违约制度精选(九篇)

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第1篇：违约制度范文

论文关键词 效率违约 契约 效益

一、效率违约理论

效率违约理论是法律经济学派提出的，核心问题为“是应该严格遵守履行契约的原则还是可以有条件的承认违约的正当性”。学界常常引用的效率违约的定义有以下两种：

1.罗伯特·伯明海姆（Robert Birmingham）教授对效率的论述：违约的一般损害赔偿救济通过诉诸主观自然正义的概念得以捍卫，它将受损害方置于如同契约已经履行时的处境。一个较少内省性的正当性是有效的。从经济效率的视角也可以得出保护此种期望利益（的结论），因为它在没有产生期望的实质不稳定性的同时鼓励了生产和商品的最大化的重新分配。严格遵守此种标准会促进市场机制的适当运行。通过消除契约允诺道德的内容，鼓励有利可图的毁约在社会意义上也是可欲的。

2.理查德·波斯纳教授对效率违约的表述：在有些情况下，一方当事人可能会仅仅由于他违约的收益将超出他方履约的预期收益而去冒违约的风险。如果他的违约收益也将超过他方履约的预期收益，并且对预期收益损失的损害赔偿是有限的，那就有违约的激励了。但存在这种激励是应该的。

简单的说效率违约就是有效率的违约，是指当违约中获得的利益大于履约的收益时，认可违约的正当性。

波斯纳教授用了一个经典的案例来说明他的观点：

我签订了一项以每件10美分的价格向A交付10万个定制零件的契约，零件为其锅炉厂所用。在我交付1万件后，B向我解释他很着急地需要2.5万个定制零件并愿意每件向我支付15美分，不然B将被迫关闭其自动钢琴厂而付出很高的成本，于是我将零件卖给了B。导致没有按时向A交货，使得A损失1000美元的利润。由于我已从与B的交易中得到了1250美元的额外收益，所以即使在赔偿A的损失后，我的经济情况仍然得到了改善，而B也没有因此而受损。假定A的损失得到完全补偿而又没有其他人受违约侵害，那么这种违约就是帕雷托较优状态。

从波斯纳的论述我们可以看出，法律经济学派强调社会资源的优化配置，注重实现社会效益的帕累托最优，通过资源的交换实现资源利用的效率最大化。正如霍姆斯法官所说：赔偿不是强制信守契约的法律政策，而只是要求当事人在履行契约和不履行契约对另一方当事人引起的任何损害进行赔偿这两者之间进行选择。 契约从此少了些个人意志结合的神圣外衣，成为了分担风险的工具。

当然，在违反既有的履行义务之后，违约者自然应该承担相应的责任，依据波斯纳的观点：赔偿应该将注意力集中于违约受害者对契约履行的预期收益上。

二、多视角下的效率违约理论

（一）法律经济学视角下的效率违约理论

在上文中，笔者引用了波斯纳教授关于效率违约的经典案例，我们仔细分析，可以从该案例中得出的效率违约的三个理论前提：

一是假设守约方的所有损失都可以用数字加以衡量。在该例中波斯纳教授假设A的所有的损失为1000美元。

二是假设此市场不是完全自由竞争市场。因此B对该零件的寻求不能通过其他同业经营者中得到，而只能通过提高价格的方式向零件出售方购买。

三是假设违约方拥有对被违约人的充分信息。这种充分信息能够使违约方精确计算违约的成本和收益。这就意味着违约人充分掌握被违约方对契约标的价值的信息，并且根据此信息进行评估。此种评估与违约获得收益相比，才能得出违约是否有效率的结论。

但是，这些前提在现实生活中是否能够满足呢？

第一，假设守约方的所有损失都可以用数字加以衡量。要将两个收益的大小进行比较，必须要对两个收益进行定量分析。但是，在现实生活中，守约方因违约方的违约行为而受到的损失是否如波斯纳教授在案例中所说的那样可以用数据精确的表示出来呢？答案是否定的。下面笔者将继续用波斯纳教授所举的例子阐明这一点。

锅炉厂生产的锅炉是为了给某个住宅小区取暖使用的，这样零件生产者和锅炉厂都成了供暖产业链的一个环节（实际上，这种情形在现实生活中是最常见不过的）。因零件生产厂家的违约行为而导致锅炉厂延期交付锅炉，进而造成该小区的居民取暖困难。小区居民为此将锅炉厂告上法庭，要求锅炉厂承担相应的违约责任甚至是侵权责任。如果将这些算入零件生产者的违约成本中，那么这1000美元损失的估价是否准确？更重要的是，几乎所有的生产者都不是孤立的，而是存在千丝万缕的联系，一个环节的违约会产生一系列的连锁反应，这种连锁反应对经济的影响是不可低估的。

第二，假设此市场不是完全自由竞争市场。这个假设在现下的中国是否是常态？众所周知，改革开放30多年来，我国的商品市场得到了极大的丰富，有钱买不到东西的时代早已过去。现在，全国近百分之九十商品都存在不同程度的过剩现象，也就是说，我国现在已经处于买方市场。就本例而言，如果零件的市场单价是10美分，那么即使b需要2.5万个零件，也可以从其他零件生产商中得到，完全不必破坏已存在的契约。因此，从中国现下的市场状况来看，钢琴厂这种行为是不常见的。

第三，假设违约方拥有对守约方的充分信息。通常情况下，买方不会告知卖方（违约方）缔约后将获得的预期利润，买方也可能改变标的的使用目的。因此违约方对守约方的信息并非完全充分，卖方（违约方）难以估算其违约行为将对买方（守约方）造成多大的实际损失。

从上面的分析我们可以发现，运用法律经济学分析违约问题，我们不仅要看到表面上的效益，更要注意该违约行为对整个社会生产连续性及稳定性的影响，加上信息不充分等这些法律经济学自身难以克服的假设前提的缺失，使效率违约理论难以在实践运用。

（二）自然法学派视角下的效率违约理论

自然法学派一向高举正义大旗，努力寻求在现实法条后面的“不变的神圣的精神”。公平，正义，效率，秩序是自然法学派所推崇的重要的价值理念。契约作为人类交往中最为重要的手段，自然法学派当然也极为重视。

第一，古罗马时代的契约理念。古罗马时代商品交易十分繁荣，期间罗马法中关于契约的法律规定也极为发达，甚至成为近代法国民法典的法律渊源，所以分析罗马法对契约的态度仍有一定价值。

关于罗马法对契约的效力有一句法谚表达的很明确：pactasuntservanda（有约必守）。其内涵十分明确。所有契约都必须得到履行，违反契约的人必然受到法律上的处罚和道德上的责备。从罗马法的角度来看，为取得更大的效益而违约违反了罗马法的基本精神。

第二，近代的意志契合理论。人类社会进入近代以后，崇尚理性和自由成为其显著的特征。正如康德所说：契约对当事人具有约束力的根源在于“意志的自律性”，而“意志的自律性”的基础在于道德准则，即所谓的“绝对的命令” 。每个民事主体都被视为是理性人，也就是说，每个人都明确自己行为的后果，并且能够承担其可能导致的责任。

在这种观点下，违约行为必然会造成守约方信赖利益的损失，为了保护相对方的信赖利益，有的学者提出了契约即是允诺，而允诺必将遵守的观点。如帕特里克·阿蒂亚所说：把期待利益损失的追索和实践性契约执行力相联系，即使没有期待而受损的发生，也没有任何获益，契约也可强制执行。 可以看出，为了保护相对人的信赖利益，自然法学派必然难以接受效率违约的观点。

（三）功利主义法学派视角下的效率违约理论

近代功利主义法学派的基本思想就是：现存的一切政治法律制度均是为了个人的利益和幸福，而人一切行为均是为了追求这种利益和幸福。 功利主义大师边沁认为：评价一国之法律制度优劣的标准仅有一个：其能否增进最大多数人的福利。法律与制度本身不能左右人们行为，能够左右人们行为的是法律制度中的功利。但若每个人都追求自身利益最大化，就会发生个人利益之间的矛盾和冲突。最好的解决办法就是，人们指定共同的协议。协议的基本的内容就是三条基本的自然法则：（1）稳定的财富占有法则；（2）根据同意转移所有权的法则；（3）履行许诺的法则。 因此，一但负有履行义务的主体为了自己的效益而违约，他将很难再被他人信任，从而将失去今后参与契约的机会。所以功利主义法学派对契约也是持“应当严守”的态度的，“履行许诺”的原则也显然是与效率违约理论相悖的。

（四）社会学视角下的效率违约理论

自人类进入文明社会以来，社会分工便越来越细。分工越细，各社会部门之间的依赖就越强。现在任何一件商品都是由许多生产者相互合作生产的，各个企业都相互联系，相互牵动，成为整个社会产业链中的一环。要让这个社会的生产效率提高，必须让社会中各个生产部门协调配合。相反，如果这个生产网络中任何一环出现延误，必将影响整个社会生产效率。契约是商品交换的外在形式，保护商品交换的稳定顺利是契约法的的基本的目标，从这个角度来看，效率违约导致的“为效益而违约”的情况必将影响整个社会的生产效率。另一方面，从博弈论的角度来看，即使违约方适用效率违约在单次的博弈中可以获利，但是一旦进入长期博弈和多次的博弈，该违约方的长远效益并不能得到保障。

（五）社会道德视角下的效率违约理论

道德虽然不具有强制约束力，但是其效力仍然不可忽视。人们都喜欢和道德高尚者为伍，企业也喜欢和讲商业信用的企业做生意。商誉作为一种无价的财富历来为企业所重视，而诚实守信又是维护商誉的最基本的要求，具体而言就是诚信的履行每一个契约，尽量减少违约行为。如果仅仅因为一次交易将取更大的“效益”而轻易违约，这种行为不仅破坏了企业形象，也断送了企业的未来，可以说这样的做法是极不理智的。

第2篇：违约制度范文

关键词:不安抗辩;预期违约

中图分类号:D922.29文献标识码:A文章编号:1005-5312(2010)13-0140-01

预期违约与不安抗辩权一样,两者都只适用于正在履行的合同关系中,在合同有效成立后,履行期限届满前,均有证据证明或合理预见到对方将不会履行合同或不能履行合同,预见到对方当事人届时不履行合同义务的危险,都具有有效防止本可以避免的损害的扩大,减少债权人利益损失,维护市场交易秩序,符合《合同法》对信赖利益予以有效保护的立法趋势。我国根据各国的立法经验,在《合同法》中同时设立了不安抗辩权制度与预期违约制度。但有学者认为,设置不安抗权权,己足以保护先履行方的利益,不必另行设立预期违约制度。

一、适用的前提条件不同

大陆法的不安抗辩权行使的前提条件之一是当事人的债务履行时间存在先后之别。正是因为履行时间的异时,如果后履行方不能或可能不能对待给付,才可能形成不安抗辩权的问题。如果没有履行上的先后顺序,则只能适用同时抗辩权。而在英美法系的预期违约制度中则不存在前提条件,无论双方当事人是否有义务先行做出履行还是同时做出履行,任何一方均可依法在对方预期违约时中止履行合同而寻求法律救济。

二、两者依据的原因不同

传统大陆法系关于不安抗辩权的法定条件是对方财产在缔约后明显减少并有难为对待给付的可能,具有惟一性。而预期违约制度并不仅仅限于财产的减少,还包含债务人的经营状况不佳、商业信誉不好、对方当事人履约信用有严重缺陷等各种可能有害于合同履行、危及交易秩序的情况。可见,预期违约适用的条件比不安抗辩权适用的条件所涉及的范围更广,所包括的情形更丰富。

三、是否以过错为构成要件上的不同

传统大陆法系理论认为,不安抗辩权的成立无需对方是否有过错,只要其财产在订约后明显减少,有难以对待给付的危险即可,至于何种原因所引起,则不予考虑。而英美法系的预期违约制度则实际考虑了当事人的主观过错问题,明示预期违约表现为一方能够履行而不愿履行,这种违约是明确肯定的,违约者的主观状态只能是故意。而默示预期违约表现为两种情形:一是一方当事人客观上没有履行合同能力,即履行不能,这种情形往往是从一些客观事实推测到的;二是一方当事人客观上能够履行合同,但却不打算履行合同,也往往是从当事人的某些行为推测到的。

四、法律救济不同

在大陆法系的不安抗辩权制度中,先行履行一方的救济方式只是权利人可以中止自己对后履行方的给付。一旦对方提供适当的担保,则应继续履行自己的债务。但如果对方在合理期限内没有恢复履行能力,且未提供适当担保,按照传统的不安抗辩权理论,先履行方无法取得合同解除权。预期违约的补救方法与不安抗辩权不同。就明示违约来说,另一方可根据自身的利益,选择解除合同并要求赔偿损失,也可以等待对方在履行期到来履约,如果对方在合理的期限内未提供履约担保,则提起违约赔偿之诉,从而解除合同并请求对方承担损害赔偿等违约责任。

五、价值取向不同

预期违约制度和不安抗辩权制度都是从公平原则出发,对合同履行过程中的风险进行了合理分配,保证了债权人在出现风险时可以及时减少损失或取得法律救济。但预期违约除了对公平价值的追求外,更是法律对“效率违约”这一经济理论的认可,即对“效率”目标的追求。而不安抗辩权是通过对合同利益期待权的保护,实现法律“公平”和“安全”的价值。预期违约制度较之不安抗辩权制度,更有利于保护当事人的利益,维护交易秩序。

第3篇：违约制度范文

根本违约是指当事人一方完全不履行合同义务或不完全履行合同主要义务或预期违约致使履行不能，其结果严重到另一方根据合同有权期待的利益的情形。根本违约责任或补救主要可采取赔偿损失、解除合同、宣告合同无效等三种。根本违约的免责理由主要是不可抗力，它是指合同订立后发生的当事人订立合同时不能预见、不能避免、人力不可控制的意外事故。在根本违约上，我国《合同法》规定的不够具体、明确，笔者建议对之区别规定并进行立法上的完善。

一、根本违约的界定

（一）根本违约的相关规定之

在英国普通法上，合同条款分为违反条件和违反担保。如果一方当事人违反合同中的重要条款，带有根本性的条款，危及合同成立的目标时，即构成违反条件；如果一方当事人违反合同中的次要条款，只是一些从属性的条款，并不危及合同成立的目标时，即称为违反担保。在美国判例法上有关于重大违约和轻微违约之分。前者指由于一方违约，致使另一方未能从该合同取得主要利益。虽然英美国家没有采用根本违约的提法，但我们可以认为，其中的违反条件和重大违约就是一种根本违约行为，因为它已使合同的存在失去了实际意义。

1980年《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）第25条规定：“如果一方当事人违反合同的结果，使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同的一方不预知而且同样一个通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”因此，《公约》衡量是否根本违反合同，有三个条件：第一，违反合同结果的严重程度，即是否在实际上剥夺了另一反给根据合同有权期待得到的东西；第二，这个严重结果能否预知；第三，不能预知者的标准是处于相同情况中的同样通情达理的第三人。 [1]

1999年《合同法》第94条第（4）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同的，当事人可以解除合同。这种情形可以说是对根本违约的规定，但在根本违约的构成，责任与补救等方面规定得不够具体、明确。第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“不履行合同义务”包括完全不履行合同义务和不完全履行合同义务，前者如货物买卖合同卖方不交货或买方不付款，借贷合同中借方到期不还本付息等，这应属根本违约；后者如不完全履行的是合同中的主要义务，也应属根本违约，如不完全履行的是合同中的次要义务，则不应属根本违约。 “履行合同义务不符合约定”指虽然履行了合同义务，但与合同规定的条件不符。例如卖方所交货物与合同规定的质量、数量、包装等标准不符，这显然不构成根本违约，可用换作、修理等方法进行补救。第108条规定：“当事人一方明确表示或者自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”该条实际上是预期违约中的两种情形，即明示预期违约和默示预期违约。对于前者，债权人可以不待履行期到来，以其拒绝履行作为根本违约。对于后者，如果债务人的信用状况严重恶化而致履行不能，也应作为根本违约处理。可见，第107条和第108条只是一般性规定，对根本违约并未具体规定，而要视情况由法官认定。

（二）根本违约的主观过错之分析

大陆法系国家认为，合同债务人只有存在可归责于他的过错情况下，才承担违约责任。因此，大际法系国家采取的是过错或推定过错责任原则。前者如《德国民法典》第276条：“债务人，法无其它规定，应就其故意或过失的行为负其责任。”后者如《法国民法典》第1147条：“凡债务人

不能证明其不履行债务系由于不应归其个人负责的外来原因时，即使在其个人方面无恶意，债务人对于其不履行或延迟履行债务，如有必要，应支付损害赔偿。”英美法系国家不以当事人有过失作为构成违约的必要条件，而认为一切合同都是“担保”，只要债务人不能达到担保的结果，就是违约。《公约》也没有采取过失责任原则，只要一方违反合同，并给他方造成损失，他就要负损害赔偿责任，至于他违反合同有无过失，在所不问。根据中国《合同法》第107—108条和第120—121条的规定，只要违约，就应承担违约责任；双方都违约的，应当各自承担相应的责任；即使一方因第三人的原因造成违约的，仍应承担违约责任，该方与第三人之间的纠纷，依照或约定解决。可见，我国的规定与《公约》的规定是基本一致的。

综上分析，笔者认为，对于根本违约，应采取无过错责任原则或严格责任原则，其宗旨在于合理补偿债权人的损失。其理由有两点，第一，这是由根本违约的性质决定的。一旦根本违约，当事人的整个合同目的落空，严重损害了当事人订约的预期利益，因此，有必要归之以严格责任，督促合同当事人谨慎履行合同义务，合法行使合同权利。第二，符合法律规定，《民法通则》第106条规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”一般认为，该条款是对公平责任，无过错责任的法律规定，换言之，该条款为严格责任适用提供了法律依据。 [2]同时也符合《合同法》和《公约》有关规定。

第4篇：违约制度范文

关键词 违约精神损害赔偿 侵权责任 违约责任

1精神损害赔偿制度概述

因违约行为或侵权行为致人损害，损害结果表现为财产损害、人身损害和精神损害，前二者可以概括为物质性损害。与物质性损害的可视性、客观性、可估值性比较，精神性损害系一种不可视的、难以逆转的、难以用金钱衡量价值的集补偿、惩罚、教育功能为一体并具有强烈的人本色彩的损害救济方式。也因此，笔者认为给予受损害人主张精神损害赔偿的权利不应当取决于该损害的发生源，而应当以损害的表现形态为权利的落脚点，即因侵权也罢、违约也罢，但凡某种行为确实造成了当事人严重的精神痛苦或精神利益的损失，就应当赋予其主张精神损害赔偿的权利。

2违约精神损害赔偿制度的构建重要性

尽管《合同法》对违约责任的承担方式进行了列举式和概括式的规定，当事人之间在订立合同时也可以商定相应的违约责任承担方式，但是对于一些以精神利益的享受作为合同标的或者以一些市场价值不高的物品作为合同标的物的合同，当一方违约时，另一方可主张的权利就始终难以突破合同本身的价值。另外，当违约责任和侵权责任发生竞合时，根据损害结果当事人若以侵权为由可诉求精神损害赔偿，但若选择以违约为由主张权利则否然。显然，这与《合同法》第一百一十三条第一款规定的完全赔偿原则相违背。是故，构建违约精神损害赔偿制度的重要性可见一斑，对此，笔者简述如下。

2.1有利于督促合同目的的实现

有人认为建立违约精神损害赔偿制度，是对正常商业风险的一种干涉，认为合同当事人之间订立合同的行为就已默示了对潜在风险的承担，违约精神损害赔偿制度与经济发展时代的鼓励交易原则、与合同自由原则相悖。笔者认为该观点值得商榷。首先，违约精神损害赔偿并不否定合同的自由原则。合同当事人可以选择在订立合同时明示约定对可预见的风险不采取精神损害赔偿的违约责任承担方式，反之亦可。其次，主张违约精神损害赔偿的前提是一方的严重违约行为，这俨然已超出正常的商业风险。而建立违约精神损害赔偿制度，使得当事人在订立合同时尽到最大的注意义务，在履行合同过程中尽到最大的风险防范义务以及全面履行合同的义务，如此，更有利于保障合同目的的实现，更有利于促进社会经济的发展。

2.2有利于构建全面的精神损害赔偿责任制度

精神损害赔偿责任系指行为人基于故意或严重过失，使得另一方遭受严重的精神痛苦或精神利益损失而应承担的赔偿责任。故而，精神损害赔偿责任制度的构成要件是损害行为、损害结果、损害行为与损害结果的因果关系以及行为人的主观过错程度四大要件，而不包括损害行为的性质。因此，精神损害赔偿制度应广泛运用于符合其构成要件的权利救济途径中，但目前，精神损害赔偿制度的适用止步于民事领域中的侵权损害赔偿，在行政和刑事领域的地位相似于民事领域中的违约损害赔偿。由内而外，由小到大，由点向面，建立一项健全的制度如是。所以，立足于构建民事领域的违约精神损害赔偿制度，然后才能设想其他领域的精神损害赔偿制度，从而建立全面的精神损害赔偿制度。

3违约精神损害赔偿制度的设计构想

《民法通则》、《侵权责任法》和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》对侵权精神损害赔偿作了明确的规定，侵权精神损害赔偿制度在实践中也已渐趋成熟。因此，笔者认为构建违约精神损害赔偿制度可以借鉴侵权精神损害赔偿制度，例如关于精神损害的认定方法、精神损害赔偿的计算方式、法官自由裁量的权力大小等等。当然，除了借鉴之外还要根据违约责任本身特有的性质进行该项制度的设计，对此笔者提出如下构想。

3.1限制合同类型

经济社会时代，因违约引发的纠纷尤其之多，若每一个合同纠纷案件都可以适用违约精神损害赔偿，将不可避免恶意诉讼、滥诉，无疑将增大诉累和诉讼资源的浪费。因此，建立违约精神损害赔偿制度，应当遵循“法律不问小事”原则，严格限制可适用的合同类型。对此，笔者认为可借鉴英美的做法。例如，英国的判例法将适用精神损害赔偿的合同纠纷归纳为：（1）合同的目的就是提供安宁和享受快乐；（2）合同的目的就是要解除痛苦和麻烦；（3）因违约带来生活上的不方便直接造成的精神痛苦。美国法则归纳为：（1）违反婚（下转第142页）（上接第140页）约造成的精神损害；（2）因违约造成守约方不便并致其遭受精神损害；（3）因极不负责或疏忽大意使他人蒙受羞辱或其他精神损害等。也就是说，适用精神损害赔偿制度的合同类型应当限定在具有明显的自然人精神利益的合同范围内。另外，对于一些纯商事合同来说，合同当事人对可能发生的违约风险一般具有较高的承受能力，所以对此类合同适用精神损害赔偿制度时应当采取较普通的生活消费合同更为严格的限制条件。

3.2责任竞合时坚持当事人自主选择原则

实践中，同一事由涉及两个法域的纠纷比比皆是，此时就会发生责任竞合的情形。那么，当侵权责任与违约责任竞合时，当事人应选择适用较为成熟的侵权精神损害赔偿制度亦或是违约精神损害赔偿制度呢？笔者认为，既是有关于合同的纠纷，在不违背社会公共利益和公序良俗的前提下则应当赋予当事人最大化的自主选择权。因为，以侵权为由和以违约为由主张赔偿最终能够获得的赔偿数额可能存在较大落差，若规定责任竞合时受损害人只能以侵权为由或以违约为由提起损害赔偿，主张精神损害赔偿，则可能使最终的赔偿额依旧未达到完全赔偿的目的。而坚持责任竞合时给予当事人自主选择适用何种事由主张赔偿，这不仅与合同自由原则保持一致，同时使得当事人在自衡之下选择最佳的救济方式。

随着商品经济的发展，对违约行为的救济方式提出了更多的新要求，而构建违约精神损害赔偿制度则是必然趋势。拓宽精神损害赔偿的范围，建立健全违约精神损害赔偿制度，这同样是对人权的尊重和保障的表现。

参考文献

第5篇：违约制度范文

[关键词] 违约精神损害赔偿制度；限制原则；违约责任

【中图分类号】 D923 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）02-055-1

伴随着时代的变化和生活的要求，各国的立法和判例重新审视了精神损害赔偿制度，突破了精神损害赔偿制度的局限性，使其扩展到了合同法领域。实现违约精神损害赔偿制度在司法实践中的运用，研究出一套行之有效的违约精神损害赔偿理论，运用这一理论来解决司法实践中常见的特定类型合同中的违约精神损害赔偿纠纷。从而建立与我国国情相适应的违约精神损害赔偿制度，既能满足我国司法实践的需要，保护受害人的精神利益，又能顺应了现代国际合同立法的发展趋势。

一、违约精神损害赔偿概述

（一）违约精神损害赔偿的定义

损害赔偿是违约责任的一种责任形式，违约责任中的精神损害赔偿就是因当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给另一方当事人造成精神损害而应承担赔偿责任。然而，关于违约精神损害赔偿的概念，目前立法、司法解释上既无明确规定，法学理论界也少有阐释。综合学者们在相关文章中的论述，我们可以给违约精神损害赔偿下这样的定义：违约精神损害赔偿是指在合同缔结或者履行的过程中，作为当事人的自然人因对方当事人的缔约过失或者违约行为而遭受肉体、精神上严重痛苦时，受害人本人可以请求给予精神损害赔偿的制度设计。

（二）违约精神损害赔偿具有的特征

1.双方当事人之间存在合同关系。违约精神损害赔偿区别于侵权损害赔偿的一个重要方面就是双方当事人之间是否存在合同关系。2.必须是一方当事人违约造成的。如果合同双方当事人在履行合同过程中，一方当事人因其他与合同无关的事由造成另一方当事人精神损害，受害方只能要求侵权方给予其他精神损害赔偿，不能要求侵权方给予违约精神损害赔偿。3.可以对精神损害进行约定。依据合同自由原则，双方当事人可以自由约定合同的内容。4.精神损害只是存在双方当事人之间。合同法第121条规定主要体现了合同的相对性原则，即损害赔偿只是存在于合同双方当事人之间，不能因为第三方的原因而改变。

二、构建违约精神损害赔偿制度

（一）划定违约精神损害赔偿制度应用范围

我国法院经过多年努力，在司法实践中不断积累经验，类型化的尝试初见端倪。从我国法院审理有关案件的情况来看，在承揽合同、医疗服务合同、保管合同、美容服务合同、培训合同等合同类型中都有成功的探索。此外，饮食服务合同、旅客运输合同、婚礼服务合同等适用精神损害赔偿的可能性也相对较大。以上合同多属生活消费性质的民事合同，合同的目的就在于为受害人提供欢乐、消遣、摆脱困扰等服务，与个人的精神利益密切相关。合同的价值主要是精神方面的利益，因违约而所受的损害也主要是精神利益上的损害。这就需要我们总结司法实践的经验，不断作出类型化的努力。

（二）严格适用违约精神损害赔偿构成要件

违约精神损害赔偿的成立应具备以下要件：1.须有原因事实，即合同债务人违反其合同义务，构成债务不履行；2.须有损害的发生，即合同债权人遭受精神损害，且达到一定的严重程度；3.原因事实与损害之间须有事实因果关系。

关于上述构成要件有以下几点说明：

1.与《合同法》在违约责任的归责原则上总体采纳严格责任相适应，上述要件也不要求债务人义务违反的主观上的过错。这一点对债权人极为有利，也是债权人在责任竞合时不主张侵权责任而主张违约责任的主要原因。

2.债权人精神损害存在与否原则上应采用客观化的判断标准，只要债权人人格权受有损害或合同的适当履行对债权人具有某种特殊的精神上价值而债务人的义务违反使其目的不能达到，便可推定债权人受有精神损害，但应允许债务人就个别之情形提出反证。

3.原因事实与损害之间的因果关系的考察应区别合同责任成立上因果关系（事实因果关系）与合同责任范围上的因果关系（法律因果关系），分别加以认定。作为违约损害赔偿责任构成要件的是事实因果关系，它不包含法的价值判断，而是对纯粹的事实过程的认识。检验违约行为与损失之间是否存在事实因果关系，最基本的方法是必要条件规则，在具体操作上有剔除法和代换法两种更为具体的方法。法律因果关系的有无主要是用“应当预见规则”来加以衡量。

三、结语

我国已经初步建立了精神损害赔偿制度，但与其他国家相比，我国在违约精神损害赔偿方面的立法相对滞后，与司法实践中个案的突破形成了鲜明的对比。随着我国社会经济文化的发展，实践中由违约导致的精神损害赔偿案件将越来越多.因此，我国应顺应国际立法潮流，借鉴各国立法经验，建立我国的违约精神损害赔偿制度，以更好地保护当事人的精神利益，从更大程度上、更全面地实现法的公平和正义。

参考文献：

[1]梁慧星.中国民法典草案建议稿[M].北京：法律出版社，2003.

[2]王利明.违约责任论（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

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第6篇：违约制度范文

摘 要 国际货物买卖合同订立后,买方和卖方都有可能发生违反合同的行为。当一方违反合同使对方的权利受到损害时,受损害的一方有权采取适当措施,以维护自身的合法权益。这种措施在法律上称为对违反合同的救济方法。各国法律和《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称公约)分别对违反合同的救济方法做出规定,形成了国际货物买卖合同的违约救济制度。基于尽量避免和减少违约损失的共同目的,违约救济方法虽有诸多不同,但仍以实际履行、损害赔偿和宣告合同无效为主。这三种救济措施对于买卖双方各具独特的法律意义,在确定是否构成根本违反合同的前提下,相互支撑,构成了救济制度的核心内容。从比较法的角度来看,公约对违约救济的规定是简单扼要的,而英美法的相关规定则更加具体合理,对完善我国的合同立法有启示作用。

关键词 国际货物买卖合同 违约救济 实际履行 损害赔偿 宣告合同无效

国际货物买卖合同订立以后,如果买卖双方严格按照合同规定,履行各自的义务,就能实现双方订立合同时设定的权利以及预期的目的。然而现实中,卖方和买方都有可能发生违反合同的行为。有时是卖方违反合同,如没有尽到按时、按质、按量交货的义务,或不按合同规定提交与货物有关的完整单据等。有时是买方违反合同,如没有尽到支付货款的义务,或无理拒受货物等。按照各国法律的规定,当一方违反合同使对方的权利受到损害时,受损害的一方有权采取适当措施,以维护自身的合法权益[1]。这种措施在法律上被称为违反合同的救济方法。各国法律和《联合国国际货物销售合同公约》分别对违反买卖合同的救济方法做出规定,形成了国际货物买卖合同的违约救济制度。

一、国际货物买卖合同的违约救济制度概述

通过违约救济以保障合同交易安全的方式是各国合同法和公约的主要内容。违约的具体类型决定了采用何种方法予以补救,与此同时,违约救济的本质和目的构成了国际货物买卖合同违约救济制度形成的基础。

(一)违约行为及其分类

《英国法律辞典》对违约行为曾作过如下解释,“违约是指无论是行为亦好,遗漏亦好,凡是不履行契约里所规定的都叫做违背契约[2]”。在国际货物买卖合同的履行上,违约是指卖方或买方在不存在合同约定的不可抗力事由的情况下,未能全部或部分履行其合同义务的一种行为。这里的合同义务应理解为既包括当事人约定的义务又包括法定义务。违约行为因卖方和买方具体义务的不同而表现出不同的形式,在国际货物贸易中,卖方违反合同主要存在几种情况:不交付货物;不移交单据;延迟交付货物;延迟交付单据;交付的货物不符合销售合同的规定;第三方对所交付的货物存在权利或请求权。买方违反合同则主要存在以下几种情况:不支付货款;延迟支付货款;不受领交付货物;延迟受领交付货物。

不同性质的违约行为与当事人可能采取何种救济方法有直接的关系,各国法律均对违约行为予以分类并在此基础上规定了不同救济方法的适用。公约在具体规定卖方和买方的救济方法之前,首先对“根本违反合同”进行了定义,作为划分违约行为的标准。

1.根本违约

公约第25条规定,“如果一方当事人违反合同的结果,使另一方当事人蒙受损害,以至于实际上剥夺了他根据合同有权期待得到的东西,即属于根本违反合同,除非违反合同的一方并不预知,而且同等资格、有理性的人处于相同情况下也没有理由预知会发生这种结果。”由此可见,判断违约行为是否属于根本违约就是看违反合同的后果是否使对方蒙受重大损害,即取决于违反合同后果的严重程度。损害是否重大,应根据案件的具体情况来确定①。

如果某种违反合同行为已经构成根本违约,受损害的一方就有权宣告合同无效,并有权要求赔偿损失或采取其他救济方法。但是,如果违反合同的一方能够证明,他没有预见到会产生这种严重后果,而且也没有理由会预见这种严重后果,他就可以不负根本违约的责任。

2.非根本违约

根据公约对根本违反合同所采取的衡量标准,当违反合同的后果未从实质上剥夺受损害的一方依据合同有权期待得到的东西,致使受损害的一方损失的利益相对较少较轻,则该违约行为不构成根本违约,属于非根本违约。例如,虽然卖方延迟交货,但在这段时间里货物价格并没有发生变化,供销情况亦属正常,则卖方延迟交货的行为不能认为是根本违反合同的行为[3]。

如果违反合同行为不构成根本违反合同,则受损害的一方不能宣告合同无效,而只能要求损害赔偿或采取其他救济方法。

3.预期违约

预期违约即预期违反合同,指在合同订立后,合同规定的履行期到来以前,已有根据预示合同的一方当事人将不会履行其合同义务。根据公约第71条规定,如果订立合同后,另一方当事人由于履行合同义务的能力或信用有严重缺陷,或他在准备履行合同或履行合同中的行为显示他将不履行其大部分重要义务,对方当事人可以中止履行义务,但是必须立即通知另一方当事人。如经另一方当事人对履行义务提供充分保证,则对方当事人必须继续履行义务。

根据预期违反合同后果的严重程度,公约在第72条划分了预期根本违反合同和预期非根本违反合同两种情况,参照根本违约规定了两种情况下可以采取的救济方法。

国际货物买卖合同作为营业地处于不同国家当事人之间的一种协议,其价值取决与合同的最终履行,然而合同的履行中充满了偶然性和不确定型。预期合同制度,是对当事人双方交易利益的充分保护。

(二)违约救济的本质和目的

违约救济一词来源于英美法律,依《布莱尔法律辞典》的解释,救济一词指实现权利或补偿权利侵害的手段以及运用这些手段的权利[4]。

1.违约救济的权利本质

对违约救济本质的认识上,大陆法系和英美法系存在分歧。大陆法系强调违约救济的惩罚性质,在英美等国,法院则原则上不支持惩罚性的赔偿。

依合同法的一般原则,合同一经依法成立,当事人都必须遵守,任何一方没有法定的事由不经法定程序不得变更或解除,任何一方违反合同都必须依法承担相应的民事责任,受损害一方对不适当履行有权进行补救。由此可见,违约救济是一种权利,是受损害一方在对方违约时,为保护自己的利益所享有的一种权利,受损害一方既可以选择行使这项权利,也可以选择放弃这项权利。

2.违约救济的目的

违约救济,是指一方当事人违反合同约定或法律规定义务的情况下,另一方当事人依照合同约定或法律规定,为保障合同的法律约束力,维护其合法权益而采取的措施。在国际货物买卖合同中,违约救济的目的除保护受害方的权益以外,更要从保障交易安全,促进国际货物贸易发展的高处着眼,尽量避免或减少违约造成的损失。

(三)违约救济制度的建构

在国际货物贸易中,为实现违约救济的目的,《联合国国际货物销售合同公约》和各国法律分别对违反合同的救济方法做出了规定,形成了国际货物买卖合同的违约救济制度。

1.《联合国国际货物销售合同公约》

统一调整国际货物贸易的法律规范一直是世界各国、各种贸易团体追求的目标,有关国际货物贸易的国际条约是统一的国际货物贸易法的重要渊源。《联合国国际货物销售合同公约》是由联合国国际贸易法委员会历时十年完成的,于1980年3月14日获得通过。

公约共分为四个部分,包括适用范围和总则,合同的成立,货物销售和最后条款。在公约的第三部分第一、二、三章及第五章中分别对违反买卖合同的救济方法做了具体的规定。第一章主要规定根本违反合同的定义。第二章和第三章分别对买卖双方的救济方法做了若干规定②。

2.各国相关具体规定

虽然公约在统一国际货物销售的实体法规范方面取得了突破性的进展,但因为关涉国家利益,各国法律针对国际货物买卖合同中违约救济适用的条件,救济办法的种类,买卖双方的义务均有不同的规定。以“实际履行”为例,大陆法和英美法中均规定了实际履行的救济方法,即要求违约方按合同的规定履行其义务,但二者区别很大,不可同日而语。《德国民法典》、《法国民法典》为代表的大陆法系国家的法律将“实际履行”视为可采用的救济措施之一,而以英国《1979年货物买卖法》和美国《统一商法典》为代表的英美法系国家,则仅将其作为一个补充,非有特殊情况,不得适用。在这种情况下,公约基本上是允许各国法院自行其是。

3.违约救济方法

公约及各国法律对违约救济方法的具体适用虽有诸多不同规定,但都普遍认可实际履行、损害赔偿和宣告合同无效这三种国际货物销售合同买卖双方均可采用的主要救济方法。

具体来说,卖方违反合同时买方的救济方法包括要求卖方履行其合同义务,要求卖方交付替代物,要求卖方减价,宣告合同无效,请求损害赔偿和买方中止履行义务等。买方违反合同是卖方的救济方法有要求买方履行其合同义务,给予买方履行宽限期,宣告合同无效,请求损害赔偿,卖方自行确定货物规格等。

4.违约救济的共同原则

在国际货物贸易中,基于尽量避免和减少违约损失,促进国际贸易发展的目的,虽然大陆法系和英美法系对违约救济的性质认识存在分歧,但各国合同法普遍认可以下的违约救济原则:

(1)违约救济方法的采用以促成交易完成,防止交易资源浪费为前提。

(2)受损害一方当事人可根据对方违约行为的性质自行选择救济方法,并可选择自助、诉讼、仲裁等多种途径以实现救济的目的。

(3)救济方法的采用以补偿受害人的损失为限。

(4)违约救济仅补偿受损害一方当事人的财产损失,一般而言,在买卖合同中并不考虑受损害方的精神方面的损害。

二、主要违约救济方法

救济方法是救济制度的核心内容。在国际货物买卖合同中以实际履行、损害赔偿和宣告合同无效为主要的违约救济方法,买卖双方均可采用。

(一)实际履行

公约第46条第(1)款规定:“买方可以要求卖方履行义务,除非买方已采取与此一要求相抵触的某种救济办法③。”另外在公约的第28,62条条款中,均对实际履行做出了相应的规定,可见,实际履行是公约确定的首要的救济方式。各国法律对实际履行作为一种救济方法都有规定,但大陆法系和英美法系国家的规定区别明显。

1.实际履行的本质

请求实际履行是债权人享有的一项权利,其基本内容是要求违约方继续依据合同的约定履行自己的义务。例如,如果卖方不交付货物,买方可以要求卖方交付货物;如果买方未交付货款,卖方可以要求买方交付货款。

根据国际货物买卖合同违约救济制度的原则,违约救济方法的选择与适用都应以促进国际贸易发展,防止交易资源浪费为前提。在国际贸易中,营业地位于不同国家的买卖双方都为合同的订立与履行付出了较大的成本,热切的期盼着预期目的的实现。“实际履行”这一违约救济方法之所以在国际货物买卖合同违约救济制度中占有重要的位置,正是因为这种救济方法通过保证合同切实执行,最大可能的实现缔约目的,对守约方的合同利益进行了充分的保护,维护了交易安全,经济秩序和契约神圣原则。

2.买卖双方要求实际履行的权利

根据公约的规定,买方在卖方不履行合同时,迟延履行合同时和不完全履行合同时享有要求卖方实际履行的权利。

公约第47条规定,在卖方延迟履行时,买方可以规定一段合理时限的额外时间,让卖方履行其义务。除非买方收到卖方的通知,声称他将不在所规定的时间内履行义务,买方在这段时间内不得对违反合同采取任何补救办法。在这里,宽限期的规定既是实际履行的延续,也是实际履行的一种灵活方式。这一权利的行使以促成交易的完成为指导思想,为买方日后宣告合同无效提供了依据。

与此同时,公约第46条第(2)和第(3)款规定,买方有要求卖方交付替代物和要求卖方对货物不符合同之处进行修理的权利。可以认为买方的以上两种权利是要求实际履行权利的特殊形式④。

与买方要求卖方实际履行的权利不同,公约第62条虽然规定卖方可以要求买方按合同的规定进行实际履行,如要求买方支付价款、收取货物等,但卖方要求实际履行的权利有明显的特殊性。首先它不会对买方产生额外的义务,仅是要求他继续履行他最初的义务。当然,在要求买方履行的同时,卖方不会丧失要求损害赔偿的权利。其次,在国际货物贸易中,如果买方拒收货物、拒付价款,卖方诉诸法院或提交仲裁以把货物强制推给买方的做法是很少见的。因为,如果卖方这样做,要承担额外的支出如仓储保管费和诉讼费用等,另外还要耗费时间进行诉讼和仲裁。

3.公约对采用实际履行救济方法的限制

公约第46条第(1)款和第62条均以一种概括性的语言在确立实际履行权利的同时规定了对采用实际履行救济方法的限制,即“买方或卖方已经采取与此一要求不一致的某种救济方式。”这种规定避免了与实际履行行使条件完全相反的救济方式和对于受损害一方当事人重复救济的发生。

实际履行救济方式的采用以合同有效为前提,这说明了宣告合同无效是与实际履行是两种对立的救济方式,另外公约第50条规定,如果当事人按照实际交付的不符合同的货物与合同规定的符合合同的货物两者在交货时的价值比例要求降低价格,也不能要求实际履行。

关于实际履行救济方式的规定,大陆法和英美法分歧较大,为调和二者之间的矛盾,公约以第28条作为折衷条款规定:“一方当事人有权要求另一方当事人履行某一义务,法院没有义务出判决,要求具体履行此一义务,除非法院依照其本身的法律对不属于本公约范围的类似销售合同愿意这样做。”⑤这一规定本身虽然没有对实际履行进行具体限制,但是引入了国内法律对实际履行进行了特殊的外部限制。实际上,公约并未就各国实际履行的规定实现统一,基本上是允许各国法院各行其是。这亦是公约局限性的表现。

(二)损害赔偿

尽管实际履行是公约中的首要救济,但损害赔偿一直是公约乃至整个合同领域中最重要、最常见和最有效的方式。它在任何情况下都可以与公约的其他救济方式结合使用,就有广泛的适用性⑥。

1.损害赔偿的归责原则

损害赔偿指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,依法赔偿对方当事人的损失,涉及到守约一方当事人请求损害赔偿权利的产生、损害赔偿的归责原则、损害赔偿范围和损害赔偿金额的确定等方面的规则[5]。其中有关违约责任,有严格责任与过错责任之别,其区分的标准在与是否把“过错”作为当事人承担违约责任的要件。大陆法采用过错责任原则。《德国民法典》第276条第(1)款规定:“除另有规定外,债务人应对故意和过失负责[6]。”英美法则采用严格责任原则,不以当事人主观上存在过错责任作为承担违约责任的条件。

公约未将过错作为当事人承担违约责任的前提,因此可以认为,公约采用了严格责任原则。国际货物贸易环节多,程序较为复杂,如果在国际货物买卖中实行过错责任原则,那么一方不履行合同义务时,只要其证明自己无过错就可以免除赔偿责任,并有受损失一方来承担不利,这会增加国际货物买卖的风险,不利于国际贸易的发展。

2.损害赔偿的责任范围

关于损害的分类,罗马法最早区分为直接损失和间接损失。此种区分对大陆法国家产生了重大影响。美国法则将损失分为直接损失、间接损失和附带损失三种。公约第74条规定,一方当事人违反合同应负责的损害赔偿额,应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿额相当于大陆法系国家的实际损失与所失利益⑦。公约进一步规定,损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时,依照他当时已知道或理应知道的事实和情况,对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。此责任范围的限制借鉴于英国法中的可预见原则。这就要求买卖双方在订立合同时把自己与合同有关的情况尽量告知对方,让对方知道其不履行合同将会给自己所造成的损失。

公约中对损害赔偿归责原则和责任范围的规定充分体现了公约是大陆法与英美法两大法系博弈的结果。

(三)宣告合同无效

在错综复杂的国际商事实践中,尽管当事人是依诚信原则来缔结合同,但仍然可能出现履行瑕疵或根本没有履行的情况。此时,若一味坚持实践履行,会使受损害一方当事人陷入违约所带来的泥沼当中无法自拔。更为重要的是,长时间纠缠于失败的交易,会影响商人们对效率和利润的追逐。为此,公约为满足国际货物贸易的实践需要创设了无效救济制度。该中救济方式不需要经过法院裁决,仅要求受害方发出无效救济的通知即可行使,可以使受损害一方当事人迅速回复到合同没有订立之前的状态。

1.买卖双方宣布合同无效的实质条件

根据公约的规定,下述情况下,卖方或买方可以宣告合同无效:卖方或买方不履行其在合同或该公约中的义务构成根本违反合同;预期违约构成根本违反合同;卖方不交付货物或不按合同规定交付货物构成根本违反合同;货物不符合合同规定构成根本违反合同;在分批交货的合同中,一方当事人不履行对任何一批货物的义务致使对该批货物、对以后各批货物或对整个货物构成根本违反合同。可见,根本违约是无效救济的实质条件,根本违约的效果是使受损害的一方当事人可以宣告合同无效。此项规定与各国国内法的规定是一致的。

除此之外,公约还规定了另一个条件,即宽限期。根据公约的规定,非违约方给予违约方额外时间履行合同,违约方未能履行或声明不履行的,非违约方可以解除合同。这个额外时间就是履约宽限期。这是非违约方的权利而非义务,非违约方可以根据不同情况决定是否行使这项权利。假如构成根本违约,非违约方可以直接解除合同,而不必先规定履约宽限期,但在这一点上英美法与大陆法的具体规定有所不同。

2.宣告合同无效的限制条件

由于宣告合同无效往往给对方带来不堪设想的损失,因此,各国合同法都对宣告合同无效的权利加以一定的限制。公约对当事人行使该项救济权利也规定了两条限制,那就是宣告合同无效必须在合理的时间内行使和宣告合同无效的声明必须通知对方。宣告合同无效的声明如果没有通知另一方,就不能生效。在这一点上,公约采取了与多数国家国内法相同的原则。这样的规定既可以使违约方及时知道合同所处的状态,采取措施减少不必要的损失,又可以避免受损失一方利用对方根本违约的机会进行投机行为以取得不公平利益。

宣告合同无效使合同处于未订立的状态,免除了双方未来应尽的义务,但损害赔偿这一救济方式不受合同无效的影响。

(四)三种违约救济方法的法律意义和地位

实际履行、损害赔偿和宣告合同无效三种主要的违约救济方法各具独特的法律意义,相辅相成,共同构成了国际货物买卖合同违约救济制度的基石。

首先,损害赔偿是最常用的救济方式,一般来说,它可以在任何违约情况下单独或者与其他救济方式共同行使,具有广泛的适用性。该救济方式使守约方的利润损失可以由违约方以现金赔偿方式弥补,符合国际货物买卖合同双方对商业利润的追求。

其次,实际履行亦是很重要的救济方式之一。这项救济方式通过保证合同得到切实执行以实现缔约目的,是对国际商事实践的充分肯定。

最后,宣告合同无效是一种积极防御性的救济方法,采用此方法可避免或减少对方违约给自己带来的损失,可以摆脱合同义务的约束,结束原有的合约关系,使尚未履行的义务不再履行。

三、公约与英美法中违约救济制度的比较分析

公约是不同政治、经济、法律制度国家之间,特别是英美法和大陆法之间达成调和与妥协的产物,因此,尽管他在有关国际货物销售的许多重要的法律问题上,如货物销售合同成立的规则、卖方和买方的义务等方面实现了统一,但还有若干在法律实践中重要的问题难以对其做出统一的规定。就违约救济制度而言,公约与英美法中的规定亦存在多处不同,直接影响着公约的适用和法律实践。

(一)对实际履行救济方法本质的不同认识

各国法律对实际履行作为一种救济方法都有规定,但不同国家规定的具体制度是不尽相同的。

在英美法系国家,原来合同当事人一方违约,另一方当事人只能依据其普通法求的救济,而普通法上的救济手段只有金钱赔偿。从13世纪其,英国出现了衡平法。如果原告认为在普通法院得到的金钱救济不充分,便可诉诸衡平法院。衡平法院在认为适当的情况下,就会发出要被告严格按其订立的合同条款履行合同的命令。衡平法的此种救济手段致使作为普通法的一个补充,或是一种例外[7]。美国《统一商法典》第2编§2─716也规定:只有在货物是“独特的”或“其他适合”的情况下,才可命令实际履行。

可见,不同于公约中实际履行作为独立的、首要的救济方法存在,英美法中的实际履行仅是一种例外的、自由裁量的救济。在英美法系中首要救济是损害赔偿,实际履行仅是从属于损害赔偿的一种例外救济。损害赔偿的不充分是要求实际履行的主要条件,即只有在损害赔偿不能得到的时候才能允许实际履行。这种规定充分考虑到了违约救济措施可能对违约方所造成的困境。

(二)对宣告合同无效实质条件的不同规定

公约中以根本违约作为宣告合同无效的实质条件并有宽限期的规定以求尽量促成交易。在卖方不按合同规定的时间交付货物的情况下,买方应当给卖方一段合理的额外时间,让其履行义务,而不能当即宣告合同无效。

与此不同的是,英国法将违反合同条款分为违反条件和违反担保。当卖方延迟交货时,买方能否宣告合同无效须视卖方违反合同行为是属违反条件还是属违反担保。如果是属违反条件,买方可以宣告合同无效;如果只是违反品质担保或权利担保,买方不能宣告解除合同而只能要求损害赔偿。

按照英国法,在一般商业买卖交易中,交货时间应当推定为合同的条件,如果卖方未在合同规定的时间内交货,应认为是违反条件,买方有权宣告合同无效并有权请求损害赔偿⑧。

(三)英美法独创卖方对货物的权利

在买方违反合同时,公约规定的实际履行、支付利息、请求损害赔偿等均为具有债权性质的救济方法,而在英美法上还规定了买方违反合同时“未得到支付的卖方对货物的权利[8]”。

英国《1979年货物买卖法》规定有三种“卖方对货物的权利”,包括当货物仍在未得到支付的卖方的占有之下时的留置权;在买方丧失清偿能力且未得到支付的卖方已经不再占有货物的中途停运权和转售货物权。

美国《统一商法典》也对卖方规定了具有物权性质的救济权,包括扣留交付货物;停止交付运输中的货物;转售货物和停止制造合同项下的货物。

美国《统一商法典》的规定与英国《1979年货物买卖法》的规定既有相同之处,也存在差别。根据英国法,只有在买方丧失清偿能力时,未得到支付的卖方始能行使停止交货权,而美国法则根据货物批量的大小而有不同的要求,就整车或整机等大宗货物,卖方行使停止交货权无需以买方丧失清偿能力为前提。

(四)对英美法中违约救济制度的评析

英美法系属判例法,普通法与衡平法是其两大支柱。就为违约救济制度而言,英美法以普通法上的对价理论为基石,注重平衡买卖双方的利益。但随着社会的变迁,以对价为基础的合同理论亦时有见肘,甚至造成了许多不公平的交易现象。我国主要承袭大陆法系,借鉴英美合同法既可以丰富我国合同法理论,也可以在司法实务中贯彻公平争议。

针对国际货物买卖合同中的违约救济制度,英美法的规定既有合理之处又有可酌之点。

1.合理之处

从上述英美法中对宣告合同无效实质条件的规定和独创的卖方对货物的权利里看,英美法系在货物买卖合同违约救济制度中更加讲求效率。

效率,在这里应是指资源配置的效率,它原本是经济学上的范畴,后来被引入法律领域,成为人们分析和评价法律制度的重要价值尺度⑨。不是一味维持合同的有效,单纯地追求合同的履行。

大多数情况下,合同订立双方订立合同的初衷就是希望合同能够顺利履行以得到自己所期待的利益。因此,为了尽量保持合同的有效性确立了严格的宣告合同无效的条件。然而,如果不考虑违约性质和具体情况,盲目地保持合同的有效性将不利于国际货物贸易进行,阻碍双方当事人实现各自目的,在争议的解决过程中耗费资源。

对此,英美法对违法合同行为性质的分类和赋予卖方对货物的权利在一定程度上有利于争议的分类和争议的迅速解决,实现了效率价值。

2.可酌之点

英美法与大陆法在违约救济方法上的最大分歧来自与对实际履行这一救济方法的定性。大陆法系把实际履行作为独立的、首要的违约救济方法。英美法则只有损害赔偿而无实际履行,只有当金钱赔偿不足以弥补损失时,才能诉诸平衡法上的实际履行。一般来说英美法院对货物买卖合同原则上不会做出实际履行的判决,只有在买卖标的物是特定物或特别珍贵罕有而在市场上不容易买到时,法院才会判决实际履行,因此英美法中的实际履行只是一种在例外情况下采用的辅方法。

然而,国际货物买卖合同是营业地位于不同国家的买卖双方订立的。双方在订立与履行合同中都将付出高额的成本并对预期利益的实现抱有极大的热情,热切的期盼着预期目的的实现。“实际履行”通过保证合同切实执行,最大可能的实现缔约目的,对守约方的合同利益进行了充分的保护,维护了交易安全,经济秩序和契约神圣原则。

所以从国际货物贸易的实践和诚实信用原则出发,应该确定实际履行违约救济方法独立而首要的地位。

3.对我国合同立法及其完善的启示

当前,我国经济的发展正处于一个繁荣时期,国际经济交往广泛而深入,国际货物买卖合同的签订和履行时刻都在发生。随之而来的是大量的争议纠纷的发生,如果违约救济方式采用不当,不仅会导致买卖双方利益的损失,还会导致国际合作的破裂。通过对《联合国国际货物买卖合同公约》和英美法中违约救济制度的探讨,可以就我国合同立法及其完善得出如下两点启示:

第一,考虑到实际履行这一违约救济方式的重要意义,我国应坚持而不是摒弃这种救济方法。但是在实际履行中可以引入实际履行须经受损害一方当事人申请制度。违约责任既然是对当事人的一种补偿,那么,采取何种措施最为有力,实际履行是否还有实际意义和价值,只有受损害一方当事人才真正理解并能够判断。所以,未经受损害一方当事人请求,不得采取实际履行这一救济方法。在实际履行客观可行的情况下,这种制度有利于在国际货物贸易中充分保护我国当事人的合法利益并实现交易目的。

第二,鉴于我国目前国际贸易顺差的情况,在合同法中引进英美法对卖方物权性质救济权的规定有利于保护我国当事人的利益。自从2001年加入WTO以来,中国与全球经济的融合大幅加深。从农业到运输业,从银行业到零售业,从消费品到重工业,中国经济的广袤纵深向全球的贸易与投资开放。然而,由于我国各地区、行业生产成本差异较大,出口经营者法律素养良莠不齐,很多国际货物销售合同违约现象得不到适当的处理,造成了我国人力、物力资源的浪费,影响了我国卖方预期利润的实现。英美法对卖方物权性质救济权的规定在法律上明确了卖方的权利,为卖方增添了抵抗买方违约行为的一柄利器。

限于篇幅,本文对国际货物买卖合同违约救济制度的探讨是有限的,但有一点是可以肯定的,那就是随着国际贸易的发展,国际交往的日益频繁,买卖合同违约救济制度将受到前所未有的关注,并将在国际货物贸易法统一化趋势的引领下继续向前发展。

注释:

①例如,违反合同所造成的损失金额的大小,或者违反合同对受害一方其他活动所产生的消极影响的程度等.

②公约是不同政治、经济、法律制度国家之间,特别是英美法与大陆法之间达成调和与妥协的产物,尽管存在缺陷,但对国际贸易的发展产生了重大的影响,是迄今为止关于国际货物销售的最重要的国际公约.

③这一项规定来自于第46条第(1)款.

④需要指出,在任何国家国内法中均无买方要求卖方对货物不符合同之处进行修理的救济方法,这是公约对卖方救济的创新之处,也是对国际货物贸易现实的肯定.

⑤这项规定来自于第28条.

⑥公约第45条第(2)款和第61条第(2)款明确规定了,"买方(或者卖方)可能享有的要求损害赔偿的任何权利,不因他行使采取其他补救办法的权利而丧失".

⑦即是使受损害一方的经济状况与合同假如得到履行时他本应得到的经济状况相同.

⑧如果买卖合同对交货时间没有做出具体规定,卖方亦应在订立合同后的一段合理时间内交货,否则,买方亦有权宣告合同无效并可请求损害赔偿.

⑨法律制度的效率价值,主要体现在提高资源配置效率、降低市场经济中的交易成本以及高效地解决争议.

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[4]王传丽.国际贸易法.北京:法律出版社.1998.6.

[5]陈安.国际经济法论丛:第4卷.北京:法律出版社.2001:305.

[6]王利明,崔建远.合同法新论•总则.北京:中国政法大学出版社.1996:760.

第7篇：违约制度范文

[关键词] 出资瑕疵；出资违约责任；资本充实责任

[中图分类号] D922

[文献标识码] A

[文章编号] 1006-5024(2007)03-0178-03

[作者简介] 曾 寅，广东广和律师事务所律师、经济师，研究方向为经济法。(广东 深圳 518033)

发起人、章程与资本，被称为公司设立的三大要素。资本是公司存续与发展的物质基础，是公司对外经营活动的信用保证。而发起人按期足额出资，是公司资本形成的最基本途径，发起人出资瑕疵与否直接关系着其他发起人、公司和债权人的利益。建立完善的出资瑕疵责任制度，是保障公司、股东和债权人的合法权益的重要环节。公司如何追究出资瑕疵股东责任，新《公司法》则完全缺失责任形成的基础，“对向契约”反被资本充实责任制所掩盖。如何分辨这两种责任制度的各自功能，理论界少有研究。

一、出资瑕疵股东对公司的责任

(一)形成责任的基础：契约关系。就出资瑕疵股东与其他股东的法律关系而言，我国立法是采契约这一通说。新《公司法》第28条和第84条亦有此规定。那么，瑕疵出资股东对公司承担的又是何责任呢?新旧《公司法》对此均没有规定，地方各法院要么尽力回避，要么依据各自理解，造成法律适用的混乱。

如浙江省高级人民法院《关于公司法适用若干问题的理解》第8条规定：“对股东出资责任的追究是最为常见的诉讼请求，对于未履行或未完全履行出资义务的行为，公司法第28条规定了未出资股东的出资填补责任和实物出资的其他发起人的连带认缴责任。这种责任属于未足额出资股东对公司的侵权责任和对足额出资股东的违约责任。”出资瑕疵股东与公司之间责任形成的法律基础是侵权关系吗?非也。

笔者认为，对于股东向公司履行出资的行为，就股东之间而言是共向意思表示，就股东与公司之间而言则是对向意思表示，给付利益具有对立性。股东之间之所以达成共向意思表示，是试图从公司获得对价，该对价就是股权与有限责任。与买卖等契约所不同者，在于各股东在出资时不能取得现实对价，只能依据股权靠经营取得不确定利润；有限责任成为对价的理由，是由于其具有预防利润风险的安全阀功能。因此，股东向公司履行出资而公司给予股东股权和有限责任的行为，是对向意思表示。为便于表述，将股东之间的契约称之为“共向契约”，将股东与公司之间的契约称之为“对向契约”。

公司章程是作为大契约而存在，公司章程不仅反映股东之间的共向意思表示，也反映了股东与公司之间的对向意思表示。“共向契约”是“对向契约”实现的基础，而“对向契约”是“共向契约”的目的和归宿。此现象属契约联立，指数个契约具有一定依存关系的结合，即依当事人的意思，使一个契约的效力依存于另一个契约。其个别契约是否有效成立，虽应就各该契约加以判断，但设其中的一个契约不成立、无效、撤消或解除时，另一个契约亦同其命运。

(二)责任的承担主体。承担违反“对向契约”出资义务的当然是瑕疵出资股东。新《公司法》就出资瑕疵股权能否转让并无明确规定，原始股东能否转让其瑕疵股权?笔者认为，从现实变通角度，可允许其转让瑕疵股权。因为既然原始股东资金难以凑足，追究其责任已于事无补，甚至于错过充足资本的机会，与其如此，倒不如让其转让瑕疵股权更利于维护守约股东权利。

转让瑕疵股权的行为应当与转让无瑕疵股权的行为区别对待。受让人成为股东后既可能无力履行，转让人也可能于公司亏损时逃脱责任，甚至转让人和受让人恶意串通。就转让人承担责任问题，学界观点趋于一致，即转让人必须承担民事责任。就受让人承担责任是否考虑其主观因素问题，有学者认为，倘若受让人明知前手出资瑕疵的事实，但为袒护出资瑕疵股东而恶意受让股权，公司及其债权人可以请求其与出资瑕疵股东承担连带的补偿责任。笔者认为，不论受让人有否恶意，受让人承担第一顺位出资责任的同时，应要求转让人承担补充责任。主要是考虑受让人与公司、债权人之间利益发生冲突时的价值权衡问题。如果受让人以善意取得抗辩，实际上增加了公司、债权人的责任追究成本。在受让人与公司、债权人之间发生利益冲突而无法调和时，理应作倾向保护后者的选择。

(三)责任的请求权主体。新《公司法》规定的公司救济制度是资本充实责任制，但从公司制度安排上考察，该制度是用于保障债权人利益的。由于“对向契约”在立法上的缺失，公司缺少追究瑕疵出资股东责任的救济渠道。

守约股东与公司依据“共向契约”、“对向契约”分别取得对出资瑕疵股东请求权，是否加重了出资瑕疵股东的责任?笔者认为，“对向契约”违约责任与“共向契约”违约责任功能不同。当出资瑕疵股东不履行合同，公司与守约股东虽然均可以主张违约责任，但二者分别基于各自不同的债权，责任范围不同，责任方式也有差异。当出资瑕疵股东不履行向公司给付之契约时，守约股东得对其行使损害赔偿请求权，但其内容与公司享有的违约责任请求权不同，其仅限于请求出资瑕疵股东赔偿未向公司履行而为自己造成的损失，并不包括因之而为公司造成的损失，也不包括请求强制出资瑕疵股东向自己实际履行等。因此，不构成“双份责任”问题。

守约股东请求出资瑕疵股东向公司履行继续，是股东的直接诉权还是代位诉权?笔者认为，继续出资是《合同法》第107条关于承担违约责任的一种形式或种类。“继续履行合同”是指违反合同的当事人不论是否已经承担赔偿金或违约金责任，都必须根据对方要求，在自己能够履行的条件下，对原合同未履行的部分继续履行。出资瑕疵股东对出资义务的违反，守约股东不是请求出资瑕疵股东向自己实际履行，而是请求出资瑕疵股东向公司实际履行，属守约股东的直接诉权。该种诉权是否行使，必须满足两个条件：第一，守约股东要求出资瑕疵股东继续出资；第二，出资瑕疵股东能够继续履行出资。是否要求出资瑕疵股东继续出资，守约股东完全有自由选择的权利，与股东代表诉权不会发生竞合现象。当出资瑕疵股东对出资义务的违反，而公司拒绝或怠于行使诉权时，守约股东当然可以行使代表诉权。所以，守约股东请求出资瑕疵股东向公司“继续履行”，既可以由股东通过直接诉权行使，也可以通过股东的代表诉权行使。

(四)责任的承担形态与范围。新《公司法》即使没有规定“对向契约”的违约责任，也不妨碍公司追究违约股东的违约责任。在双方未约定违约责任形式的情况下，可根据《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。同时，该法第114条规定：当事人可以约定一方违约时，应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。因此，出资瑕疵股东不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施，支付违约金或者赔偿损失等违约责任。

二、资本充实责任制保障公司债权人

(一)形成责任的基础：法定关系。依前所述，违反出资义务的股东之所以要承担出资违约责任，一方面是要确保守约股东的权益，另一方面也是贯彻资本充实的原则。同样，公司资本充实责任制度，也是贯彻资本充实原则的内容之一。

对于违约责任而言，投资者或股东之间出资违约责任源自于私法自治，是投资人的自由约定。对出资瑕疵约束与否，约束力的强弱，均是投资者自由意志的表现。公司作为资本接收人，其请求权能否实现也在很大程度上源自于投资者自觉。因此，在确保资本充实，制约出资瑕疵，甚至于保障公司债权人权益上，均有不确定性。

对于资本充实责任制而言，则完全不同于违约责任。公司制度是以股东的有限责任制为基本责任形式，但绝不是以牺牲公司债权人为代价的制度，公司制度必须要有消除该权益失衡的制度设计安排。必须要有制衡该有限责任制的平衡物，该平衡物就是资本充实责任制。有限责任制与资本充实责任制于现代公司制度而言，犹如一对孪生兄弟，既保护股东又保护债权人。制度的安排使股东负有诚信出资担保责任，以保障公司债权人的交易安全，实现与股东有限责任的均衡，从而公平地保障两者权益。公司股东要享有有限责任，就必须承担资本充实责任。因此，资本充实责任是公司法上的一种特殊的民事责任制度，如果说有限责任制是因股东而生，那么资本充实责任制是因债权人而存。

资本充实责任制度，自诞生起注定了其内容必须是法定。不以公司设立者的约定为必要，亦不能以公司章程或股东大会决议来免除。认为该责任源于合同或章程的固有性质的观点是错误的，它源自于公司制度的安排，法定责任是其法律特征的外化。

股东如何承担连带担保责任?笔者认为，资本充实责任有两大功能：一方面为连带功能，是守约股东对出资瑕疵股东未履行或不适当履行导致的公司资本不充实承担连带的充实资本责任，是一种横向关系；另一方面为担保功能，是守约股东负有保证公司有充实的资本责任，如果公司债权人因信赖公司健康人格与之发生契约关系，导致公司债权人债权无法实现时，守约股东必须向公司债权人承担担保责任，是一种纵向关系。无论是连带功能还是担保功能，均是设立资本充实责任制度的本质决定的。公司债权人之所以在公司无法清偿其债权时，有权向守约股东进行追讨，既非依据公司欺诈理论、信托基金理论，也非依据代位权理论，而是制度安排的结果。

(二)责任的承担主体。资本充实责任是守约原始股东的责任，不包括出资瑕疵股东。有观点认为，资本充实责任的责任主体是全体原始股东，这是对资本充实责任本质的误解，是将其与资本充实原则概念相混淆。资本充实责任的本质就是当出资瑕疵出现后，通过事后守约原始股东的连带担保来确保出资瑕疵股东没有按期足额交付到位的资本得到实现，是一种出资补救性制度。出资瑕疵股东本该承担的出资义务已无法“兑现”，谈何再承担出资担保?因此，责任主体只能是守约原始股东，不包括出资瑕疵股东。

因股权转让而取得股权的新股东，是否如股权转让人一样，对出资瑕疵承担连带责任呢?与前文论述的“共向契约”违约责任下，前手承担第一顺位出资责任而后手承担补充责任不同。笔者同意此观点：从“公司设立时的其他股东”继受股份的新股东不应承担连带责任。因为公司设立时的其他股东承担连带责任的理论依据在于该类股东作为公司发起人的特殊地位，该类股东曾参与公司的设立过程，有义务监督其他股东出资义务的履行情况。而从“公司设立时的其他股东”继受股份的新股东则并未参与公司的设立过程，因而对于出资瑕疵股东出资瑕疵行为的真实性与充分性不负任何监督义务，更无咎可责。

(三)责任的请求权主体。资本出资责任的请求权主体不是公司而是公司债权人。资本充实责任制与“对向契约”发挥各自功能效用：前者为公司债权人提供救济，后者是为公司实现请求权而准备。有观点认为，在出资瑕疵股东无力或者不能履行对公司及其债权人的民事责任时，无论是公司还是公司的债权人均可直接要求公司设立时的其他股东先行就出资瑕疵股东的民事责任承担连带责任。笔者不赞同该观点，第一个理由，从制度产生原因来看，如前所述，资本充实责任制度是制衡该有限责任制的平衡物；有限责任制是因股东而生，资本充实责任制是因债权人而存；资本充实责任是先天为公司债权人准备的。第二个理由，董事会往往由原始股东组成，公司的诉讼事宜也均由董事会或股东会决定，那么，要由公司作为原告去公司的守约股东承担连带责任，实际就是自己自己。如此，理论与实践均显荒唐。

(四)责任的承担形态与范围。有观点将认购担保责任、缴纳担保责任(又称出资担保责任)、差额补充责任(又称价格填补责任)与资本充实责任相提并论，或者将三者作为资本充实责任之内容对待。该观点值得商榷，其理由如下：第一，混淆资本充实原则与资本充实责任概念，前者外延远大于后者，既包括了后者，也包括违约责任在内；第二，三者不是资本充实原则的下位概念，而是资本充实责任或违约责任的下位概念，三者既可以在违约责任制度语境下使用，也可以在资本充实责任制度下使用，均是贯彻资本充实原则的手段与方法；第三，三者均属补救性措施，既可以是违约责任承担方式，也是资本充实责任的连带承担方式。

还有观点认为，资本充实责任制度的内容或者说表现形态，含继续履行责任。笔者认为，其不应放于资本充实责任语境下使用，而应属于违约的责任承担方式。继续履行，是出资瑕疵股东违约之后向公司与守约股东承担的法定补救措施或违约责任承担方式之一，出资瑕疵股东不论是否已承担损失赔偿或违约金等，均必须根据请求权主体的要求，在自己能够履行的条件下，对契约未履行部分继续履行。

资本充实责任是一种有限责任，因为原始股东履行资本充实责任后，仍可以向出资瑕疵股东求偿：若求偿实现时，原始股东的责任仍以自己出资额或所持股份为限；若求偿不能实现时，其责任范围也仅限于出资瑕疵股东的未出资部分，超过该部分的债务，原始股东不必负担。在资本充实责任制度下，原始股东的有限责任与一般股东不同，是附加了以公司资本总额为限的担保责任的有限责任。

综上，“对向契约”违约责任与资本充实责任，各自发挥不同的制度救济功能。新《公司法》必须给予“对向契约”违约责任应有的地位，以保障公司的合法权益；同时，资本充实责任制应恢复其制度本位，行使其保障公司债权人权益的功能，使“共向契约”、“对向契约”与资本充实责任制在追究出资瑕疵责任方面，共同织起一道维护守约股东、公司及其债权人权益的制度网络。

参考文献：

[1]刘俊海.新公司法的制度创新：立法争点与解释难点[M].北京：法律出版社，2006.

[2]蒋大兴.公司法的展开与评判[M].北京：法律出版社，2001.

[3]周友苏.新公司法论[M].北京：法律出版社，2006.

[4]王泽鉴.民法概要[M].北京：中国政法大学出版社，2003.

第8篇：违约制度范文

摘要：构成《联合国国际货物销售合同公约》标准下的合同根本违约成立与否不仅要视违约造成的损害程度而定，还要视损害是否可预知。各缔约国在实践中，对合同是否“是否构成根本违约”均有很多案例汇编和裁判文书值得研究。

关键词：联合国国际货物销售合同公约；根本违约

一、《公约》中构成根本违约的条件

《联合国国际货物销售合同公约》（下文简称“公约”）第25条明确规定了“根本违约”的概念：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实质性剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违约。除非违反合同的一方并不预知，而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”从该条款的内部结构上解读，根本违约成立与否实际包含两大条件：条件一，根本违约成立与否要视违约造成的损害程度；条件二，根本违约成立与否还要视损害是否可预知。两大条件缺一不可。

（一）根本违约成立与否要视违约造成的损害程度

所谓“条件一，根本违约成立与否要视违约造成的损害程度”，是对公约第25条的部分文字的逻辑概括。换句话来说，条件一的含义是“该损害实际上剥夺了受害方根据合同所应得到的利益”。而为了理解以上内容，就涉及对其中两个关键词“实质损害”和“合同期待利益”的深入探讨和一定程度上的概念厘清。

1.实质损害

公约自身并未包含对该术语“损害”（detriment）下任何定义。也未给予任何衡量根本违约等级的任何例子。遇到这样一个在国际货物买卖领域的“新词”，评论者对它的解释观点各异。然而，结合公约第74条“一方当事人违反合同应付的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。”中的“损害赔偿额”（damage）来看，英文选词显然有不同的意指。第74条中的“损害赔偿额”（damage）在该条款中含有这样的含义：即使违约不是根本违约，当事人也有权声称“损害赔偿额”（damage）。由此可见，虽然中文涉及都是“损害”的意思，英文用词背后的暗含的法律后果却大有不同。即在公约中，“损害赔偿额”（damage）对应的是“违约”（breach of contract）；“损害”（detriment）对应的是“根本违约”（fundamental breach of contract）。由于第25条缺少对“损害”（detriment）的解释，为了进行合理揣测，需要从第74条的有关“损害赔偿额”（damage）的规定――“利润在内的损失”入手。似乎“损害”（detriment）的概念比“损害赔偿额”（damage）的概念要宽泛，受害方承受的经济损失并不是确立根本违约发生与否的唯一决定因素。

另外，很重要的一个修饰词是“实质性或实际上（substantially）”。它的字面意思是，“使得损害的程度必须达到一定的严重程度”。许多学者认为此种定义方法是同意反复，没有意义。然而此种同意反复的立法语言，虽然是不可避免的，但也是没有现实可操纵性的。通常来说，在缺少精确定义的情况下，术语似乎必须应根据合同的立法史和合同目的来解释。从第25条的立法沿革可以清楚的看出，不同于草案，它并没有涉及到损害的程度，而是强调了合同利益和真正为合同许诺而承担的个案义务的重要性。

因此重点就清楚地落到了受损害方的合同期待利益上了。受损害方的合同期待利益成了决定是否是根本违约的中心标准。

2.合同期待利益

公约第25条“他根据合同规定有权期待得到的东西”即为“合同期待利益”。有学者甚至认为公约第25条对“合法期待利益”的鉴定是判断损害实质与否的唯一的标准。关于期待利益，有两点要明确：一方面期待利益的标准并非受损害方的内心感受而是与来源于合同条款中期待相关；另一方面，期待利益不仅表现为明确的合同条款，还有习惯做法、惯例或者规制合同的附加刑条款。

众所周知是合同决定着当事人的义务，也是合同决定着这些义务的重要性。因此，（合同期待利益）与受害方各人的、主观的利益无关，但是这种期待的评估必须可以通过观察合同本身达到。简而言之，一般认为这种受害方的期待利益必须是从合同中可辨别的。其他诸如协商、贸易惯例、其他的相关合同定义的事实和合同中未提及的东西是否可以构成受害方声称的期待利益，仍有争议。笔者认为，除了合同中明确写明的期待利益，其他的“协商、贸易惯例、其他的相关合同定义的事实和合同中未提及的东西”是否是受害方的合理期待，应该在具体的个案中留给法官做出裁量。因为“根据合同规定”的含义不仅涉及合同的字面语言，还包括围绕当事人之间合同关系的各种情况。但这种对合同期待利益的宽泛认定，并不意味着受害方可以对声称期待利益受损的权利进行滥用。第25条为了限制受害方的权利滥用，给了违约方一定的豁免权，即判断根本违约与否的条件二――“可预见性”的制度设置。

（二）根本违约成立与否还要视损害是否可预知

判断根本违约与否的条件二：根本违约成立与否还要视损害是否可预知。条件二是对违约方有利的一个条件性因素。违约是否是实质性的不仅取决于其后果，还取决于另一方对此种后果的“可预见性”（foreseeability）。该条件实质包含主客观两个标准。主观标准要求违约方证明自身没有预见到违约的严重性。客观标准指一个与其有同等资格、通情达理的人处在相同境况中也没有理由预见到这种后果。也就是说，只有违约方和第三人的同时都没有预见到才可以说是真正的法律上的没有预见到。总有反对者害怕增加的这个过滤器只会鼓励违约方声称“不知道”，以至于捆住了受害方的手脚。事实上，正如许多学者认为的，这种可预见性的评估仅仅是服务于对违约方的一种豁免，而不能作为对违约是否是根本的做出定义。可预见性只是一种去阻止合同的解除的条件性因素。实质性损害和合同期待利益仍然是判断根本违约的核心因素。

二、缔约国实践中《公约》根本违约制度的适用情况

各缔约国在实践中，运用公约第25条的案件资料十分丰富，多数国家的案例汇编和裁判文书中都在争议的焦点即“是否构成根本违约”着墨颇多，分析细致且符合逻辑。当合同的目的被严格设计时，对于与合同当事人来说，由于违反合同，履行合同时的利益无法继续存在，（违约方是有能力知道的。）违约就是根本违约。这些条件是能看到的，因为卖方通过在鞋子贸易展销会上的展示，与对方就商标设计沟通过，这些鞋子也可以从卖方那里订购。卖方没有证明自己用一种清晰地可辨认的方式已经标记了这些展览品使之成为展览会的一部分，同时这一展览会并不包括真正的交易，并且样品是不用做出售的。因此，法庭不需要解决这一限制如何能影响结果这一问题。买方对卖方在任何情况下依据合同条款的信心，因为带有M标记的鞋子的展览，没有任何资格（有关缺少出售的能力）而严重地削弱。更具体的说，卖方对的移除展览品的拒绝造成了如此严重的怀疑，至于她遵守协议以避免未经同意交付这些鞋子给第三方的意愿，买方不能期待她更多的去遵守合同。“关于没有带M标记的鞋子的”买方权利的不同观点，不能证明她展出的鞋子带有M标记。所有这些都可以被卖方轻易预见到。”该法庭就是围绕“可预见性”这一根本违约的核心条件之一做出的定性分析。（作者单位：西京学院经济贸易系）

参考文献：

[1]（德）施莱希特里姆著；李慧妮编译.《联合国国际货物销售合同公约》评释[M].北京：北京大学出版社.2006

第9篇：违约制度范文

教师是学生课外阅读的引导者，可以从环境熏陶、榜样示范、活动推进、评价促进管理带动等“五招”入手，让阅读机制转化为阅读意志，让学生爱上阅读。

课外阅读；“五招”；培育

课外阅读是学生语文学习的一个重要内容，2011年版语文课标指出：“要重视培养学生广泛的阅读兴趣，扩大阅读面，增加阅读量，提高阅读品位。提倡少做题，多读书，好读书，读好书，读整本书。加强对课外阅读的指导，开展各种课外阅读活动，创造展示与交流的机会，营造人人爱阅读的良好氛围。”8至14岁是孩子记忆力的最佳时期，所以小学阶段让孩子多阅读很重要。教师是孩子的阅读引导者，要让孩子爱读书，让阅读成为“悦读”！近几年来，我在培育小学生课外阅读兴趣方面进行了有益的实践，取得了很好的效果。

一、打造完美教室――环境熏陶

“孟母三迁”的故事告诉我们：环境对培养人的重要性。良好的阅读环境能充分激发学生的阅读兴趣。所以，我们要重视环境建设，把学校、教室、家庭布置成充满书香的乐园。第一、营造良好的校园环境，激发师生亲近经典的情感。如我校新建了藏书十多万册的图书馆，科学规划设计了经典校园文化：设立经典校园建设的主题雕塑、经典长廊、经典广场，使校园经典氛围浓郁；第二、合理布置教室文化，各班级根据自己班级特色设置专栏，如图书角、读书园地等等，力求让教室成为学生亲近书本的乐园和成长的沃土；第三、建设开放书吧，几千本书全天候向学生开放，为孩子们提供了一个更自由，更舒适，更广阔的阅读空间；第四、开辟读书专栏，展示学生的读书成果。学生看到自己的作品、照片，无比自豪，阅读兴趣骤然升起。这样，使校园书香浓郁，漫步校园，无不给人以美的享受，无不让人流连忘返。

二、以己读书影响人――榜样示范

榜样的力量是无穷的。我们从以下三方面发挥榜样的示范作用，充分激发学生的阅读兴趣。第一，凭借名人效应。许多名人都是读书的榜样，是激发学生阅读兴趣的好素材。如，给学生讲成语故事《爱不释卷》，让学生明白吕蒙爱读书的感人事迹；让学生背诵名人读书名言，感悟读书的重要性。 第二，教师充当表率。教师是影响孩子一辈子的人，会阅读的教师就能教出会阅读的学生，爱读书的教师才能成为学生学习的榜样，熏陶出爱读书的学生。教育不是靠说教、训斥，而是以身作则、率先垂范。为了让学生爱上阅读，我坚持每天午休时间和学生们共同读书。在我的影响下，孩子们的阅读兴趣更浓了。第三，树立学生榜样。教师要善于发现爱阅读的学生，评选阅读之星和书香少年，给予表扬和肯定，使其成为读书榜样。并让他们给全体学生介绍经验，激发全体学生的阅读兴趣。

三、构建阅读的平台――活动推进

开展读书活动，让孩子在读书活动中体验阅读的快乐，提高读书活动的效果。为了给学生搭建展示的平台，我们开展了系列的读书活动。

（1）共读一本书。我们开展每月共读一本书的活动，要求老师和家长一同参与阅读。老师、家长尊重孩子独特的阅读体验，鼓励孩子有创意的阅读。读后进行交流，提高阅读的效果。

（2）知识竞赛。从推荐的课外读物中，选取知识性、趣味性强的内容编成知识竞赛题，组织竞赛评比，让学生在竞赛活动中促进知识的内化，巩固阅读效果。

（3）课前三分钟演讲。我利用语文课课前三分钟让两位学生展示自己的阅读成果。每天一个主题：周一新闻播报，周二诗歌朗诵，周三讲故事，周四好书推荐，周五读书感想。学生轮流进行，上讲台进行口头交流，与其他学生对话。这样既培养了学生的胆量，提高了口头表达能力，又促使学生更好地去阅读书籍。如今，孩子们都盼着这每天的三分钟。

（4）征文活动。学校红领巾广播站、校报、校园网等定期向学生征集读书心得，另外学校定期组织专题征文活动，多渠道展示、发表学生习作，并向各级刊物、网站推荐习作，给学生以创作的体验，感受成功创作的喜悦。这样以读促写，既提高学生的写作能力，又激发孩子们的读书兴趣。

（5）阅读过级。开展阅读过级，颁发过级证书，并通过发飞信给家长的报喜，再次点燃了孩子们阅读热情的火花，进一步推动了读书活动的有效开展。

（6）推荐好书。教师应当根据学生的阅读能力、思想状况、年龄特点、兴趣爱好和教育需要，认真地帮助他们选择有益的读物。为此，我们组织教师精心挑选，确定了一到六年级的必读书目和选读书目，达80多种。确保每个学生每月读一本书以上。同时，我们以学生为主体，和学生交流，了解他们喜欢读什么书，再举行好书推荐会，增强阅读的有效性！

四、从阅读到行动――评价促进

评价有利于促进读书活动的有效开展，能进一步激发学生阅读的浓厚兴趣。评价激励具体可从两个层面进行：一个层面是评“作品”，即开展读书笔记、“采蜜本”等书面作品征集评比和“新闻播报”“故事演讲”“知识竞赛”等比赛活动，选出优秀的“作品”，分别颁发不同等次的证书和奖品；另一个层面是，在月末、期末对学生的课外阅读表现进行综合考察，评比出阅读之星、书香少年、书香家庭、书香班级等，分别颁发贺信、证书和奖品。这样，让更多的学生在参与中得到激励，在挑战中得到肯定。这些评价激励无疑再次点燃了孩子们阅读热情的火花，进一步推动了读书活动的有效开展。

五、让阅读成为习惯――管理带动