刑法论文精选(九篇)

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第1篇：刑法论文范文

论文应符合专业培养目标和教学要求，以学生所学专业课的内容为主，不应脱离专业范围，要有一定的综合性，以下就是由编辑老师为您提供的700字刑法论文。

刑事证据种类也叫证据法定形式,是指法律规定的证明待证事实的证据材料的各种外在形式,是证据分类的一种。实践中证据的表现形态多种多样,要想更好的理解和运用证据,必须依据一定的标准对其进行归纳,并在立法中加以确定。基于法律传统和诉讼模式的差异,各国证据形式的具体规定不尽相同,但初衷却极其相似,我国立法对这一问题也表现了极大的重视,在刑事诉讼法中明确规定了七种证据形式。刑事证据法定形式体系之弊端分析我国《刑事诉讼法》第42条第二款规定:证据有下列七种:(一)物证、书证;(二)证人证言;(三)被害人陈述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(五)鉴定结论;(六)勘验、检查笔录;(七)视听资料。立法对实践中的证据所作的概括是采用列举的封闭式规定,明显带有形式主义的倾向,和其他国家灵活的开放式规定相去甚远。

这一规定在面对纷繁复杂且瞬息万变的司法实践时难免显得力不从心。与立法中以往的惯用兜底条款的常规做法不同,刑事诉讼法对证据法定形式的规定采用封闭式的罗列方式,不仅如此,还在数量上明确予以限定。从理论上讲,在这种体例下,只有法律明确肯定的证据材料才具有证据资格,其他材料无论证明价值多高,一概不能跻身证据殿堂。如此规定证据法定形式显示了当时立法者在这一问题上的自信,世界上的事物是无限的,而人类的认识能力却是有限的,显然不能用当时立法者的认识程度来限制无限的证据形态,这势必会将许多证据排除在外。立法欲穷举所有的证据种类的想法似乎有些理想化,有悖于事物发展的一般规律。此外,封闭式的规定人为地增加了证据材料进入诉讼的障碍。

第2篇：刑法论文范文

1、题目：应简洁、明确、有概括性，字数不宜超过20个字。

2、摘要：要有高度的概括力，语言精练、明确，中文摘要约100200字;

3、关键词：从论文标题或正文中挑选3～5个最能表达主要内容的词作为关键词。

4、目录：写出目录，标明页码。

5、正文：

专科毕业论文正文字数一般应在3000字以上。

毕业论文正文：包括前言、本论、结论三个部分。

前言(引言)是论文的开头部分，主要说明论文写作的目的、现实意义、对所研究问题的认识，并提出论文的中心论点等。前言要写得简明扼要，篇幅不要太长。

本论是毕业论文的主体，包括研究内容与方法、实验材料、实验结果与分析(讨论)等。在本部分要运用各方面的研究方法和实验结果，分析问题，论证观点，尽量反映出自己的科研能力和学术水平。

结论是毕业论文的收尾部分，是围绕本论所作的结束语。其基本的要点就是总结全文，加深题意。

6、谢辞：简述自己通过做毕业论文的体会，并应对指导教师和协助完成论文的有关人员表示谢意。

7、参考文献：在毕业论文末尾要列出在论文中参考过的专著、论文及其他资料，所列参考文献应按文中参考或引证的先后顺序排列。

8、注释：在论文写作过程中，有些问题需要在正文之外加以阐述和说明。

第3篇：刑法论文范文

(一)公民个人信息的认定

当前，对公民个人信息的基本内涵，我国现行法律及其相关司法解释并没有一个明确、专门的界定，而在理论界主要采取列举式、概括式及列举与概括相混合的方式来界定公民个人信息，尤其是第三种方式备受广大学者推崇。其中英国与我国台湾地区在该方面极具代表性。如《英国资料保护法》将诸如个人意图、观点的表达等能够直接、间接辨别一个富有生命即活着的人的一切资料界定为“个人资料”。又如我国台湾地区的《台湾资料法》，根据该法第3条第1款之规定，所谓个人资料即一个自然人的姓名、出生年月、居民身份号码、婚姻家庭、教育职业、健康、财务状况、指纹等可以辨别该人的相关资料。在我国，大多数学者主要采用列举与归纳相结合的方式来界定公民个人信息的基本内涵。关于公民个人信息主要有公民的姓名、性别、民族、出生年月、身份号码、健康状况、教育职业背景、婚姻状况、户籍、财务状况、指纹、血型、电话号码、信用卡号码、网上登录账号与密码等足以单独或几项信息相结合识别一个人的资料。

(二)公民个人信息的价值

知识经济时代背景下，随着网络技术的卓越发展，公民个人信息越发重要，日益成为一种极具价值的宝贵资源。而今，公务员考试持续走高，侵犯公民个人信息的危害性是显而易见的。首先，侵犯公民个人信息是多种下游犯罪的根源。其次，侵犯公民个人信息不仅会危害公民个人信息安全，而且逐步成为网络诈骗、电信诈骗等新型犯罪滋生的“温床”。相反，对公民个人信息加以适当保护，有助于维护公民人身、财产利益不被侵害。同时，通过对公民个人信息的了解，可以得知一个人的兴趣爱好，实际需求、生活习惯等，继而大大提升获取利润的机率。

二、“公考热”背景下我国公民个人信息刑法保护存在的问题

当前，我国公民个人信息刑法保护最具现实意义的是《刑法修正案＜七＞》的出台，然而公考热“高烧不退”形势下，加之计算机网络技术的日新月异，我国现行《刑法》对公民个人信息的保护已远远不能满足社会大众的现实需求，即《刑法修正案＜七＞》对公民个人信息的保护仍存在诸多问题。

(一)犯罪法律关系主体过于狭隘

根据《刑法修正案＜七＞》第7条第1款可知，我国现行《刑法》缩小了公民个人信息犯罪主体的范围，同时将单位纳入该条文的关系主体之列。但是该法条中的“等单位的工作人员”中的“等”究竟是“等外”还是“等内”表达不够清晰。笔者个人认为这里的“等”应该是“等外”的意思，计算机网络时代，人才市场、网络公司等掌握着大量公民个人信息，而且随着公务员考试的逐步升温，有越来越多高材生的个人信息被相关招考单位所掌握，假如能够做好对这些单位的规制工作，则就能恰当控制公民个人信息交易的进行;同时，关于主体的性质，许多国家、地区的法律不仅适用于普通个人，还适用于公共部门与私营部门。假如将法律关系主体给特定化，会严重阻滞对“中介商”的规制工作的进行，如此，不仅不利于刑罚的合理适用，而且未能很好地保护公民个人信息不被侵犯。

(二)犯罪客观方面不够健全

所谓犯罪客观方面即由《刑法》明确规定的用以说明行为对《刑法》所保护的社会关系的危害性，是犯罪成立所必须具备的客观事实特征。其意在说明在何种条件下通过何种行为对《刑法》所保护的社会关系即犯罪客体产生了什么样的侵害;它是成立犯罪必须具备的客观因素，具有法定性，以客观事实特征为主要内容，是用以说明行为对犯罪客体造成侵害的客观事实特征。至此，科学技术的日新月异，计算机网络技术的卓越发展，特别是公务员考试一直“高烧不退”，公民个人信息保护显得越发重要。根据我国《刑法》相关法条规定可知，我国《刑法》关于侵犯公民个人信息犯罪的犯罪客观方面规定的不够健全，未能以法律条文的形式明确列出“情节严重”的一些具体情形，以便于确定非法使用公民个人信息的行为状态。

(三)此罪与彼罪的界限有待进一步理清

纵观《刑法》全文，立法者不仅并未一一区分许多犯罪的主体要件与客体要件，即有些犯罪在犯罪客体要件与犯罪主体要件上是相同的，而且甚至有些犯罪的主观方面也是雷同的，但是《刑法》将这些行为界定为不同的犯罪，归结起来主要是因为这些罪的犯罪客观方面的要件不同，同时这也是准确区分不同犯罪的关键环节。“公考热”时代背景下，我国《刑法》对侵犯公民个人信息方面的犯罪规定的不够严谨，比如，为更好的打击犯罪，在非法提供、出售公民个人信息罪与等其他罪竞合时，应依据想象竞合犯、法条竞合犯、牵连犯等相关刑法知识深入分析罪数问题，以明确处罚原则及如何确定罪数。然而，我国现行《刑法》对此规定的比较模糊，关于此罪与彼罪的界限有待进一步理清。

(四)价值取向仍需进一步明确

当前，国人最大的梦想就是国富民强，但随着社会大生产的扩大，人与人之间的利益冲突也愈演愈烈，而调整、调和社会主体之间的利益冲突是《刑法》的一项重要作用，至此，为发挥好司法公正是社会公正的最后一道防线的作用，公务员考试持续走高形势下，公民个人信息刑法保护应有明确的价值取向，做好利益评价，平衡利益分配，以减少社会主体之间的利益冲突，即以最小的损害来实现利益的最大化。

三、“公考热”背景下完善我国《刑法》对公民个人信息保护的建议

现今，为规范公民个人信息保护工作，2013年2月，我国第一个关于公民个人信息保护的国家标准———《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》出炉，极具里程碑意义，但是由于其强制性比较薄弱，现实中很难真正发挥行之有效的作用。至此，“公考热”背景下，为斩断盗取公民个人信息的黑手，有效扼制侵犯公民个人信息犯罪行为的发生，完善我国《刑法》对公民个人信息的保护势在必行。

(一)“公考热”背景下我国公民个人信息刑法保护应坚持的原则

完善我国《刑法》对公民个人信息保护的相关规定首先应坚持OECD原则，注重与世界经济合作与发展组织(OECD)倡导的核心思想保持一致，具体有以下八点:个人参与原则;公开原则;安全保护原则;责任原则;数据质量原则;收集限制原则;利用限制原则;目的明确化原则。其次完善我国《刑法》对公民个人信息的保护应坚持犯罪数量计量原则，如此才有助于有效扼制“公考热”背景下形式多样的诸多侵害公民个人信息的犯罪行为。而所谓犯罪数量的计量即以剂量为单位对计量对象进行数值确定。在此必须坚持效率原则与现实侵害原则，其中，前者注重计量原则的合理性，而后者则比较关注计量原则的客观性。

(二)逐步完善我国《刑法》对公民个人信息保护的前置性法律规定

现代社会，电信诈骗极其猖狂。我们犹如生活在“楚门的世界”里的主人公，毫无隐私可言。公民个人信息已成为“公开的秘密”，至此，“公考热”背景下，为给公民个人信息上把“放心锁”及有力打击公民个人信息犯罪，从而让犯罪分子没有可乘之机，应尽早出台一部极具可操作性的《个人信息保护法》，从而为认定《刑法》中侵犯公民个人信息的犯罪行为提供法律依据，继而确保其刑事立法价值的顺利实现。

(三)适时拓展公民个人信息刑法保护的犯罪法律关系主体范围

根据我国现行《刑法》第253条相关规定可知，其将非法提供、出售公民个人信息罪的犯罪主体界定为国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，即其犯罪主体已被特殊化。但是，随着知识经济的兴起，计算机网络技术的卓越发展，特别是公务员考试持续走热形势下，未能将非法提供、出售公民个人信息罪的特殊犯罪主体适时扩充为一般犯罪主体，即《刑法修正案＜七＞》仅仅删除对非公务机关的限制不利于有效遏制其他非国家机关、单位侵害公民个人信息的犯罪行为。因此，随着公务员考试的逐步升温，加之计算机互联网技术的推波助澜，适时拓展公民个人信息刑法保护的犯罪法律关系主体范围是关键。具体而言即应尽早明确我国《刑法》第253条该罪的犯罪主体即“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”中“等”的具理解，即究竟是“等内”还是“等外”?

(四)科学、合理设定公民个人信息犯罪的法定刑

所谓刑事责任即由刑事法律明确规定，由犯罪行为引起的，被司法机关强制罪犯承受的一种负担，主要包括单纯的否定性法律评价与刑事惩罚。具体而言主要有如下特点:1．它是一种负担，由刑事法律明确规定。2．其因实施犯罪行为而产生。3．该责任只能由犯罪人来承担。4．其由被赋予国家公权力的司法机关来强制犯罪人承担。5．其以刑事惩罚与单纯否定性法律评价为主要内容。因此，为做好“公考热”背景下公民个人信息刑法保护工作，科学、合理设定公民个人信息犯罪的法定性至关重要，具体而言:1．严厉处罚非法提供、出售公民个人信息的实施者。2．根据犯罪行为的危害性的不同，对犯罪人“可以并处或者单处罚金”，而不是一概而论地对《刑法修正案＜七＞》第7条规定的两款犯罪均“并处或单处罚金”。

(五)明确公民个人信息刑法保护条文有关词语的内涵

当前，计算机网络技术的飞速发展在给人们带来便利的同时，也产生了一些负面效应，特别是“公考热”背景下，公民个人信息刑法保护的重要性日益增强。因此，为顺利实现公民个人信息刑法保护的立法价值，明确公民个人信息刑法保护条文有关词语的内涵是当务之急。具体而言即以出台司法解释的形式进一步细化《刑法修正案＜七＞》第7条有关用语的内涵:1．以司法解释的形式明确非法出售、提供公民个人信息罪与非法获取公民个人信息罪中“非法性”的程度。2．明确“情节严重”的标准，以防止权力滥用。为此，笔者认为应把握好三个原则以判断侵害是否达到“情节严重”，即适时调整量化指标，杜绝指标的单一化;全面、综合考虑每一个犯罪情节;密切关注法益侵害的严重性。

(六)健全我国公民个人信息刑法保护体系

信息时代，通过网络非法获取客户信息并兜售的行为比比皆是，特别是大学生就业形势极其严峻的形势下，有越来越多的高材生迎难而上，跻身公务员考试大军之列，这在不知不觉中给不法犯罪份子以可乘之机，即非法获取、提供、出售公民个人信息，以获取不正当的商业利益。至此，笔者认为有必要健全我国公民个人信息刑法保护体系。首先，应将非法获取公民个人信息罪与出售、非法提供公民个人信息罪单独作为一个独立的罪名体系。其次，根据公民个人信息刑法保护的现实需要，应将非法采集、非法使用与不正当披露公民个人信息的行为纳入刑罚体系。

四、结语

第4篇：刑法论文范文

作者：常腾飞单位：郑州大学法学院

正当化紧急状态的利益权衡

司法判决里的正当化紧急状态多数作为逾越法律的合法事由，针对各种类型的利益冲突均可适用。理论界与实务界均认为，利益冲突的出现必须以一定的紧急状态情况作为前提，并且对生命、自由、身体、财产等法益构成了现实的危险，如果不采取防卫措施任其继续发展就会出现或加重损害后果，但又不能用别的方式，只能通过对同样受到法律认可与保护的利益进行避险，以此来排除相关威胁。因此，紧急状态能够作为避免危险发生的途径，客观上需要存在现实必要性，主观上须具备救助意志，并且紧急行为是否相当还取决于相应的价值判断：1.冲突利益之间的顺序关系；2.伦理道德角度上的妥当性。（一）衡量要素立法过程中，抽象的财富权衡（物质理论）被直观的利益冲突权衡（目的理论）所代替，具体案件的情节都应当包括在关于紧急状态行为的合法性或违法性的决定中。人们在照顾到具体案件适用方针的基础上，再进行相关利益的权衡，从各个方面讨论案件要点、处理方法以及产生的后果，如此就能够对利益之间是否具有优先性而得出客观的评判。1.刑罚幅度比较。在利益冲突的范围内，刑罚威胁幅度的比较是利益权衡的重要支撑。从刑法中不难看出，立法者对已出生的生命权的评价永远高于未出生生命权的评价。当医生为了拯救生命而违背死者家属意志，从尸身摘取器官通过移植来拯救他人生命，这名医生很可能不构成犯罪。③由此可见，保持自然人生命的必要性，远远高于死者及其家属在尸体完整性方面所具有的利益。同理，一个人为了避免被杀的厄运而破坏了他人的财物所有权，可以通过紧急状态被正当化，此类判例不胜枚举。具有紧急状态能力的法益，在刑法上并不是为了防止一般性攻击，而仅仅是为了防止确定种类的攻击。在缺乏刑罚威慑之处，刑罚威胁常常不是以法益的轻微价值为基础，而是以刑罚的辅为基础。在某种条件下，立法者确信通过其他方式也能够对法益进行充分保护，而不必要采取极端的方式通过损害某一较小法益来保护较大法益。2.法益价值倾向。人们须在法益权衡范围内使用关于法益价值关系的一般规则，从而补充关于刑罚幅度的比较。法益的价值倾向及其内在联系表现在三个方面：（一）程序性规定需后撤到具体损害保护之后；（二）人格的价值优先于实物财产；（三）面对保护的其他人格价值或超个人利益，对身体和生命的保护处于更高利益的基础之上。④当一名犯罪嫌疑人在庭外与他人准备串供或者实施劫狱而有损法律正义和他人生命时，知晓情况的律师向司法当局报告而违背了自己对当事人的保密义务，就可以依据此规则被正当化，因为这是排除危险的唯一途径。当然，这些规则并不是牢不可破的。首先，为了挽救较大的物品价值，就能够允许对人格权进行较轻微的侵犯，此时人格权就撤退到对财产保护的范畴之后了。甚至在某些情况下，拯救一个自然人的生命也不是毫无例外地处于一种较高价值利益的地位，当挟持一人质对国家重大利益活动和全体国民福祉进行威胁与粗涉时，虽然法制秩序对每个人的生命都依据绝对保护生命原则加以平等保护，但是这名人质的生命并不是在所有情节中都处于优先的地位。3.危险性程度。构成紧急状态的危险没有其他方法得以避免时，紧急状态行为才能作为最后和唯一的手段在迫不得已的情况下加以使用。对于这个问题的把握，应该放在形式合理性的法律语境范围内进行，客观上不仅要具备相当程度的避险手段，主观上还要带着救助的意志实施下一步行动。除了在客观方面或主观方面受到威胁的损害范围之外，还必须在利益冲突的权衡中注意到损害出现之可能性究竟有多大⑤。也就是说，在特殊情况下，为了防卫一种有点紧迫的具体危险就必须容忍一定程度的抽象危险，为保护个人的更高价值而服务。在实践中，这个问题在道路交通违法中具有重要意义。危险程度的威胁系数对我们提出了救援性驾驶的问题，《刑法修正案八》中的交通醉酒是一种抽象的危险，在一个人不顾自己没有驾驶能力，仍然把交通事故受害者送往医院，或是为了救援的目的而驶向事故现场，并不是一律排除正当化。此时，醉酒司机至少有能力安排自己的驾驶方式，令具体危险的发生成为空中楼阁，这种情况的醉酒驾驶只有在非常罕见的情况下才会对防卫危险是必要的。⑥毕竟大多数情况下，人们给医院或者警察局打电话都是可能的，并且也是足够的。这种危险系数程度表明，只有在罕见的情况下，该行为才能够加以正当化。4.自治原则。根据法益承担者的自我决定权和纯粹的财富权衡理论，存在着一种对各种形式的侵犯个人法益都有意义的连接点，即自治原则。由于一个行为的正当化必须在有待保存的法益价值高于受损害的时候才出现，因此受害人的要求只能在被保存财产的价值特别高于受侵犯的财产时，才能被正当化。在一个具体的危险中，一个人是唯一具备配对血型的人，但他仍然拒绝通过献血来拯救他人生命，尽管强制性地从他身上抽血是一种没有危险的侵犯，但是从来不允许医生这样做。因为人格自治具有非常高的价值，以至于一种轻微的强制犯就违反了自然人的尊严，所以自治原则在一定程度可以排除了保存生命利益的优势。遭受一种小的损害对于阻止一种很严重的损害是被允许的，但是造成一种中等程度的损害对于避免一种严重的损害就是不被允许的。⑦拯救生命的目的不允许给未参与人造成重大的伤害，意图拯救他人的器官移植只有在活着的捐献者同意时才是允许的，但是在违背意志时是不允许的。因为器官移植手术是一种非常严重的对有关人的人格权和身体完整性的侵犯。超越一个人的自由权和负责任的道德决定，强迫他允许别人使用他的身体作为达到一个目的的单纯手段，即使这个目的是值得追求的，但这不是应当遵循的。雅各布斯教授正确地认为，对自己身体的自治性规定本身就是一种较高的价值，这种规定并不会在每一种利益冲突的权衡中都失去。5.紧急状态中的过错。正当化紧急状态发展到今天，学术界一致同意：紧急状态的状况中的过错并不排除引用正当化条款。德国法院在对其超法规紧急状态的基础性决定（《帝国法院刑事判例集》第61卷，242页）中对于有过错的紧急状态情况，就宣布一定程度的正当化是被允许的，因为这些利益并不能通过紧急状态的情况而立即丧失其在其他情况下所具有的基本优势。正如面临自然灾害与战争时刻，以避免饥饿为目的偷盗存放仓库等待统一分配的面粉，由于每个公民在国家危难时刻都有为保障正常生活秩序而容忍必要的等待义务，此时的偷盗行为并不能根据规范性举止的不可期待性而视为正当与适法。许多具体的司法实践与教学案例表明，尽管有过错，在危险的出现中也必须保留正当的可能性。在实践中最常见的案例是，一个人对一起交通事故负有过错，他为了躲避被害人的痛打，违反了道路交通安全法的规定而离开事故现场，根据司法判决，可以通过正当化紧急状态阻却违法。（二）正当化的根据与类型紧急状态行为作为避免危险发生的手段，需要在客观上出于必要，主观上由于救助的决意所承载。正当化紧急状态类型分为两种，攻击型紧急状态的行为人为了把自己或他人从危险中拯救出来，从而侵犯了一名未卷入事件中的第三人的法益。但是，随着社会的发展与进步，人们发现社会生活中还存在着一种由自然人引起的防卫性紧急状态。根据攻击型紧急状态的正当化性质要求，受保护的利益必须明显优于被损害的利益。与之相比，防卫型紧急状态中的防护行为只是针对危险造成者的法益进行侵犯，即使在受保护的利益并不明显优先时，这种防卫也必须是允许的，而且防卫型紧急状态中所引起的损害在一定比例上允许大于所防卫的损害。针对生命与健康方面的威胁，法律允许公民通过伤害，甚至在紧急情况下杀害危险造成者来保护自身安全，即便是自身在身体和生命方面的利益并不明显超过同一法益序列的被害人利益，法规范还是会对此种行为予以正当化的。关于紧急状态这种超法规正当化条款，可以说是以上两种类型在司法经验主义层面的补充。通过对司法活动的科学分析，立法者要求所受保护的法益首先要具备一种“明显的”优势地位，也就是说，单靠轻微的优势地位是不足以对该行为予以正当化的。⑧德国1962年刑法草案在这种紧急状态行为应当被正当化的时候，显示出一种有利于受保护利益的明显的优势地位，如果这种利益在面对其他利益时彼此间的价值一样或者在价值上没有明显区别，那么这种紧急状态行为就不具有正当化的效力。⑨虽然中国刑法在犯罪构成要件之违法阻却事由中明确规定了正当防卫与紧急避险，但并没有将其他种类的正当化紧急状态囊括进去，范围过于狭窄，这就造成司法人员在具体个案的认证过程中对不法构成要件的认识、正当化内核以及民法中的紧急状态产生疑惑。紧急状态的二重性区分可以在一定程度上解决正当化行为司法认定中的混乱局面，避免一概利用超法规免责事由理论解决正当化紧急状态在违法性层面的问题，保证刑法规范应有的科学性与精确性。

紧急状态正当化的特殊形式

以上内容在满足司法合理预期的紧急状态事件中，可以作为常规的正当化事由来阻止国家刑罚权的动用。然而，针对非常态的紧急状态，就可能需要利用超法规免责事由的义务冲突、规范性举止的不可期待性以及公民的良知来决定该行为是否可以被予以正当化或加以免责。毕竟处于紧急状态中的行为人，在他所保护的法益比通过构成要件该当行为所侵害的法益具有更高价值时，其实质上并不具备刑法规范上的不法。（一）同一法益承担者的权利通常情况下，此种类型的案件情节应当根据推定同意的规则来进行处理。即同一法益承担者对所维护的财富和所侵犯的财富都具有权利，却通过不同的举止行为方式在不同的等级上遭受了风险。此时，正当化都不取决于相互冲突利益的一种客观的权衡，而是取决于法益承担者，从而决定对一个假定的极其可能性的危险做出判断。当法益承担者不具有同意能力或者不能支配遭受危险的个人法益时，情况就可能有所不同。一名消防队员只能冒着使孩子受伤的危险，通过从窗户跳向接跳布的方法来拯救一个将要被大火吞噬的孩子，这种情况下的紧急行为就可以通过紧急性条款加以正当化。同样的道理也适用于违反被救助人的意志来阻止自杀的情况，因为自然人的生命并不是由个人自由随意处置的，这里均可以按照正当化紧急状态进行处理。（二）特定义务下的利益冲突以免责的紧急状态之名，行为人所具备的特定义务地位被作为一种无罪的情节，例外而明确地突显出来。众所周知，正是因为行为人存在于一种特殊的法律关系之中，人们才能够过分地要求他来容忍必要的危险，正如士兵或消防员出于保护生命和救助财产的原因就必须勇于承担生命的危险。然而，这种承担危险的义务并不是牺牲义务，在刑法范围内仅仅是一个必要的风险，毕竟作为公民权利大的刑事法律不会强迫社会推行道义层次上的舍生取义。这里需要考虑的是在价值与利益衡量的视野下，利益冲突所直接或间接涉及应当保护的防御型法益与攻击型法益。尤其要予以适当注意的是危险的种类、强度，相互冲突利益的价值比率，特别承受的危险义务，专门的保护义务，将要出现损失的可能性与救助机会的大小等方面的因素。紧急状态视角下的正当化，最有可能的是在构成形式上秩序利益侵害或者是在轻微程度上法规违反情况下得以成立。假如行为人出于救助重伤患者的目的而驾车超速行驶，即使违背了道路交通安全法，也会因为生命本身与道路秩序相比是更高位阶的法益而加以正当化，在面对受到威胁的法益处于保护地位的情况下，人们必须要承担打破法条僵硬性所带来的危险，并且一部良法也会鼓励公民做出这种打破常规的正当行为。但如果是为了救助一个生病的宠物，情况将会发生实质性的逆转。（三）承担者的权力承担者能否以正当化的紧急事态为基础受到特别授权的限制，成为行政权与公民权对立中亟需加以认真对待的思想。通过紧急状态条款对行为进行的正当化，只有在例外的情况才能加以考虑。这种情况下，就像在拘押、扣押措施、搜查、监听一样，在公共犯的利益和私人的保护利益之间的冲突，是通过特殊的条款加以规范的，此种真实的利益权衡就不允许借助正当化条款来服从另外一种来自于法官的权衡。对于正当化条款，只能在立法者由于某种问题范围的新颖性而试图借助正当化紧急状态具体的法典化，才能够得以进行正当化。对于刑事追诉部门来说，紧急防卫行为与正当化紧急状态最多也只是在非常态的案件中才能够加以考虑。根据这一理论，警察进行的秘密录音、电话监听、扣押措施等情况只能通过刑事诉讼法来进行正当化，而通常不能直接通过刑法进行正当化认定。⑩（四）主观性正当化因素主观性正当化因素，指的是对正当化状态的认识和保护居于优势地位利益的意识，一种超乎其外的通过救援目的而出现的内心动机。虽然缺乏客观方面正当化的构成要件，但是通过行为的启动来满足主观方面构成要件的前提，开启了实行行为的决意，完成了使紧急事态正当化的力图。假如一个人，当他以一种在客观上被正当化条款所覆盖的方式救援另一个人时，即使在他不是为了救援的缘故，而是出于追逐名利或者得到报酬才这样做的时候，也是可以被正当化的。如果这名“救援者”从来就不知道在客观上应当由他加以消除的紧急状态，那么他可能就会由于未遂行为而受到刑事处罚。假如一部刑事法律制度能够借助紧急状态规则，允许救援更有价值法益的行动，就可以开启一条与冲突状态相分离的道路，这对于主观性正当化因素进行研讨是很有必要的。客观上是实施了不法的行为，但考虑到行为人所追求的目的是合法的，并且行为得到了法秩序的承认，可以视作被允许的风险。法律制度借助紧急状态正当化规则，不仅开创了解决利益冲突的出路，更为正当化的义务冲突理论提供了可供参考的蓝本。

第5篇：刑法论文范文

(一)生产、销售不符合安全标准的食品罪

2009年6月1日，《中华人民共和国食品安全法》正式实施，相应的《食品卫生法》失效，生产、销售不符合卫生标准的食品罪失去了部门法依据。2011年2月25日通过的《刑法修正案(八)》将刑法第一百四十三条修正为:“生产、销售不符合食品安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾病的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;后果特别严重的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产”。法条被修正后产生三点变动:第一，罪名变化，以“生产、销售不符合安全标准的食品罪”替代“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”。与食品卫生相比，食品安全具有更丰富的内容，其涵盖了食品数量充足，食品卫生、食品质量达标，食品营养全面等多方面要求。因此，将“食源性疾患”修正为“食源性疾病”，用“食品安全标准”替代“卫生标准”符合经济社会的发展需要和人民群众对食品质量的更高要求。第二，提高法定最低刑，以并处罚金取代单处罚金。根据修正案的规定，只要构成该罪就必须并处罚金，法定最低刑由单处罚金提高为拘役，这将更加符合打击危害食品安全犯罪的要求。第三，对罚金数额不再作硬性规定，以“并处罚金”的规定取代比例罚金制。此种修正具有一定积极意义，但仅以“并处罚金”来规定附加刑过于宽泛，给法官的实际裁量带来一定难度，所以是否规定罚金的幅度标准有待商榷。

(二)生产、销售有毒、有害食品罪

《刑法》第一百四十四条规定了生产、销售有毒、有害食品罪的相关内容。2011年《刑法修正案(八)》对该条内容进行了修改完善，通过新旧法条的对比可以发现，修正后的法条不再对罚金的处罚额度作限制性规定，取消了原来法条中罚金为“销售金额百分之五十以上二倍以下”的限制范围;该罪的法定最低刑由拘役改为五年以下有期徒刑，刑期提高意味着对该类犯罪的惩处力度加大。新法条将原来法条中“致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的”情形修改为“致人死亡或者有其他特别严重情节的”，笔者认为作这样的修正是合情合理的，由于社会发展的复杂性，各种错综的情况都有可能发生，有些生产、销售有毒、有害食品的行为虽未对人体健康造成特别严重危害，但该行为的存在的确非常危险，危害十分严重，符合“其他特别严重情节”，就可以依据修正后的条文对被告人依法定罪量刑。

二、食品安全刑法保护的缺陷

《刑法修正案(八)》对危害食品安全犯罪的修改，充分彰显了国家和政府对惩治危害食品安全犯罪的决心和打击力度。但目前，我国刑法对该类犯罪的设置还存在一定缺陷，主要表现在以下三个方面:

(一)罚金刑设置不合理

《刑法修正案(八)》将生产、销售不符合安全标准食品罪与生产、销售有毒、有害食品罪基本犯的罚金刑作了修改:将“单处或者并处”改为“并处”，并且取消了“销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的处罚标准。如前所述，取消销售金额的比例限制存在一定合理性，但修正后的条文仅以“并处罚金”四个字规定危害食品安全犯罪的罚金刑又太过宽泛，不仅不利于法官对案件的准确把握，也不利于对犯罪人人权的保护。此外在危害食品安全犯罪的立法中，未区分自然人和单位犯罪的罚金幅度也有欠妥当:一方面，经济犯罪一般涉案金额都较大，尤其是单位具有强大的生产能力和雄厚的经济基础，一旦实施犯罪所造成的危害范围之广、程度之深将远远超过自然人犯罪带来的危害后果;另一方面，与自然人相比，单位在经济活动中获利较大，其对罚金的承受能力远大于自然人。因此，在危害食品安全犯罪中应明确区分自然人和单位犯罪不同的罚金刑幅度，对单位犯罪规定的罚金幅度应大于自然人犯罪。

(二)资格刑的缺失

对具备特定从业资格的犯罪人增设资格刑，无疑会提高犯罪人获得非法利益的机会成本，使其不敢轻易犯罪。从业资格的被剥夺，在一定程度上降低了犯罪人再犯可能性，而这正是其他刑罚方式所难以达到的。目前，我国刑法中只规定了两种资格刑，即剥夺政治权利与驱逐出境，对剥夺人们从事某种行业的资格并无规定，鉴于食品安全的重要意义，在危害食品安全犯罪中增设从业资格刑是十分必要的。《食品安全法》中有剥夺相关单位和责任人从事食品生产资格的规定，一般是责令停产停业，造成严重后果的吊销营业执照;其中第九十二条规定，“被吊销食品生产、流通或者餐饮服务许可证的单位，其直接负责的主管人员自处罚决定作出之日起五年内不得从事食品生产经营管理工作”。该规定是对食品生产者、经营者违反食品安全法，导致食品安全事故而进行的限制从业资格的行政处罚，但仅仅剥夺直接负责的主管人员一定限期内的从业资格，并不剥夺其他责任人或者单位的生产经营资格，是不足以打击危害食品安全犯罪的。刑法在危害食品安全犯罪中资格刑方面规定的欠缺，不能彻底或者在相对较长的时期内剥夺食品生产经营者的从业资格，使得犯有危害食品安全犯罪的生产者、经营者仍有资格和机会继续从事食品生产和销售工作，这对法律是一种讥讽。

(三)违反缺陷食品召回制度刑事责任的缺失

所谓食品召回，是指食品生产者、经营者发现其生产或销售的食品不符合食品安全标准时，召回已经上市销售的食品，并采取相关措施及时消除或者减少食品安全危害的活动。国家质量监督检验检疫总局于2007年8月27日《食品召回管理规定》，规定了食品召回的主体、召回程序、召回的评估与监督以及相应的法律责任。但该规定中对违反食品召回制度的处罚措施仅是“予以警告，责令限期整改;逾期未改正的，处以三万元以下罚款;违反有关法律法规规定的，依照有关法律法规的规定处理”。由此可以看出，该规定对违反食品召回制度的处罚较轻缓，不足以惩罚相关行为，且留有空白条款。作为其他法律保障法的刑法并未对违反缺陷食品召回制度的刑事责任作出任何规定，因此“依照有关法律法规的规定处理”很可能成为一句空话。生产经营者生产、销售了不符合安全标准的食品或者是有毒、有害食品，已经造成了危害结果，如若生产经营者还不履行缺陷食品召回义务就有可能对人民群众的身体健康造成更大的损害。而人的生命健康权利是刑法所保护的重要法益，对于危害法益的行为，刑法理应规定相应的刑事责任。对于拒不召回缺陷食品的生产经营者，刑法应当明确规定其不作为犯罪的刑事责任。

三、食品安全刑法保护的完善

(一)罚金刑的相对确定与调整

罚金刑，是法院依法判处犯罪人向国家缴纳其所有的一定数额金钱的刑罚，其属于刑罚体系中的财产刑。新修正的刑法条文明确规定，生产、销售不符合安全标准食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪必须并处罚金，其目的就在于剥夺犯罪人的经济基础，削弱其再犯的能力。罚金刑具有经济性、开放性和更好地惩治单位犯罪的优势。根据罚金刑独特的优势和其在危害食品安全犯罪中存在的缺陷，笔者认为，有必要对危害食品安全犯罪罚金刑的设置进行调整，即在该罪中明确罚金刑的幅度，以免法官在案件处理过程中无所适从或者滥用裁量权导致司法不公。《刑法修正案(八)》通过之前，危害食品安全犯罪的罚金幅度为“销售金额的百分之五十以上二倍以下”;《食品安全法》第八十四、八十五条则规定，“货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款;货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款”。笔者认为，原来刑法规定的罚金幅度偏低，而《食品安全法》中对罚款的幅度又略显偏大，尽管两者惩罚性质不同，但却可以相互作为参考。危害食品安全犯罪的主体多为单位，刑法第一百五十条对生产、销售伪劣商品类罪的单位犯罪作了统一规定，“单位犯本节第一百四十条至第一百四十八条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚”。该法条并没有对单位犯罪应处的罚金额作出明确规定，采用的是无限额的罚金制，具有明显缺陷。单位犯罪给社会造成的危害程度比自然人犯罪造成的危害程度严重，且单位的受刑能力要远大于自然人的受刑能力。因此，出于遏制单位犯罪的目的，对单位犯罪规定的罚金幅度应大于犯同样罪的自然人。综上所述，笔者认为，在罚金幅度的细化方面可作如下规定:犯罪情节较轻的，对自然人犯罪并处货值金额一倍以上两倍以下罚金，对单位犯罪并处货值金额三倍以上五倍以下罚金;犯罪情节严重的，对自然人犯罪并处货值金额两倍以上五倍以下罚金，对单位犯罪并处货值金额五倍以上十倍以下罚金。

(二)资格刑的引入

资格刑，又称为名誉刑、能力刑、权利刑等，是刑之最轻者。①资格刑具有特殊预防的功能，其可以有效地防止行为人继续利用一定的资格进行犯罪活动。在危害食品安全犯罪中引入资格刑是预防犯罪的刑罚目的使然，通过对自然人和单位犯罪主体增设资格刑，剥夺其在一定期限内或者永久的生产、销售食品的资格，将其排除在食品经营行业之外，有利于食品安全的保护。目前，我国刑法中对该种犯罪缺乏资格刑的规定，在实践中往往采取的是行政处罚手段。但行政处罚的力度较低，普遍存在以罚代管的现象，缺乏法律对该类犯罪的威慑力，一些食品企业在缴纳完罚款之后继续进行原先的生产，丝毫未见改善。笔者认为，在行政处罚不能震慑违法犯罪之时，刑法应当充分发挥其特殊预防的功能，通过增设资格刑来禁止有危害食品安全犯罪行为的生产经营者继续从事食品行业。具体来讲，就是将资格刑作为附加刑并科使用，根据犯罪人的主观恶性、客观犯罪情节、造成的危害后果等因素，分别对犯罪人附加不同年限的资格刑。对于构成基本的食品安全犯罪的，附加判处剥夺三年以上五年以下从事食品生产经营活动的资格;对于造成严重食品中毒或者重大食源性疾病等后果的，附加判处剥夺五年以上十年以下从事食品生产经营活动的资格;对于造成特别严重后果，致人死亡或者有其他严重情节的，则判处终身禁止从事食品生产经营活动。

(三)增设违反缺陷食品召回制度的刑法规制

第6篇：刑法论文范文

刑法中的经验判断的理论基础及其普遍性

（一）刑法中的经验性判断的理论基础———法益保护的规范目的上文在“经验与经验判断”部分提到，规范对于经验的行为界限机能的保障作用。规范之所以要保护经验的这一机能的发挥，不仅是由于二者均来源于生活，而且更为重要的是因为规范是对经验的总结、升华、制度化以及类型化。从规范的产生而言，规范来源于生活。“如同每一个社会一样，国家是一个由追求共同目的的人群组成的联合体，其法制应当确保联合体共同目的的实现”。〔2〕法制由具体的规范来建构，规范是具体保障“联合体共同目的”实现的实体。因此，规范目的应当回归“联合体共同目的”去寻找。规范的目的无外乎是通过保护共识性的经验所建构的秩序体系（以法秩序的形式表现出来），来保护每个个体的生活利益。正所谓“纵观古往今来，可知人类始终是在理想与现实、理性与物性的矛盾状态中存在发展。不过，人出于其自然本性但又以其理性确认的社会秩序，又使之在这种永远不会消解的矛盾状态中生存发展成为可能”。〔3〕因此，规范的实体内容来源于生活。规范只能被发现而不能被创造。既然规范的目的在于生活利益的保护。那么，这种生活利益在整体法秩序的体系内就以被确认的利益即法益的形式存在着。论及此处，大体上可以做出如下归纳：社会生活中的经验确定着行为界限。规范，从形式上而言是通过强有力的制度保障来保证共识性的经验运作，从实质上则是通过保护这一运作机制所确认的秩序（以法秩序为表现形式）来保护社会生活中的利益（以法益为表现形式）。相对于规范维护而言，法益保护更具本源性的意义。从规范实现的角度而言，法律是将成为共识的经验性认识升华为以强制力为保障的规范。刑法规范由于其特有的强制性以及作为其运作根基的“不得已性”的限制，在规范的制定和适用上就更为细致和谨慎。将这一类型化的规范适用于社会生活就必须依靠经验本身，否则毫无根据和目标的规范适用只会与规范目的背道而驰，其效果甚或可以说是适得其反的。由此可见经验对于规范生成和适用的基础性意义。综上所述，刑法中的经验判断的理论依据体现为其对规范所确认的生活利益的保护上的工具性作用。生活利益的保护需要依靠规范的强制力，但这种强制力只是外在的动因。将抽象的、类型性的刑法规范与承载着生活利益的具体事案沟通起来的关键性，在于经验性地把握规范内涵。（二）刑法中的经验判断的普遍性本文认为，无论从事实上还是从逻辑上而言，刑法中的经验判断均具有相当的普遍性。一方面，从事实上而言，刑法中的经验判断的最终目的在于法益的保护，而规范维护则是外在形式。那么，回顾各种作为解决疑难的刑法问题而提出的学说，我们不仅可以看到各种以法益概念为根基的实质说在兴起、发展并逐渐将各类的形式说逐出历史舞台，而且还可以看到，从立足于经验的古典体系到彻底实践新康德哲学的目的理性体系，大陆法系刑法理论中的犯罪论体系这一刑法理论的核心领域的实质化倾向只是在目的体系那里出现了暂时的中断。立足于法益观念的学说、体系层出不穷、生生不息，这就在事实上证明了以法益观念为归依的经验判断在规范刑法学中无穷的生命力。另一方面，从逻辑上而言，刑法中的经验判断由于其在推理机制殊的地位而十分普遍。在具体的逻辑推理过程中，经验是作为确认小前提的标准而出现的。申言之，由于用语的独特性、词语本身的多义性以及立法的类型性要求，刑法规范总是以抽象的标准形式出现的。对这一抽象的标准进行解释是规范适用不可回避的问题。正如同学说的建构需要理论基石一样，任何理论学说———作为一种言说工具———都必须具有实质合理性。这也就是为什么诸多“根据”、“法律性质”等实质上具有相同目的的理论根基层出不穷、争论不休的原因。表面上是根基的争论，其中的论据均为具体问题解决方案以及由理论根基所提供的论说理由的合理性。实质合理性的证明方式是问题解决的正当性。这种正当性的来源则是以共识性认识为基础的经验规则，即共识性的认识作为规范形成的必要性实践前提，在作为规范适用核心的规范解释中同样必须成为解释的指向标和导航仪。只有这样，以共识性认识为基础建构的法秩序才能以法益保护为导向并最终成功的实现法益保护的终极目标。综上所述，无论从理论争鸣上法益观念为基础的实质化倾向，还是从规范适用的逻辑上共识性认识的正当化源泉意义来说，刑法中的经验判断都是规范的逻辑推理机理中不可缺少的过程性要素。因此,可以说，经验判断———在与刑法相关联的意义上———相当普遍。

刑法中的经验判断的典型表现

“法益”和“规范”是法律的两个基本的概念。〔4〕规范目的在于法益的保护。法益保护目的的实现又需要以法益为导向的话语体系这一功能性客体。在规范适用过程中联通法益保护目的和规范的话语体系的是犯罪论体系。因此，下文试着以犯罪论体系的结构为框架论及刑法中的经验判断的典型表现。另外，正如上文所述，刑法中的经验性判断具有普遍性，限于篇幅，本文在此仅仅涉及典型性的事实。（一）构成要件符合性判断阶段中典型的经验判断构成要件作为行为类型具有以轮廓性的方式勾勒出犯罪行为的外部形象的作用。从这一点出发，故意、过失应该是构成要件要素。那么，在构成要件符合性阶段，刑法中的经验判断的典型表现主要有：实行行为的判断、因果关系的判断、规范性的构成要件要素的判断、以及故意、过失的判断。1.实行行为与经验判断实行的着手标志着实行行为的开端，形式的客观说和实质的客观说分别以“实施符合构成要件的行为、实现一部分构成要件的行为，或者与构成要件直接密接的行为”和“发生了侵害法益的现实危险的时间作为着手时间的判断基准”。〔5〕虽然不能说实质说较之于形式说在疑难问题的解决上多么方便、快捷。但显而易见的是，实质说试图从行为可罚性的实质根据上探求更为充分的说理方式的努力，是值得赞赏的。从形式说到实质说的演变，形式上看是论说方式的精细化、合理化；实质上是将规范判断的过程从“构成要件”这一论说工具的羁绊中解脱出来。因为，从形式说的表述中可以清晰的看出，本来作为抽象性的理论模型的构成要件，在各种原因的作用下反倒成了阻碍对于作为其要素的实行行为的深入检讨的枷锁，并进而导致“构成要件”这一论说体系下作为工具的子系统成为论说的对象。这就导致目的的迷失的同时，使得工具成了目的。实质说的立场正是对于这一偏颇的思维路径的有力矫正。即以实质的可罚性根据为起点，构建目的导向的说理体系。正如上文所指出的那样，对于来源于生活的规范的解释必须回归生活经验，而生活经验又是对于生活目的即生活利益保护的有力保障。所以，对于刑法分则规定的具体个罪实行行为的把握应当以法益保护为指针，具体的、个别的做出经验性的判断。就故意杀人行为而言，行为的客观上的性质取决于结果和行为导致结果的过程即因果过程。当人们说用刀子捅人胸口的行为是杀人罪的实行行为的时候，实际上人们是根据事先的经验性的认识通过死亡的结果以及引起死亡的过程来判断的。2.因果关系与经验判断刑法上的因果关系是既然是“刑法意义上”的。那么，由于规范的内涵规制着其涵摄范围和界限，而规范是规范“主体的行为”的，“主体的行为”只有在主体的交往关系中即社会生活关系中才有“被规范”的意义。因此，回归生活经验来探求刑法上的因果关系的本来面目似乎是一种可取的思维路径。在社会生活中，当我们认为可以通过某种手段可以达到某种目的的时候。实际上我们是根据自己的经验来对这种手段的性质和作用予以事前的预测和判断。经验的积累是反向的认知，而经验的积累到一定程度即可进行正向的推论和判断。因果关系的判断亦然。就因果关系的理论学说而言，条件理论实质上是一种反向的、不彻底的、经验性的因果关系的判断标准。相当理论实质上是一种正向的、积极的、经验性的因果关系的判断标准。相当理论更多的关注了社会生活的实践，在已有知识的基础上做出正向的判断的思维路径是可取的。3.规范的构成要件要素的认识、故意、过失与经验判断大体上可以认为，规范的构成要件要素是需要主体进行价值判断的要素。行为主体是否对于诸如“物品”等规范的构成要件要素存在认识，对于犯罪的认定至关重要。因为很多过失犯是不可罚的。对于这些规范性要素要进行价值判断，并不要求行为人对于“物品”等的含义具有清楚的把握。只要求其认识到这些要素的社会意义即可。那么，如何认定行为人具有对这些要素社会意义的认识呢？这就离不开经验判断。申言之，这里的经验判断实际上是一种能力判断，即以行为人生活领域的普通人的生活经验以及行为人特有的社会生活经验为基础来判断行为人是否具有认识这些要素的社会意义的能力。故意、过失的判断中最为棘手的问题是间接故意与过于自信的过失的区别。二者的区分从标准给定的过程来看并不困难。但是，实践中的具体认定又总是发生疑难判断。本文提倡一种客观化的、以经验为基础的认识路径。具体而言，由于人的行为取决于其素质和环境，故以行为人的生活经历为基础标准行为人对于客观事实的认识能力。同时，由于认识程度的强弱对于行为的意志选择的判断具有指引作用。过于自信的行为人之所以做出行为的一直选择，归根结底是由于其做出了结果不会发生的判断。因此，认识程度的强弱基本上可以证明意志因素上是否反对结果的发生。坚持这样一种以行为人的经验为判断标准，客观化的认定故意、过失的路径对于罪过认定中的疑难问题应当是一种可取的路径。（二）违法性阶段中典型的经验判断“违法性是指行为违法，即从法律立场来看，不被容许的性质。”〔6〕作为犯罪论体系的第二个层次的违法性阶层，是从整体法秩序的角度对行为的刑法意义做出评价的阶段。违法性阶段中典型的经验判断主要表现为，作为刑法规范性质的不同侧面，行为规范和裁判规范分别赋予经验判断以不同的意义。下文以正当防卫这一典型的阻却违法事由为例展开论述。就正当防卫而言，作为行为规范的刑法规制的对象是防卫人的行为，其规范的对象指向防卫人的意志决定。防卫人以自己的认识为基础做出是否具备正当防卫事实前提的预测、判断。这种判断在行为人自己的认识的外表下，实质上包括行为人对作为行为前提的事实的认识以及行为人对于正当防卫事实前提的法益侵害的紧迫危险性的评价。二者均离不开经验（法则）的运用。申言之，对于作为正当防卫实施的事实前提的认识即判断作为事实前提的行为状况的性质，对于这一性质的判断离不开经验法则。比如：认识到有人用刀子捅向自己的胸口就可以认为有杀人而非伤害的实行行为。另一方面，对于作为正当防卫的事实前提的行为状况，是否具有法益侵害的紧迫危险性的评价，当然离不开对于行为性质以及因果法则的经验性知识。这里的经验性认识（经验法则），都必须以与行为人的认识能力处于相同层次的一般人为标准，而对这一认识能力的把握又必须回归社会生活、探究行为人的生活经历。综上所述，可以认为作为行为规范的刑法，对于正当防卫事实前提的判断是一种事前判断、是一种以行为人所属领域的一般人的经验为判断标准的判断。就正当防卫而言，作为裁判规范的刑法规范的对象是司法者的裁判行为。司法者的裁判是从事后对于行为的评价。因此，这种判断的基础和标准均可能不同于作为行为规范的刑法的事前评价。作为判断的基础可能包括行为当时行为人没有认识到的事实；作为判断的标准也可能是异于一般人经验的科学的经验法则。应当明确的是,作为裁判规范的刑法规范在这种情况下是从事后对行为对于法秩序的意义的评价。因此，囊括所有事实以及科学的经验法则本来就是正当的。就判断基础的事实而言，裁判者站在客观的立场需要对于所有行为事实作出客观、中立的评价。对于后者而言，科学的经验法则通过裁判者的裁判行为逐渐被社会生活接受并完成从裁判规范的标准向行为规范的标准的蜕变。如果等待不法侵害和现实危险已然展开再实施防卫行为或者避险行为显然是不合理的，“不需要等待法益的被破坏之后才予以正当防卫”、〔7〕“第三人事后对于行为当时所存在的情形做判断，如果不采取避难行为，几近确定会发生侵害，那么就是客观上有紧急危难存在”〔8〕正是此意。因此，对于作为正当防卫和紧急避险事实情状的认识也是根据经验法则做出的事前预测。（三）有责性判断阶段中典型的经验判断“所谓有责性，是指原本可以期待实施其他合法行为（他行为可能性、期待可能性），行为人却实施了违法行为，因而对此所进行的法律谴责。”〔9〕责任不仅存在有无与否的判断，而且具备轻重与否的特质。责任的轻重通过作为其表现的量刑情节来把握。量刑情节有法定量刑情节和酌定量刑情节之分。较之于法定量刑情节而言，酌定量刑情节由于其随具体案件的多变性，而对于量刑有着潜移默化的影响。不能认为酌定量刑情节在具体案件刑罚裁量中的作用就小于法定量刑情节的作用。法定量刑情节之所以“法定”，可能是由于这些情节具有普遍性并且较为容易予以类型化。区分量刑情节在量刑机制中作用大小的核心标准应当是这些情节对于行为人罪责（可谴责性）的意义。量刑情节所显示的行为人的可非难的程度，应当是其量刑机制意义的评价标准。不是每个案件都会存在法定量刑情节，但每个案件都会存在某个或者某些酌定量刑情节。这些酌定量刑情节或多或少的会对司法判决产生潜移默化的影响。但是，这些酌定量刑情节因为未被法律规定而容易被自觉或不自觉的忽视。不可否认的是，这些情节对于体现行为人的责任程度具有一定意义。因此，为更好的规范司法行为，从影响责任轻重的量刑意义上看，这些情节的类型化是可取的立法选择。酌定量刑情节在责任领域表现为一些可以客观上判断的彰显行为人可谴责性的因素，比如动机〔10〕、危害结果等等。这些要素在刑法裁量中所占比例都是需要经验总结的。经验在这里同样是判断标准的角色。立法应当将共识性的酌定量刑情节予以类型化使之上升为法定量刑情节。即使这些酌定量刑情节尚未被立法类型化，也不能否认其在经验上的量刑意义，即某些共识性的、体现行为人可谴责性的酌定量刑情节仍然以体现行为人可谴责性的程度的方式影响着刑罚裁量，而且刑法第六十一条的规定也肯定了情节的量刑意义。综上所述，在构成要件符合性阶段、违法性阶段以及责任阶段，刑法中的经验判断随处可见。如何更好的将刑法中的经验判断规范化对于罪刑法定原则的实现有着重要影响。

第7篇：刑法论文范文

对此案判决，陈兴良教授持反对态度，认为:“不纯正不作为犯与作为犯共用一个犯罪构成，但两者在结构上有差异，要填补这种差异，必须考虑等价值性问题。作为义务及其程度难以对等价值性作出科学判断，应在作为义务外寻找判断标准，判断标准是不作为人的原因设定。在不作为人故意或者过失设定向侵害法益方向发展的因果关系情况下，由该不作为实施的犯罪和由作为实施的犯罪在构成要件方面就是等价值的。对于宋福祥案，不能以作为义务程度的高低，作为判断宋福祥是否构成不作为之故意杀人罪的依据。关键是要看其妻自杀死亡的原因是否宋福祥故意或过失设定的。夫妻吵架，不足以成为自杀死亡的原因，自杀死亡是李霞本人行为的结果，因此宋福祥的不救助与故意杀人罪之间不具有等价值性。”陈兴良教授从等价值性的角度来判断宋福祥是否具备作为义务，可谓看出问题的关键所在，在讨论方向上无疑是正确的。对于判断标准，陈兴良教授未从表述上直接沿用因果关系说、保证人说或违法性说等任何学说，而提出不作为的原因设定说。此说应用于先行行为的保证人地位类型，表现为对先行行为作故意或过失、客观归责的双重限定。详言之，先行行为不仅应为故意或过失行为，还应与所致风险具备相当因果关系。但不作为人的原因设定说，就先行行为类型的不纯正不作为犯的特定犯罪论体系而言，可予适用，对其他保证人地位类型的不纯正不作为犯，能否理所当然地适用呢?如果硬性适用的话，是否有不当限缩不纯正不作为犯之虞呢?这是有探讨余地的。张明楷教授明确支持判决，认为:“宋福祥听到了妻子上吊自杀时的凳子响声，这表明其妻子的生命面临危险;由于妻子是在自己家里上吊的，而家里又没有其他人，这说明妻子的生命完全依赖于宋福祥的救助行为;宋福祥确实可以轻易的救助妻子。这些都足以说明宋福祥的作为义务程度高，或者说负有不作为的故意杀人罪的成立要件的作为义务。”张明楷教授通过论证李霞的生命紧迫依赖于宋福祥的救助，从而认为宋福祥的作为义务程度高，从而负有救助义务。但是，张明楷教授的论证有两方面的问题:一方面，逻辑上讲，作为义务程度的高低，在行为人具备作为义务之后，才能去判断，在作为义务的存在与否获得证明之前，何来作为义务程度高低之说呢?若张明楷教授意在通过论证李霞的生命紧迫依赖于宋福祥的救助，从而认为宋福祥负有救助义务并且该义务的程度高，但即或如此，救助义务的高低已经没了有意义，因为具备该义务就表明宋福祥处于保证人地位，这已能为宋福祥的入罪提供依据，无须提及宋福祥作为义务的高低;另一方面，李霞的生命紧迫依赖于宋福祥的救助，怎能成为宋福祥具备救助义务的理由呢?若推而广之，凡处于危险状态的人，只要其生命紧迫依赖于他人的救助，后者即产生作为义务，保证人地位就会无限的扩大化，这是危险的。可见，先行行为类型的保证人地位，由先行行为类型不纯正不作为犯的特殊构造决定，必须予以限定，否则将导致刑罚制裁的不合理性。陈兴良教授对本案作出的结论，笔者赞同。三、先行行为保证人地位的限定先行行为保证人地位的限定，可从多角度展开，现仅从故意或过失、客观归责两个方面予以讨论。

(一)故意或过失的限定先行

行为是否具备故意或过失，旨在厘清不具备故意或过失的先行行为能否形成保证人地位。以威尔泽尔为代表的目的行为论者认为，构成要件行为无法纯然客观地与主观相切割，相反，故意或过失决定了构成要件该当行为的成立。至此，目的行为论者提出了目的论体系，改变了新古典体系的构成要件该当性中只有客观不法构成要件的状况，嵌入主观不法构成要件。此后的犯罪论体系中，都包含主观不法构成要件。主观不法构成要件包括故意、过失或目的。先行行为欲形成保证人地位，是否必须出于故意或过失呢?对此，李海东教授认为先行行为不必出于故意或过失，但林山田教授持反对态度。笔者认为，先行行为是否必须出于过意或过失，关键在于其“行为性”。就自然意义而言，作为犯与先行行为类型的不纯正不作为犯具备相同的原因设定，也就是说，虽然两者在风险的创设与实现之间的具体流程不同，然而，先行行为如同作为犯的行为，对风险起着一种“本原动力”的作用。概言之，先行行为与作为犯的行为一样创设了法益侵害的原因设定。另外，就风险的创设与实现之间的具体流程而言，先行行为类型的不纯正不作为犯明显比作为犯复杂，那么，就更不应该对先行行为宽松审查。先行行为既然能形成保证人地位，则如一“阀门”，如果“阀门”不牢，无论其后如何严格限定不作为本身，恐怕也会不合理扩大刑罚范围，不可不慎。因此，先行行为与作为犯的行为应受同等严格的限定。贝林提出客观性构成要件后，受到迈兹格、麦耶等人批判，最终由目的行为论者将主观要素从罪责中复制到构成要件中。从此，不管犯罪论体系如何演变，构成要件中始终包括主观构成要件，行为与故意或过失结下了不解之缘。将这一点推导至先行行为类型的保证人地位，也要求其不能脱离故意与过失。人的身体举止如果没有故意或过失，就作为犯而言，当然不具备构成要件该当性;同理，先行行为如果没有故意或过失，自然不能为其产生的危险负责，先行行为责任的范围仅能涉及事先预见的结果。虽然先行行为后的不作为也应具备故意或过失，但不能因此否认先行行为也应具备故意或过失，这就是前文所说的严格地同等限定的必然之义。具体而言，先行行为具备故意，是指行为人在实施先行行为时，对先行行为可能导致法益侵害的危险这一点有认识，但希望或者放任其先行行为的实行与法益侵害危险的出现;先行行为具备过失，是指行为人基于各种防止侵害法益的危险出现的注意义务，应注意不要引起侵害法益的危险，因疏忽大意没有预见或已经预见但轻信能避免，从而导致法益侵害的危险出现。本案中，宋福祥与其妻李霞的争吵，对李霞随后自缢的风险来讲，不具备故意或过失，由此不具备先行行为类型的保证人地位。

(二)客观归责的限定先行行为

导致法益侵害的危险，行为人应排除风险的实现，否则应承担责任。这就是先行行为类型不纯正不作为犯的基本归责原理。但从而衍生问题:先行行为与所致风险之间的因果关系如何认定?仅靠条件说就能解决问题，还是应通过客观归责的检验?德国关于因果关系认定的通说是条件说。条件说是由奥地利诉讼法学家格拉泽创立的，德国帝国法院法官冯•布里进行了充实。条件说常被表述为:导致一个结果的各种条件，在具体结果没有被取消就不能想象其不存在时，都应该看成是原因。或者说，构成刑法意义上的原因的，是结果的任何一个如果略过它，则具体形态的结果便不能够成立的条件。条件说建立在一种“去除法”的公式上面:刑法上的原因是指造成该具体结果所有不可想象其不存在的每个条件;反之，若可想象其不存在而结果仍会发生，则非刑法上之原因，即无因果关系。条件说基本出发点是一视同仁，亦即，所有造成结果的条件都是等价的，不许区别造成结果的原因是“原因”或“近因”，是“典型的”或“纯属意外的”原因。也就是说，如果没有A(条件)，B(结果)就不存在的话，A就是B的原因;如果没有A(条件)，B(结果)存在与否无法确定的话，A也是B的原因。条件说受到的批评首先是，该理论扩大了刑事评价对象的范围。随后作为补充规则，相当因果关系说被德国弗莱堡市医生克利斯首次提出。相当因果关系说强调，行为与结果之间必须具有相当程度的可能性，才能认定有因果关系。详言之，以一般的经验为客观判断，若该原因在通常情况下均足以造成该结果，则行为与结果之间有相当的因果关系;反之，若该原因在通常情形下，并不一定会造成该具体结果，尤其是该结果完全偏离常规者，则不相当。条件说与相当因果关系说互为补充，方可最大限度找出导致结果的原因。德国最高法院认为，犯罪论体系的第三阶层———有责性对故意或过失已严格限制，不必以相当因果关系来克服限制条件说宽泛之弊，所以不采纳相当关系说。但条件说的宽泛性，表现于主客观两方面，前者涉及主观相当性的缺乏，如故意或过失，后者涉及客观相当性的缺乏。因此仅强调故意或过失，尚无法全面克服条件说宽泛之弊。如今此问题已通过犯罪论体系的革新———客观归责理论的出现得以解决。犯罪论体系在德国经历了五个阶段:古典体系、新古典体系、目的论体系、新古典与目的论相结合的体系、目的理性体系。其中，目的理性体系中首次出现了客观归责理论。在客观归责理论代表性人物罗克辛提出的目的理性主义犯罪论体系中，客观归责紧随因果关系，共同致力于组成客观不法构成要件。客观归责理论包括三段规则:制造法不容许的风险、实现法不容许的风险、构成要件的效力范围。制造法所不容许的风险，是构成要件该当行为的表述。不过，客观归责以制造不容许的风险来替代行为，一方面，说明了对结果无价值的重视。结果无价值是指法益侵害或危险。制造法所不容许的风险最终落脚于“风险”，充分表明了对结果无价值的重视。另一方面，也体现了对行为无价值的限定。因为“不容许”二字，表明了对“违背义务”的强调。而“违背义务”恰好是行为无价值的内涵。换言之，如果行为人的行为具备社会相当性，即一般人都认为行为人的行为是日常生活行为，则不认为制造了法不容许的风险。实现法所不容许的风险，是指因果关系的设定。其下有一条重要的子规则:“有些情况，实际上并未实现风险，或者所产生的非典型性危害后果属于完全特殊性质，或者其发生流程极度地超越了所有的生活经验，以至于不能从理性的角度对此加以预计，对这样的情况必须否定客观上的归责性。”也就是说，如果结果超越一般人预料地发生，就不认为实现了法所不容许的风险。这是从相当因果关系有无的角度，来判断法所不容许风险的是否实现。构成要件的效力范围，是指被排除被害人自我答责。被害人自我答责是德国刑法学中的一个理论，其认为:只要被害人的任意支配着损害结果的发生，损害结果的发生仍然处在被害人的行为所能控制的领域之内，就存在着被害人对不发生损害结果的优先负责性，就要由被害人自己对所发生的损害结果予以答责。也就是说，如果被害人自主自愿地选择了其法益被侵害，就不能将结果归责于行为人。客观归责理论对先行行为的限制，主要表现在运用其蕴含的相当因果关系理论。根据许玉秀教授的观点，因果关系以条件说为架构，而客观归责以相当因果关系说为架构，包容并取代相当因果关系说，以限制客观不法构成要件的适用范围，这实际上是限制条件说的理论。详言之，客观归责的核心部分为“创设风险”，即具备构成要件该当性的行为，至于“实现风险”，交由相当因果关系说判断。可见，对行为进行客观归责，自然包括相当因果关系说的适用。从最全面的角度而言，对先行行为进行客观归责，从而判断能否形成保证人地位，应沿用其判断公式:不允许的风险的创设、不允许的风险的实现、构成要件的效力范围。一共要经过三个环节的检验:不允许的风险是否创设、相当因果关系是否具备、被害人是否自我答责三个环节。如果行为人的先行行为属于社会相当，或者与所致法益侵害的危险之间不具备相当因果关系，或者被害人对其法益侵害自我答责，先行行为则不能通过客观归责的检验，据此不具备保证人地位。本案中，宋福祥与其妻李霞的争吵，是日常生活行为，属于社会与法律应容忍的范围，正如期待他人乘坐飞机失事死亡而劝告其登机一样，行为人没有创设法所不允许的风险。另外，宋福祥的争吵与其妻的上吊死亡也不具备相当因果关系。最后，宋福祥的妻子自主自愿地选择了上吊身亡，应自我答责。因此，宋福祥与其妻吵架的先行行为不能通过客观归责的检验，排除保证人地位的形成。

二、结语

第8篇：刑法论文范文

1.立法思想存在偏差从我国刑法立法方面可看出，只有在公民财产、身体等受到严重侵害时才适用刑法，即只有当侵害发生后，才能受到刑法的调整。而我国刑法对人类未来权益的保护，比如说环境遭受的持续害或者对未来有重大影响的违法行为缺乏必要的调整。立法只注重对已知结果的惩罚，忽略了行为对未来的影响，对未来造成的不可预知的后果无法调整。只有将环境法益的损害作为评判的起点，才能体现对公民在环境中所享有的权益保护。相关环境保护法中缺乏具体实施细则现存法律中关于犯罪行为程度的界定较为模糊，配套法规长期得不到补充完善，比如说，造成“重大事故”、“重大损失”等字眼经常在有关环境污染案例中出现，而在环境污染，特别是海洋环境污染中“重大事故”、“重大损失”该如何去界定呢?当污染物排放到海洋中，可能现阶段所能看到的灾害只是冰山一角，对应目前状况所作出的处罚是否对未来损失缺乏评价，这种模糊的、主观的、难以量化的处罚标准难以真正保护海洋环境。

3.法律体系不完整首先是处罚力度过轻，在各类海洋污染犯罪中，无论罪行大小，所造成后果严重程度，均用行政法或者民法来调整，但是以罚金为主显然力度不够。现行刑法中，虽然实行双罚制，但是法定刑最高也不过7年，这样的处罚配置对海洋污染犯罪行为很难起到震慑作用。其次，刑罚种类太过单一，仅依照《环境保护法》第91调第三款，以及刑法338、339条对污染后果进行量刑法律依据太过单薄，既使确定污染后果适用刑罚，也只能靠自由刑和财产刑来调整，这样的法律体系面对越来越多的海洋环境污染行为日渐乏力，缺乏像俄罗斯、英国、日本、新加坡等海洋大国刑法种类多样的特点。

二、国外海洋污染刑法建设分析

设立污染海洋罪。作为海洋大国，俄罗斯向来注重海洋环境的保护，从前苏联时期就对海洋污染行为作出了较为有针对性的规定。后来随着社会的发展，其对海洋污染的相关立法愈加严厉，例如1974年苏联最高苏维埃主席团了关于“以有害人们健康和有害于海洋动物资源的物质污染海水要加重责任的”的通令，对海洋污染犯罪行为从重处罚。而后时代变迁，《俄罗斯民法典》第252条对海洋环境污染的方式、处罚方式都有详细的规定。同时设立污染海洋罪，刑罚种类多样且有针对性。设立专门资格刑。《俄罗斯民法典》中将污染海洋单独定罪，在多种多样的处罚方式中，包括剥夺行为人担任一定职务或者从事某种活动的权利，这在全世界刑法中是少有的，这一刑罚能更深一层的对海洋污染犯罪行为进行处罚，起到了良好的二次预防作用，将刑法的特殊功能展现出来。英美法系以新加坡为例立法有针对性。之所以用新加坡作为案例，是因为其特殊的地理位置，特殊的地理位置迫使新加坡加重对海洋污染犯罪的处罚力度。其中，新加坡的《防止海洋污染法令》特别详细地列举了可能造成海洋污染的污染物种类，对不同的污染行为根据具体情况追究不同责任，行政责任和刑事责任并存。对污染海洋的犯罪行为规定为行为犯。在1971年《防止海洋污染法令》等新加坡相关立法的具体法条来看，新加坡对污染海洋的犯罪行为规定为行为犯，只要是实施了法律禁止行为，对海洋环境安全造成威胁即构成犯罪，且处罚力度连年加重，特别是排污方面的量刑。

三、从刑法视角看我国海洋污染法制体系完善

1.突破传统刑法立法观念反观从前，人们对犯罪的普遍观念是造成他人或社会的人身、财产损失，并且这些损失有明确性和即时性，大多数为已经发生的行为。而环境污染特别是海洋环境的污染具有特殊性，单纯的污染行为可能对整个海洋生态环境系统的危害是巨大且有隐蔽性的，其危害在现阶段所适用处罚也仅仅限制在已造成的破坏。但是，污染行为对海洋环境生态系统后续造成的损害难以量化，因此，海洋污染犯罪是一种特殊的犯罪行为。人们在处理海洋污染犯罪时，不能仅考虑明确即时的损害后果，应认识到对人类共同利益带来的后续损害，所以，应摆脱传统的刑法立法观念，对后续损害后果有一个科学的预测，对海洋污染犯罪行为施行持续性的惩罚措施，直至灾害完全消除，从源头上对海洋污染犯罪行为进行防范。

2.调整刑罚结构从刑罚结构这一角度来看，西方国家刑罚结构的变迁生动地体现了海洋刑法的不断进步和完善，对我国有很高的借鉴价值。从以前的只有自由刑，到自由刑与财产刑并重，再到以财产刑为中心，资格刑等多种其他刑罚措施相互配合。立足现实，很好地适应了时代的发展，对海洋环境的保护提供了法律支撑。我国在海洋环境保护方面仍然以自由刑为主，财产刑并没有得到重视，资格刑等其他刑罚基本处于空白状态。在海洋经济高速发展的今天，这样落后的法制建设使我国海洋发展处于极为不利的状态。因此，调整我国海洋环境的刑罚结构，是完善我国海洋立法的重要一步。首先，以自由刑为主，虽然海洋环境污染带来的危害较大，但笔者认为仍不适用死刑，因为死刑会使从事海洋经济活动的风险成倍扩大，不利于海洋经济的发展。其次，将财产刑大规模引入海洋污染犯罪的刑罚中，提高惩罚力度，扩大财产刑的使用范围，特别是对主观过失的量刑。最后，建立多种刑罚相互配合的刑罚体系，学习西方国家立法经验，立足我国实际情况，辨证的将资格刑等刑罚引入我国海洋环境刑罚体系。

3.对海洋污染犯罪适用严格责任原则虽然说严格责任原则是一项规则原则，只存在于大陆法系中的民法与行政法领域，刑法一般不承认严格责任原则的存在，而英美法系的刑法中严格责任原则的存在却有现实意义。严格责任原则概念。《布莱克法律辞典》解释为:“因违反维护某种案例的绝对义务而应承担的责任，这种责任并不以伤害的故意或重大过失为条件，通常应用于高度危险作业致人损害或产品责任的案件中，又可以称为绝对责任(ab-soluteliability)或无过错责任(liabilitywithouttfault)”;《牛津法律指南》解释为:“实际上是一种高于通常的合理注意的责任标准，责任产生于应该避免的伤害事件发生之外，不论当事人采取了怎样的注意和谨慎，只要发生损害就承担责任，但它不是由某些制定法设定标准的绝对责任，即使承担严格责任，当事人仍然可以进行某些有限的责任抗辩，不过己经尽到合理注意不在其列”。

4.适用严格责任原则的背景。在危害海洋环境的犯罪行为中，大多数所造成的后果对公众有很大影响。但是如果要证明责任人是否处于故意是很困难的，因此，如果以犯罪意图做为犯罪的构成要件，则不能使责任人受到应得的法律惩罚，许多虚假的辩护也会因此成立。目前，我国关于海洋环境保护的相关法律以及刑事立法中并没有对环境犯罪适用严格责任原则。而在实践中，要证明责任人对行为后果有过失的确有很大困难，我国追究刑事责任有适用的过错原则，法律实际产生效果达不到立法期待效果，导致很多污染行为逃脱法律制裁。适用严格责任原则的理由。我国法学界对于严格责任原则的争议大体分为两种，一种是侧重行为人的主观心理，另一种则是侧重行为后果。笔者更倾向于后者，因为无论行为人主观心理是否处于故意，其后果已经造成，刑法侧重的是结果的危害性，所以，行为人主观心理是过失还是故意，都不影响海洋已遭受污染事实的形成。在我国刑事立法中考虑引入严格责任原则，借鉴了西方国家的立法模式，主要理由如下:一是出于目的论，符合刑法目的，可以对海洋环境安全起到保护和预防作用。二是符合刑法中罪刑相适应原则，如果说难以确定行为人主观方面就不追究刑事责任，那就违背了刑法的基本原则，使公众利益难以保障。三是有助于司法机关解决实际问题，严格责任原则的引用，使处理污染犯罪行为人难以确定的因素方面有了处理依据。四是有利于提高涉海企业或个人的责任心，使其从保护自身、避免刑罚出发减少海洋污染行为的实施。

四、增设海洋污染罪

1.增设海洋污染罪的意义。首先，法律存在空白性，特别是我国海洋立法在各个环节都有待完善，增设海洋污染罪有利于填补此方面的空白，为后续法律的完善提供前提条件。其次，国际上对于海洋的权利与义务已有相关规定，增设海洋污染罪有利于保障我国的合法的海洋权益。最后，增设海洋污染罪有利于从根本上保护海洋环境，合理的利用海洋资源，对海洋污染犯罪行为实行准确的刑法惩罚。海洋污染罪主体。我国对于污染海洋环境的处罚，造成的后果与承担的责任严重不符，因此污染犯罪行为屡禁不止。我国很多学者对于海洋污染罪的定义特别是污染主体的限定极为狭隘，该罪犯罪主体只限于涉海企业或团体，而并没有具体到个人。换句话说，如果法律只针对团体或涉海企业，那么其他企业或个人的行为造成的污染后果则会逃脱法律处罚，这种大网捉小鱼的形式对保护海洋环境极为不利。因此，为体现法律面前人人平等原则，也为更好地保护我国海洋环境，定义海洋污染罪的犯罪主体应突破局限性，将违反海洋环境保护法及其他相关法律规定的，其活动直接或间接的危害海洋环境，可能或已经造成海洋环境污染的行为，应承担与其犯罪行为相对应的法律后果，无论是个人还是企业。

2.污染海洋罪的刑罚。目前我国学者对海洋污染罪的处罚有着不同的看法，有的学者认为该罪应该根据海洋环境污染的程度和责任人的主观心态分别量刑，还有的学者认为应该根据环境污染事故来量刑。但是，我国现行法律中的法定刑与实际造成的危害不符，虽然随着我国法制建设的深入，法院会根据综合情况实施处罚，但是处罚结果也仅限于法律框架之内，因为对于该罪的法定刑罚较低，即使法院认定是重罪，那么在此框架中，也很难作出与之行为后果相适应的处罚。按照刑罚罪责刑相适应的原则，应在处理该问题时设立必要且科学的刑罚幅度，同时加重罚金，对海洋污染罪的刑罚力度应大幅度提高:对违反《海洋保护法》以及其他法律的相关规定，向海洋中排放污染物，直接或间接的引起海洋污染，造成严重后果的，应处以10年以上有期徒刑，并处罚金;情节较轻的处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金;对于污染后积极采取行动挽回损失的，并且处理结果经有关部门认定，未造成后续污染的，可处以3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。

3.设置资格刑资格刑就是对犯罪人从事某项活动的权利进行剥夺，也就是从未来的角度对其进行约束，对未来的犯罪行为有很好的防范和杜绝作用，笔者认为对于海洋污染犯罪行为，资格刑也有较大的适用空间。将资格刑引入刑法，大致可分为两种，一种是对自然人适用的资格刑，另一种是对企业、单位适用的资格刑。前者主要是剥夺其担任一定职务或从事某个专业领域的活动的资格，同时应包括负有监察责任的公务人员等担任该职务的资格。后者主要是针对企业和单位，首先对其污染犯罪行为所造成的后果的不同，酌情适用，可分为一段时间内剥夺该项经营活动的权利和永久性剥夺该项经营活动的权利。设立资格刑，一方面可以强化刑法功能，弥补现行刑法中存在的不足;另一方面还可以从现实角度对海洋环境进行持续的保护，达到最佳的预防、保护作用。

五、结语

第9篇：刑法论文范文

一、司法考试试题所引发的对因果关系的认定

2(X)3年司法考试有一道多选题，有关刑法上因果关系的说法哪些是正确的?1.甲欲杀害其女友，某日故意破坏其汽车的刹车装置。女友如驾车外出，巧分钟后遇一陡坡，必定会坠下山崖死亡。但是，女友将汽车开出5分钟后，即遇山洪爆发，泥石流将其冲下山摔死。死亡结果的发生和甲的杀害行为之间，没有因果关系。2.乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了7刀，被害人重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡，遂离去。但苏某自己醒来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死。苏某的死亡和乙的危害行为之间存在因果关系。3.丙追杀情敌赵某，赵狂奔逃命。赵的仇人赫某早就想杀赵，偶然见赵慌不择路，在丙尚未赶到时，即向其开枪射击，致赵死亡。赵的死亡和丙的追杀之间没有因果关系。4.丁持上膛的手枪闯人其前妻钟某住所，意图杀死钟某。在两人厮打时，钟某自己不小心触发扳机遭枪击死亡。钟的死亡和丁的杀人行为之间存在因果关系，即使丁对因果关系存在认识错误，也构成故意杀人罪既遂。以上四种情况很明显的对因果关系的各种学说都有一定程度上的体现，对以上现象要用不同的学说来看，可能会有不同的结论，具体事情具体分析，我们用哲学上的辩证唯物主义来看待事物，透过事物的外在现象要看到事物的本质现象，分清内因与外因的关系，并结合刑事法律上对因果关系的判断才能得出事物上真正的因果关系。以上四种说法都正确，但是要正确判断其是否具有因果关系要从不同的角度来看，也就是说要站在正确的位置上来，才能得出正确的结论。

二、必然因果关系与偶然因果关系

这一试题的四种情况乍一看都非常类似，它们的因果关系都是被其他介入因素所影响，都不是第一行为直接造成危害结果，但是对于其他因素的介人是否造成因果关系的中断，从而其先行为与发生结果之间的因果关系是否发生变化呢?我们首先来看刑法中的因果关系就是指行为与结果之间引起与被引起的关系，因果关系又包括必然因果关系和偶然因果关系。必然因果关系中行为人应当对危害结果承担刑事责任是肯定的。那么，偶然因果关系中行为人是否应当对危害结果承担刑事责任呢?要认清这一规则笔者认为要首先从偶然性这一本质来看待。高铭暄教授认为:所谓刑法上的偶然的因果关系，无非是指某一危害行为产生某一危害结果，这一危害结果在发展过程中又与另外的危害行为或事件相结合，从而合乎规律地产生了另一危害结果，后面这一危害结果尽管不是前一危害行为的必然导致的，它对于前一行为来说，可能出现，也可能不出现，可能这样出现，也可能那样出现，但是，它终于出现了，如果没有前一危害行为，无论如何这种危害结果也不会出现。〔’](咖)如果我们仅从必然因果关系这一角度来看，必然缩小了事物本质上的一些其他的同样影响应负刑事责任的某些客观基础，所以我们看待事情不仅要从必然性上来看，而且还要从事物的偶然性上来看。我们在看待刑事行为时，也要从不同的角度不同的方法来看，力求全方位的得出正确的观念，我们同样可以用条件说，原因说来对不同情况进行分析以找到刑法上真正的因果关系。虽然目前我国的通说中，学者们主张区分偶然因果关系与必然因果关系，并且从哲学上区分刑学上因果关系的必然性与偶然性，结合哲学上的观点对因果关系进行了更深一步的辩证的认识和理解，并对偶然因果关系说与必然因果关系说进行了批判与重塑，但由于这种学说的核心与根本在于对“必然”“偶然”的理解，因而并不符合规范性学科所要求的判断标准，毕竟一个取决于哲学认识的范畴对于明确行为人是否对特定危害结果承担责任而言，这多少有些显得不可捉摸。因此，这种因果关系理论无论在当前的理论研究还是司法实践中显得有些过时。[2](P4，)我们可以从以上四种情况中的情况4来看偶然因果关系。情况4中此种因果关系形式为，数个行为共同作用导致危害结果的发生。看待这一情况时我们马上要发现事物的偶然性，偶然因果关系说的基本观点是，当危害行为本身并不包含着产生危害结果的根据，但在其发展过程中，偶然介人其他因素，并由介人因素合乎规律地引起危害结果时，危害行为与危害结果之间就是偶然因果关系，介人因素与危害结果之间是必然因果关系;必然因果关系与偶然因果关系都是刑法上的因果关系……只是其以曲折的方式表达了特定条件下对行为人责任追究之努力，而且行为人能否预见偶然因果关系发生是能否要求行为人对偶然结果承担责任的一个重要标准。{’了(阴一’，。)同时这里我们也看到了刑法因果关系的复杂性，丁的妻子偶然的触发了板机，即使丁对其行为与危害结果之间的实际发展过程认识错误，但丁某从拿枪开始就对其结果应有的预见性，所以即使是丁某的妻子触发了板机，也应是丁某以犯罪既遂论处。

三、条件说与原因说

条件说，又称全条件同价值说，此说立足于逻辑的因果关系的立场，认为只要在逻辑上是发生结果的条件，就是结果发生的原因。此说主张在行为和结果密切协作之间，如果存在逻辑上必然的条件关系，即“如无前者，即无后者”的关系，则丰在刑法的因果关系。原因说，又称原因与条件区别说，此说区分条件与原因，将对于结果的发生与许多条件相对应，提出特别有力而重要的条件，作为对于发生结果的原因，其他条件则不认为其对于结果的发生具有原因力，而称为条件。原因说是为限制条件说不当扩大刑事责任的范围而产生的学说，故又称为限制条件说。[4J(尺S4一翻)上面试题中的四种情况，我们先从条件说这一方面来看，条件说认为，行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因;在数个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为者是结果发生的原因。[’](”153)还有学者认为“条件理论所提供的检验公式中是‘非A仍B，则A非B之原因’的反证公式。这个公式是证据规则中无法放弃的排除法则”。〔61‘玛14一34，，根据“无A则无B”，情况1中的与前“条件”无关的后条件直接导致结果发生，而且即使没有前“条件”也将发生结果时，前“条件”与结果之间没有因果关系。所以情况1无因果关系。而情况2中如无乙某在山崖边对苏某砍了七刀，也就不会有苏某走两步跌下山崖，两个行为前后连接导致危害结果的发生，所以乙某的行为对苏某有因果关系。情况3依照条件说，没有丙追杀赵某的行为，赫某就不会遇见慌不择路的赵，赵某说不定就可在看到赫某时躲开，赵某有可能免于一死。“无A即无B”，丙的危害行为与赵的死亡结果间构成刑法的因果关系，丙某与赫某共同承担赵某死亡结果的刑事责任。从情况3我们明显感到条件说存在不合理的缺陷。也就是，条件说把一切与危害结果存在条件关系的行为都视为原因，扩大了因果关系的范围。于是，原因说应运而生。原因说又称因果关系中断说，即当前行为与结果之间介人第三者的故意、过失或者自然性事实时，可以中断原先的因果关系。依照原因说，由于赫某向赵某开枪射击的行为的介人，使丙某追杀赵某的行为与赵某的死亡结果之间因果关系中断，故丙某只能承担杀人未遂的刑事责任。所以这一情况要根据原因说来判断其因果关系为中断，赵的死亡和丙的追杀之间没有因果关系。情况4中此种因果关系形式为，数个行为共同作用导致危害结果的发生。根据条件说同样可以判断丁某的行为与结果有因果关系。所以从实践上我们发现条件说在大陆法系成为通说也是不无道理的，这是因为因果关系的判断属于经验认识上的问题，并不涉及法律评价问题，而条件理论所引用之判断方式，即属在经验上认定行为是否为结果发生所不可想象其不存在的原因，正符合刑法在因果关系判断上的思维模式。至于其他各种解决结果归责问题的理论，虽然也有引用因果理论的名称(例如相当因果关系理论、原因说等)，但却无法取代条件理论的思维模式，因为相当因果关系理论及原因说必须以条件理论的作为归责判断的前提，反而会使条件理论在因果理论的地位愈加稳固。超级秘书网