法律文化的构成精选(九篇)

前言：一篇好文章的诞生，需要你不断地搜集资料、整理思路，本站小编为你收集了丰富的法律文化的构成主题范文，仅供参考，欢迎阅读并收藏。

第1篇：法律文化的构成范文

【关键词】犯罪构成/裁判规范/模型/原型

我们无法超越自我的局限性，也无法认识事物的本真。但在我们力所能及的范围内，这仍然是一个应当为之奋斗的理想。

——本杰明·N·卡多佐

一

当人类选择了法律这种“社会的有组织的暴力或者专门的社会控制手段”[1](p.1)之后，维持其种群生存秩序及维护其个体正当利益便获得了外部强制力的支持，以此弥补其他调控手段的局限。这是因为，“法律作为一种规则，其首要的、本位的意义在于为人们提供一种观念性的指导形象；社会交往中事先树立这种形象并在交往的全过程中时时遵从它（法以道德为基础并与之保持高度的一致性为人们树立法律形象提供了最大可能）。法律之次要意义才在于对违反规则之惩罚——以始终保持规则的权威性和有效性”[2](p.43)（着重号为引者加）。以此审视刑法，可以明了民主社会法治国家刑法规范之性质，即刑法规范不仅是行为规范，而且是裁判规范，更是一种文化规范；（注：张明楷：《刑法学》（上册），法律出版社，1997年版，第28-29页。该书对刑法规范的特征加以界定，现引注如下：“刑法规范从现象上或表现形式看，是一种裁判（审判）规范，即是指示或命令司法工作人员如何裁定、判断行为是否构成犯罪、对犯罪如何追究刑事责任的一种规范”，“刑法规范也是禁止一般人实施犯罪行为的行为规范，即刑法规范作为行为规范时，所指向的对象是一般人，它禁止一般人实施犯罪行为，给一般人提供评价行为的标准，以期一般人不实施犯罪行为”，“刑法规范的实质是国家认可的文化规范在刑法上的反映。文化规范是特定文化背景下作为伦理上、秩序上、职业上、交易上等的要求而规律个人的规范的总称”。另参阅张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，1999年版，第37页。传统法理学对法律规范模式即假定——后果的理解过于笼统含糊，没有区分法律规范的行为规范性、裁判规范性和文化规范性。）后者是前两者得到民众普遍认同即法律具有普适性的内在根据，“它为人们树立法律形象提供了最大可能”。正如布津尔所说，一项法令的真正制定者，不是立法者个人，而是群体，立法者不过是这个群体的忠诚或不够忠诚的代言人而已[3](p.71)，“法律规定是由比个人意志更为深刻的因素所决定的”[3](p.92)，这个深刻的因素就是该法律得以施行的社区范围之主文化群的道德价值取向。因为任何一个民族的活的法律必定与其宗教、道德和习俗有着基本的一致，在没有外力介入的情形之下，与该民族的道德、习俗基本甚至完全不相适应的法律是不可能自然生成的[1](p.110)。本文正是以刑法规范的文化规范性为基点，而展开对其行为规范性和裁判规范性加以论述的。

刑法之行为规范一般是禁止性规范，它用以约束所有人，规制人们不得为刑法禁止之行为，从而为人们行为从否定之方面提供指导，拟出一个行为模式，即一种“观念性的指导形象”。那么法律是如何构筑起这样的行为模式的呢？当我们把理性思维的触须伸向处于不同文明样态和程序之下的法律规制对象——所有民众之时，就发现了一个悖论性的尴尬：绝大多数芸芸众生似乎并不知道法律的具体规定（当然，这样的局面是非理想的，也是法学者羞于见到的。）基于此，可以看出行为模式的塑造更多地源于社会道德规范之要求与民众对周遭被予以制裁的危害行为的经验感受及至认同的交汇中获得对法律的浅显而朦胧的感知，从而树立起为与不为以及如何为的观念指导形象；而对危害行为的处罚一般不要求行为人认识其行为的违法性而要求认识其行为的社会危害性以作为归责理由充分说明了这一点。但是法治国和文化国的形成和发展，要求对法律的这种朦胧的、披上了面纱的认识上升至清晰的、面对面的理解，使人们成为自觉的守法者，而非由于道德舆论的驱使而成为自发的守法者。可以看出，不同文明样态之法律及其前瞻性发展对人们行为的规制正是通过这种途径发挥作用的。

现代刑法区别于近代社会以前的刑法的至关重要之处在于现代法治国的刑法规范是真正彻底的裁判规范。在前近代社会，法外用刑，罪刑擅断，正说明统治者一方面以苛酷的、非理性的法律威慑规制广大民众的行为；另一方面在认定犯罪、惩罚违法行为时，往往超越法律，任意出入人罪，凭借司法裁判官一时个人感情的波动而完成对行为的评价和对行为人的处断，民众之自由、财产和生命被视同儿戏般处置。由此可见，前近代社会刑法的裁判规范性是微弱而不充分的。而立法者在抛出一部法律并使之有效以后，国家必须充分保证该法律的可诉性，否则它只是一部“活着的死法”。刑法的目的在于保护合法权益，它要求对侵犯合法权益的行为的处罚，一方面有章可循，一方面通过严格适用的要求以约束规制司法裁判者的裁判行为，防止其逾越法律界限而滥施任意性。否则，法官的法律上裁判依据将呈多样化之势，这正是堪称典范的罪刑擅断！刑法是善良人的大，也是犯罪人的大。近代以来，无数站在人类理性前沿的先驱用血与汗“为权利而斗争”（耶林语），我们在享受这些权利时，绝不能无视对权利的新侵犯。尤其在一个习惯了以官员个人好恶定夺生杀大权的国家，在一个权利常被名义上自诩为保护这些权利的机构所侵犯的国家，倡导刑法规范的裁判规范性，更具有历史责任感和紧迫感。它将坦言面对司法裁判者：他们作为普通国民，得遵守行为规范；他们作为司法裁判者，必须严格遵循裁判规范！

二

上面谈到严格意义的裁判规范源自近代，具体而言，它是罪刑法定原则之必然要求。贝卡利亚论道：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员（他是社会的一部分）都不能自命公正地对该社会的另一成员科处刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热忱或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚”[4](p.11)，“当一部法律业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律”。[4](p.13)近代刑法之父费尔巴哈在《对实证主义刑法的原则和基本原理的修正》一书中指出：“每一应判刑的行为都应该依据法律处刑”。而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有对公民的处罚”一语更是使罪刑法定原则的精神实质照然若揭。[5]近代以降世界多个国家先后在宪法或刑法中都明文规定了这项原则。

即便人们对罪刑法定主义的教条性有着诸多非难，但人类对前近代专制主义社会对人性的压抑依然记忆犹新，哪怕是几十年及至几百年之遥。而每个历史时代都面临着一些社会控制的重大问题，这些问题则需要最有才智的人运用其智慧去加以解决。法律思想家都试图激励他们同时代人去关注他们各自时代所存在的某些尖锐且迫切需要解决的问题。对文明史的考察，可以使我们了解近代直至当代社会——在刚刚（比之人类处于蒙昧及专制制度下的历史）脱离了野蛮而扼杀人性的架构藩篱下——我们时代所关注的重心问题仍然在于对民主、人权和安宁的追求，而这一切正是当代罪刑法定之真切的思想理论基础。[6]

由此可见，罪刑法定之确立根据在于树立刑法规范的裁判规范性，以约束、规范司法裁判者的裁判行为，以尽可能地减少司法裁判行为的任意性，即为法官们提供一个裁判模式。那么这样一个裁判模式又是如何建构的呢？由于刑法是规定什么行为是犯罪以及如何处罚的法律，所以，刑法的裁判模式包括两方面内容，即罪之模型和刑之模型（罪之法定和刑之法定正是罪刑法定义的基本内涵）。一般认为，罪之模型包括以下因素：对犯罪概念的规定、对犯罪构成要件的规定、对具体犯罪的规定。而这些又源自于下述这一过程：当立法者对生活中的诸多类危害行为加以刑法评价之后，就以刑事违法性的形式建构起一个犯罪清单，这个犯罪清单就是用以惩罚法律生效之后发生的诸种危害行为的法律凭证。即立法者通过运用其抽象思维把握住生活中千姿百态的危害行为的共同特征（依凭这些特征的拥有就可以作出危害性的认识），加以类化，区别此类与彼类，而在对“原型”的抽象归纳基础上得来的“共同特征”在法律的规定中就演变为成立该犯罪的基本的、起码的条件（即要件——必要条件），如此型构了一个类行为判断的标准或规格。而标准的运用中“符合性判断”在认识论上要求被加以认定的危害行为必须符合每一个要件方能对该行为的性质得出肯定的结论，即具有该标准所表征的性质——构成某种具体犯罪。

这实际上表明，法律为约束司法裁判行为而事先在法律上建构了无数个罪的法定模型，以此比照个案。但是，由于立法资源的节约，以及法律条文形式上简洁、明了的要求，故这个模型的建筑并非由分则独立完成，而是其要件散见于总则与分则之中，乃至规定在其它法律法规之中，如大多数行政犯的空白罪状规定，加之法律语言的抽象概括性，这些都必然妨碍掌握理解个罪的模型实质。因此，学理解释应运而生，甚至在条件成熟之际，立法机关作出立法解释、司法机关作出司法解释，以解决分歧，以调整先前既有的模型。如此一来，以注释刑法学为基础的现代刑法学学科也因为研究对象的确立和研究方法的确定而得以形成，而一个学科的建立需要一个基本的理论体系和大量的专业概念。因此，在刑法学学科中，对于法律规定的个罪标准模型，我国刑法学者就用从日文中译出的一个法律概念——犯罪构成——以指称之（但这一概念的内涵及方法论意义都吸收了前苏联刑法理论的精髓，而与日本刑法学乃至大陆法系中该概念的内涵和方法论意义相去甚远，这可以归结为不同文化背景下价值范式及思维方式的不同导致对这一模型的建构上的差别）。可见，法律概念是人类语言的产物，而非自然客体的产物，其基本意义在于可以被视为是用来以一种简略的方式辨识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。[7](p.484)因此，我们讨论问题时应更多地关注概念表征的实质内容。当然，为了能够清楚地和理性地思考法律问题，我们必须建立严格的专门概念。因此，对于个罪的犯罪构成，它只是法定的模型，是一个标准，而不能将它与生活中实然的犯罪原型混淆（这也是一些学者在讨论犯罪构成时莫衷一是的原因）。由此可知，世俗生活中只存在犯罪之原型而并无犯罪之构成，只有在法律规范意义上——严格地说，是当它作为裁判规范时——才存在犯罪构成，而“行为符合犯罪构成”，就成了司法裁判者认定原型成立犯罪的终极的、唯一的根据。因为“事物的真正本质不在于事物本身，而在于我们各种事物之间构造，然后又在它们中间感觉到的那种关系”[8]。因此，刑法学界关于“法定犯罪构成与犯罪构成事实”的区分的前提，就在于将犯罪构成与危害行为孤立乃至对立起来，而没能从二者的关系中把握事物的本质——而对实然的危害行为的定性正是通过把握二者间的关系得以完成。

法律规定的犯罪构成总是具体的、个罪的，对个罪的犯罪构成的归纳抽象，形成了一般意义上的犯罪构成。很显然，它的形成过程就表明它是学理性质的，但其基本内容仍然源自法定的个罪犯罪构成的内容，这一点应当被犯罪构成概念属性之争的学者们注意。传统刑法学对一般意义上的犯罪构成概念通常界定为“刑法所规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件与客观要件的有机统一。”（注：陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第129页。传统刑法把它界定为“……的总和”（参阅《刑法学原理》第444页），受到了其他学者的批评，“不能把犯罪构成归结为各个要件的总和，而应如实地把它视为一个有机整体，一个复杂的社会系统”（参阅何秉松：《刑法教科书》，中国法律出版社1997年版，第182-183页）。我们认为，从语言的精确性而言，“有机整体”符合逻辑。）此界定揭示出了这一概念之内蕴，但我们在此要强调这样一个常不被学者注重的事实，即犯罪构成为司法裁判者提供裁判标准所具有的方法论意义——当立法完成了犯罪构成规定之后，新事物成为旧框框，再如此类的现象循着既定的观念往里装就行了。

由上述分析，似乎可以得出如下结论：个罪之犯罪构成是罪刑法定主义赋予刑法规范以彻底裁判规范性而用以规制、约束司法裁判行为的任意性而在法律上所型构的犯罪认定标准或曰模型，而一般意义的犯罪构成则是以此为基础建构的具有总则性、纲领性的学理上的一般的犯罪模型。

转贴于

三

在展开下一个问题的论述之前，有必要对几个范畴加以约定，以免引起不必要的歧义，同时亦可以作为下面论述的前提。正如上文所述，犯罪构成乃裁判之法律凭证——不管司法裁判者是否在其创造性思维中使用了这一概念，但在他对待处理的个案的定性认识过程中却遵循了这一法定模型，有时候这种遵循是通过对先前判例的下意识遵循得以实现的（而这在判例法国家则是自觉的）——为深刻理解该凭证，就需要学理解释（有权解释实则成为了法律标准之一部分），因此，犯罪构成与对犯罪构成的学理解释当属两个不同范畴，这是不言而喻的。而对犯罪构成概念的提出、历史沿革、学理解释的原则与方法以及不同法系犯罪构成模型的比较等诸如此类问题的探究，当属“犯罪构成理论”范畴无疑。而下述对于犯罪构成的内部构造的论述正是在以犯罪构成之法定内容为基础的学理解释层面上展开的。

一项原则的采纳和一项制度的设计，首先应予优先考虑的是它的可操作性。而法律手段之所以进入人类的视野，正是基于把它的规定能够施用于现实，而不同时代法律制度的差异性更源于同期的文明发展程度——后者决定手段可操作性从而决定手段的选择。同样，法律规定了犯罪构成模型，其目的也在于将其应用于实然。然而，通过对犯罪构成的分析却发现，它乃是由散见于总则、分则乃至其他法律法规中的诸要件紧密结合成的一个有机整体，其粗略性、线条性乃至单调性比起待以评价的危害行为的丰富性、多样性而且有血有肉性而言，其操作的实际可能便大打折扣。当事物的整体性愈强，其混沌性愈明显，对其本质认识愈发困难。因此，为了使“法院查明当事人之间争议的事实以后，就可以按照逻辑演绎过程把这些事实归属于某个规则之下”，就必须“在这样做之前，法官有必要先对构成该规则一部分的某些模棱两可的措施或不明确的概念进行解释。”[7](p.490-491)而在制定法国家，这种解释更多地属于学理解释，通过教育机制完成对法官的培养以直接或间接地影响法官们后来的司法裁判行为。这种学理解释的基本方向是以分析和综合的逻辑思维为指导，由犯罪构成有机整体出发，细究其内部构造，复归于整体。

以注释刑法学为基础的现代刑法学学科以刑法对犯罪之规定为其研究中心，而非实然的犯罪，后者乃另一些学科研究之对象（如犯罪学）。明悟此节，学科研究才不致偏离方向；否则，学科的独立与分立的意义便难以明了。因此，对犯罪构成的学理阐释当以法律规定为据，尤其是犯罪构成要件内容的确定，不得想当然地于法外附加条件，更不得将实然的犯罪原型呈现在诸般事实因素作为认定其赖以成立犯罪的标准要件。个罪模型是对类行为的归纳与抽象，是人的精神由感性飞跃至理性的成果，犹如绘画，寥寥数笔，勾画了“山”的基本特征，藉此人们可以认识千百种不同类型之山。而个案的外观生动之极，千变万化，何况侦查机关为查清犯罪事实、查获犯罪人总要收集诸多证据，藉此确定侦查方向、勾勒嫌疑人特征、确证犯罪时间、地点、手段、工具等等，其内容是作为法定标准之要件根本无法囊括的，因为后者是认定个案性质的最低要求。所以，标准要件的确立要能对不同个罪加以区分。而个罪间的区分主要围绕客体、客观方面、主体、主观方面加以完成，以此为基础，传统刑法学通说将一般意义的犯罪构成作四要件说，即客体要件、客观方面要件、主体要件、主观方面要件，是符合上述要求的。但有学者对主体要件、客体要件颇有微词，主张其“不可能是，也不应该是犯罪构成的必要要件。”[9]但是，犯罪构成作为法律确立的一个模型，它既是认定实然的危害行为成立犯罪的标准，同时又是否定危害行为成立犯罪的标准，以此实现约束、规制司法裁判行为，设若模型之中无主体要件、客体要件，又怎能完成其裁判规范性质的任务？的确，司法中追究犯罪以客体已受侵害、犯罪人符合条件为前提，但前提的存在以及以后程序中对行为性质的认定正是以犯罪构成这一模型为参照。某些个罪，客体迥异，故在法律上严加区分，如作为裁判依据的法律尚不能将个罪加以区分，司法裁判者面对千奇百怪的个案，又是凭什么对它们以“某某罪”之名义加以惩罚的呢？恐怕最终只能以“犯罪成立、予以处罚”这样笼统含糊的判决敷衍了事吧！譬如，同是破坏交通工具，如对客体要件不加区分，怎能区别破坏交通工具罪（危害公共安全）和故意毁坏公私财物罪（侵犯财产权）。对于主体要件，法律从刑事责任年龄、刑事责任能力（某些个罪要求特定身份）方面予以资格确认，实然中如行为人不符合此资格，故法官们就不得认定其犯罪，这乃是法定模型作为裁判规范对司法裁判者的必然要求。刑法规范作为行为规范，禁止任何人实施刑法禁止为的行为；刑法规范作为裁判规范，纳入其处理范围的仅限于行为人符合犯罪构成主体资格的行为。因此，作为裁判规范一部分的犯罪构成必定要求主体要件。在此，我们大可不必担心因为主体要件是一种法定资格，而大多数普通善良公民就成为“犯罪主体”，因为，犯罪构成的主体要件仅仅是法律对主体的资格确认，而“犯罪主体”这一概念是无法表述这种意义的，它是指实然犯罪中的犯罪人（当然，这需要对一系列概念加以重新界定，故笔者甚为赞同冯亚东老师提出的“概念刑法学”的建立[2](p.196)。

传统刑法学关于犯罪构成“四要件说”的分解理论是恰当的，它既解决了犯罪构成整体性强而操作性弱的缺陷，又不致于把犯罪构成这一模型拆解过细，避免管中窥豹，各执一端。（注：“要件说”之争由来已久，主要有“二要件说”“三要件说”“四要件说”“五要件说”等，其中每种观点又有不同说法。具体内容参阅陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第124-127页。）但在对各要件内容的确定、概念的界定上，应遵循为人类经验证明了的逻辑思维原则：(1)要件是犯罪构成分解后的产物，其基本的意义仍然是“模型”；分解后诸要件相互之间绝对不能交叉重合，否则就完全违背了逻辑学的原理。(2)对各个要件的“定义不能是循环的”，即“下定义的概念不能直接或间接地包含被定义概念……如果违反这条逻辑规则，或者犯‘同语反复’或者犯‘循环定义’的错误，这两种错误的结果，都不能揭示概念的内涵”[10]。譬如，传统刑法学对客体要件界定为“刑法所规定的、为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系”，该定义的逻辑不当是显而易见的，因为客体要件仅仅是认定犯罪成立的一个要件，只有诸要件俱符合，最终做出终局认定以后，才能认定危害行为为犯罪行为。（注：基于上述认识，笔者对犯罪构成的四要件作出下述不成熟的定义，以求同仁指正：客体要件，是指刑示所保护的合法权益；客观要件，是指刑法所规定的危害社会的行为；主体要件，是指刑法所规定的达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人（法人另当别论）；主观要件，是指刑法所规定的主观心理状态，即罪过，一般包括认识因素和意志因素。）

司法裁判者通过其创造性思维完成对个案符合性判断，一方面以犯罪构成要件为标本，将个案中被证实的事实加以印证，即“块块分割，逐块分析，综合评价”[2](p.173)——首先得出“要件符合性”认识，此际，基本上完成了行为的定性分析；但另一方面“整体大于各孤立部分的总和”（贝塔朗语），在完成要件符合性肯定认识之后，还要综合全案，作出“个案符合犯罪构成”的最终认定，尤其是对那些危害性处于刑法判断临界点上的行为的定性分析，更应注重于此。而这些，都是作为裁判依据的犯罪构成的应有之意。如果说犯罪构成的诸要件是正面予以认定犯罪的标准，那么排除犯罪性行为的诸要件则是从反面予以排除成立犯罪的标准，正反面结合，才成为认定犯罪成立与否的法律凭证。而“行为符合犯罪构成”这一认定犯罪的本质便获得了更为丰富的内蕴。我国刑法第十三条“但书”规定亦具有相同功能。

四

由此可见，犯罪构成之意义一方面在于使司法裁判者对被提起诉讼的危害行为作出罪与非罪、此罪与彼罪的司法裁判树立标准，从而约束规制司法裁判行为，另一方面通过对犯罪构成的阐释进一步深化对模型的理解，使其具有事实上的可操作性，从而丰富和深化刑法学学科理论的深入研究。当循着这一逻辑讨论犯罪构成时，下述这一问题就必不可少地须加以回答：对于两可行为应当如何适用犯罪构成这一法律模型？（注：张明楷：《刑法法》（上册），法律出版社1997年版，第348-354页。该书对“两可行为”的概念、客观性、特点及处理作了较详细的阐述。）

模型标准的树立源自人类经验的理性总结，因此标准的科学性与合理性取决于下列因素：人类经验的丰富程度、总结者思维触及的经验素材的典型性、理性总结的方法及纳入总结的经验多寡等。在立法超前现象中，这类标准的确立更多地受制于我们民族对自己权利和地位的感情以及执行物质技术条件所能控制的范围。因此，犯罪构成这一事先拟定的裁判模式在面对浩森无穷的生活现象时常常显得捉襟见肘，两可行为这类处于临界点上的危害行为的大量涌现也常使司法裁判者们为之气结。

刑法在现代社会是以保障法的面貌出现的，“对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。”[11]这是因为，作为犯罪成立的前提是行为具有严重的社会危害性，而根据社区主文化群道德价值取向决定的社会危害性本身并无量的程度分界线，立法者乃是以刑罚这种严厉制裁手段的应用来对其他法律无法规制的行为加以调整从而在观念上为社会危害性划出一个犯罪与一般危害行为的界线。当刑罚手段被无可奈何地加以利用以规制某类危害行为时，该类行为便具有了刑法上的犯罪属性。这种无可奈何的选择实际上蕴含着这样一种思想：“只是当一般部门法不能充分保护某种合法权益时，才由刑法保护；只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时，才能适用刑法”[12]，即刑法具有手段选择的补充性。正如德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害”[11]，因而，“刑罚之界限应该是内缩的，而不是外张的，而刑罚该是国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的‘最后手段’”[13]。随着人的心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增强，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。[4](p.44)同样，也应当降低刑法的适用率。因此，刑法的谦抑性正是刑法价值取向。所谓谦抑性，又称刑法的经济性或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。[14]这条原则同样适用于司法实践。作为这种价值之载体的裁判规范，对于两可行为的非犯罪化处理就顺理成章了，这不仅不违反裁判规范的要求，而是从整个刑法的价值构造上挖掘出该制度的实质——所有的制度都是以一定的价值追求为指导的。因为，两可行为的性质本身就说明其他法律制裁手段具有充分的存在空间，“最后手段”的选择毫无必要。

工程，它既需要伟大的立法者，更需要忠诚的实践者。[15]

【参考文献】

[1]梁治平．寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究[M]．中国政法大学出版社，1997．

[2]冯亚东．理性主义与刑法模式[M]．中国政法大学出版社，1999．

[3]布津尔．法律社会学[M]．上海人民出版社，1987．

[4]［意］贝卡里亚著．论犯罪与刑罚[M]（黄风译），中国大百科全书出版社，1996．

[5]陈兴良．刑法适用总论（上册）[M]．法律出版社，1999.p.3．

[6]张明楷．刑法格言的展开[M]．法律出版社1999.p.17-41．

[7]［美］博登海默著．法理学；法律哲学与法律方法[M]．（邓正来译），中国政法大学出版社，1999．

[8]梁治平．法律的文化解释[M]．生活·读书·新知三联书店，1998.p.4

[9]杨兴培．犯罪构成的反思与重构[J]．政治论坛（中国政法大学学报），1999(1)．

[10]陈康杨．法律逻辑原理[M]．四川大学出版社，1998.p.54．

[11]陈兴良．刑法哲学[M]．中国政法大学出版社，1998.p.7．

[12]张明楷．刑法学（上册）[M]．法律出版社，1997.p.18．

[13]［台］林山田，刑罚学[M]．台湾商务印书馆，1985.p.128.转引自张明楷．刑法学（上册）[M]．法律出版社，1997.p.18

第2篇：法律文化的构成范文

（一）国际刑事法院对于文化遗产犯罪的管辖权范畴过于狭窄根据《国际刑事法院罗马规约》的规定，国际刑事法院将文化遗产犯罪作为战争罪管辖。这就表明：只有战时的文化遗产犯罪才能为国际刑事法院所管辖。《国际刑事法院罗马规约》的这些规定带有很大的局限性。事实上，国际上很多掠夺、毁坏严重文化遗产的行为并不限于战争时期。如2001年发生的阿富汗毁佛事件，阿富汗炸毁了著名的世界文化遗产———巴米扬大佛，这一严重毁坏文化遗产的事件并不是发生在战争时期，因而国际刑事法院无权管辖。即使文化遗产犯罪发生在战争时期，国际刑事法院也未必具有管辖权。如2003年伊拉克战争中，伊拉克国家博物馆文物大量被暴民劫掠，共丢失了17万件记录着人类6000年文明史的文物，成为“二战”以来最严重的文化遗产被劫掠、破坏的事件。但是，伊拉克文物劫掠事件并不是交战双方所为，而是暴民所为，因而不属于国际刑事法院的管辖范围。可见，现有的国际刑事法院对很多严重侵犯、毁坏文化遗产的犯罪行为并没有管辖权。（二）跨国非物质文化遗产犯罪难以追究《保护非物质文化遗产公约》本身缺乏强制性的实施机制，因而侵犯非物质文化遗产的行为难以通过该公约得到包括刑事责任在内的处罚，同时，《国际刑事法院罗马规约》所规定的战时文化遗产犯罪基本上是针对有形的物质文化遗产，因而该规约也难以追究跨国非物质文化遗产犯罪。事实上，战争时期侵犯非物质文化遗产的行为往往很严重。（三）国际多边刑事司法合作机制缺乏实际运作的平台文化遗产国际刑法保护的实施在很大程度上依赖于各国国内对于文化遗产犯罪的刑事处罚，而国家的刑事管辖权又受到属地原则的限制。因此，加强国际刑事司法合作，对于打击跨国文化遗产犯罪具有重要的意义。当前，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》、《联合国引渡和刑事司法协助示范公约》等多边公约，虽然建立了联合国主导下的全球性的国际刑事司法合作机制，但是这些国际多边刑事司法合作机制还基本上停留在立法层面，缺乏实际运作的平台。（四）引渡中的双重犯罪原则阻碍了跨国文化遗产犯罪的打击引渡是各国制裁国际犯罪的主要手段。双重犯罪原则是国际上公认的一项重要的引渡原则，有关引渡的国际公约和各国的引渡法律普遍确认这一原则。双重犯罪原则，又称“相同原则”，是指可引渡的犯罪，依照请求引渡国和被请求引渡国的法律都认定为犯罪的行为。[1]在打击跨国文化遗产犯罪中，双重犯罪原则并不利于各国的刑事司法合作。文化遗产犯罪只是学术用语，在国际刑法上还没有“文化遗产犯罪”这一罪名，加之文化遗产这一概念本身难以界定，各国国内刑法所规定的文化遗产犯罪在是否构成犯罪以及犯罪的构成要件、具体罪名上并不一致，因而，很多跨国文化遗产犯罪不符合双重犯罪原则而难以引渡，这不利于国际合作打击文化遗产犯罪。

解决文化遗产国际刑法保护司法困境的路径

（一）在《国际刑事法院罗马规约》中单独设立“侵犯文化遗产罪”建议修改《国际刑事法院罗马规约》，在规约中增设“侵犯文化遗产罪”。“侵犯文化遗产罪”的构成要件如下：1.本罪的主体包括自然人、团体、组织、国家等等。2．本罪的主观要件是故意。3.本罪的客体是指侵犯了人类社会以及国家对于文化遗产的各项权利。这里的文化遗产不仅包括物质文化遗产，而且包括非物质文化遗产。4.本罪的客观方面是指战时或和平时期实施了国际公约所禁止的掠夺、毁坏、盗窃、非法转移、亵渎使用、破坏传承等严重侵犯文化遗产的行为。（二）完善国际刑事司法合作机制一是订立专门性的文化遗产国际刑事司法合作公约，促进打击文化遗产犯罪的多边刑事司法合作。二是加强双边刑事司法合作。双边刑事司法合作是指国与国之间的刑事司法合作。双边合作机制具有灵活、简便易行、适用范围广的特点，非常适合打击文化遗产犯罪的国际合作。双边合作机制目前为各国刑事司法合作所普遍采用，如美国已与100多个国家签订了双边刑事司法合作的协议。（三）在文化遗产犯罪的引渡中可适用双重犯罪原则的例外由于各国对于侵犯文化遗产的行为是否构成犯罪以及构成哪类犯罪或哪种犯罪分歧较大，因而引渡中双重犯罪原则的适用阻碍了打击文化遗产犯罪的国际司法合作。鉴于此，笔者建议在有关跨国文化遗产犯罪的引渡中可适用双重犯罪原则的例外。所谓双重犯罪原则的例外，是指在特殊情况下，引渡客体的行为按照被请求引渡国的法律不构成犯罪，也可被引渡。双重犯罪原则的例外是双重犯罪原则的发展趋势。2003年《联合国反腐败公约》第44条第2款规定了双重犯罪原则的例外情况，“……缔约国本国法律允许的，可以就本公约所涵盖但依照本国法律不予处罚的任何犯罪准予引渡。”《公约》这种例外性规定，将更加有利于缔约国之间顺利和简便地执行引渡程序。[2]

加强中国文化遗产刑法保护的若干建议

第3篇：法律文化的构成范文

[关键词]国有企业 内部控制 内部环境

[中图分类号]F276.1；F275 [文献标识码]A [文章编号]1009-5349（2013）11-0128-01

当前我国国有企业虽然在内部控制上做了有益的探索并取得了一定成果，但距离先进的国际企业内部控制水平还有一定距离。内部环境对于内部控制的基础作用发挥不充分，会影响内部控制作用的整体发挥，所以，分析内部环境各构成要素之间的关系以及对内部控制整体作用所发挥的影响就很有必要。本文旨在从内部环境的构成要素入手，对内部环境的各个要素进行分析。

一、内部环境的构成要素

《企业内部控制基本规范》第二章第十一条至十九条共九个条款规定了内部环境的组成要素，具体体现在治理结构、机构设置及权责分配、内部审计、人力资源政策、企业文化、法律环境等方面：

（一）治理结构

治理结构由股东大会、董事会、监事会、经理层组成，以决定企业内部决策过程为工作目标，引导利益相关者参与公司治理，科学合理的公司治理结构应能相互监督、相互制约和相互牵制并能够协调公司不同产权主体之间的利益冲突，达到最大限度减少成本的目标。

（二）机构设置及权责分配

在基本的组织框架上，企业应结合业务特点和内部要求设置内部机构，明确职责权限，将权利与责任落实到各责任单位；企业依照专业化分工、有效协调和精简节约的原则进行机构与部门的设计，并明确各个管理层次的内部控制职责和各部门在业务流程中的权责。

（三）内部审计

内部审计是内部控制的特殊构成要素，它是单位内部建立的一种独立的评价监督部门，独立于各项生产经营活动之外，是对内部控制除内部审计之外的控制手段的一种再控制，是企业完成自我评价的一种活动，是风险管理至关重要的组成部分，是内部控制体系中顶端的组成要素。

（四）人力资源政策

内部控制是全面、全员、全过程控制，人力资源尤其是关键岗位和关键环节员工内部控制意识和贯彻执行内部控制流程的能力对于内部控制效果的发挥非常重要。完备的内部控制体系会因为人力资源政策的不当和人力资源的不充分而不能充分发挥作用。

（五）企业文化

企业文化是在企业成员相互作用的过程中形成的，为大多数成员所认同的，并用来教育新成员的一整套价值体系；企业文化形成了企业的自我约束，而内部控制过程更多地体现的是外在约束，防范并遏制“非我”，保护并促进“自我”；企业文化的建立有助于降低内部控制成本，提高其有效性。

（六）法律环境

内部控制目标要求企业的经营管理应严格符合国家的法律法规，在生产经营过程中防范法律风险，降低由法律风险引起的潜在损失；当前企业市场化程度的提高引致的企业对法律环境的依赖程度不断加大；基本规范将法律环境作为内部控制内部环境的组成要素加以明确。

二、内部环境构成要素之间的关系

（一）治理结构、机构设置、内部审计之间的关系

治理结构是企业经营决策权利的核心，是企业经营管理的基本组织框架，是满足现代企业所有权与经营权相分离特征的必要安排；在企业内部控制体系中，董事会对控制体系的建立、完善和运行负责，监事会对董事会建立与实施内部控制进行监督，公司管理层对内部控制制度的有效运行承担责任。在治理结构下设立满足企业生产经营和内部控制所需要的职能机构，要考虑企业现有的规模和其所处的生命周期，遵循有效管理幅度、权责对等、动态适应性等原则，以完成企业任务为目标，结合内部控制体系的有效性，不断进行反馈和修正，明确各机构的权责分配。内部审计作为内部控制的一种特殊形式而独立存在，其职能的本质就是对内部控制的再控制，以监督、评价、控制和服务职能的具体体现实现其防护性和建设性作用，对在监督检查中发现的内部控制缺陷，按照有关程序进行报告，以保证内部控制的有效性，促进企业以最好的方式实现发展目标。

（二）人力资源政策、企业文化、法律环境之间的关系

人力资源政策的出发点是使每一位员工能在工作中发挥他们最大化的主观能动性，与企业发展一体，实现个人目标与企业目标的完美融合；企业文化是在潜移默化中培养出来的规范企业人大多数行为的不成文规则，其重要性恰恰在于它能够挖掘企业大多数的智力资源，整合企业大多数人的发展目标，有助于提升员工的素质，这与人力资源政策的目标不谋而合；企业文化和人力资源的有效结合，能够提炼员工的凝聚力和向心力，以企业长远目标为核心，凝聚员工的努力。内部环境下的法律环境也是从“人”的角度出发，要求企业从经营层、管理层到执行层，所有人员都要有法律意识，高度重视法制教育的重要性，充分发挥企业法律机构和具体法律工作人员的作用，就可有效降低法律风险的人为因素，最大程度控制法律风险。

【参考文献】

第4篇：法律文化的构成范文

[关键词]非物质文化遗产；私法保护；现状

[中图分类号]G122；D923[文献标识码]A[文章编号]1005-6432（2013）28-0070-02

1分类保护的思路

众所周知，统一、全面的保护方式，对非物质文化遗产这种门类杂多的保护对象而言，是难以想象和企及的。如此，分类保护一直被认为是一个可以取得实效性的思路。但我国的法律文件却没有对非物质文化遗产进行分类定义。2011年出台的《非物质文化遗产法》第2条只对非物质文化遗产进行了整体定义。至于该条后半段对范围进行的描述，由于没有分类标准，不能认为是类型，只能被看成是对状态的描述。不能根据其列举的六个方面进行分类保护。由于这部法律的立法思路是和《保护非物质文化遗产公约》保持一致，我们可以推知我国法律对非物质文化遗产的分类是沿用联合国教科文组织的分类。该组织在其的《人类口头和非物质遗产代表作申报书编写指南》中将非物质文化遗产分为文化表达形式和文化空间。但这种分类仍然过于综合，只适合作为公法保护的客体分类。我国理论界有一种观点是把非物质文化遗产分为民间文艺和传统技艺，这是从可知识产权性的角度对非物质文化遗产进行的分类。即民间文艺主要和著作权有关，传统技艺主要和专利权以及商业秘密权有关。这种分类和世界知识产权组织的分类基本一致，该组织“遗传资源、传统知识和民间文艺政府间委员会”建立的目标就包括关注传统知识和民间文艺（传统文化）的保护在内，并坚持把两者区别对待。但到目前为止，这在我国仍然只是一种学理上分类。

2《非物质文化遗产法》的规范指引

从我国《非物质文化遗产法》来看，其立法目的在于为非物质文化遗产提供行政保护，故未规定直接的私法保护内容。但该法有两个条款是涉及私权关系的：

其一是该法第5条第1款：使用非物质文化遗产，应当尊重其形式和内涵。以及第2款：禁止以歪曲、贬损等方式使用非物质文化遗产。本条规定虽没有直接对非物质文化遗产进行赋权，但其确立了不尊重、歪曲和贬损非物质文化遗产的行为是一种民事侵权行为，可以适用民法的规定，让行为人承担民事侵权责任。这可以被看成是为非物质文化遗产提供了间接保护。但是该条规定得过于概括，而且出现在一部行政法性质的法律中又没有规定具体法律责任，使得它适用于民事纠纷的效率大大降低。特别是对一些“球”的行为几乎没有“规范指引”的作用。例如：对于外来使用者使用非物质文化遗产但不标示其来源的行为，上述条款难以判断它是否属于“歪曲、贬损”。站在外来使用者的立场，会认为他们使用的是公有领域中的资源，故不需要标示来源；但在非物质文化遗产的来源群体或个人眼中，这种行为是对他们作为“创造者”的身份的不尊重，甚至会严重伤害他们的感情。对这类纠纷，我国法律不能提供明确的规范依据，这说明对非物质文化遗产的保护，法律存在“真空地带”。

其二是该法第44条第1款：即使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。事实上，在《非物质文化遗产法》的立法过程中，对是否应在该法中全面规定非物质文化遗产的知识产权保护的问题，一直存在较大争议。焦点主要集中在应否规定民间文学艺术作品的著作权保护问题上。最后，考虑到该法的基本定位和立法技术上规定知识产权保护的困难，立法机关否定了在该法中规定知识产权保护内容的意见，但鉴于实践中因使用非物质文化遗产引起的知识产权纠纷时有发生，故作出了第44条的衔接性规定。

从这个衔接性的规定看，我国现行立法对非物质文化遗产的知识产权保护存在两个明确的倾向：其一是倾向于把非物质文化遗产的知识产权保护问题限定在“使用非物质文化遗产的过程中”；这意味着我国法律不承认存在一个自立的非物质文化遗产本身的知识产权。其二是倾向于利用其他部门法，为非物质文化遗产提供间接的知识产权保护。非物质文化遗产这个在公法中被综合的整体性概念，在私法保护上完成了分解。一项非物质文化遗产只要能成为其他法定的知识财产，满足相关法律规定的构成要件，即可得到相关法律的保护。例如：一项民间舞蹈，其表演者享有《著作权法》规定的表演者权，有权许可他人录音、录像并收取报酬。一项传统工艺技能如能满足《专利法》规定的申请专利的条件，则可以成为一种专利技术得到《专利法》的保护。另外我国《专利法》正在建立传统知识审查制度，如果能够证明申请专利的技术利用了传统知识，则该技术不能被授予专利。这为那些自身不能成为专利的传统技艺提供了间接保护。同理，如果一项传统技艺构成商业秘密。则可以得到《反不正当竞争法》的保护。关于非物质文化遗产能否成为注册商标，则存在争议。否定者认为，商标是经营者用来使自己的产品或服务与其他经营者的产品或服务相区别的标志。能够取得商标注册的是非物质文化遗产的衍生产品，而该产品并不是非物质文化遗产。如根据“内联升千层底布鞋制作技艺”制作的布鞋可以获得注册商标，但这种“技艺”不能申请注册商标。这种观点值得商榷。因为非物质文化遗产的情况比较复杂，其形态既包括非物质的，也包括物质的。例如根据一项民间技艺制作的乐器，它是这项技艺的衍生产品，但它也可能是某民间音乐必备的演奏乐器，此时音乐和乐器是二合一的东西，所以这种乐器仍然应该作为非物质文化遗产加以对待。如果乐器取得了标识其非遗价值的商标注册，也就等同于非物质文化遗产获得了商标注册。另外非物质文化遗产可能获得集体商标注册或证明商标注册，应无异议。所以非物质文化遗产可以获得《商标法》的保护。

3对现状的后果分析

上述两个倾向说明，我国在立法的思路上，主张用《知识产权法》来填补非物质文化遗产保护方面的法律空白，并依据知识产权的分类标准，对非物质文化遗产提供分类保护。但贯彻这个思路，会带来了两个严重后果。其一是间接保护的做法，相当于把其他各种现有法规的立法目标强加到非物质文化遗产领域，这种保护不但没有形成一个稳定独立的价值追求，反而肢解了《非物质文化遗产法》已经确立的价值目标，可谓是“公法唱戏，私法拆台”。容易变成为了保护而保护；其二是表面上为非物质文化遗产提供了多渠道广泛的法律保护，实质上受保护的文化事项却非常有限，因为：大多数民间文学艺术并不能满足《著作权法》要求的作品的构成要件。我国《著作权法》第6条规定，民间文学艺术作品的保护由国务院制定。但对什么是民间文学艺术作品却没有定义。很多人对这一授权性条款给予了厚望，希望它能为民间文学艺术的保护降低门槛，但国务院至今没有出台保护条例。从我国《专利法》的规定看，能够获得专利的非物质文化遗产主要是传统手工艺这一类，而且对于发明和实用新型专利必须具备新颖性这一构成要件。而传统手工艺世代相传，如果为比较广泛的人群所知，则不具备新颖性，不能获得专利。即使对于那些能够满足专利申请条件的非物质文化遗产而言，高额的申请、实施、维护专利的成本，对于大多数的遗产持有人来说也是难以承受的。至于《商标法》，其主要作用在于防止他人使用注册商标。通过将那些非物质文化遗产的衍生产品和服务注册成商标，能够起到保护非物质文化遗产的作用。但能获得商标注册包括能够获得地理标志保护的非物质文化遗产，主要是那些可商品化的遗产类型，他们对于广泛的非物质文化遗产来说只是很小的一部分。更何况，在遗产领域，“商品化”早已作为一个危险的话题，广被质疑。在实务中，这种法律保护常常陷入正当性论辩的旋涡中。如我国国家级非物质文化遗产“铜梁舞龙”，于2004年成功获得了服务商标注册，商标权人为重庆市铜梁县高楼镇文体服务中心。不经其许可，连本地人也不能使用“铜梁舞龙”这项基于广泛流传于该地区的传统舞龙艺术而形成的名称。类似的争议还广泛存在于那些两个或两个以上不同地域或民族共享同一项非物质文化遗产的领域。

可见，这种用知识产权法来填补非物质文化遗产保护方面的法律空白的思路，虽然有节省立法成本的功效，但是也制造了新的“混乱”。这又应和了一句老生常谈：法律常常以解决老问题为目的，而结果却难以避免产生出更多的新问题。

参考文献：

[1] 高丙中非物质文化遗产：作为整合性的学术概念的成型//高丙中民间文化与公民社会[C].北京：北京大学出版社，2008：54.

[2]信春鹰中华人民共和国非物质文化遗产法释义[M].北京：法律出版社，2011：3，59，279，281，282.

第5篇：法律文化的构成范文

论文关键词 后现代 国际私法 虚无主义 单边主义

一、案例概要

德国卡尔斯鲁厄高等法院于1996年11月25日做出一个判例：一对摩洛哥夫妻在摩洛哥结婚并移居德国，丈夫后来加入德国国籍。他们想在德国收养一个摩洛哥小孩，根据德国国际私法应当适用摩洛哥的法律。而摩洛哥的伊斯兰法律禁止收养。按照德国的司法判例本来可以依照德国公共秩序保留条款排除伊斯兰法律的适用。但卡尔斯鲁厄高等法院却援用了《联合国关于保护儿童权利公约》第20条第3款的规定。该公约强调了对儿童“文化身份”的保护，包括他的语言，他的文化价值观，他所生活的国家的价值观等。在该案中，除了要考虑西方国家的收养制度外，还要考虑到伊斯兰法律对儿童设立的“卡法拉”制度。卡尔斯鲁厄高等法院认为，在收养时，要考虑到儿童教育的连续性以及儿童的种族、宗教、文化和语言上的出身。鉴于此，卡尔斯鲁厄高等法院将此案发回重审。该案例是典型的“后现代”国际私法案例，因为该案例进行裁判的依据并非是主流的国际私法理论，如，以为基础的“礼让理论”，以法律关系的“本座”为基础的“法律本座说”理论，强调现实主义和民族利益的“民族主义”的国际私法理论。同时该判决也未采用德国当代最著名的国际私法学者克格尔教授所主张的“利益分析”理论，即强调法律的选择应该对以下的“判决一致性”的利益，“法律确定性和可预见性”的利益，以及“公法的利益和国家的利益”等主要的国际私法理论下的利益加以综合考量。该案例法律选择的依据源于对文化多元化的认同与尊重，尊重文化多元化在法律领域反映为尊重法律多元化，尊重“文化多元化”是一种后现代主义所主张的理念，因而，以尊重文化多元化和法律多元化为依据的判决是一个典型的后现代主义的判决。

二、后现代视域下的法律

国际私法主要是协调和解决各国法律间的冲突，把握法律冲突应该对准确理解各国法律。对于法律的不同理解则会影响学者对法律冲突的把握，进而影响法律冲突解决方式的确定；而法律冲突解决方式是国际私法的一种具体表现形式。因此，要探究后现代主义思潮对于国际私法的影响，最应该把握后现代主义思潮对于法律概念的影响。

后现代的法律理论在法律概念的理解上，在法律的本体论上，主张法律是“地方性”的、“区域的”，同时在法律的认识论上，以往理论认为的法律“主体”的意识，本身便是社会现实语言与知识的一种表现，“主体”观念本身，便是一种社会构成。这样，自由意志的主体“我或我们”是不存在的。人们明示或默示的“主体”完全是由社会、历史、文化与语言构成的。后现代法律理论中的所主张的“法律地方性”是强调福柯的观点，即国家的权力已经被“学科权力”所取代，国家权力以者理论为基础，是一种一方得益他方受损的权力，其组织形式是集中化，运转方式是自上而下。它依赖力量的，服从的，约束的话语。而学科权力不强调中心，他通过社会运转，其作用是零碎的细微的。这种学科权力对国家权力的替代，不仅意味着“权力的去中心化”，也反映为德里达所主张的对“逻辑中心”的解构，即不同观念思想之间不存在谁为基本谁为次要的问题，它们之间是相互依赖的关系。在法学理论中，表现为打破法律知识统一性的观念，正如杜兹纳、沃灵顿和麦克威福以为“现代性的正统法理学建构这些理论，即将法律塑造为一致性的规则体或原则体，或者意志表达和意图的统一体……其主导策略是试图为法律文本编织成一个唯一无裂痕的面纱，其中不断产生，环流和重复权威的平衡的类型。”而后现代的法理学就是为了揭穿这一面纱，同时后现代法学理论强调“主体消灭”，因而认为，法律主体的自我意识对法律知识施加的影响是不存在的。如果法律主体无法施加对法律知识的影响，那么法律知识本身能在特定地语境下拥有明确性。后现代法学理论强调的“地方性”和“主体消亡性”的目的是为了提出法律的多元化，也在于释放被主流法律理论边缘化了的主张与利益，并希望所有法律知识可以平等的存在，而一个开放的环境必须允许这种多元的存在。正如该案例中所强调的文化多元和法律多元的重要性。

三、后现代视域下的国际私法

在国际私法的领域内，后现代的法学理论所主张的法律多元化，是强调法律选择中不应对本国利益过分推崇，以及对包含其中本国文化的过分推崇，应该认识到所有法律知识是平等存在的，不分优劣；同时主张各国的法律主体（立法机关与法院）对于各国法律的分析和解读是虚幻的，因为法律主体是“不存在”的。具体而言，后现代的法律理论对于国际私法这个部门产生了下述几个方面的影响。

（一）解构了部分当代的国际私法理论

德国当代国际私法代表人物克格尔主张对于法律选择这一问题，应当适用“利益分析”的方式确定哪一个国法律为最终的准据法，用以解决相对应的涉外民商事法律冲突。而这一决定是通过法官对各国法律进行理解和解读后，权衡法律背后隐藏的利益或主张，确定其中一部法律为最合适的法律。而这个与后现代的法学理论是相悖的。首先，后现代的法学理论主张法律实践主体的“消亡”，因此在这样的观点下，法官能否真正地、准确地把握本国法以及外国法都是值得怀疑的。即使承认法官能够准确理解本国法与外国法，那根据后现代的理论所主张的法律多元性，本国法与外国法本身就不是一个具有明确含义的统一体和者意志的统一体。本国法与外国法能在不同的“语境下”呈现出不同的意思，因此将本国法与外国法加以衡量会得出不同的推论，它们可能在某一语境下，表意完全一致，也可能在另一个语境下，表意完全冲突，前者称为国际私法法律间的“虚假冲突”，适用哪一个法律都可以接受，后者称为国际私法法律间的“真实冲突”，更多地考虑用一种“尊重”地态度来选择法律。克格尔所主张的“利益分析”理论可能会变得没有实际意义。

（二）解构了国际私法的统一实体规范的可行性

有部分学者认为，国际私法中的跨国民商事争端的最终解决方式应该是建立一个统一的实体规范来解决。后现代主义的法学理论认为，法律是由社会、历史、文化和语言构成的，并非由法律实践“主体”的解释或者解读加以确定。不可否认，国际私法存在的前提条件之一就是承认各国立法间的差异。而立法的差异是由社会背景、历史脉络、文化内涵、语言方式等方面的差异综合推动的。根据后现代主义的法学理论，要从不同立法间提炼出一个统一的标准是难以实现的，相反在强调保留和尊重多元文化、多元法律的理念下，当前这种法律选择的方式，可能更好地实现这样的理念和目标。

尽管后现代主义理论给国际私法的理论方面带来了一种新的理解和施加了影响。但后现代主义理论内在具有的固有缺陷——造成法律的虚无主义，从根本上解构法律将使得国际私法存在变得没有意义。因此，国际私法学界对于它的接受是非常谨慎的，甚至是抵触的。首先，在于反主体性。后现代的法学理论认为，法律从始至终都是一种自在自为的“文本”，其中，不存在主体的自我意志的因素，然后法律实践中，我们也不能否认“主体性”的存在，因为如果法律中不承认主体的意识，意味着法律不存在“善恶”的理性判断。但是我们发现不管在哪一个法律部门中都能发现法律“理性”判断的存在。因而后现代的法学理论所主张的“主体消亡”论在某些情形下难以自圆其说。同时，其“地方性”的理解也存在自身的缺陷。后现代法学理论认为，在“地方性”这个范围内是有权威性的，但后现代法律理论并没有给出“地方性”的范围大小，如果足够的大，同时又承认在这个范围内有一个权威性。那么这与原先的正统法律理论有何区别？后现论似乎并没有实现对正统理论的。因为“地方性”是解构一定范围内的权威性，而它的理论支撑却是一个更小范围中的权威性，如此逻辑推论会使整个理论自我颠覆。由于后现论所主张的“地方性”和“主体消亡”理论都难以自圆其说，同时这两个主张逻辑推论的最终是实现“去中心化”、“去意识形态化”，这与法律所强调的“权威性”、“正当性”的理念所冲突，坚持这一理论无疑会使法律最终走向虚无主义。作为本来与实体法存在区别的冲突法，强调法律主体如何进行法律选择，是无法忽略法律的“主体性”。因而，国际私法是无法全盘接受后现代的法律理论。

第6篇：法律文化的构成范文

关键词：大学生 道德教育 法制教育 一体化

时代社会的发展，当代人富了口袋，却贫了脑袋；重视自己、而忽视他人。冲击大众视觉及思维的各种社会事件屡屡频发，如：南京彭宇案、天津许云鹤案、佛山小悦悦案，无不发人深省。为把握好当今大学生的思想法律素质状况，笔者于2012年5月向大学生开展了关于大学生道德素质与法律素质现状的调查。本次调查共发放调查问卷380份，收回有效问卷356份。有效回收率93.7%。调查问卷显示当代大学生的思想主流是积极、健康和向上的，且大学生具有更强的法律维权意识。但大学生缺乏社会政治经验和社会实践经验，对待事物的辨别能力弱。

一、当前大学生道德与法律素质现状

（一）具备基本的道德素质与法律素质

国民素质的教育从幼儿开始，做为当代大学生，自幼年开始的家庭熏陶、学校教育、直至大学生的独立思考和看世界时期。大学生已经形具备有基本的道德素质和法律素质，尽管电影、电视、报刊、网络等信息传播将形形的世界文化传播于青少年一代，当代大学生感受着世界文化的同时，也产生了中国传统文化和世界文化的碰撞与冲突。在碰撞与冲突中，传统的文化、价值观念都受到挑战，大学生做为一个独立的活跃的思考主体，将根据自己的实际和需求来审视和筛选，因而在当代大学生中没有"一统天下"的主流思想，拜金主义、功利主义等各颓废思潮一直在青年大学生思想中孳息着。但，通过问卷调查显示，当代大学生主流思想的积极健康、向上性。如：评价在没有人看见的时候看见他人遗失的财物，大学生的行为选择。70.14%的大学生的做法是：捡起来，设法寻找失主。如：小月月事件，假设做为大学生的你是路人中的一个，你该如何选择。42%同学确定，会伸出援手，在生命危机时刻，不该过多考虑个人得失。仅有8%的同学认为帮助小月月，也许会给自己带来麻烦，选择绕道而行。如：问卷：如果你捡到了别人丢失的东西，自己占为所有了。你认为你的行为构成违法吗？47.8%的同学认为构成违法。调查问卷的多项调查显示，大学生具备良好道德素质和基本法律常识。并能在生活中提醒自己遵守社会公德和法律秩序。

表1 你对在生活中遵守社会公德和法律秩序的看法。

人数

百分率

时刻提醒自己要遵守他们（A）

279

78.4%

记得就遵守（B）

63

18.26%

无利可图，不必遵守社会公德和法律次序（C）

1

0.295

没有明显看法（D）

13

3.77%

（二）大学生道德情感与法律思维的冲突

当代大学生自小形成深厚道德理念，处理思考问题时，更多倾向于感性认知，尤其是涉及到道德与法律的冲突时，往往更强调事件的道德性质，而忽视了法律准则。也由于大学生法律知识薄弱，法律意识不强所造就了大学生在面对情景复杂的社会事件难以理性做出评价。

表2 你如何看待官员拿受贿款扶困济贫，被判处刑罚。

表2如何评价官员拿受贿款扶困济贫，53.9%的大学生的选择随构成了犯罪，但能受惠于民，理当不应追究刑事责任。又如问卷：捡到了别人丢失的东西，自己占为所有，是否构成违法。访问学生中的15.9%认为，捡到别人丢失的东西是道德要求，无法律义务返还失主；36.2%的学生认为数额巨大事才涉及法律问题。两项调查显示了法律问题融合道德情感时，大学生更多倾向于感性的认知。当遇到法与理、法与情的冲突，更多讲究个案公平，忽视了社会公平。及缺乏了以法律为准绳思考与处理法律问题的思想。

（三）大学生缺乏牢固的法律知识，甚至法制意识淡薄。

实用主义理念在大学校园中尤为泛滥，这种实用论造就了大学生更专注于专业学习，而忽视道德修养的锤炼与法律知识的积累。在法律素养方面。许多非法律专业大学生对法律重视不足，法律知识贫乏，属于“法盲”和“半法盲”一族，相当一部分大学生法制观念淡薄，主要的原因是不知法、不懂法。正由于不知法、不懂法，也就难于以法治的思想思考与处理法律问题，往往以个人道德评价取代法律评价。

表3 大学生法律知识现状及诉求你是否掌握了一定的法律知识掌握了解一定法律的常识不知道，有需要再学习了解人数

6

284

66

百分率

1．6%

79.8%

18.5%

你最想了解的法律知识有哪些？（多选）

宪法

民事法

刑法

劳动合同法

行政法

国际法

诉讼法

人数

301

265

184

352

76

25

106

百分率

45.5%

74.4%

51.7%

98.9%

21.3%

7%

29.8%

问卷调查显示，79.8%的受访学生了解一定的法律知识；不知道的，有需要再学习了解的同学达到了18.5%。这说明我们属于法盲的大学生法律知识的匮乏，有用论的思想不容忽视。另外，在学习法律知识的选项中，从表3，可看到学法的欲望也在于与大家生活息息相关的法律知识。最受同学们欢迎的是劳动合同法，达到98.9%；民事法律，包括有婚姻法、继承法等74.4%的同学有强烈愿望学习。不懂法及有选择性的接受法律知识，造成了大学生在面对较为复杂的行为事件时，往往以传统道德认知取代了法律的评价。目前，高校仍然存在着一部分大学生缺乏道德理念及法制意识。面对事件，难以控制自我情绪，往往进一步激化矛盾。甚至认为群体性事件，众犯不究。由此，在群体哄闹中对他人构成的侵权还全然不知，无意识的一步步走向违法的边缘。小则民事侵权，大则刑事犯罪。对大学生加强法制宣传，强化法律意识是思想政治教育的重点。

（四）大学生法律知识的诉求

经济全球化、文化多元化的今天，多种价值理念冲击着当代大学生，实用主义、功利主义、拜金主义、个人主义等通过多种传播媒体影响着学生。电视新闻、报刊杂志为了追求经济利益，迎合一些低俗的或者不健康的思想潮流。使得腐朽思想个人、拜金、利己主义在文化传播领域蔓延，商业性的流行传媒文化对大学生形成不良的错误的导向①。当今社会中普遍出现的腐败现象也给大学生的思想带来消极不利的影响。尤其是当今媒体对于社会中发生的消极事件，过于放大宣传负面信息，使得大学生在个思想认识发生了错误的引导。甚至会对法律产生重大曲解。通过调查，大学生道德素质与法律素质造成较大影响的是，生活环境（86.4%）及社会不良风气（59%）的影响。随着竞争日益激烈，法制不断完善。完善个人道德文化素质、具备法律素养是当今大学生的共同追求。

二、改进策略探索

（一）进行课程的整合，提高大学生道德法律素质。

高校思想政治理论课是对学生思想素质进行进一步提升的课程，教学的主要目的在于是“帮助学生增强社会主义法制观念，提高思想道德素质，解决成长成才过程中遇到的实际问题”。 要求教师在教学内容及教育手段上加强法制教育与道德教育的渗透性融合。确立以“法律为底线，以高尚的道德为最高要求”的教学理念，

第一，融合道德教育与法制教育内容

踏入高校校园的青年学生已经具有相对稳定的道德认知，但法律意识又相对薄弱。教学内容既要做到知识的灌输，又要对大学生产生思想的启发和引导作用。因此教学时，不能流落于单一的知识性的教学灌输。教学内容紧密结合社会时事热点。以理论做为基点，针对现实热点深化探讨，引导学生形成正确的世界观与人生观及法制观。例如，讲述爱国主义这一专题时，既要渗透中华子孙根深蒂固的爱国情怀，更要针对当今国情开展教学，结合抗震救灾、国防安全内容进一步深化。爱国主义的渗透、离不开法制理念的深入，做到爱国主义与民主法制的内容的相融合。

第二，创新教学方法。

思想政治理论课进行教学时，一方面需要充分利用现代教育技术与教学手段，提高学生的听课热情，增进教学效果。另一方面，改变传统一言堂的教学方法，采用专题教学法、案例教学法、情景模拟法推动道德教育与法制教育的有机结合。课堂专题教学中，针对学生存在有片面认识的，是用法律解决还是用道德解决的社会热点、焦点问题，进行课堂分析讨论、甚至于辩论。在老师的启发和点评下，学生会对道德和法律的内在联系存在深刻的认识，学会既从道德，也从法律的角度全面客观的分析看待问题。例如，针对深圳机场梁丽案件的法理与道德思考，透视出的不当得利、盗窃罪、侵占罪及拾金不昧等等的界限及道德与法律的不同判定标准及裁判结果。

（二）开展社会实践活动

对大学生进行道德教育，必须从课堂延伸到社会，在实践中，让学生身体力行的感受学习，让道德与法律的意识形态在社会生活中践行。丰富社会实践教学活动形式，开展大学生参观访问活动、社会调研活动、青年志愿者活动、校内道德与法律义务咨询服务中心等多种形式的社会实践活动。让学生通过多种渠道与社会相联系，身体力行，提升大学生道德品质与法律素养②。

第一，参观访问、青年志愿者活动

开展大学生道德教育与法制教育，充分利用本地和现有的教育资源，组织学生参观博物馆、革命纪念馆、烈士陵园开展爱国主义教育。利用当地法院，带领学生参与法院审理旁听活动。学生由此进一步了解案件审理的诉讼程序及相关的法律知识，也增进法律意识。带领学生到救助站、养老院开展社区服务，组织学生利用自己的专业特长义务为社会进行法律宣传、家电维修服务，通过身体力行的实践，大学生在帮助他人的同时，也提升自我法律素质和道德品质。

第二，开展社会调研活动，将理论学习转化为实践认知

大学生通过开展内容多样的社会调研活动，能够把所学的理论知识与社会现实紧密结合，培养和提高大学生调查研究、分析和解决问题的能力。例如，开展学生的就业情况、城市社会公德现状调查、城市居民住房医疗状况调查、公民爱国表现调查、公民法律认知调查、大学生三下乡等社会调研活动。通过调查研究，能够使学生对我国经济建设、法制建设和道德建设的状况有比较深入的了解。

第7篇：法律文化的构成范文

关键词：农村；弱势群体；法律对策

一、农村弱势群体的现状概括

1．经济增长缓慢，农民收入低。20世纪90年代末期至今农民收入始终处于低速增长态势，与城市居民收入的高增长形成越来越大的反差，1997年至2002年的6年中，农民人均纯收入只增加549元，不及城镇居民收入增量的1／5。

2．自然、市场风险并存。农民是以传统的种植业为主，他们散居各地，部分地段地形复杂，交通不变，生态环境恶劣，雪、风、水、旱等自然灾害频繁，基础设施薄弱，抵御自然灾害能力差，生产率低下。随着我国经济体制改革的逐步深入，市场调节的比重日益加大，农业生产中的不确定因素增多，这使他们难以对灵活多变的市场做出准确判断，结果往往造成农业生产的趋同。

3．福利保障无着落。对所有社会成员都实行平等的社会保障，这是发达国家普遍实行的福利政策。我国是社会主义国家，理应在社会保障方面做得更好，可遗憾的是，我国现行的社会保障仅限于城镇职工，广大农民与国家社会保障基本无缘。

4．农民意识守旧，文化水平低。目前，在家务农的人大多是老一代农民，他们一部分只有小学文化水平，对科技种植缺乏正确认识。农民们平时极少读书看报，参加农业知识和科技培训的机会很少，平时的生产经营主要依据过去的传统经验。由于缺乏文化，外出打工也非常艰难，收入很低，生活居住条件差。

5．信息资源闭塞。农村明显存在“三难”，即农产品难卖，家庭经营难开展，外出务工难。由于农民受自身文化素质所限，很难搜集到适应生产需要的农业信息。他们的经营决策带有很大随意性和盲目性，结果往往是投入颇多，收益甚微。

二、保护农村弱势群体的理论来源探究

1．庞德的利益论学说阐述

庞德是20世纪西方社会法学的著名人物，他的社会法学是随着社会矛盾的日益复杂化，社会秩序和经济秩序都出现前所未有的新问题的情况下产生的。他指出，为了能够通过法律来实现社会控制，就有必要考虑各种各样的利益并加以分类。他把人类的利益划分为个人利益、公共利益和社会利益，法律的任务是协调这三种关系。关于社会利益的分类，他主要谈了关于个人生活方面的利益。他认为，文明社会生活要求每个人都能够根据当时社会标准进行生活，即使不可能使所有人都得到满足，至少也应尽可能合理地、在最低限度上予以满足，包括：……个人机会的利益，即在文明社会中，所有人都应有公正的、合理的（平等）的机会，包括政治、物质、文化、社会和经济方面等。

2．利益学说构成保护农民弱势群体的理论来源

（1）法律的主要任务构成保护农民利益的理论来源。法律的主要任务是对利益的确定、实现和保障。公平是人类社会的永恒追求，法律则是促进和实现公平的根本保证。农民在人身或财产上的不平等，不符合法律正义的基本要求。这种现象的存在，即对弱者不公也对强者无益，对社会的进步与发展更是有害。因此，根据弱势群体的成因，制定切实可行的法律法规，采取有效措施，协调强弱之间的关系，缩小贫富之间的差别，是法律的主要任务及价值目标。

（2）法律的功能成为保护农民利益的直接原因。法律的功能在于把利益转化到权利和义务上，以达到个人、社会和公共利益的均衡，即按照公平、公正的原则，通过运用公共权力对社会资源的重新分配，把利益划分转化到权利和义务上来，让权利更好地为利益服务，让法律更好地为人类服务。运用公共权力，通过创造条件，排除妨碍等方式，给予弱势群体以特别的物质保障或特别的精神、道义保障，实现个人、社会和公共利益的均衡，是法律的重要功能和实现法律目的的必然选择。

三、保护农村弱势群体的必要性及法律对策

（一）法律存在的不足和缺陷

1．立法滞后。我国尚处于社会变革和经济转型时期，受此影响，现行法律和制度大多还带有计划经济的痕迹。在市场经济条件下，广大农民无法摆脱户籍制度的束缚，进城务工的农民工无法获得医疗、失业、住房、教育、救济等方面的社会保障，弱势群体不能获得社会应有的尊重，基本人权长期被侵犯又得不到有效的法律救济，保护农民弱势群体的具体、统一的法律仍没有制定。

2．适用范围窄。不论在立法还是司法实践中，受相关法律保护的，绝大多数都是城市人口，而对最需要保护的农村劳动者以及城镇农民工，几乎没有任何保障。

3．重视政策保护，缺乏程序保障。从立法来看，我国对弱势群体保护的法条多属于宣示性内容，过于原则和系统，缺乏可操作性，难以解决实践中存在的问题，使法律的效力大打折扣。　（二）加强对农民弱势群体保护的法律对策

实践表明，保护农民弱势群体，是一项社会系统工程，必须做到法律先行。

1．构建多层次立体化的法律体系

对农民弱势群体的保护，涉及社会方方面面，仅靠一个部门是不可能完成的，必须构建多层次立体化的法律保护体系。

（1）国家通过立法加快农村政治体制改革。通过立法逐步改革城乡二元结构体制，消除城乡之间不同的身份制度、教育制度、财政制度、公共服务与就业制度，取消对农民人身自由的限制，全面改革户籍制度。近些年来，很多农民离开了赖以生存的土地，居住在城市，工作在城市，由于农民工一开始就是以一种不平等的社会身份进入城市的，僵硬的户籍制度仍然将他们排斥在城市之外。由于大多农民工缺乏必要的非农产业谋生技能，只能靠出卖廉价的劳动力为生，他们从事的大多是工业、建筑业、餐饮业和服务业等简单体力劳动，很多用人单位不按《劳动法》为他们交纳各种社会保险。

第8篇：法律文化的构成范文

2005年12月,北京新画面影业有限公司作为出品人、张伟平为制片人、张艺谋作为编剧和导演拍摄了电影《千里走单骑》。因影片中将作为非物质文化遗产的安顺地戏说成是“云南面具戏”,2010年1月，安顺市文化局以非物质文化遗产保护部门的名义对影片导演张艺谋、制片人张伟平、发行方北京新画面影业有限公司侵犯安顺地戏署名权向法院提讼。安顺方面希望判令导演张艺谋、制片人张伟平、发行方北京新画面影业有限公司分别在《法制日报》、《中国日报》(英文版)中缝以外版面刊登声明，就影片《千里走单骑》侵犯“安顺地戏”署名权消除影响。同时他们希望判令北京新画面公司停止发行影片《千里走单骑》。2010年5月11日，北京市西城区人民法院开庭审理了此案。

2011年5月24日10时安顺地戏”状告电影《千里走单骑》侵犯署名权一案在北京西城区人民法院宣判。法院认为，安顺地戏作为我国非物质文化遗产应当依法保护，但张艺谋及其执导的影片不构成侵权。对宣判结果，安顺方面表示不服，决定向北京市第一中级人民法院提起上诉。

2005年12月,贵州省人民政府将“安顺地戏”列为首批省级非物质文化遗产代表作；2006年6月,国务院将“安顺地戏”列为国家级非物质文化遗产。因此,此案有“非物质文化遗产保护第一案”之称,引起了社会的广泛关注。虽然此案中,安顺市文化局的诉求被驳回,但由此引发的问题什么是非物质文化遗产，法律应该如何保护非物质文化遗产？值得我们深思。

二、非物质文化遗产的界定

（一）国际上对非物质文化遗产的界定

《保护非物质文化遗产公约》中“非物质文化遗产”指被各群体、团体、有时为个人视为其文化遗产的各种实践、表演、表现形式、知识和技能及其有关的工具、实物、工艺品和文化场所。各个群体和团体随着其所处环境、与自然界的相互关系和历史条件的变化不断使这种代代相传的非物质文化遗产得到创新，同时使他们自己具有一种认同感和历史感，从而促进了文化多样性和人类的创造力。在本公约中，只考虑符合现有的国际人权文件，各群体、团体和个人之间相互尊重的需要和顺应可持续发展的非物质文化遗产。 按上述第1 段的定义，“非物质文化遗产”包括以下方面：（1） 口头传说和表述，包括作为非物质文化遗产媒介的语言；（2）表演艺术；（3）社会风俗、礼仪、节庆；（4）有关自然界和宇宙的知识和实践；（5）传统的手工艺技能。

（二）国内对非物质文化遗产的界定

在《非物质文化遗产法》出台之前，《中国民族民间文化保护工程普查工作手册》认为，所谓非物质文化遗产，“是指各民族人民世代相承的、与群众生活密切相关的各种传统文化表现形式(如民俗活动、表演艺术、传统知识和技能，以及与之相关的器具、实物、手工制品等)和文化空间(即定期举行传统文化活动或集中展现传统文化表现形式的场所、兼具时间性和空间性)”。

《非物质文化遗产法》第二条规定：本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（1）传统口头文学以及作为其载体的语言；（2）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（3）传统技艺、医药和历法；（4）传统礼仪、节庆等民俗；（5）传统体育和游艺；（6）其他非物质文化遗产。属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，凡属文物的，适用《中华人民共和国文物保护法》的有关规定。

可见，我国《非物质文化遗产法》对非物质文化遗产的界定，无论是从传承的主体还是传承的形态，都与国际上《保护非物质文化遗产公约》如出一辙。

笔者认为，非物质文化遗产应具备两个特性即非物质性和价值性，依联合国教科文组织及日韩等国经验，要想申报世界级或国家级非物质文化遗产，必须具有重要的历史价值、艺术价值、文化价值或科学价值，没有这几项硬条件作保障，要想申报非物质文化遗产几乎是不可能的。 而无论是公约还是我国《非物质文化遗产法》重视了其“价值性”却忽视了“非物质性”，将各种“工具”、“实物”及“制成品”等亦当成非物质文化遗产。因此，笔者认为，我国《非物质文化遗产法》在对非物质文化遗产的界定上“换汤不换药”，并没有体现出任何特色，充其量不过是对《保护非物质文化遗产公约》的同题异述。

三、非物质文化遗产的法律保护

（一）国际上的法律保护模式

美国主张以“合同”保护非物质文化遗产，并反对国际层面的立法，更反对将非物质文化遗产的保护纳入世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(即TRIPs)框架。

欧盟及其成员国和绝大多数发展中国家支持建立非物质文化遗产法律保护的国际立法模式，主张为非物质文化遗产的保护设具有操作性的权利制度，并积极筹划准备将非物质文化遗产的保护纳入TRIPs之中。

（二）我国对非物质文化遗产的法律保护

1、对非物质文化遗产的私法保护

非物质文化遗产的私法保护主要是指知识产权的保护。《非物质文化遗产法》第二条规定：本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：（1）传统口头文学以及作为其载体的语言；（2）传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；（3）传统技艺、医药和历法；（4）传统礼仪、节庆等民俗；（5）传统体育和游艺；（6）其他非物质文化遗产。属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，凡属文物的，适用《中华人民共和国文物保护法》的有关规定。

根据我国《著作权法》第三条第二项的规定，第一类中的传统口头文学以及作为其载体的语言可以作为口述作品享有著作权，第二类的传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技同样享有著作权。因而，这两类非物质文化遗产均可享受著作权法的保护。第三类非物质文化遗产中传统技艺有可能成为专利法上的发明和实用新型，当这些技艺取得发明或实用新型专利或成为商业秘密时，便可受到专利法和的保护。第四类非物质文化遗产即传统礼仪、节庆等民俗中也有许多内容如工艺、木雕和人体艺术等可以视为美术、建筑作品，有些当其附着于产品而作为商业用途时还符合外观设计的法律要求，因而可分别受到著作权法和专利法的保护。

此外，《非物质文化遗产法》第四十四条明确规定：使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。对传统医药、传统工艺美术等的保护，其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

2、对非物质文化遗产的公法保护

所谓公法保护模式主要指通过行政法规、规章等形式保护非物质文化遗产。我国对非物质文化遗产的公法保护主要有行政法保护模式和刑法保护模式。

《非物质文化遗产法》第三条规定： 国家对非物质文化遗产采取认定、记录、建档等措施予以保存，对体现中华民族优秀传统文化，具有历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产采取传承、传播等措施予以保护。第六条规定：县级以上人民政府应当将非物质文化遗产保护、保存工作纳入本级国民经济和社会发展规划，并将保护、保存经费列入本级财政预算。国家扶持民族地区、边远地区、贫困地区的非物质文化遗产保护、保存工作。第七条：国务院文化主管部门负责全国非物质文化遗产的保护、保存工作；县级以上地方人民政府文化主管部门负责本行政区域内非物质文化遗产的保护、保存工作。县级以上人民政府其他有关部门在各自职责范围内，负责有关非物质文化遗产的保护、保存工作。第三十八条：文化主管部门和其他有关部门的工作人员在非物质文化遗产保护、保存工作中、、的，依法给予处分。第三十九条：文化主管部门和其他有关部门的工作人员进行非物质文化遗产调查时侵犯调查对象风俗习惯，造成严重后果的，依法给予处分。

根据《非物质文化遗产法》本身的性质及其规定的内容可以看出，我国《非物质文化遗产法》属于典型的公法保护模式。

《刑法》作为一种保障法，它对非物质文化遗产的保护是必不可少的。行政法规或措施和知识产权法是非物质文化遗产的一般法律保护手段，而刑法是最后的保障手段。当行政措施和民事措施对越来越突出的侵犯非物质文化遗产的行为显得有点力不从心的时候，刑法作为“其他一切法律的制裁力量” 对非物质文化遗产进行刑法保护的重要性便逐渐凸显出来。刑法对非物质文化遗产的保护主要有以下三种方式：第一，通过知识产权罪刑规范的保护。《刑法》分则第三章第七节规定的侵犯知识产权罪大致可分为四类：侵犯商标权的犯罪有假冒注册商标罪、销售《假冒注册商标的商品罪和非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪；侵犯专利权的犯罪有假冒专利罪；侵犯著作权的犯罪有侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪；侵犯商业秘密的犯罪有侵犯商业秘密罪等。非物质文化遗产的部分内容可取得知识产权，侵犯这些知识产权的行为达到严重程度时，就可能构成《刑法》分则第三章第七节所规定的侵犯知识产权罪；第二，通过附属刑法规范的保护。例如2006年12月1日施行的《国家级非物质文化遗产保护与管理暂行办法》第二十六条规定：有下列行为之一的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。其中第(二)项规定，，致使国家级非物质文化遗产所依存的文化场所及其环境遭受破坏的；第(三)项规定，贪污挪用国家级非物质文化遗产项目保护经费的。再如《非物质文化遗产法》第四十二条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。其实质都是利用罪刑规范来保护非物质文化遗产。

第9篇：法律文化的构成范文

【摘要】文化安全是国家安全的重要组成部分，网络文化安全是文化安全的延伸，我们通过分析美国的网络文化安全措施，可以借鉴很多经验。美国通过政治、技术、公共服务、法律等层面的建设提升网络文化安全的级别，同时通过互联网向别的国家和地区进行文化渗透和侵略。它的经验是以技术为核心、法律为准绳、普及公共服务为目的，构成了对自身网络文化安全建设的框架。

【关键词】美国 网络文化安全 措施 经验

文化安全是国家安全的重要组成部分，网络文化安全是文化安全的延伸。当今世界是互联互通的时代，网络文化已经成为全世界文化传播的重要途径。在网络中各种文化相互融合相互碰撞，各种思潮泛滥，对各国文化安全构成重大威胁。我们通过对美国网络文化安全的研究，来借鉴它的经验为我国网络文化安全建设服务。

一、美国网络文化安全治理策略

网络文化以互联网、计算机等信息技术为基础，具有虚拟性、全球化、传输速度快等特点，突破了传统文化的各种限制，对人类文化传播产生前所未有的影响力。而美国是唯一的霸权主义国家，他在世界文化格局中占有绝对主导地位，网络是美国的另外一个文化战场，美国依靠他强大的技术和文化攻势，在国内构筑起强大的网络文化保护机制。对外，美国在全球实施单边主义文化战略，持续向世界各国进行文化渗透，以期在网络上延续自己的霸权梦想。

（一）重视国内网络文化安全，并上升到战略层面。

网络文化安全是网络空间安全的重要组成部分，美国是世界上最重视网络文化安全的国家之一。2002年美国颁布了《网络空间国家安全战略》，从技术、信息、资源到法理层面全面抢占全球制高点，美国宣称，美国将使用必要的一切手段，保护美国的网络资产。2009年5月29日，美国的《网络空间政策评估报告》中指出：“网络空间对美国经济、民用基础设施、公共安全和国家安全提供了重要的支撑。……然而，网络安全的风险也构成了21世纪最严峻的经济挑战和国家安全挑战。”2010年5月27日，奥巴马总统在向国会递交其上任以来首份“国家安全战略报告”中指出：“网络安全威胁是当前美国国家安全、公共安全和经济安全领域中所面临的最为严重的挑战之一。”“数字化基础设施是国家的战略资产，在确保公民隐私和自由的前提下对其加以保护，是国家安全的优先要务。”可见，美国把网络文化安全全方位提升到国家战略层面。

（二）重视网络技术，并转化为网络整体优势。

美国作为互联网的创始国，有其他国家无可比拟的优势。目前，美国全面掌控互联网的核心技术，引领着互联网的发展。比如全世界只有1个主根服务器和12个辅根服务器，其中1个主根服务器和9个辅根服务器均放置在美，使美国控制着网络的最高控制权Intel，垄断着全球电脑芯片，思科垄断着全球70%的路由器销售，Microsoft掌控着电脑操作系统，苹果（APP Store）主导着世界的平板电脑市场。同时，新一代因特网、移动IP技术、物联网等新技术的研发和使用美国依然走在了世界的前列。这些技术保证了美国在全球网络中的无可撼动的霸主地位。

（三）重视网络文化公共基础设施建设，公共服务体系不断优化

美国是最早使用网络的国家，因此美国很早就开始探索网络文化公共基础设施建设道路。首先，早在20世纪80年代末美国就开始政府公共电子政务建设，美国政府要求所有政府机构建立属于自己的网站，并将网将政务信息政府网站上公开，以方便网民查阅。同时建立图书馆公共网络服务体系，例如：纽约公共网络图书馆、旧金山公共网络图书馆、芝加哥公共网络图书馆等。其次，通过法律的手段来规范网络文化公共服务，对网络文化公共服务主体的职责、服务标准、负责对象等内容作出规定，以保障公民享有此项服务的权利。

（四）重视法律建设，用法律武器维护国家网络文化安全

在网络空间安全立法方面，美国一直走在世界的最前面。一方面，自2002年以来，美国制定了《2002年国土安全法》、《2002年网络安全研发法》、《2002年电子政务法》、《2002年联邦信息安全管理法》、《2012年网络安全法案》、《确保IT网络安全法案》等近50部与网络空间安全有关的联邦法律，以保护自身网络文化安全。另一方面，在网络文化传播和控制方面美国建立了较为完备的监控体系。联邦政府先后制定了《窃听法》、《爱国者法案》等，为其网络信息和内容监控提供法律许可，“棱镜门”事件就是美国在这些法律许可下控制全球信息的一个典型。于此同时设立联邦调查局“国内通讯协助中心”、中央情报局“开放源中心”等多个机构专门从事网络监控工作。通过在社交网站上安装“地雷式”潜伏软件等多种手段，监控所有大型网站的信息传播，重点针对Facebook、Twitter等社交网站。

（五）重视文化扩张，借此继续统治世界

进行文化扩张是美国对外文化政策一以贯之的基本原则。互联网则是美国文化张中最有力的一张牌。美国2002年的《国家安全战略报告》中，美国前总统布什强调“美国要利用历史机遇在全球扩展自由的福祉。我们要把民主的希望、发展、自由市场和自由贸易推向全世界的每一个角落”。互联网是美国继报刊广播、电视之后美国第四媒体，美国通过互联网这一全新的途径继续控制着对外的文化渗透和输出的途径，借以对它国的文化发展实施影响。

二、美国网络文化建设的经验