接的国际管辖权的标准 一样。

大法院1987年4月14日判决（86旦57，58公87年812项）指出，符合承认要件的外国判决在韩国法上和在外国法上具有同一的效力；对于外国判决的既判力已经得到韩国承认之后又在韩国法院提起的诉讼案件，韩国法院应该驳回起诉。该案件案由如下：一对韩国人夫妇在美国生活并提起离婚诉讼、抚养费和子女引渡请求诉讼之后，又在韩国提起了相同内容的诉讼，导致诉讼在两国同时进行。因美国法院的判决首先宣告并确定，所以韩国法院承认其既判力。这是一个涉及国际诉讼竞合问题的案件，而且也正是这一点构成了上告理由。但是，大法院并没有对此做出明确判断。

虽然难以说这是把民事诉讼法第234条直接适用于国际诉讼竞合，但从旨在避免重复性判决、实现共同判决的理想的国际裁判管辖权原则来看，应对国际诉讼竞合进行柔软地、有弹性地规范（国际裁判管辖权问题的处理方法）。在此过程中，应考虑民事诉讼法关于承认外国判决的明文规定，并考虑承认外国判决的可能性（外国判决的承认问题的处理方法）。

针对在海上运输过程中发生的损害，大法院1983年3月22日判决（82DAKA1533）把到达港作为结果发生地纳入了不法行为地之中，从而以我国法律为准据法做出了判决。1994年1月28日判决（93DA18167）、1994年2月8日判决（93DA34749）也体现了同一宗旨。

关于外国法内容的查明，大法院1990年4月10日判决（89DAKA20252）指出，外国法是法，因此，法院应依职权对其内容进行调查，并可采用法院认为合理的方法进行。1992年7月28日判决（91DA41897）指出，我国民事诉讼法对证明准据外国法内容的证据方法和程序 没有任何限制，因此可以自由证明。

尽管大法院判例的倾向基本上是一种忠实于成文法主义 的、裁判法学性的处理方法，但在急剧变化的国际社会中，仅靠现存的陈旧的涉外私法规定已很难在具体案件中得出具体上妥当的结果，因此，也表现出如下趋势，即从国际主义的推理正义和衡平立场出发进行的“柔性”法律解释开始逐步增加 .

五、 国际私法学会的创立与课题

第6篇：民事法学论文范文

论文摘要：在中世纪欧洲的罗马教会式诉讼程序中，因采取秘密和书面审理方式，基本不存在当事人之间的辩论，辩论更不可能上升为一个重要的诉讼原则。资产阶级革命后，资本主义国家逐渐以辩论式诉讼代替了先前的纠问式诉讼，辩论被确立为一项诉讼基本原则，其内容也不断丰富。一般认为，大陆法系国家民事诉讼的辩论原则包括以下内容：

1、直接决定法律效果发生或消灭的事实必须由当事人主张，法院不得随意变更或补充当事人的主张，不得将当事人未在辩论中提出的事实作为裁判的依据。

2、当事人一方主张的事实，为另一方所承认 的，法院必须认定并作为裁判的依据。

3、法院原则上只能就双方当事人在辩论过程中提出的证据进行调查。

大陆法系国家民事诉讼实行当事人主义的诉讼模式。在当事人主义下，以什么样的事实来作为请求的根据，以什么证据来证明所主张的事实是否存在，都属于当事治的领域，法院应充分尊重当事人在这一领域的自由。这就是辩论原则最根本的含义，所以，日本民事诉讼法学又将辩论原则称为“当事人主导原则”。

大陆法系国家的辩论原则与我国民事诉讼法的辩论原则虽名称相同，但内涵却有较大区别：

第7篇：民事法学论文范文

一、检察机关代表国家提起民事诉讼的法理依据

首先,检察机关本身就是国家利益和社会公共利益的代言人。17 世纪路易十四时法国将国王的律师和人定名为总检察官,这就是西方检察制度的最早形式。从产生到现在,大多数国家在设置检察机关时都始终将其定位于公共利益代言人。其次,检察机关的权威性说明它适合提起某类民事诉讼,如公益诉讼。作为弱势群体的受害者和拥有强大经济、政治实力作后盾的企业、政府之间进行的是不对称的诉讼,受害方常因承受压力过大被迫放弃诉讼。而凭借自身的司法资源,检察机关完全有能力在公益诉讼中单独启动诉讼程序,使侵害者最终得到应有的制裁。再次,检察机关具有超脱性。在诉讼中,检察机关与案件无直接利害关系,这更能保证其以超脱的姿态着眼于维护公益权利,而不至于沦为专为受害方牟利的人,不至于因追求个人的利益而与侵害方同流合污。最后,检察机关拥有一支长期从事法律工作的专业队伍,检察机关人员熟悉法律,能有效地运用法律手段维护应当被法律保护的利益。

我国《宪法》第129条规定:检察机关是我国法律监督机关,《民事诉讼法》第14条规定:检察机关有权对民事审判活动实行监督,第15条规定:机关、社会团体、企业事业单位对损害 国家、集体或者个人民事权益的行为,可以支持受损害的单位和个人向人民法院起诉。《刑事诉讼法》第99 条第2款规定:如果是国家财产、集体财产遭受损失的,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事起诉。此外,《民事诉讼法》第208条规定了检察机关的抗诉权。从我国的法律规定可以得出结论:检察机关是国家法律监督机关;检察机关可以监督民事审判活动;检察机关对损害国家、集体或者个人民事权益的行为可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉;在刑事诉讼中,对损害国家、集体利益的行为可以提起刑事附带民事起诉。检察机关对事实认定错误、法律适用错误的生效民事、行政判决可以提出抗诉。检察机关作为提起民事起诉的法律主体,既能最大限度地维护国家社会公益、维护法律秩序,又符合民事诉讼法的发展要求,无疑是提起民事诉讼的最佳法律主体。

二、国外检察机关提起民事起诉制度的立法例

检察机关提起民事起诉这一制度,最早始于大陆法系的法国。18 世纪大革命后,法国就规定了检察机关参与民事起诉制度。1806年法国《法国民事起诉法》赋予检察机关在公法秩序受到损害时,有权为维护公法秩序而提起民事起诉(法国现行《民事起诉法》第423条规定,除法律有特别规定之情形外,在实施妨害公共之诉时,检察院得为维护公共秩序进行诉讼),检察机关由此介入经济争议的审理过程,随后资本主义国家纷纷效仿,无论是大陆法系还是英美法系,检察机关都作为最高法律秩序和道德秩序的代表者,以保护公益为依据,对民事争执和经济纠纷进行干预。大陆法系和英美法系的国家都陆续规定了检察机关可以作为国家的代表,提起公益诉讼。1877年和1976年的德国民事起诉法规定,检察官对于婚姻无效案件、申请禁治产案件、雇佣劳动案件等都可以提起诉讼,或者参加诉讼,可以独立地提出申诉并提起上诉。在英国,检察长在民事起诉中代表政府起诉或应诉,私人或私人组织只有在取得检察长同意后才可就限制干扰公共权利,迫使被告遵守公共义务的情况提起诉讼。如今,检察机关以公益代表的身份参加民事行政诉讼履行职能已为越来越多的国家法律制度所采纳。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公职选举法》、《民事起诉法》、《破产法》、《非讼案件程序法》等法律中规定了检察官提起民事起诉的制度。新加坡国家检察署于1997年成立民事行政检察处,专司民事行政公益诉讼的提起职能。此外,社会主义国家也先后规定了该项制度。前苏联是率先实行检察机关提起民事起诉制度的社会主义国家。继前苏联之后,保加利亚、波兰、捷克斯洛伐克、匈牙利等东欧国家民事起诉法典,对检察机关提起民事起诉,均做了明确的规定。越南检察机关设有民事监督局,负责对民事审判、行政审判等诉讼活动的监督,检察机关可以作为民事、行政原告起诉。

第8篇：民事法学论文范文

20世纪70年代末，党的确定了实行改革开放的政策目标，以解放束缚了多年的生产力，使生产力和生产关系之间的关系更加协调，使生产关系能够更好地促进生产力的发展。这也就要求建立一套完整的经济法律制度，从法律上加以保障。对经济运行的机制从法律上加以研究成了当时法学工作者的一项重要课题。在对经济运行法律机制研究的基础上，形成了经济法学的雏形。

也许是受计划经济思想观念影响时间太长的缘故，刚刚改革开放的经济使得法学工作者有些无所适从；另一方面，也可能是由于对市场经济渴望已久的原因，法学工作者认为只要是跟经济有关的法律都属于经济法研究的范围，于是相应地形成了大经济法的概念。在当时，人们以谈经济为时髦，对于经济法学和其他法学部门之间的关系，还没有来得及作深入的探究。只要是跟经济有关的问题都当作经济法问题来对待。为了寻求理论上的支持，人们一方面立足于本国资源，从理论上对经济运行进行研究；另一方面从外国积极引进各种经济法理论，借鉴外国的法学研究成果。在这个阶段，有一大批的经济法学教材和著作被翻译成汉语出版发行。其中最有影响的有前苏联、日本的一些经济法学著作和教材，如前苏联拉普捷夫主编的《经济法理论问题》和《经济法》，日本的金泽良雄的《经济法概论》、丹宗昭信、厚谷囊尔主编的《现代经济法入门》、《日本经济法概要》等。此外还翻译了一批经济法学论文。在国内则出版了相当一部分经济法著作（主要是教材），形成了众多的经济法派别，其中最有影响的是纵横经济法论。经济法学研究对法院的司法实践也产生了一定影响。大量经济案件的出现，使得各级法院相继成立了经济庭，专门处理这些案件。在当时看来，企业之间的经济合同纠纷、涉外经济纠纷等，只要涉及到钱的纠纷案件（民间借贷除外），一般都当作经济案件来对待，而民事案件则只限在婚姻家庭纠纷、民事侵权等很小的范围内。

随着经济法学研究的日渐深入，人们发现，经济法学并不是包罗万象的，经济法研究的许多方面实际上应当属于民法的研究范围。于是经济法和民法的关系问题，包括经济法和民法的范围问题，成了人们关注的焦点。1992年，中国正式确定了经济体制改革的目标是实行社会主义市场经济。人们通过对市场经济国家法律的比较研究，发现各国不但在经济上可以互相借鉴，而且在法律上也可以相互参考。法学家们对经济法进行研究后，提出了各种不同的观点，但是这些观点已经跟以前的经济法观点有了明显的不同，无所不包的大经济法概念已经很少有人坚持。这些观点被称作为“新经济法理论”或者“新经济法诸论”。

但是令人遗憾的是，自从新经济法理论逐渐定型以后，人们对经济法基础理论的研究就很少有突破，形成了经济法基础理论研究驻足不前的局面。人们更多的是关注经济法各部门学科的研究，甚至还有少数经济法学者对经济法是否真的存在，或者是否有必要存在都产生了怀疑，将自己的研究方向转向了民商法的研究。尤其是近几年来民事立法的显著成就，使得经济法的地位问题受到了更大的影响。《合同法》的制定和施行、《物权法》的起草以及《民法典》制定工作的启动，使越来越多的经济法学者把目光转向了民商法学研究。同时，法学研究的结果对法院的司法实践同样产生了影响。虽然经济法学界对经济法还存在不同看法，对经济法概念在表述上有哪些差异，但是他们之间都达成一种共识，即经济法只调整跟国家宏观经济调控有关的法律问题，而平等的民事主体之间的经济关系由民法来调整。对于经济法作为一个独立的法律部门，法学界已经很少有人表示怀疑。至少对于反不正当竞争法、反垄断法等等属于经济法的研究范围，人们都不表示怀疑。由于经济法研究范围的缩小，于是有人对法院经济庭的存在都表示了怀疑。认为经济庭受理的案件都是民商法的范围，而真正属于经济法范围的案件则很少，因此主张撤消经济庭，变经济庭为民庭。这种观点是一种狭隘的部门利益观点。人们意识到经济庭受理的案件很多是属于民商法的受案范围，这是人们认识的深入，是一件好事，也是法学研究的进步。但是，是否就到了一定要取消经济法庭的地步呢？我们应当承认，经济法庭的设立，对我国解决经济纠纷、促进我国经济法制建设作出了巨大贡献，而且在经济庭审理的大量经济案件中，很多案件即使按照某些激进民法学家的观点也不应当属于民法的受案范围。例如，反不正当竞争的案件，等等。当然，他们可能会说，不正当竞争的案件，从本质上说是侵权纠纷案件。反垄断案件（尽管我国目前还没有）实际上是合同纠纷案件，即这种合同是否违背社会公益，因而是无效合同的问题。如果这样认为的话，其实所有其他法庭（除刑事法庭外）都没有必要存在了，因为他们归根到底都是一种侵权纠纷或者合同纠纷。行政纠纷从本质上来说，难道就不是由于行政机构侵害了当事人的合法权益而酿成的侵权纠纷吗？

其次，法院各法庭的设置缺乏一个统一的标准。有的法庭是根据受理案件的性质来设立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的则是根据其他标准，主要是为了满足处理某一类案件的方便而设立的，如铁路法庭、海事法庭的设立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他们同属于某一个部门，集中起来由某个单独的法庭来处理比较方便。我们也不否认法院各审判庭的设置都是从审判的实际需要出发的，但是其目的都是为了方便人们诉讼活动的进行。经过近二十年的审判实践，人们已经完全适应了经济庭的概念，人们已经对经济庭的受案范围已经有了非常清楚的认识。如果突然间取消经济法庭，势必使人们对法院的行为感到茫然，对法院受理案件的范围无法了解，从而降低诉讼效率、提高诉讼成本，甚至使人们产生经济法是否已经已经被废除了的疑虑。这对当前的经济法学研究是很不利的。

再次，取消经济法庭即便是为了使受理案件的性质在法理上说得过去，但是，在经济法庭取消以后，本来应当属于经济法庭受案范围或者将来肯定会出现并且应当属于经济法庭受案范围的案件，缺乏相应的受理机关。我们总不能把它们让民庭来受理，因为那将在法理上又说不过去了。例如，近些年来，人们对垄断现象都非常痛恨，因此认为我国制定《反垄断法》不但必要，而且可行。如果在最近的将来，《反垄断法》出台以后，人们想提起反垄断诉讼应该由哪个法庭来受理呢？以及现在还经常出现的反不正当竞争的案件应当继续由哪个法庭来受理？如果由民事法庭来受理，这样岂不是又成了大民法理论，回到了原来大经济法研究的老路上去了？

因此，本人认为，撤消经济法庭的提法应当慎之又慎。我们完全可以考虑保留现有的经济法庭，但是对其受案范围作适当的调整，使得所受理的案件在法理上更加说得过去，同时也不至于让人们一时无法接受。对于经济法应当向何处去的问题，张守文教授在其新近发表的论文“中国经济法的回顾与前瞻”中提到，中国经济法学在世界法学舞台上的地位问题是我国经济法学需要研究的一个重要课题。笔者认为这个问题的提出非常必要，而且也非常及时。这确实是一个值得每一个法学工作者深思的问题。

在我国的经济法学研究中，似乎比较注重从外国借鉴，而忽略了向外国介绍中国的经济法理论。他们也许考虑的是我国的经济法理论还不够成熟，许多问题还没有彻底解决，因此，不宜冒然向外国介绍。实际上，他们也清楚地知道，经济法产生的历史还不长，我国当初从外国引进经济法理论时，外国的经济法理论也同样很不成熟。通过二十来年的研究，我国的经济法学已经取得了令人骄傲的成就，经济法的理论已经基本形成，经济法的地位已经得到认可。但是我国的经济法理论和外国的经济法理论已经有了较大的不同。我国的经济法已经不再是前苏联和日本的经济法著作中所说的经济法了。美国的法经济学（lawandeconomics，laweconomics，economicanalysisoflaw）也和我国的经济法概念有着质的不同。它更多的是利用经济学的方法和手段来对法律问题进行分析，这些法律问题不仅包括刑法、商法上的问题，也包括法制史上的问题。笔者从互联网上看到美国法经济学会年会的一份会议安排，其中不但有法制史（不是经济法的立法史或者立法思想史）、而且还有法理、刑法、行政法等各方面的发言。这也就说明，美国的法经济学和我国的经济法是两个完全不同的概念。

或者反过来，如果认为外国没有我国所说的经济法，怕他们接受不了，而不去向外国介绍的话，就更加不应该了。如果国外已经有了我们所说的经济法理论，而且发展得更加成熟，这时向它们介绍，反而有班门弄斧之嫌。而正是因为他们没有，我国的经济法是具有中国特色的法学体系，我们才值得而且有必要介绍给他们，使他们了解、接受我们的经济法学。美国没有大陆法中的民法学，但是，美国用英文出版的各国民法著作已有不少，包括我国民法著作。美国还用英文出版了我国的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正经济法含义上的著作似乎还没有见到。近几年中国政法大学以及今年北京大学针对美国学生办的中国法短训班都没有安排经济法的课程，其原因可能是多方面的，但是经济法学者没有努力争取也许也是一个非常重要的原因。

我们在向外国借鉴法学理论时，一般都比较注意从发达的资本主义国家，尤其是美国和日本、法国、德国等加以借鉴，因为他们的经济比较发达，对其他国家的影响比较大。那么，我们在向国外介绍中国经济法时，同样应当以这些国家尤其是美国为主要目标。我们要想经济法在世界法学舞台占有一席之地，不主动向它们介绍我国的经济法理论，他们是不会主动向我们来取经的。那么，我们应当如何向国外介绍中国的经济法理论呢？笔者以为，以下几个方面值得我们考虑。

一、出国讲学。近些年来，我国每年都有不少法学家到国外作访问学者或者讲学，但是经济法学者所占的比例似乎不是太大。就是在走出国门的经济法学者中，除了很少一部分外，绝大多数都是去当学生，了解国外的法学研究动态，介绍外国的法学研究成果，而很少向外国介绍具有中国特色的中国经济法理论。我盼望我国的经济法学家，尤其是经济法权威们不要将自己的影响局限在国内，而应当向国外渗透。出国讲学，介绍中国的经济法理论，尤其是经济法基础理论不失为一条有效途径。

二、单独或者和国家立法、行政机构举办经济法国际研讨会。改革开放以来，我国已经培养了不少外国留学生，其中就有一部分是经济法专业的留学生。他们对中国的经济法理论即使没有深入独到的研究，也有相当多的了解。他们回国之后，有的从事法学研究，有的从事法律实务。我们可否建议他们利用所学的中国经济法理论以及经济法学研究方法对他们本国的经济法进行比较研究，写出文章或者专著在本国发表或者出版。同时在有关的经济法国际研讨会上和国内学者进行交流，相互切磋，以促进中国经济法在国外的影响。

三、注重直接用外文尤其是英文著书立说，或者将国内有影响的经济法理论著作翻译成外文向国外介绍。每年我们都能在外国的期刊上见到相当数量的中国法论文，但是关于中国经济法的论文却很少见到。正如我前面说到的，如果我们不主动走出去，他们可能不会请进来。因此，如果我们的经济法学家能够申请科研立项、争取获得国内或者国外的科研资助，将中国有影响的经济法研究成果向外国介绍和推广，那么，他们对中国的法律制度的了解将会更加完整、准确、清楚。

第9篇：民事法学论文范文

论文摘要：本文从消费者安全权的定义入手，结合民法以及社会法领域对该权利性质的界定，加以目前民法领域以及社会法领域对该问题的分歧与反思，从权利主体出发对其权利性质进行了全面分析，从一个新的维度对消费者安全权加以解构与界定.

一、不同法律视角下的消费者安全权权利性质

(一)消费者安全权的含义

消费者安全权是消费者权利中的一种。具体来说，消费者安全权包括了以下几个方面:

1.人身安全权。包括:a健康不受损害;b.生命安全有保障。

2.财产安全权。

有关学者认为，“保障安全权是消费者权利中最基本最重要的权利”。;

(二)有关消费者权利的性质的主要观点

目前主流观点对于消费者权利性质的认定主要分为两种。

民商法学者因其持有的传统公法、私法两分法观点，而将消费者法看做是民法的特别法，由此得出消费者权利具有私法属性，属于民事权利。念

经济法学者因其持有的公法、私法、社会法三分法观点，而将消费者法纳入社会法体系中，由此得出消费者权利具有社会法属性。

(三)有关消费者安全权权利性质的主要观点

目前在学界，无论是民法学者还是经济法学者，都认定消费者安全权具有民事权利属性，将其划入民事权利的范畴。

安全权是消费者最重要、最基本的权利，包括人身安全权和财产安全权两方面的内容。这里的人身安全一是指健康不受损害，二是指生命安全有保障。这与民法中健康权和生命权的内容相对应……因此，我们认为，安全权具有民事权利属性，是一项民事权利。

二、对主流观点分析思路的批判

主流观点认为“安全权里的人身安全一是指健康不受损害，二是指生命安全有保障。这与民法中健康权和生命权的内容相对应。”

由此可以看出，主流观点认为消费者安全权属于民事权利，是因为消费者安全权中的一些内容与民法中的内容相同。笔者认为这样的结论下得未免草率。

笔者认为分析一项权利的性质，不能简单地对其内容进行表面上的一一对应，而是要从该权利的主体、该权利内容的特性等角度一一进行分析:

1.消费者安全权的权利主体是消费者，要探究消费者安全权的性质，对消费者这一主体性质的考量是必不可少的。但传统观点对这一点并没有进行分析。关于这一点，笔者将会在下面进行专门论述。

2.传统观点得出消费者安全权属于民事权利这一结论主要是因为二者在权利内容上有很多相似之处，但是二者的权利内容并不像传统观点看到的那样相对应。

首光，二者虽然都以人身、财产安全利益为内容，但民事权利包括的内容要远远广于消费者安全权。民事权利包括物权和债权，而消费者安全权通常只与物权有关。

其次，消费者安全权并不是在民事活动的所有领域都会发生的，而是只发生在消费这一特殊领域，这一点是与普通的民事权利不同的。’

最后，消费者安全权是发生在特殊领域的，该领域中双万当事人是不平等的，而如《消费者权益保护法》等相关立法的精神采取的也是倾斜保护，这与民法平等主体平等保护的精神格格不入，如果要说其是民事权利，则未免自相矛盾了。

由以上分析可以看出，虽然消费者安全权内容与民事权利在形态上有相似之处，但他们的包括范围、适用领域、甚至保护的基本精神都是不一样的。

三、从权利主体出发对消费者安全权权利性质的分析

苏永钦在评价我国台湾“民法典”的修订时有这样一段论述:“民法一方面表现‘改革不落人后’的气概，另一方面又在用语上刻意的去除‘社会角色’的痕迹，如避用‘消费者’、‘企业经营者’以维持其‘普通法’风格。

拉德布鲁赫在对商法的私法性质进行阐释时说:“商法规范的主体，是以个人主义的典型商人为形象，根据商人纯粹追逐利润和自私自利的特性而刻画的—众所周知‘商场如战场’。

根据以上论述，我们不难看出，民法上的主体，是没有社会角色的抽象平等的单个个体，并且这种主体自私利己、具有理性，能够识别、克制自己的行为并且自我负责。而社会法上的主体，则具有非常鲜明的社会角色，其是一个集体概念，并且具有适度具体高低有差、感性愚钝、克私利公等特点。

在明确了两种主体的不同之后，我们再来深入分析一下消费者安全权的性质:

首先，消费者作为一个群体，是具有一定范围的，只有“为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务”的人，才能被称为消费者，这一点与民法上的“抽象平等无差别的人”的概念是不相符的。

其次，消费者安全权是一种集体上的权利，每个人在维护或者主张这种权利的时候，由于这个群体所具有的共同社会属性，相当于也在维护或者主张整个群体的权利。

最后，消费者因为信息不对称，很难获得和经营者对等的信息，这会造成他们在进行消费的时候，盲目、冲动，并不能够像民法上的理性人一样，具有足够的智慧，对自己的行为后果有良好的预见。

由以上的分析，我们可以看到，从权利主体角度来说，消费者具有集体性、适度具体高低有差、感性愚笨等社会法主体特点，是一个社会法上的主体概念。也就是说，消费者安全权的权利主体是一个社会法上的概念。