现代法治论文精选(九篇)

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第1篇：现代法治论文范文

弱者保护是现代文明以人为本的体现。作为"特定社会关系中处于劣势的一方"的弱者，其身份不同于等级身份，具有身份的多重性、法定性、移动性、例外性、独立性和社会性的特点。弱者保护法律实践的意义体现在对传统民法三原则的时代"冲击"、对刑法理性的情理"补充"和对行政法国家本位的"挑战"三方面。随着新世纪的到来，在我国的法治实现过程中，弱者保护应当也必然成为立法与司法的重大课题。

[关键词]弱者身份保护时代意义

现代社会摒弃出身、地位等身份差别，倡导基本人权，使国家权力借助法律上之抽象人格制度，对人施以平等保护，法律面前人人平等的观念深入人心，成为一国民主法治和人权保障的标杆，极大地推动了经济发展和社会进步。但科学技术的迅猛发展和人类生活的日渐深化，催生了平等表象下处于劣势的弱者，并逐渐泛化成法制社会平等主流中势不可挡的暗潮，日愈呼唤着法律保护天平的倾斜！"进步社会的运动，迄今为止，是一个从身份到契约的运动"①，弱者身份这一具体人格的出现，是动摇了近代以来法律维护平等的基础，还是法律适应现实生活需要的因应之举？对此我们应有理性的认识。

一、弱者身份的含义与特点

强弱的分化是社会发展的结果，而弱者保护则是现代文明以人为本的体现。在法律领域倡导弱者保护，应以界定弱者身份为其逻辑起点和核心。法律以一定社会关系为调整对象，强者与弱者相对称，因此针对现实生活中情形各异的弱者，笔者认为可将其含义界定为"特定社会关系中处于劣势的一方"，其含义有二：（一）弱者身份并非与生俱来，它是公民参加到某一特定社会关系中才享有的或者某种身份是公民所特有的，但并非该公民参加所有社会活动都受到这种身份的保护，只有在特定的社会关系中这种身份才具有法律上的意义；（二）劣势的考评应是客观且贯彻始终的。这里有两个衡量标准：1、处于劣势的一方不拥有足够与处于优势的一方相抗衡的力量，也可以说在相抗衡中处于劣势的一方相对于处于优势的一方是收益递减、成本递增的，并最终导致零收益甚至负收益；2、处于劣势的一方与处于优势的一方彼此的地位是不可互换的，也可以说这种互换在现实中不具备条件或将导致其所处的社会关系完全改变。

弱者这一具体人格，是法律在以抽象人格对全体社会成员实行一体保护基础上考察现实生活，旨在维护社会实质正义的制度安排。弱者身份的出现，决不是重蹈等级身份的覆辙，它源于现代社会的物质生活条件，具有自身的特点：

1、身份的多重性。现代社会生活的复杂性使个人可同时拥有多重弱者身份，如个人可同时作为消费者、妇女、老人存在；而等级身份则具有单一性，个人无法逾越等级差别而享有不同等级的身份。

2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保护性规定；而等级身份的取得具有原生性，一个人的出身往往决定了其一生的身份。

3、身份的移动性。弱者身份因法律规定要件的满足而享有，因要件的缺失而丧失，具有阶段性，往往不为某一特定人所终身享有；而等级身份则具有固定性，从一出生个人的身份往往就确定下来，并可因继承转移给后代人。

4、身份的例外性。现代社会以抽象人格、实行法律面前人人平等的无身份区别保护为一般，弱者身份的提出，是这种一般的例外，其适用有着严格的法定条件；而等级身份则是身份社会的普遍现象，全体社会成员都具有某种身份，并因身份的不同形成权利义务不一的等级②。

5、身份的独立性。现代社会强调个人独立，弱者身份的获得使特定的个人享有法律规定的特权维护自身权益；而等级身份则具有依附性，个人始终被视为特定团体的成员，"他所应遵守的规则，首先来自他作为其中成员的户主给他的强行命令"①。

6、身份的社会性。弱者身份的界定是为了使法律倾斜对弱者的保护，体现社会实质公平；而等级身份的界定则源于家族伦理关系，是为了维护等级差别和上层等级的特权。

二、弱者保护法律实践的时代意义

（一）对传统民法三原则的时代"冲击"

民法是"经济关系直接翻译为法律原则的法律，是以法律形式表现了社会经济生活条件的准则"②。作为私法领域自由表征的民法在反封建历史进程中确立了所有权绝对、契约自由和过错责任三大原则。由于三大原则是在解除人之身份、地位束缚，把人抽象化为平等的存在，从而有利于国家法律一体保护的基础上建立起来的，因而三大原则适应了市场经济的内在要求和崇尚自由平等的民众的心理需要，逐渐成为私法领域的三大支柱。但弱者身份的提出，冲击了三大原则建立的基础，使民法价值取向逐渐由形式公平向实质公平演进：

1、对弱者的重视使民法中以身份立法的规范日渐增多，冲击了强调人之抽象人格平等、注重行为立法的民法主流。如妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保护法和消费者权益保护法的出现；

2、对弱者的保护使民法拓展弱者的权利，限制财产权的行使，冲击了遵循所有权绝对、权利义务相一致的民法传统。如遗产继承中对胎儿应继份额的保留，公司法中累积投票制、股东代表诉讼等一系列旨在维护小股东权益的制度，保障民事实体权利实现的民事诉讼中对追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的当事人财产的裁定先予执行制度，消费者权益保护法中对消费者权利和经营者义务的专章规定；

3、对弱者的保护使国家力量介入经济生活，合同强制性条款增多、冲击了契约自由、国家不干预市民生活的民法传统。如劳动合同中劳保条款的硬性规定，个人劳动合同标准不低于集体合同标准，格式合同中不利于弱者的免责条款的严格限制及在合同解释存在两种以上可能时，选择有利于弱者的一种的规定；

4、对弱者的保护使民法引进了无过错责任作为过错责任的补充，冲击了责任自负的民法传统。如产品侵权中严格责任的确立，特殊侵权中举证责任的倒置。

（二）对刑法理性的情理"补充"

长期以来，刑法以严刑峻罚、铁面无情的理性著称于世。在现代社会它更以限制人之自由、剥夺人之生命的威慑，成为惩治犯罪、保证社会长治久安的最后的坚强盾牌。弱者保护的渗入，使刑法保持威慑的同时揉入了人性的温情，在惩罚罪犯的过程中完成对罪犯的思想改造，也激发了人们同违法犯罪行为作斗争的自觉性，从而为社会长治久安奠定了情理交融的刑事法律基础，这可体现于：

1、法律援助制度的设立使没有委托辩护人的盲、聋、哑的被告人、未成年人或可能被判处死刑的被告人及无钱支付律师费用的当事人能获得具有专业知识与经验的律师的协助，在与处于优势的检察机关、公安机关的对抗中维护自身权益；

2、正当防卫、紧急避险制度的设立及承担责任条件的相应宽泛标准，有效鼓励了处于劣势的公民与罪犯做斗争的积极性

3、保障刑法目的实现的刑事诉讼法中律师提前介入的规定，弥补了被束缚自由的犯罪嫌疑人无从收集利己证据、维护正当权益的缺陷，无罪推定的确立和类推制度的取消避免了处于强者地位的司法机关的不公正处理，维护了当事人的合法权益；

4、定罪量刑上法定、酌定情节的考虑和综合地区发展水平确定财产犯罪定罪量刑数额，使法官的自由裁量权在守法的范围内有了情的韵味，契合了犯罪人的主观恶性程度，有利于对他们的惩罚改造；

5、诉讼活动中对附带民事诉讼损害赔偿审判的同时进行和对犯罪分子判处罚金、没收财产时，民事赔偿费用的先行支付都体现了在国家制裁违法犯罪过程中对受犯罪行为侵害的受害人的照顾与保护。

(三)对行政法国家本位的"挑战"

国家权力来自人民的授权，自从国家成立以来，探讨如何在有效的范围内合理地运用国家权力，一直是行政法的核心内容。权力不受到制约，必将产生腐败，但个人无法与国家相抗衡。在计划经济体制下，国家以行政指令支配全社会的人、财、物，个体利益被国家本位的价值取向所抹杀。市场经济条件下，还国家权力"来自于民，服务于民"的本来面目，协调国家利益与个人利益，在为国家权力制定合理的运行规则过程中调整行政权力高高在上的态势则是现代法治国家的应有之义，体现在行政法的变迁上，可归为：

1、国家赔偿法的出现，承认国家作为侵权赔偿的主体，使在国家权力运行过程中受到损害的民众的利益得以恢复；

2、赋予行政管理相对人行政复议权，复议的范围不仅包括具体的行政行为，也包括抽象的行政行为，更为全面地维护了处于弱者地位的民众的利益；

3、设立行政诉讼程序，强制行政机关承担举证责任，使民众不仅有了民告官的途径，也有了打赢官司的保障；

4、强调政务公开，提高行政权运行的透明度，聘请社会监督员，加大行政监督力度，极大避免了行政权的黑箱操作和滥用，有效保障了处于弱者地位的民众利益。

三、弱者保护的时代要求

弱者的出现根源于现代物质生活条件，包含着因社会生活团体化，经济实力雄厚的垄断组织大量涌现；因科技迅猛发展，社会化大生产和全球统一市场的形成、深化；因国家力量日益增强而制衡相对失调所导致的个人在社会生活中拥有的对抗力量相对下降等诸多原因。弱者的劣势可表现为（一）经济劣势，如普通消费者与财力雄厚的大企业集团；（二）专业技术劣势，如消费者与产品制造商对产品技术性能的了解，储户与银行对假币的辨认技术；（三）信息劣势，如普通股民与证券交易专业人员，小股东与担任公司董事的大股东；（四）权力配置、行使劣势，如公民与政府职能部门；（五）组织关系劣势，如受雇佣者与用人单位；（六）智力、体能劣势，如未成年人与成年人，老年人与年轻人，女性与男性；（七）地区劣势，如经济不发达地区公民与经济发达地区公民，不享受优惠的地区的公民与享受优惠的地区的公民。随着新世纪的到来，知识经济日益占据主导地位，社会生活不断深化，除原有的强弱者优劣势继续存在并在表现形式、对比力度等方面发生变化外，必然会出现许多新类型的弱者，如在网络领域，在公害领域。因而如果说新世纪的到来是人类更为进步的时代，那么这其中必然包括着基于社会实质公平对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径，而且也意味着通过法律救济途径，弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济。"法的关系根源于物质的生活关系"①，对于立法者而言，要洞察现实生活中强弱对比的变化，及时界定弱者群体的范围，形成有效的保护措施，付诸立法实践；对于执法者，要全面地执行法律，使弱者保护的法律规定得以实现；对于司法者，要正确把握弱者的含义，未有规定的法律漏洞，应运用公平原则依法行使自由裁量权，尽量维护弱者的利益。在我国的法治实现过程中，弱者保护应当也必然成为立法与司法的重大课题。

（作者单位：厦门大学法学院）

①（英）梅因：《古代法》，商务印书馆1984年版，第97页；

②梁治平：《身份社会与伦理法律》，载《法辨——中国法的过去、现在与未来》，贵州人民出版社1992年版，第19页；

①（英）梅因：《古代法》，商务印书馆1984年版，第176页；

第2篇：现代法治论文范文

[论文摘要]远程职业教育是当前研究的热点，本文通过对远程职业教育现状的分析，探讨了我国远程职业教育实施中须解决的主要问题。

职业教育是我国教育体系中的重要的组成部分，承担着培养数亿计的高素质劳动者和数以千万计的高技能专门人才的任务，是我国经济建设和社会发展的需要，也是完善教育结构、建立健全教育体系的重要补充。《2003--2007年教育振兴行动计划》提出推进职业教育和成人教育信息化，促进职成教育有更新的发展。远程教育以其便捷性、实用性和高效率等特点，成为了各级各类教育机构探讨、尝试和研究的热点：当前我国各级各类教育机构在远程职业教育建设中，取得了一定的研究成果，积累了一些经验，但从实际应用层面上来看，没有真正融人到职业教育中去，还存在很多问题。

一、我国远程职业教育的现状

1．职业教育界进行的远程职业教育实践和研究

当前职业教育领域对远程职业教育的实践和研究还以探索职业教育界的硬件环境、数字化水平、师生的信息技能等为主，对于如何按照远程教育的规律和原理，切实地组织远程职业教育项目，有序地开展远程职业教学活动，充分发挥远程教育的优势和特长，如学习支持服务体系的建立和教学质量的保障等还没有考虑到。两者只在师资和招生环节上有一些合作，在远程职业教育实践组织、管理和办学上基本没有交叉，并没有深入到教学过程、教学内容和教学管理等内核的合作上。真正体现远程教育本质特色的远程教学管理、学习材料开发、学习支持服务、质量保证体系等都尚有待关注和真正实施。也就是说远程职业教学应该包括“软”和“硬”两个方面。“硬”的方面是指技术、媒体和设备等，“软”的方面是指理念、思路和策略等。“软”和“硬”两方面形成了远程职业教育后续发展的两条腿，只有两腿都健全，路才能走得好走得顺，但现实中更注重的是“硬”的基础设施的建设，其它方面．特别是理念和方法的论证和探讨，教学实践等都没得到全面开展，这是当前职业教育界进行的远程职业教育中存在的主要问题。

2．远程教育界进行的远程职业教育实践和研究

一些电大利用已有的教育资源开展职业教育，力图在职业教育中发挥自己远程教育的多年实践经验和教育资源。当前开办了高职学院的电大基本上是以一套班子，两块牌子的形式在运作着，即老师和工作人员们既处理电大远程教育这边的工作也兼做着高职学院的工作，但实际上由于电大的教师和管理者对职业教育的认识和理解尚不够深入，对开展职业教育的准备不足，对职业教育所面向的具体行业和企业的人力资源要求没有清楚的把握，当前电大的高职办学基本上以借鉴电大系统已有的办学而开展的。课程的设置仍以学科逻辑关系为主线，与职业的实际需要和职业教育人才培养“定制化”要求的对应并不明显，技能实践方式和安排与职业实操要求间也还存在距离。职业教育的特色没有被彰显出来。

各试点院校开办的远程教育和培训项目，多是根据院校本身依托的行业和对该行业所需要人才多年培养经验及教学资源积累的基础上开展的，由于脱生于普通高等教育的课程，培训还是以课程教学为主，注重知识的系统性和逻辑性，而面向从业第一线的实际操作还没能被放到第一位上来，因此这些远程职业培训课程的学术性较强，而与行业从业所需要的实践有一定距离，严格意义上更应该是一些在职进修课程，职业技能教育的特点并不突出。

各种教学机构和企业利用自己的资源向社会和企事业等提供远程培训项目和课程：这一类型远程职业培训活动的开展多是各教育机构利用自己的专长和优势，根据人力市场的需要，面向各级各类的职业技术资格考证开设的，目的性和针对性较强：但由于对实践技能环节的培训过程和学生技能掌握情况的评价等尚没能做到以用人市场的需要为导向的定制化，因此对考证外的实际职业技能培养效果尚有待考证。

我们可以了解到，现在职业教育界和远程教育界都根据自己对职业教育和远程教育的理解开展远程职业教育的实践，但由于双方都仅对自己熟悉的领域有深入了解，而分别对远程教育和职业教育都没有深入的研究和理解，因此让远程职业教育出现要不就“不远”，要不就“不职”的现象，没能使职业教育达到如虎添翼的效果。

二、我国远程职业教育实施中须解决的主要问题

(一)加强远程职业教育相关理论的研究

远程职业教育是一种新的教育形态，在教学和管理上有一些新的要求和特点。远程职业教育既要借鉴远程教育的理论方法，同时也要遵从职业教育的特点和规律，重视发挥两方面的特点和优势，才能发挥出其本来应有的作用为了能使已经开展了实践和将要开展的实践活动能够科学地、可持续性地良性发展，应该在远程教育和职业教育理论方法的有机结合下，开展对远程职业教育教学和管理的理论研究。否则，在教学和管理中还是“穿新鞋走老路”，不会遵循远程职业教育的实践规律来进行。

(二)制定远程职业教育的相关评价标准

标准对于现代社会的任何系统都是最重要的。当前．我国教育信息化技术标准研制工作正在进行并已经陆续颁布了一些标准，但没有将远程职业教育评价标准研究纳入教育信息化标准体系之内，这无疑将影响远程职业教育的发展，出现了对远程职业教育教学和管理认识不足的情况。远程职业教育的实施目标是其实践最基本的指引。远程职业教育的实施应该是以促进职业教育信息化为目的，还是以提高职业教育的层次和扩大职业教育的规模为目的，还是以满足经济和产业发展的需要为目的，决定了远程职业教育实施的模式、过程和途径，会让远程职业教育走向不同的方向，因此应对远程职业教育的相关标准有个清楚的界定。任何实践在明确目的后才能有正确的实施方案。由于职业技术教育的各级各类学校并没有开办远程教育的经验，同样远程教育院校也大多没有进行职业教育的经验，双方应该如何结合，如何发挥各自的优势实施远程职业教育将由既定标准来决定，也才能达到有的放矢和相得益彰的效果。

(三)探索有效的远程职业教育教学模式

远程职业教育教学模式与以往远程教学模式有着很大的不同，需要专门的教学设计。现在有的学者在研究远程职业教育教学模式的问题，如首都师范大学的杨卉、马陆等人的认知学徒制教学模式。认知学徒制教学模式为远程职业教育带来新的发展空间和活力，同时也带来了新的挑战。它要求远程职业教育的教师团队不仅有一定的学术水平，更应具有丰富的专业实践经验，因此应由企业专家、学校教师组成教师团队，该团队应成为不仅拥有学术水平，也拥有实践经验的“双师型”教师团队。远程职业教育中认知学徒制教学模式也处于研究摸索阶段，远程职业教育呼唤更多的有效的新的教学模式。

(四)丰富适用于远程职业教育的学习资源

第3篇：现代法治论文范文

【关键词】中国传统法律文化；法治建设；消极影响

一、中国传统法律文化的社会基础和主要特点

（一）中国传统法律文化的社会基础

1.小农经济

在古代中国,小农经济一直占据着统治地位,小农经济的主要含义就是一种高度依赖自然时令以自给自足为生产目的的一种生产方式,在小农经济的生产方式制约下,人们世代往往生活在一个地方,很少迁徙,在这样一种情况下,很容易形成中国的家族制度。小农经济一直占据着统治地位的一个重要原因,在于古代社会长期实行重农抑商政策。因此，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。显然，在这样的经济制度下，中国古代不可能形成相对成熟的私有财产关系与个人权利观念，更无法形成发达而且独立的私法体系。

2.宗法社会

原始社会时期,氏族公社作为人类最初的社会组织形式,所维持的是一种以血缘关系为基础的群体生活。后来,当文明开始产生的时候,由于种种特殊的原因,中国并没有出现世界文明的多数地区以血缘氏族组织的瓦解为文明产生的代价的情况。不仅如此,原有的血缘关系非但没有被抛弃或削弱,反而得到保留和强化。虽然西周的宗法分封制在随后的历史变迁中衰落了,但是以血缘家族为基础的宗法家族社会并没有随之消失。中国传统的宗法家族社会性质,说明了中国传统社会作为一个共同体,是建立在亲密的血缘关系基础之上的。宗法制度的本质是家族制度的政治化，导致了“家国同构”的格局。家国同构是指家庭、家族和国家在组织结构方面的共同性。中国的国家结构一直有着很深的家族结构的印记。

3.专制王权

中国自进入阶级社会直至清朝末期，在政体上都是不同程度的君主专制。君主拥有的世袭的皇权，“口含天宪”。汉代大儒董仲舒有云:“古之造文者三而连其中谓之王。三画者,田、地与人也,而连其中者,通其道也。取天地与人之中以为贯而三通之,非王者孰能当之。”因为在儒家传统伦理文化中,对通天地人于一身的“王”而言,对其进行制约非但不合理,而且有悖于道德伦常。所谓“礼乐征伐自天子出”,对君力的任何限制、毁损,都是对上天的大不敬。

4.伦理道德

中国传统法律文化以儒家伦理为内核，产生并服务于自然经济和宗法社会，是传统伦理统领下的法律文化。伦理道德不仅始终贯穿于中国传统文化的发展进程之中,与中国传统法律文化相伴相随,而且在传统法律文化中居于支配的至高无上的地位。在价值取向上,儒家伦理道德精神取得了对法律的支配地位,成为法律的最后根据；而在内容上,伦理道德也与法律浑然一体,伦理道德即是法律,法律即是伦理道德。在这里,法律充其量也只不过是可以被用来全面执行道德准则的工具而已。

（二）中国传统法律文化的主要特点

1.在法律观念文化上，强调“礼法合一”，“德主刑辅”，而“礼”作为一种差别性的规则体系，被奉为治国之道。其中，古代中国过分地强调刑法与刑罚的作用，而忽视了法的预防功能。而且将法让位于伦理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成为社会的主要调整性手段，法律只是对道德起辅的作用。

2.在法律制度文化上，强调国家权力本位，皇权至上，权大于法，法律受权力的支配与制约。其表现为：首先，在立法上法自君出，君主为最高法权渊源；其次，在司法上行政长官兼有司法职权，司法与行政合一；最后，在法律结构体系上，表现为公法与私法不分，诉讼法与实体法不分，形成了以刑法为核心的单一的、封闭的法律体系。

3.在法律心理文化上，息事宁人，平争止讼的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲学基础造就了中国传统法律文化追求秩序和谐，从而带来无讼的法律心理。另一方面，以家庭为本位的中国传统社会，注重人的社会义务，而忽视个人的权利；重视集体、大局的利益，使得个体成员的诉讼必然会受到社会、家族和家庭观念的抑制。

二、中国传统法律文化对现代法治的消极影响

中国传统法律文化曾有过辉煌的历史，内容丰富，其中包含着很多优秀的成分。但在漫长的历史进程中,由于自然经济的高度发达、高度集权的君主专制政体和宗法制的社会组织结构,与以商业文明为基础的西方“私法文化”不同的是，中国传统法律文化总体上呈现出极端国家主义的公法文化和私法规范极端落后的特征，本土资源中反法治的成分是主要的。主要表现在，一方面中国古代历代统治者都奉行“重农抑商”的政策，中国国内从未形成统一的市场，商品经济极不发达，各地商业习惯不一，未形成统一的商法规则，反映市场经济运行一般规律的法律文化从未产生。另一方面，在封建极权统治下，人们恪守“君君、臣臣、父父、子子”的严格的等级观念，法律仅仅是统治者手中驭民的工具而已，难以形成现代法治所要求的民主、平等、自由、人权、私权神圣、权力制衡等观念。

（一）等级特权观念与“官本位”思想

中国传统文化中一直占主导地位的是儒家文化。“重礼轻法”是儒家法文化的核心，而“礼”是重尊卑贵贱的。儒家认为社会的安定来自于秩序，社会需要划分等级以形成秩序。而这种秩序要以“礼”为规范，以刑为强制手段来达成。等级制度在法律领域的反映是法律规范的宗法等级化、平民百姓与贵族官僚之间的不平等、官僚贵族拥有法律特权。“尊卑上下”的等级特权观念是一种是腐朽落后的伦理观念。这种不平等的等级法是与“法律面前人人平等”的现代法治精神截然对立的。等级特权观念经过长期的积淀已形成为一种顽固的传统力量,至今有着不可低估的影响。将会长期影响到我国法治现代化的进程。“官本位”是与等级思想相伴而生的。当前，中国人的意识里“官本位”思想还是根深蒂固的，法律只是权力统治的工具。在这样的社会里，“权大于法”是一种我们不愿看到但又不得不面对的客观现实。

（二）“重德轻刑”的思想

儒家自孔孟始，就推崇“仁政”，“礼”被视为治理国家的根本制度和统治方法，它的地位和作用远在法律之上，甚至常常以“礼治”代替“法治”。在立法模式上，封建社会长期以来实行的是“民刑合一”模式，在礼德和法刑的关系上，礼德为本，法刑为末;礼德为长久之术，而法刑为一时之用，礼、法、德、刑的价值关系即是“德主刑辅”。但重德必重教化。在孺家看来，教化可以“防患于未然”，可以起到严刑峻罚所不能起的作用。但德主刑辅的说教却往往产生轻视法律的副作用。依靠人的善良自觉建立良好的社会秩序是立法者内心深处难以割舍的美好情结，但这是道德型人格，与法律型人格的目标相去甚远。

（三）“重义轻利”和“义务本位”观

孔子曾说:“君子喻于义，小人喻于利。”孟柯更反对“革革为利”。其目的都在于防止剥削者内部互相争夺，特别是防止劳动人民为捍卫自己的劳动所得或夺回自己的劳动果实而反抗剥削者。“重义”，就会因受义影响而淡化法的作用，进而形成一种“义务本位”；“轻利”，就会使人们漠视甚至放弃自己的权利”。这种义务本位，强调个人对家庭、社会和国家的义务，在法律条文上多禁止性规范，而少权利性规范，忽略人的独立人格、自由、尊严和利益。义务本位无法激起个体守法和护法的主动意愿。其后果，就是压抑了人们的权利观念，有碍法律思想的发展。实行依法治国，建设法治国家，就是要唤起人们的主体意识、公民意识和权利意识，就是要使权利本位在人们的法律观念中占据中心位置。

（四）人性哲学中的“人性善”主张

依中国儒家文化,实现和支配这个世界的基本力量是道德,凭借道德的自律可以达到个体和群体的和谐。儒家人生哲学从人性善的角度,认为“仁义礼智”是人有别于禽兽的天生秉性,只要本心“善”,扩充便可以“人人皆可为尧舜”。因此,通过个体内在的道德修养,就可以达到“仁”的境界。这是一种道德理想主义,即强调人的内心修养,依靠人的善良自觉建立良好的社会秩序。而西方的现代法治所建立的基础是西方历史上影响甚深的“性恶论”。是基于对道德在现实生活中常常感觉到无能这一事实的确认,是基于对人性的有限性、不确定性、人性的阴暗面的深刻认识之上的,因此,社会全体成员都应当受法律的约束,这是现代法治的一条基本原则。从这一维度来看,传统文化难以提供一个以法治为主的土壤。

（五）息事宁人、厌诉传统

“无讼”是儒家的理想境界。儒家认为，法律制度不是中国文明的最高成就之一，而是令人遗憾的必需物。因为法律由强权支撑，代表着暴力，因此在儒家眼中是不洁的。而和谐作为儒家所追求的一种理想社会秩序，“好讼”无疑是对这种社会秩序的破坏。倘若民风淳厚，人人揖让有序，法律自可以束之高阁。反过来看，争讼成风必然是人心不古的征兆。所以，诉诸司法制度的行为是受到人们普遍鄙视的。在儒家学说和理论的倡导下，厌诉成为中华社会的主流文化价值。厌讼造成后果首先是个体缺乏直面权利的勇气而至人格的对内畏缩和坍塌，崇尚道义贬斥利益的谦让、息事宁人、明哲保身生活方式已然成为传统社会生活的常态，个体在秩序社会中争取权利和利益的人格受到压抑和克制。其次，由于对于权利的压制和忍让导致中国传统社会保护个体权利和尊严的法律价值的停滞不前。最后法律权威对个体的积极影响也由于长期缺乏社会大众的广泛生活实践体验而长期软弱无力。

参考文献：

[1]刘作翔.法律文化理论[M].上海：商务印书馆,2001,(13).

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[3]公丕祥.法制现代化的理论逻辑[M].北京：中国政法大学出版社,1999.

[4]孙笑侠.法的现象与观念[M].北京：群众出版社,1995.

[5]陈晓枫.中国法律文化研究[M].郑州:河南人民出版社,1993.

第4篇：现代法治论文范文

[摘要]内部审计是现代管理和管理控制的重要组成部分。内部审计与风险管理协调整合是其自身获得发展和增加价值的重要途径。本文根据COSO企业风险管理框架和IIA内部审计实务标准，分析了内部审计与风险管理的关系及两者相结合的意义，指出内部审计在企业风险管理过程中可以发挥建议、协调、咨询和监督四种作用，并探讨了在发挥内部审计四种职能作用前提下，其与风险管理整合的程序步骤，及其在中国的应用。

[关键词]内部审计；风险管理；IIA；COSO框架

内部审计是现代管理和管理控制的组成部分。IIA在《内部审计实务标准》中将其定义为是一种独立、客观的保证工作和咨询活动，其目的在于为组织增加价值并提高组织的运作效率，采用系统化、现代化的方法来对风险管理、控制和治理程序进行评价和改善，从而帮助组织实现目标。

企业风险管理是一个由企业的董事会、管理层和员工共同参与，应用于企业战略制定和企业内部各个层次和部门，用于识别可能对企业造成潜在影响的事项，并根据风险偏好管理风险，为企业目标的实现提供合理保证的过程。它参与到企业的各项活动之中，是一个过程，是实现结果的一种方式。与传统的项目风险管理相比，企业风险管理强调战略导向，覆盖了组织所有的管理层次和管理领域，方法也更为结构化和规范化。

内部审计承担了监督、分析、评价、检察、报告和改进等任务，是企业风险管理不可或缺的组成部分。就世界范围看，风险管理已成为内部审计的主要内容。IIA早就把评价和改善组织的风险作为内部审计的主要内容，其1999年制定的内部审计定义将风险管理和内部控制、公司治理并列作为内部审计的工作对象，2001年修改的《内部审计实务标准》明确要求内部审计参与风险管理和公司治理过程。我国内部审计准则中也充分考虑了风险评估作为内部审计中的一个核心概念。

内部审计为什么要与风险管理相整合，在COSO框架下两者如何结合是需要深入分析的问题。本文将对两者的关系，两者结合的意义及两者结合的方式作进一步探讨，并在此基础上研究中国企业如何将内部审计与风险管理相结合。

一、内部审计与风险管理的关系及两者结合的意义

IIA在对美国国会关于《萨班斯——奥克利斯法案》的意见陈述书中表述：内部审计、外部审计、董事会以及高层管理人员被称为有效的公司治理的四大基石。内部审计师的作用是监控、评估和分析组织的风险，审查信息及公司对法律法规的遵守情况，向董事会、审计委员会以及高层管理人员负责提供保证——风险已被分散、公司治理是有效的。内部审计以企业内部信息使用者为中心，聚焦于控制、风险管理等关键问题，通过帮助组织管理风险和提高管理效率，来增加组织的价值和改善公司的经营。

公司的治理过程是公司的利益相关主体让管理层发现风险并对其进行控制的过程，对公司风险的监控及适当地规避此类风险，对实现公司目标和保存公司价值都有直接的贡献。内部审计参与风险管理的实质就是协助公司的高层管理人员做如下工作：系统鉴别组织所面临的风险；评估这些风险对组织的潜在影响；制定控制风险的策略；评价风险管理的过程；就风险应对措施的合理性、风险监控的及时性、恰当性、有效性等信息进行有效的交流和沟通。风险管理是管理层的一项主要职责，而对组织的风险管理过程进行评估和报告通常是内部审计工作的一项主要内容。在适当情况下，内部审计师应与管理层审计委员会和董事会就与风险和风险管理实务中的薄弱环节进行讨论，当然在该过程中由管理层负责对重大风险采取针对性行动，内部审计机构负责人负责评价这些行动。风险管理作为管理层的一项主要职责，它应当确保组织中有良好的风险管理过程，并使其发挥作用。董事会和审计委员会负责监督、判断组织是否有适当的风险管理过程，以及是否充分、有效。内部审计师的职责是运用风险管理方法和控制措施，对风险管理过程的充分性和有效性进行检查、评价和报告，提出改进意见，为管理层和审计委员会提供帮助。

IIA多年来一直积极倡导内部审计参与风险管理，它认为内部审计为组织提供价值的两个非常重要的途径是对风险管理的充分性和对风险管理及内部控制框架的有效性提供保证服务。

内部审计与风险管理相结合是将风险作为内部审计的对象，打破了原来的内部审计只关心内部控制有效性的局面，在评价内部控制的基础上，对企业所面临的各种风险进行识别和分析。从另一个角度来讲，内部审计更加注重企业的未来，从影响企业目标实现的各种系统风险和非系统风险出发，就内部控制是否健全、关键的控制点是否有效控制薄弱的环节以及改进措施是否有效提出认定，来评价风险管理与控制对组织目标实现的影响程度。以风险为对象的审计在风险管理基础上又进了一步。风险审计就是在风险管理基础上审计主体通过对组织风险识别、风险评价等工作的审计，侧重对风险管理进行鉴证。

内部审计参与风险管理不仅为内部审计自身提供了发展契机，而且作为企业内的一种独立、客观的保证工作和咨询活动，内部审计是公司治理必要和有价值的组成部分，能够在风险管理中发挥独特的作用，无论是内部审计还是风险管理都能从双方的整合中提高效率，创造价值。

内部审计作为内部控制的重要组成部分，其在风险管理中发挥不可替代的独特作用。主要有以下几个方面：(1)内部审计能够从全局的角度管理风险。对风险的认识、防范和控制需要从全局考虑，但各业务部门很难做到这一点。内部审计人员从事具体的业务活动，独立于业务管理部门，这使得他们可以从全局出发，从客观的角度对风险进行识别，及时建议管理部门采取措施控制风险。(2)控制、指导企业的风险策略。由于内部审计部门处于企业的董事会、总经理与各职能部门之间，内部审计人员能够充当企业长期风险策略与各种决策的协调人。通过对长期计划与短期计划的调节，内部审计人员可以调控、指导企业的风险管理策略。(3)内部审计部门的建议更易引起重视。内部审计部门独立于企业高级管理层，其风险评估的意见可以直接上报给董事会，这会加强管理当局对内部审计部门意见的重视程度。从内部审计发挥的上述职能看，内部审计已经参与到公司治理与风险管理中，帮助组织发现并评价重要的风险因素，促进组织改进风险管理体系；评价并改进组织的治理程序，为组织的治理做出贡献；同时继续原有的对控制效率和效果的评价作用，帮助组织保持有效的控制。此时的内部审计人员是风险管理专家，通过对风险的把握来评价公司治理及

内部控制，并促进公司治理和内部控制的改善，从而实现对风险的控制。在风险管理这个统一核心下，公司治理与内部控制实现了一定程度整合，为组织增加了价值。

二、内部审计在风险管理中的角色和责任

COSO报告指出企业风险管理有四个目标(实现战略、高效运作、客观报告、遵守法则)、八个要素(内部环境、目标设定、事件识别、风险评估、风险反应、控制活动、信息沟通、监控活动)，并在企业的四个层次(企业级、部门级、事业单位级、分公司级)展开。内部审计在这一框架中作为监控活动存在，由内部机构对企业风险管理进行独立评估。IIA在2004年发表的《内部审计在企业风险管理中的角色》意见书中也认为内部审计关于企业风险管理的核心角色是就组织风险管理的有效性向董事会提供客观保证，以帮助确信关键企业风险被正确管理及内部控制系统有效运行。因此，内部审计在企业风险管理架中首要角色是监督者，包括对风险管理流程的评估和保证服务，对风险评估准确性的保证服务，对关键风险报告的评估和对关键风险管理的评估。

按IIA的标准，内部审计的服务种类可以分为保证服务和咨询服务，前者是一种独立评价的活动，后者是提供建议及咨询的活动。内部审计为整个组织成员以及组织以外的所有利益相关主体服务，其信息服务对象的需求依其所处的位置、环境及掌握信息的不同而不同。总体来讲，处于信息劣势的服务对象希望内部审计为其提供保证服务，处于信息优势的服务对象则更希望内部审计为其提供咨询服务。其中，保证服务是指为了对风险管理。内部控制或公司的治理过程提供一个独立的评价而对证物进行的客观的检验；咨询服务是咨询性的以及与委托人服务相关的活动，其性质和范围是与委托人达成一致意见，目的是增加价值和改进组织的经营。在企业风险管理中，内部审计的本质特征并不发生改变，因而它可以担任的角色也是基于这两种服务衍生的。除了作为监督者所提供的保证服务之外，内部审计还提供咨询服务，包括促进对风险的识别和评估、指导和协调风险管理活动，加强对风险的报告、保持和发展风险管理框架、支持建立风险管理、参与制定风险管理战略等。与此相适应，内部审计承担了咨询者、协调者、建议者角色。内部审计在企业风险管理中的角色不是一成不变的，而是一个逐步变化和延续发展过程。在组织缺乏风险管理程序的情况下，内部审计可以向管理层提出建立企业风险管理的建议；在组织实施风险管理的初期，内部审计能够发挥更大的协调作用，甚至直接担任项目经理；而当企业风险管理逐步成熟，运作稳定以后，内部审计就从建议者、协调者转化为监督者和咨询者。内部审计的报告关系也会影响其在企业风险管理中的角色，报告关系层次越高，独立性越强，内部审计就越能够从全局和战略角度参与企业风险管理；反之，则从局部和流程角度参与企业风险管理。

为保证其独立性，内部审计并不对建立企业风险管理体系承担主要责任，风险管理责任应由管理层承担。内部审计可以对企业风险管理提供建议、咨询和支持，但不能设定风险容忍度、强制实行风险管理流程、对风险提供管理保证、对风险问题进行决策和对风险实施管理职责的行动，内部审计对于企业风险管理的责任应当在审计章程中写明并经审计委员会批准。此外，在实践中，应注意处理保证服务和咨询服务的关系。只要内部审计执行的任务涉及履行管理职责，就应该认为与此相关领域的审计客观性受到了损害，内部审计不能就其直接协调和指导的风险管理事项提供保证服务。

三、内部审计与风险管理整合的程序步骤

(一)判明风险类别，分析风险的具体源由

企业风险多种多样，表现的形式与发生影响也是千差万别的，为了管理和控制风险，应对风险进行辨认并予以分类，从中分辨出风险的性质，以确定主要风险、次要风险、关键风险、派生风险。

国外审计界对经营风险提出了多种分类模式，大致可概括为以下九类：外部经营风险(经营风险)——业务风险(经营风险)——职权风险(经营风险)——信息处理与技术风险(经营风险)——诚信度风险(经营风险)。——财务风险(投资决策风险)——业务风险(投资决策风险)——财务风险(投资决策风险)——战略风险。

在内部审计工作中，一般先从企业整体的战略目标着手，分析战略目标与企业实践的差距，明确形成差距的风险，进而分析风险的产生部门、风险的类别及其性质。

(二)在组织机构上，内审工作要与企业的各级风险管理组织相配合，开展企业综合风险管理

根据COSO的风险管理框架，一些国际会计公司提出了企业综合风险管理概念。这种管理是要求内部审计工作超越企业内部各职能部门的隔离，实行全体的、综合的和全员的行动进行综合风险管理。

在现代企业的风险控制方面，不少大中型企业一般建立三级风险管理组织，即由企业高级管理层组成的风险控制委员会作为公司风险管理的最高决策机构；公司风险控制委员会领导下的内部审计；专职风险监管部门。内部审计部门通过常规审计及专项审计评估公司风险，对公司风险管理制度进行设计以及对各业务部门执行风险控制制度情况进行定期检查，及时提示和报告潜在风险，并提出防范风险及改进工作的建议。

(三)按风险管理的要求开展内部审计

与经营风险管理相结合的内部审计，其具体要求是在企业的“经营——风险——控制——监督”过程中，内部审计充分发挥其监控实效。亦即内部审计在开展时，先由企业各层次人员明确企业经营风险控制管理的目标，在此基础上广泛收集经营决策信息、情况及风险情况，据此对各个待审项目的风险做出评价，进而确定内部审计控制风险的策略(包括规避风险、接受风险、转移风险、运用风险、减少风险)，然后运用“计划——执行——检查——行动”方式，对企业主管层、业务管理层及业务执行层进行审计。

(四)对具体项目风险、内部审计要参与事先、事中和事后三个阶段的全过程风险审查

四、内部审计与风险管理结合在中国的应用和实践

第5篇：现代法治论文范文

【关键词】制度均衡；民商法；经济法

改革开放以来，我国经济体制由计划经济转向商品经济及市场经济，引起法律文化也经历着一场变革。变革文化的关键在于更新观念，中国传统的法律文化贯穿着公法精神。然而，市场经济的建立必然伴随着私法文化的生成，它理应是中国法律文化现代化建设的重要内容和目标模式。因此，法律观念的更新推动着法律制度的变革，当代中国正经历着体制改革所引起的经济法律模式变迁。

一、制度变迁的诱因与路径选择

亚当·斯密在《国富论》中指出，在市场经济中，每个人所追求的仅仅是个人的利益，但当他这样时，有一只无形的手引导他促进了社会的利益，而且其效果要比他真正想促进社会利益所获得的效果还大。无疑，现代市场经济也需要运用这种动力机制，在激励私利的基础上提高社会效益。有私利，就有矛盾；矛盾往往产生于人们的不公感。市场经济．是法治经济，是有秩序的经济。只能通过公平和效益不断平衡一打破一再平衡这种运动过程来建立。我国当前改革的主要任务是建立健全社会主义市场经济体制．核心是通过所有制和产权改革．实现利益关系的调整。改革的过程就是一个制度变迁的过程。所谓制度变迁，是指新制度安排的创新，或是现行制度安排的变更或替代。人们对制度的选择取决于成本与收益的比较，只有在预期收益大于预期成本的情况下，经济行为主体才会去推动直到最终实现制度变迁。林毅夫将制度变迁归为两种类型：强制性制度变迁与诱致性制度变迁。诱致性制度变迁指的是现行产权安排的变更或替代以及产权安排的创新，由个人或群体在响应获利机会时自发倡导、组织和实行。与此相反，强制性制度变迁指的是由政府命令和法律引人和实行。之所以会发生制度变迁，是因为制度非均衡，即在现有制度条件下，不同主体获得了与其实力不相等的净收益和净收益份额，制度均衡是人们对既定的产权安排和产权结构的一种满足或满意状态。它的实现，一方面取决于维护制度的收益大于成本，即净收益大于零，否则人们不会选择和维护这项制度；另一方面可供选择的制度是多元的，人们之所以选择并维护这项制度是因为其净收益最大。当一项制度的净收益大于零，且在种种可供选择的制度中净收益最大时，人们就不会产生变革这一制度的动机和行动，从而形成制度均衡；否则，就是制度非均衡。制度非均衡的出现，说明制度的供给不能满足制度的需求，或者说潜在的制度供给比实际的制度供给更能满足制度需求。当出现制度非均衡时，变革的可能只是某项产权安排，也可能是产权结构，我国的经济体制改革就属于这一类。

我国经济体制的改革，并不是单纯的诱致性制度变迁，也不完全是自发秩序的产物，而是诱致性制度变迁和强制性制度变迁相结合的结果；是在充分发挥自发性改革和基层单位主动性和创造性的同时，坚持中央政府自上而下的领导、组织和协调。因为单纯的局部改革不仅会破坏现有的经济和政治秩序，造成社会的混乱和失控，具有很大的盲目性和破坏性，而且自发的诱致性制度变迁也极易导致个别地区和个别集团利益的过度膨胀，以至于将他们的利益凌驾于社会之上。因此，中国经济体制改革是在党的领导下，为完善社会主义制度而进行的自上而下的制度变迁．国家和政府的政策、法令主导着改革的方向和路径。政府对改革过程从整体上进行的规划、组织和协调，既充分利用了政府的强制性力量，减少了改革的阻力，较好地解决了经济与社会变迁中出现的种种矛盾和问题，防止了社会秩序的混乱和失控，又按照社会理性的要求选择了比较有利的制度模式和改革路线，从而弥补了局部改革的不足，将群众自发创造的被实践证明是正确的制度变迁有组织地推广到全国。但是这种整体协调在很多情况下是通过分领域、分部门、分地区、分行业等一个个局部性的改革实现的。不同部门之间的改革在进度上存在很大的差异，从而形成从农村到城市，从沿海到内地，从非国有经济到国有经济，从增量改革到存量改革调整，最后实现经济体制转换的独特道路。

回到制度变迁的路径选择这个话题上来。诱致性制度变迁除了需要克服以上的困难之外，即使在制度创新者的潜在收益大于成本的情况下，只有当制度创新者的力量处于优势地位时，诱致性制度变迁才能发生；否则，就要进行谈判和引导。显然，这些费用是由创新者来承担的，而且相当大，从而阻碍了诱致性制度变迁。当一个社会中制度的有效供给不足时，更为有效的产权安排和产权结构就不会产生，从而出现制度变迁障碍。政府可以补救制度有效供给不足，从而使强制性变迁具有了可行性。

由于政府具有对强制力的自然垄断地位，由它来进行制度创新就具有了比较优势。在我国，政府不仅在政治上居于垄断地位，而且掌握着巨大的国有资产，在经济上居于主导地位，从而可以降低制度创新的成本，进而成为制度供给的主体。这里说政府是制度供给的主体，并不意味着政府会必然地形成制度的有效供给和进行强制性制度变迁。这在于：其一，政府的政治属性与经济属性是不可分的，政府进行强制性制度变迁可能具有经济上的可行性，但是如果政治上付出的成本过高，致使国家的总成本支出高于总收益，那么也不会形成有效的制度供给；其二，强制性制度变迁可能使政府在经济上受损，进行强制性制度变迁是需要付出成本的，但是财政收入的增加不足以弥补这一成本时，即使制度变迁降低了交易费用并使社会总产出增加，强制性变迁也可能不会发生；其三，非正式约束的存在可能不会产生制度需求，或者不会普遍地产生制度需求，从而更有效的产权安排和产权结构不会产生，因为建立、运行和维护新的产权安排和产权结构的费用是如此之大。

我国的改革模式是由点到面、由局部到整体的渐进式改革模式。无论是需求诱致性制度变迁还是供给强制性制度变迁，都不可能解决所有的制度供给问题。因为强制性制度变迁虽然安排速度快、范围广、力度大，但“搭便车”者也多，安排的结果可能是低效的；诱致性制度变迁虽然安排的制度比较符合实际的需要。但速度太慢、范围太窄，而且力度也往往受到制约，整体效率较低。只有把两者结合起来，交替使用，才能最大限度地满足制度的实际需求，从而使制度结构的效益最大。安排效率最高。所以，有理由相信有效制度创新是诱致性变迁和强制性变迁的均衡。

二、法律模式的呼应

法律是制度的主要表现形式，因而制度变迁的过程也就是法制建设的过程。诱致性制度变迁的主体是自由的微观主体，以自发性为基本特征；强制性制度变迁的主体是国家，以强制性为基本特征。在我国市场经济法制建设的制度变迁中。作为调整商品经济关系的最重要的两个法律部门，民商法和经济法的关系是密不可分的，民商法调整公权力不直接介人的财产关系和人身关系；而公权力直接介入或直接体现国家意志的经济关系，均需由经济法和其他公、私相融合的法来调整或者优先适用经济法。而民商法的主体以市民为主，以个人权利为本位，体现为对个体私利的关怀，追求形式公平、机会均等，应使民商法制建设类似于诱致性制度变迁。经济法的主体以政府为主，以社会利益为本位，体现为对社会整体利益的“终极关怀”，并追求实质公平，应使经济法制建设类似于强制性制度变迁。之所以如此，主要因为以下原因。

(一)民商法和经济法在调整对象上既有差异又有互补民商法强调意志自治，它作为私法，要求任何市场主体在经济活动中仅依靠自己的个人意志决定行为的内容，排除任何形式的意志强制。就民商法本质而言，它无法解答因政府基于公平考虑而对国民经济进行宏观调控所带来的社会问题，在民商法视域下，经济巨人和经济侏儒是平等的、对称的，除非有非市场因素影响，它们之间的交易就是公平的，它强调个人公平，通过对具体分配过程定交易人的非合理利益的否定来实现对社会公平的维护，无法将对泛化的非特定的不公平的评价纳入其评价体系。在这些情况下，经济法应运而生。就我国经济法调整对象而言，要日吱革；躺旺盔皿墨固皿薹面圆匿躅圆考虑经济法是国家权利对经济关系已日益完备的现状，因此我国经济法的调整对象应是国家在经济管理和市场调控中产生的经济关系，在国家确立市场主体地位、规范市场主体行为、建立和维护市场宏观调控体系及监督市场经济活动中产生的经济关系。

(二)民商法和经济法在价值取向上既有交叉又有趋同实现社会正义是法的根本价值，民商法与经济法也不例外。民商法一般不考虑不同市场主体的强弱关系，给各种市场主体以同等力度的保护，对每个人都赋予相同的权利，设置同样的义务，法律几乎不对具体人格进行任何程度的识别，仅以行为能力制度和监护制度对未成年人和精神病人给予最低限度的保护；经济法常常根据不同市场主体的实力等因素不同，给不同市场主体以不同力度的保护，做出不同的权利义务设定。可见，价值取向的差异，决定了两法在法律体系中的分野。但民商法和经济法都是为满足市场经济需要而产生的，具有本质上的亲缘性，二者总体上具有一致性、互补性。民商法多是通过其任意性规范，体现“无形之手”的要求，强调“市场机制的内部化”，充分发挥市场主体的能动性，导向市场主体自觉地遵守市场规则，促进市场竞争，追求经济效率，经济法多是通过强制性规范，强调“市场机制的外在化”，提供具有干预性、宏观性、整体性、政策性、公法性的规则。解决市场失灵，促使国民经济持续快速健康地发展。当然，并不能完全否认民商法在克服市场失灵方面的自身的法律功能。市场失灵并非完全是市场内部无法得以解决的问题。反之。也不能否认经济法对市场失灵补救和调整的必要性。虽然民商法和经济法分别是以个人权利为本位与社会权利为本位，但个人与社会的内在逻辑关系却注定了二者的相互交叉与趋同。

制度变迁的诱致性变迁和强制性变迁的均衡模式也决定了中国经济法律的模式——民商法和经济法的同步演进。

如果把市场经济比作一条川流不息的河流，那么民商法就是这条河流的河床，而经济法则是河流的堤岸。没有民商法这个开阔平坦的河床，就没有这条河流的存在，如果没有经济法那样坚固的堤岸。河水将冲出河床．洪水泛滥。具体来说，市场经济的法秩序是以民商法为基础而构建的，但民商法在建立和维护市场经济的法秩序中留下了“法律的空白”(黄子凯，2001)。因此，经济法以维护正常的私法秩序，并以公权力对私权领域的合理干预为特征。经济法的目的不在于用国家权力为市场经济再造新的“游戏规则”，而是在于维护市场经济社会已经确立的“游戏规则”和公序良俗，并使这些规则和秩序避免遭到来自市场经济的内部主体或外部力量的破坏。换言之，经济法的国家干预不是要限制市场经济，而是以促进市场经济的发展为己任；不是在先有发达的民商法的基础上填补其法律空白，而是在完善民商法的同时，确定经济法的定位。

随着经济体制改革从“有计划的商品经济”、“计划经济和商品经济相结合”到“社会主义市场经济”的转变，我国经济法的调整范围经历了从包罗万象到逐渐还其本来面目的变迁过程．是一种减少政府控制和干预的历程。这无疑是符合中国国情的。而作为“政府干预市场之法”，它也不应坐待市场经济发展到“市场失灵”时再去事后纠正，而应更主动、更积极地与民商法同步发展，共同繁荣市场经济。

三、构建和谐经济法律模式

作为一种社会理想和法制模式，法治在这个意义上是抽象的，必须通过制度层面上的法制建设才能成为社会控制的手段。法制建设的过程，实际上就是长期的法律制度变迁。经济法律制度是构建和谐社会的基础，完善的经济法律制度模式是构建和谐社会的重要支撑和保障。经济法律制度是掌握政权的阶级经济思想、经济政策的体现，是经济思想、经济政策的法制化和重要的实现途径。经济法律制度模式与经济发展模式匹配，才能鲜明地展现社会主义经济法律制度的整体效益特征与巨大的社会和谐保障价值。实现这种整体效益与社会的和谐发展，从空间上看，包括国家、地方、集体和个人利益相互促进、相互制约的联系；从时间上看，既包括当代社会静态的社会，又包括未来后代人的社会效益的和谐实现；从内容上看，包括生态效益、经济效益、社会效益的协调发展，特别是重视资源的合理开发和利用，体现现代社会的可持续与和谐发展的要求。经济法律制度追求宏观经济成果、长远经济利益以及社会福利、人文和自然环境的、人的自由和自身价值等诸多因素的优化与和谐发展。

为实现上述目标，必须做到以下三个方面。首先，对立法进行价值选择与定位，实现经济法律制度价值的合理性。与构建和谐社会的进程相适应。要适时、主动、科学地搞好法规的“立、改、废”工作，把经济法规的修改和废止放在与制定新的经济法规同样重要的位置。在经济法制工作中，要运用的立场、观点和方法，依据构建和谐社会的进程中不断具体分析变化的具体实际、解决出现的具体问题，力求做到两个“统一”：～是不变与变化的统一，二是稳定与创新的统一。其次，确立与构建和谐社会经济发展相匹配的新的经济法律制度原则。经济法律制度对经济与社会发展起着重要的推动和改造作用，而且具有重构和推动经济与社会发展的作用。经济立法要坚持科学预见、超前立法的原则。要正确把握改革发展稳定的关系，探索新的利益和价值平衡的途径。要用权利本位与人文精神统合、契约自由与宏观调控统合、效率优先和社会公平统合、稳定和发展统合，确立与计划经济迥异的契约自由原则、公平竞争原则、利益竞合原则、经济民主原则、保护弱者原则、维护社会正义原则、违法行为法定原则等与经济发展相匹配的新的经济法律制度原则。

第三，构建与新阶段经济发展模式相匹配的和谐统一的经济法律制度模式。我们在进行经济法律制度设计时，应当既借鉴国外成功经验，又注意适合我国构建和谐社会的国情，剔除同经济与和谐社会发展不相适应的内容，保持经济法律制度的科学性。基本要求是：概念科学、逻辑紧密，内部结构相互和谐统一，充分的社会和谐保障价值。当代社会的经济法律制度只有实现了价值理性与形式理性的和谐统一，才能真正获得全体民众从内心深处对经济法律制度心悦诚服的信任和信仰。

有鉴于此，经济法律制度的重要组成——民商法与经济法必须扎根于市场经济中加以整合与重构，各自从微观与宏观的角度对一定范围的经济关系加以调整，互相配合。在我国民商法律略显粗糙、经济法体系仍不完整的现状下，在现实的一定阶段内，需要通过促进民商法的成熟来完善经济法。并正视两者的差异性，善用互补性，达到各显身手、相得益彰的目的。在民商法制与经济法制建设过程中，注意彰显两者自由、平等、效益、秩序、公平、和谐、社会整体利益、安全乃至人的全面发展等价值目标和价值准则。从而实现经济法律制度的巨大社会价值，充分引导、促进和保障市场主体个体效益同整体效益有机地结合，实现整体效益与社会和谐的最大化。以完成在社会化大生产运行的过程中，克服市场配置社会资源的不足，协调各种比例关系，使社会经济快速、稳定、高效、可持续地、和谐地向前发展的重要使命。

我国经济制度的变迁具有强烈的中国特色，是由计划经济制度转向有国家宏观调控并尊重社会公共利益的社会主义市场经济制度。经济法律必然要相应调整以配合制度变迁，并契合于我国经济法律所生长的本土资源。所以，经济法律模式选择的结果是：崇尚个人本位的民商法并不是经济法律的唯一组成，经济法与民商法一样．都是经济法律的基本组成部分。在建立和完善中国社会主义市场经济法律制度这一伟大的制度变迁进程中，它们深深扎根于丰富的中国本土政治、经济、法律及文化理论和实践资源营养土壤之中，实现公法与私法、国家调控与市场机制有机结合。正如霍姆斯所言：“法律的生命从来也不是逻辑，法律的生命是经验”。

【参考文献】

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【3】汪全胜．论法律非均衡——关于法律的制度经济学分析Ⅱ】．广东社会科学，2005，(5)：175-179．

【4】4莫守忠．试论构建和谐社会的经济法律制度模式fI】．湖南商学院学报，2005，(6)：78—81

第6篇：现代法治论文范文

〔论文摘要〕法治包含着这样三层意蕴:法治意味着法律至上,法治意味着民治、自治,法治意味着理性的选择。法治被信仰取决于法律的普遍社会服从性,取决于参与法律实践活动要素的完备性和协调性,取决于普法教育的社会性效果,建立这种信仰是一个渐进式的社会演进过程。

一

法治作为一种社会制度,它是人际博弈的产物,从西方民主政治发端之初,现代法治的精神意蕴就开始生长、发育并渐至生成,一方面是源于西方法治深厚文化底蕴的支持,进而赢得了民众的认同与接受;另一方面是现代民主政治、市场经济的内在理念与现代法治理念相契合,因而才使法治不仅作为一种政治动作方式,更是作为一种公共选择的产物而确立为一种稳定的社会制度。

以“家—国”为本位的中国古代法律制度作为一种社会制度,亦作为一种政治统治手段,绵延两千余年,直至1860年,中国社会在外来的现代化浪潮的冲击下发生了变化,但仍是表面化的,五四志士的激情宣扬与传播,西方法治文化才得以登陆。建国后,法治同样走过了一段曲折的道路,直至由“法制”到“法治”的一字之改,法治之于中国的真正意蕴才开始阐发,作为流行的话语方式,上至官方,下至民间;上至学者阐释,下至民众评议,法治已成为转型中国的理性选择与制度实践。

亚里士多德早在几千年前就对法治作了最为简洁而精辟的概括:“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”它既涵盖了静态的文本的法律和动态的动作的法律,既对形式正义提出了要求,又捍卫了实质正义,是一个“既符合正宗政体之法,维护全体成员利益之法,符合自然法之法,正义之法。”现代法治精神意蕴的阐发与解读亦受亚氏思想之影响。

在我们倡导“依法治国”的今天,多少人在谈论法治,但每个人都以自己的方式解读法治,每个人又在不同的法律实践中不同地体会法治的韵味,依法治国的口号式的呼喊,依法治国的公式似的套用,使“法治”像一张绵密之网,使人呼吸困难,但是“依法治国”的内涵究竟是什么呢?

(一)法治意味着法律至上。现代法治是民主的伴生物,以维权为其意旨,将公民权利载入法律文本,为实现民主自由而存在。西方的悠远的自然法理念在法治中找到了最好的表达,作为社会契约当事人的民众将由其权利而形成的权力的制约与监督权交予法治,将自身权利的维护与实现寄予法治,因此在法治社会,人人在法律之下,没有超越法律的特权,法律的至上性源于民意的至上性。

(二)法治意味着民治、自治。民主社会应是公民自主的社会,国家只是作为每个公民人行使权力,因此,民主制下的政府应是有限政府,政府与民众均在法律之下,权利自由是现代法治的口号,法治应把更多的选择自己留给民众,让民众自己做主;法治更意味着自治,即法治不应是一种他治状态。“法治的意义在于给人们提供有效的指引。”在法社会化过程中,这种行为规则的指引会内化为一种行为习惯,因此法治应以人为本。

(三)法治意味着理性的选择。法治是一个实践的理想,它部分地以关于人和社会的本质的悲观主义为前提,因此法治要限权,要追求形式正义,要以牺牲部分价值来实现部分价值,要通过一套完整的不断调整的制度框架实现法律之完整,这样法治就是一个不断选择的过程,是社会的理性化的产物,而非少数人的天才设想。

上述三个方面不能也不可能穷尽法治的全部意蕴,但有一点是明确的,即法治不是万能的,“洋人最终选择法治的理由,恐怕不在于觉得法治的优点胜过人的智慧,而在于觉得法治比人治要可靠,因为,历史时常说明,人的自觉自律是不恒常的。”所以,对中国而言,在理解法治、倡导法治的同时,亦要对法治的代价有充分的心理准备,不要对法治抱过多的不切实际的幻想,因为“人类的一切制度必是有得有失的,企图实践一种无代价的制度,必将付出更大的代价。”选择了法治的优点同时,也就选择了法治的弊端

二

作为与民主政治与商品经济相伴而生的现代法治,制度设计者们可以在相对短的时间内建立起法治的硬件设施——完备的法律制度框架体系和配套机构的人员,而其软件的配套与形成支持系统却非一日之功,那么,只有硬件与软件配套相互契合,“才能使具有普遍理性主义的现代法治得以呈现内在自觉,动态整合的非单一线性的总体性进程。”

按照马克斯·韦伯的观点,统治系统由自愿服从和信仰体系构成,而后者具有关键作用,只有确立对统治的合法性的信仰,才能使社会成员对现存制度予以认可而得以维系。因此,作为软件支持系统的法律信仰就成为现代法治建立起无上权威之治的最关键因素。

美国哈佛大学法学院伯尔曼教授的《法律与宗教》从学理上分析了法律与信仰的“内在的”“深层的”联系,尤其那句“法律必须被信仰,否则它将形同虚设”为其最具代表性的论断。得出这种论断的原因在于伯尔曼的法律社会学视角,即他把法律看成是“社会中权利与义务的分配结构与程序”,而把宗教这一相关事物看成是“社会关于生活的终极意义和目的直觉认识,以及对此终极意义与目的的献身。”所以,伯尔曼认为法律可以建立起宗教式的信仰,其原因在于法律与宗教在仪式、权威、普遍性方面具有共性,通过人们对法律活动的参与,可激起如对宗教般信仰并为之献身的激情,但严格说来,这种发生于价值层面的法律信仰与的相似或等同程度只是抽象的或逻辑意义上的,法律的价值理想不仅是一个哲学的认识层面的追求,更是一个法律实践过程中的感受与认同,因而,法律信仰蕴含了法治的工具理性与价值追求,法律信仰的培育同时也是法律规则内化为社会成员的法习惯的过程,也意味着法治的价值理想的实现。

“法律必须被信仰”的理论命题被法学界以至全社会接受并不必然等于法律被信仰了,因为法律信仰并不仅是一种言辞上的表白,而必须是一种全身心的投入,也并非某个或某些个体的心灵活动,而是整个社会的实践显示出的对法律的尊重与倚重,尤其对于转型中国的法治而言,要使法律信仰真正成为法治实践的主导性因素,是一个长期的任务。那么,法律如何才能被信仰?

首先,按照亚式的“良法”之治,即欲获得普遍服从的法律本身应该是制定的良好的,无庸讳言,这是法律得以普遍信仰的重要条件,因为法治社会的根本特征是法律权威的至上性,若非良法,不与人们的政治理想与伦理道德观念相一致,是不可能获得人们的普遍服从的,法律权威的至上性也无法树立。

其次,法律信仰的培育是由法律共同体成员即包括法官、检察官、学者等推动的法律实践活动,由于这是一个法治进程中最具激情与活力的主体性因素,系统的法学知识的获取及法律技术的掌握是这个群体得以为立法提供理论的前提思考和现实的社会关怀,为司法提供价值性引导、为公众解释抽象的法律语言,提供一个沟通抽象法律文本世界与现实的人文关怀的渠道,这是形成法律信仰的必要条件。

第7篇：现代法治论文范文

关键词：法治;乡土逻辑;乡村法治秩序;基层干部

如今的乡村社会，在丧失了集体化时期共同的组织基础之后，处于“一盘散沙”和价值信仰缺失的状态。传统的乡村道德伦理难以对乡村社会形成有效制约，而国家法制机制建构尚不完善，乡村的法治之路也陷入两难困境。

学术界多从法律普及下乡、中国乡村“人治”向“法治”转变、移植效仿西方法律等角度在理论上对当今乡村法治秩序建构进行论述和梳理，缺乏必要的实证研究和支撑。笔者运用走访北京、河北、山东等地区的实际案例对转型期乡村法治秩序建构的特点、原因进行探讨和分析，针对转型期乡村法治秩序建构的特点提出相应的对策。

一、乡村“人治”与“法治”并存

中国传统的乡村社会是以“礼法合一”“德礼为主”“情法互补，情重于法”礼法德刑兼治的综合治理模式。①正如先生所述“乡土社会是安土重迁的，生于斯、长于斯、死于斯的社会。不但是人口流动很小，而且人们所取给资源的土地也很少变动。”②“长老统治”是封闭的的乡村社会维护生产生活秩序的基本手段，多数村民解决问题都会寻求本村有威望、权势的人。这种现象即使是在当今的乡村社会也很大一部分存在，例如访谈中有两位村干部提到的，“家里打架也是找我们……来我们这儿，给他们（村民）讲讲道理，情绪稳定住，一天聊不行，明天再聊，不辞辛苦。”③在传统乡绅阶层消失之后，乡村干部自然而然担当起“长老”的角色，调解乡村社会的矛盾、解决村民日常生产生活中问题纠纷，维护基本社会秩序。对于乡村日常生活中出现的小的问题，村民还是习惯性的诉诸村基层干部解决，深谙传统乡土逻辑的村干部理所当然的承担起“村庄人”的角色。基层干部传统的双重角色在“法治”和“人治”并存的当今乡村社会也得到充分体现。

随着农村改革开放的深入推进，乡村社会利益、矛盾日益增多，乡村步入高风险时期，土地拆迁、干部选举等引发矛盾非常棘手，传统的乡村伦理道德很多时候已经不能有效的解决这些问题。访谈后总结发现村民诉诸法律途径解决的问题一般是较为严重已经上升到法律层面，不再是简单的邻里矛盾，或是村民与基层干部之间的矛盾、无法调和，或是涉及譬如拆迁等巨大经济利益的问题等等。“对于拆迁赔偿款不满意的一些村民会选择请一些律师来和开发商谈判，以寻求自己利益的最大化……”④这些问题已经远远超过了乡村伦理道德所能解决的范围，法律成为必选手段。这些类别的问题数量日益增多，是在传统乡村社会和集体化时期的中国农村难以想象的。

二、“自治”与“强制”并存

伴随着现代化的推进，大众传媒快速发展，村民可以更便捷的获取法律法规信息，村民的法制意识、民主意识、维权意识增强。为适应村民日益增多的法律和利益诉求，基层干部在乡村普法过程中扮演积极了角色，例如一名村干部在提到本村选举流程中说到“开始进行大力宣传，哪个程序不到位算是违法，按程序去宣传动员。第一次推荐选举委员会，选举委员会产生以后再推荐候选人，提名正式候选人，然后再进行选举……”⑤选举流程完全按照法律规定，缺一不可，且随时接受监督，集体化时期村干部由上级任命的观念早已消失，取而代之的是村民要求公平透明选举的民主意识。当然在充分尊重村民权利的基础之上，选举规则秩序的硬性要求也要体现出来，避免一些选举乱象的出现。访谈中一位基层干部提到“有一小姑娘，我们都在选举现场呢，警察拉一警戒线，就扒拉一下无关人员靠边站，就这那小姑娘说警察“耍流氓”。其实这一小姑娘也不是说“扒拉”这事，就是为了支持那帮，诚心捣乱……”⑥面对这种情况，基层干部或是司法部门会适当进行劝说，若是劝说解决不了，便会清除出场，“以儆效尤”避免村民借机生事，支持帮派，造成选举的混乱。

如今的乡村社会在“无形”但确实客观存在的法律强制基础上实行村民自治，所有义务的履行和权利的实施都有国家法律的明文规定，村民若是不按照规定行使权利，不仅会受到道义上的指责还极有可能受到法律的制裁。“无论是社会自治还是国家强制，所借助的皆是社会与国家须共同遵守的法律。”⑦在国家法律普及的过程中，政府发挥主导作用，基层干部积极组织、宣传、实施法律法规，并且以身作则，对于乡村法治秩序的构建具有重要的意义。“我们平时会组织一些集体讲座，邀请一些法律人士为村民普及一些法律知识，讲解一些法律问题……提高村民的法律意识，尽量减少纠纷的发生，积极避免上访等。”⑧

三、法律与“人情”并存

“法律必须被信仰，否则形同虚设”这是伯尔曼提出的，但是“法律”成为传统乡村村民的信仰即便在当今的中国社会恐怕也难以做到的。在乡村社会内化为民众自身信念的不是法律而是传统的道德伦理，在早已发生巨变的乡村社会这一特点也是非常明显的。基于地缘和血缘关系的乡村熟人社会，“面子、人情、伦理”是这个熟人社会运转的基础。“访谈中有一位基层干部曾经提到 “有一家的树有一个大树根，上面支了几个很大的叉子。我就是给拆迁公司说这个事情，拆迁公司也说他们也没办法，我说您那相机抬一下，照上面的几个叉子，三棵四棵不就出来了嘛。拆迁公司说这样行，老百姓也说谢谢您。事不大，花很少的钱，稍微变通一下就解决了。”

“从1985年起，中国开始了一场为古今中外罕见的、由政府自上而下推动的、有亿万人接受教育的普法活动，普法运动最大的战场在农村。”国家运用行政法律手段推行的这场依法治村和法律普及运动到现在已经初见成效，村民的法律观念意识不断增强，过去基层干部简单粗暴的管理模式也不多见，还政于民，对人民负责已经成为当今乡村治理的主流思想。走访许多乡村不难发现，所有的村支部办公室里都悬挂着一些与乡村治理有关的法律法规，法律已经成为隐性制约，尽管很多村民不知道具体的法律条文，但是对于“哪些事情是法律允许范围内的，做哪些事情会触犯法律”绝大部分村民心里都有明确的界限。

总之，中国乡村社会的法治秩序构建过程是现代法律同本土化的乡村治理模式相融合，相促进的过程，人治”同“法治”的并存，“自治”同“强制”的并存，法律和“人情”的并存等这一系列的特点也是这一过程中将长期存在的。这些特点在法律的普及与传统乡土逻辑碰撞之间产生、发展，并最终形成具有中国乡土特色的乡村法治秩序。乡村社会的稳定与否直接关于国家的稳定和发展，“依法治村”、构建乡村法治秩序是国家实施“依法治国”方略的重要组成部分。上至国家整体方略，下到一个村的治理模式的实行都是实现国家法治化建设的重要尝试和探索。基层干部在乡村法治秩序构建过程的重要作用也是显而易见的，国家应积极鼓励基层干部利用自己的双重角色地位优势，将现代法律与乡土逻辑相结合，实现乡村的有效治理，夯实国家的建设发展的底层基础。（作者单位：北京师范大学学院）

注解：

①韩青《我国古代礼法传统及当代价值研究》，曲阜师范大学2013级硕士论文

②《乡土中国》，上海世纪出版集团，2005版，第48页

③北京市房山区D镇B村访谈资料，2014年9月26日

④北京市通州区Z镇访谈记录，2014年11月4日

⑤北京市房山区D镇B村访谈资料，2014年9月26日⑥北京市通州区Z镇访谈记录，2014年11月4日

⑥谢晖《我国乡村法治建设的几对矛盾及其对策――结合“章丘经验”，《山东法学》，1999年第3期，第8页

第8篇：现代法治论文范文

论文关键词 法治秩序 路径 纠纷解决

如何构建一种符合乡村法治，文明的秩序，是我国许多法学者和司法工作人员都在为之深思问题。将法治理论与乡村实际相结合，去实践，试图找到一种可行的路径，笔者通过对我国西北一偏僻村庄的走访、调查，粗浅谈论自己的一些想法，也许不够深邃、严谨，但希望能对中国乡村法治秩序构建略有启示。

一、走进礼俗化的乡村

（一）纠纷解决的方式

唐家川村人们之间解决纠纷的机制，是多元化的。其中，最主要的，也是人们普遍乐意接受的，有调解与和解两种方式去。就调解而言，通常，在一位村子里德高望重的人或村支书的主持之下，到纠纷双发的其中一人家中，几个人坐在院子的木凳上有针对性的将矛盾化解，然后大家一起吃饭喝酒，以示言和。德高望重的人，将其理解为“长老”，“长老权力是建立在教化作用之上的，教化是有知对无知，如果所传递的文化是有效的，被教的自没有反对的必要；如果所传递的文化已经失效，根本也就失去了教化的意义。‘反对’在这种关系里是不发生的”。对于和解，矛盾双方各自做出一些让步，以表同意，且不需签字，画押。这种调解与和解已经成为一种行之有效的习惯，“更重要的是中国的传统法律制度和文化，以及在那文化中积累起来的人们的行为规范、行为模式和法律观。这些东西，尽管从某种特定的法律定义出发可以否认它是一种法律，然而无法否认的是与这种制度和文化有联系的观念和行为方式仍深刻地存在于中国社会中，规范着中国社会、特别是中国农村社会生活的许多方面，影响着中国的现代国家制定的法律的实际运行及其有效性” 。而这种非法律形式被苏力归为“民间法”的范畴。

在调解与和解解决纠纷的情况下，法律几乎没什么实际作用。同时，对结果是否合理，公正，公平已经意义不大，因为矛盾双方都一致愿意去承受这种结果。这种解决纠纷方式的出现，与当事人觉得去告状就是一件不光彩的事情，村子里会被人说三到四，影响个人，家庭和家族声誉的传统无诉文化有关，而选择自我和解或调解，即使在个人利益让步较大的情况下，大家都觉得是一件光彩的事，这也是我在村子里很少听到有人去法院的原因之一。所以“在中国目前的社会文化条件下，国家制定法在某些方面是不完善的，因为保护受害人的法律可能要求受害人付出更大的成本”。

（二）法律的缺失

村民不愿用法律去维护权利，久而久之，势必造成一种思维模式，即抑制法律进入村子，认为法律是无用的，甚至不去遵守它。因此，在村中，法律的缺失是必然的，而代表国家权威的法律，一旦严重缺失，那社会秩序在一定程度上也将失去控制，仅靠道德教化，是不利于社社会主义法治建设，更不利于社会繁荣稳定。

（三）一种变化

随着城镇化建设的快速推进，村子里人们之间的联系也不像以前那样紧密，邻里之间开始出现雇佣关系，以前无偿帮助的景象日落西山，人们考虑更多的是自己的得失。外出务工人员也占到村子里劳动人口三分之二以上，这些人年龄集中在（18-50）岁之间，对外面多元文化复制较快，有些因辛苦了一年的血汗工资得不到，而选择维权之路，在维权过程中，对法律逐渐开始信任、信懒。加之在外求学的学子们，觉得选择法律解决纠纷更理性，更能体现公正，从而影响到自己的家庭。选择法律解决纠纷，逐渐被部分村民们接受，但仍然不占主导地位，无诉的传统文化，始终在每个人的灵魂深处。如何让法律的正义精神与村落传统文化习惯相互结合，协调一致的发挥作用，对推进社会主义农村法治建设至关重要。

二、传统礼俗与现代法律

传统礼俗涉及祭祀、婚嫁、丧葬等许多方面，其中最重要的就属祭祀，因为它与现代法律的矛盾性最强，因此，笔者此处仅以祭祀为切入点，展开叙论。祭祀分为对神灵的祭祀和对已逝的先祖的祭祀。此处着重论述对神灵的祭祀，在村子里，人们主要以烧香跪拜的方式祭拜神灵，祈愿全家幸福健康，获得好收成。还有就是将自己家的神灵接到家中，请几位邻居（男性）坐在炕上，在一个会诵读经文的人的引领下，有韵律地念经，表示对神灵的无限敬仰，同时杀一只羊或鸡作为祭品，献给神灵，祈愿家中一切平安，孩子考上大学或出外求财顺利。如何让法律在保护这种祭祀的最大自由限度内用法律规则去限制人们无限度浪费，学会节俭，是法律在乡村法治建设中的必然追求。而法律在规范、限制人们的祭祀活动时，必定会与村人之间产生矛盾，一方面，人们会觉得这是对神灵的大不敬；另一方面，那些在村子有影响力德高望重的人会坚决反对，因为那是对他们权威的挑战，所以一旦法律介入，可能会出现暴力冲突，如果这样，法律不但不能实现它的价值，而且还会适得其反。“与一个社会的正当观念或实际要求相抵触的法律，很可能因为人们对它们的消极抵制以及在对它们进行长期监督和约束方面所具有的困难而丧失其效力。”所以为了破除迷信，让人们相信科学，不要为迷信神灵而失去自我，法律最好将农村祭祀作为一种传统文化现象用规则规制，与迷信相分离。让村民意识到祭祀仅仅是一种文化习俗，不能一味依赖于它，不能为了得到神灵庇护而倾家荡产。对于这种文化现象，用法律去保护，而不是去破坏；让法律去剔除其中的迷信色彩，而不是一味放任。只有这样，乡村文明秩序构建的步伐才会加快。

三、法律与礼俗融合的路径思考

构建现代乡村文明秩序，祭祀，婚嫁，丧葬等礼俗都是必须考虑的因素，如何将法律的理性与这些乡俗习惯很好地融合在一起，形成以理性的法律和良善传的乡俗习惯共同作用，建设乡村文明秩序的二元结构是十分有意义的。

（一）礼俗的优点和缺陷

在重视传统文化的乡村里，人们尽可能的去用习俗解决一些轻微刑事案件，这样“大事化小，小时化了”的纠纷解决机制非常实用，而且也容易使双方当事人在感情上彼此理解。然而，在一些严重的刑事案件上，如，杀人，放火罪等上，用这种纠纷解决机就受到限制。公权利的介入，礼俗调节机制本身功效的微弱在此时就凸显出来。

（二）法律的有限性和被动性

法律在介入民间纠纷解决时，对于在法无明文规定的情况下，或人们不愿意用司法途径解决时，法律一方面就会被抑制，作用受到限制：另一方面，也很被动，除过一些重大案件由公检部门立案侦查外，其他的不告即被隐藏于市井之乡，随着乡村道德的释礼，当事人逐渐忘却。

（三）现代法律介入礼俗的路径：法庭的田野司法

笔者通过对T村近些年来村民解决纠纷的实地调查发现，2012年3月到2013年3月间T村（代表唐家川村）基础法院通过司法途径解决邻里纠纷的仅2家，且都为暴力伤人。其他诸如宅基地，土地邻接权方面的争议，几乎无人主动去法庭。而基层法官，主动到村宣传法律文件，就地解决民事，轻微刑事案件的事例，一片空白。村民法律意思淡薄，甚至对法律存在抵制心理，这必然不利于国家的法治建设。法律是国家权威的象征，如果广大农村缺少它，仅靠国家政策和道德观念引导约束，势必造成法律普的最大困境。如何突破村民的群属观念，对法律不信任，不想靠近法律的思维，笔者认为，法庭的田野司法非常有必要。基础法庭可以抽出一定人员和时间，定时、定点，比如一月一次，或二月一次，主动和村民沟通，解决他们身边的一些纠纷，同时宣称法律的公平、公正精神。让村民在解决纠纷中感受到法律的春天，相信法律。此办法虽然会破坏村中原有的一些纠纷调解方式，但让法治精神在广大村民灵魂深处扎根，为了建设社会主义法治国家，此法尚可实践。

2.礼俗的法律化

由于我国法律移植西方较多，而本土法律资源尚待挖掘。在我国法治建设的转型期，理性认识法律移植是十分有必要的。“在法律移植肯定论当中，绝对论的法律移植观又与法律移植否定论恰成两个极端，只看到了法律本身的移植现象，而对影响法律及其移植的各种非法律因素的作用重视不够或者忽略，这是其缺陷。”农村作为我过新时期建设的重点，在加快经济建设的同时，对一些传统优秀文化，应加以利用。在实践中， “真正能得到有效贯彻执行的法律，恰恰是那些与通行的习惯惯例相一致或相近的规定”。

四、一种关于文明秩序的实践构想

第9篇：现代法治论文范文

关键词：基础课；法治教育；挑战；对策

中图分类号：G641 文献标志码：A 文章编号：1674-9324（2015）05-0050-02

一、2013年修订版《思想道德修养与法律基础》课法律教育部分概述

党的十明确提出全面推进依法治国，加快建设社会主义法治国家，对法治建设做出重大部署。党的十以来，同志多次就法治建设发表重要论述，进一步指明了社会主义法治国家建设的方向和道路，丰富和发展了社会主义法治理论，为推进社会主义法治国家建设提供了强大的理论指引和思想武器，标志着社会主义法治国家建设进入新的阶段。法治校园的建设，培养学生成为完整职业人所应具备的法律素养具有重要的现实意义。传统倚重于纯粹的“观念意识”的法治教育内容安排不足以应对现实需求。虽然法治教育有思想教育的成分，但法治教育不完全等同于思想教育。面对今天这个高度规则化的社会，必备的法律素质将越来越成为现代市民特别是青年学生们立足社会的不可或缺的基本条件。就高职教育本身而言，其核心目标就是培养学生们的综合职业能力，由于个体性法律素质对综合职业能力的塑造发挥着十分巨大的作用，所以，针对高职学生的法治教育必然是以“法律素质”的培养为中心任务，高职法治教育的内容应从传统型“意识主导”向现代型“素质主导”变革，着重趋向于意识、知识和技能兼容一体的“法律素质”构建，高职院校法治教育应该是一个系统的构建。

新修订的法律基础教育部分最明显特点是增强了法律思想修养和法律意识教育的内容，大量删除了一些具体的法律条文，从而使法律部分的内容更具有思想性，使教材内容中的思想道德部分与法律部分有机地融汇为一体。十报告在“坚持走中国特色社会主义政治发展道路和推进政治体制改革”部分明确提出：“必须坚持党的领导、人民当家作主、依法治国有机统一，以保证人民当家作主为根本，以增强党和国家活力、调动人民积极性为目标，扩大社会主义民主，加快建设社会主义法治国家，发展社会主义政治文明。”并把“全面推进依法治国”作为建设中国特色社会主义政治发展道路和政治体制改革的重要任务，提出推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，完善社会主义法律体系的任务；提出依法行政、文明执法的任务，提出深化司法体制改革的任务；提出加强法制宣传教育的任务。在“基础”课教学中要突出以下几个方面的内容：一是从中国特色社会主义政治发展道路角度，深刻认识党的领导、人民当家作主和依法治国的内在关系，准确理解建设社会主义法治国家、树立社会主义法治观念和形成社会主义法律意识之间的内在关系，帮助大学生形成社会主义法治观念、法律意识和法律思维，自觉维护法律权威。二是进一步突出宪法的内容，强化宪法权威，加强对宪法原则、宪法精神和宪法使命的理解。三是帮助学生了解十提出的社会主义法治建设目标。十报告提出的20加年全面建成小康社会的目标中，基本目标是依法治国的基本方略全面落实，法治政府基本建成，司法公信力不断提高，人权得到切实尊重和保障。四是加强法制宣传教育。十明确提出要弘扬社会主义法治精神，树立社会主义法治理念，增强全社会学法尊法守法用法的意识，切实实施依法治国的治国方略。

二、法律教育部分对基础课教师的挑战

上述法律教育部分内容的修订较此前的版本更为科学合理，而且避免了以往非法学专业的基础课教师需要学习庞杂的部门法的问题，但同时面临着新的挑战。思政课教师要将全体大学生培养成法治国家所需的具备基础法律知识和素养的大学生，是一个很大的考验。在实际教学中，学生对于法律部分的关注突出地表现在关注实际的具体的法律问题比较多，部分教师遇到学生的课堂或课后咨询具体的法律问题，在理论教学和实践教学的过程中，部分老师在法律教育相关专题的教学中讲授“法律基础”部分也更多的是法律知识和概念的讲解，很少涉及法治思想和理念方面的知识。法治思想和理念方面对于非专业的教师难度较高，其也不同于以往具体部门法概述的教学，需要教师从更高的层次上去把握和理解，并且能用学生的思维方式和学生的语言阐释，借助经典案例或现实生活中的事实对法治思想、精神和理念进行深入的理解。对于法学专业的教师，同样面临一个重要的问题，在实际的授课中容易陷入法学专业教学的深度。现实教学中出现的是部分法学专业的教师在授课的过程中不知不觉按着法学专业教育的方向上走，但对于学生学习未能收到预期的效果，并且不符合高职高专的培养目标，学生容易陷入艰涩理论学习的困惑中。

三、法律教育部分对基础课教师挑战的对策探究

在思政课教学团队中，由于年龄、职称和专业的组成科学、全面和合理的需要，相当部分教师不具备法学专业背景，然而本门课并未要求必须具备法学专业背景，且不影响实际教学，如前文所述，《基础》课的法律教育部分强调的是思想性的教育，教师只需花功夫研习法律部分的基础理论和基础理念即可应对教学需要。研习法律部分的基础理论和基础理念须始终围绕着培养大学生的良好法律意识这一主线开展，更侧重于培养大学生遵纪守法的观念，增强大学生法制观念和提高大学生的法律素质。研习可分为自主学习和其他系统培训，这里主要探讨系统培训的路径。包括理论教学和实践教学。在理论教学中教师在授课时除了要透彻地分析教材中的规定的重点内容，还要基于学生实际以及学生需要和关注的法律问题进行讲授。除了教材已规定的选取学生关注度高的法律知识进行讲解，如消费者权益保护法、劳动合同法等相关问题；根据不同专业学生关注不同领域的法律知识进行差别讲授，如财经系的大学生更关注经济领域的法律知识，而食品系学生则更关注食品安全方面的法律规范。这样结合大学生实际，结合生活，有所取舍，有所侧重，既满足大学生的实际需求，又能解决法律部分意识和理念方面的教育的需求。在讲授相关专业侧重的基础法律知识的同时也可附带理念和精神的教育。

法治理念和法治精神的教育很重要的是通过消极案例中得出积极的引导，从而树立对法治道路的信心。通过对比事例诱导冲突，然后把两者进行比较，从而引出正面教育。法律部分教学的基本特点是，教师授课过程中每个法往往只能简单带过，蜻蜓点水式的面面俱到反而弱化了法律部分应有的教学效果。教师可从民法、刑法、诉讼法等角度选择有代表性的案例来帮助学生理解抽象的法治精神和法治理念，同时多运用一些“情法冲突”、“情理冲突”的典型案例如长沙的哥撞死劫匪案、南京彭宇事件等作为切入点，引导学生分别从道德和法律的角度作价值判断，提高学生的法律素养。同时法学专业的教师要注意把握理论讲授的度，并且紧密结合高职高专的培养要求，开辟出特色的教学模式及内容。我院也对此有针对我院情况的思考，以下是我院的情况：

1.教学现状。我院的法治教育中，《思想道德修养与法律基础》课程的法制意识教育，学生对法律的认识仅仅停留在知识的层面上，缺乏法律情感和法律行为习惯的养成，法治教育效果不明显。教育形式仍局限于传统的课堂教学模式，多采用以教师为主体的教学方式，忽视了实践教学环节和课后的认知和行为的培养。学生对校园部分法治教育活动了解和参加得较少，活动的组织和开展仍需提高层次和水平。

2.教学优势。目前，已经有《思想道德修养与法律基础》的精品课程较为成熟，同时已开设法律相关的网络公选课，有固定的法治教育实践基地和实践教育常规活动，成立法律服务队并进行规模的校内法律宣传活动，已有按照院办宣传科的文件精神开展活动，已开展校园法制节目的拍摄录制尝试，这些活动已经取得初步的成果和成效，同时通过这些尝试发现了存在的问题和局限，以便后续的提升和改进，尤其是通过活动建立法治教育的系统的构建和运行的研究。

3.教学前景。形成地市级的普法品牌活动，提高学生作为完整职业人所必须具备的综合职业素养，为法治校园自下而上的建设打下坚实基础。

四、与上述基本状况对应的对策思考

1.课程教学改革。根据《思想道德修养与法律基础》课程教授内容和方式的改革，确保培养学生基本意识的主渠道。契合法治教育目的的课程设置上，较为适宜的开设法治教育“活动课程”（《高职学生实用法律知识介绍与体验》）以及其他法律文化和精神类课程，形成理论和实践相结合的普及模式，即围绕学生实际参与的社会生活来组织课程内容，同时渗透精神和理念层面的教育。

2.社团服务建设。从内容和形式上设计开展既符合学生需求，又与中央精神和主题契合的活动，深化理论学宣讲团（含法律服务队）的建设，提高社团成员的基本素质和服务水平，开展常规模拟法庭活动和主题宣讲活动，录制校园法制节目“不二法门”视频和音频，自行组织（校内和社区）或参与校团委组织的外出法律服务活动，拓展提升学生的理解运用能力和社会服务能力（就近的工业园区以及其他联系的服务点，根据职业院校的特点和特色，以工业园为重点对象进行量身订造的宣传和服务设计）。