刑法法律论文精选(九篇)

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第1篇：刑法法律论文范文

关键词：罚金刑；罚金刑的执行；缓刑；立法；执法

罚金刑是指人民法院依法判处犯罪人及犯罪单位强制向国家缴纳一定数额金钱的刑罚方法，属于财产刑。1997年我国刑法修订后，罚金刑的适用范围大大地扩大，它在我国现行的刑罚体系中具有不可替代的作用。但随着罚金刑适用频率的大幅度提高，罚金刑在执行方面不缴纳、少缴纳、延期缴纳罚金的情况大量存在，开始困扰司法界，为了更好的维护我国法律的权威，强化罚金刑的刑罚效果，解决罚金刑在执行中存在的多种问题。本文试图借鉴外国的先进经验，再结合我国的实际情况，就我国罚金刑执行的现状和立法完善略抒己见。

一、我国罚金刑的执行及主要存在的问题

（一）我国罚金刑的执行

罚金刑的执行，是指具体剥夺犯罪分子一定数额金钱以及相关的刑事司法活动。罚金刑的执行是罚金刑机制中的最后一个环节，也是最为重要的一个环节。如果在整个运行机制中，执行发生重大障碍未予解决的话，那样，我国扩大罚金刑的适用无疑是多余而不科学的，未完成关键的执行这一环节，也就意味着罚金刑的判处未达到任何的惩罚犯罪的价值，我国司法公正和立法的完善更是难以落实。我国在97年刑法中就对罚金刑的执行有了相关的规定。

1．关于罚金刑的执行方式规定有四种情况：一是一次或分期缴纳。法院根据犯罪人的经济状况以及有关一次缴纳的可能性进行衡量与决定，遵照刑法的及时性原则，能够尽快一次性缴纳的首先应考虑一次性缴纳。而关于一次或分期缴纳的期限，我国刑法未作硬性规定，以便法院灵活掌握。二是强制缴纳。法院判决指定犯罪人在一定的期限内缴纳罚金，期满后犯罪人能够缴纳而不缴纳的，可强制其缴纳。三是随时追缴。对未全部缴清的，人民法院在任何时候发现本执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。四是酌情减免方式。即对在已经判决宣告罚金刑并进入执行阶段后有困难的，经犯罪分子申请，法院查实后，可以酌情减少或者免除缴纳罚金的一种方式。

2．关于罚金刑的执行程序，在刑事诉讼中规定有两种：一是执行机关。在我国因为罚金刑的执行相对于其它刑罚比较简单或安全平缓，于是，将罚金刑的执行赋予主要承担审判任务的法院行使，由法院的刑事庭或执行庭完成执行这一环节；二是执行的阶段。罚金刑的执行始于判决或裁定生效之后，依照有效的判决书或裁定书确定的内容进行的，终于罚金的完全执行和执行终结通知书的制作完成。

（二）罚金执行中主要存在的问题

我国新刑法规定的罚金刑的执行制度较之以往虽有相当大的进步和完善，也在实践中取得了明显的效果，但仍存在以下问题：

1．刑法中虽然对罚金刑数额有无限额制、限额制、比例制三种模式的相关规定，但所规定的数额都不够细致明确，而且数额普遍很大。

在我国刑法中，无限额罚金是罚金刑的重点，而有关无限额罚金的规定过于简单化无数额的明确性，不符合罪刑法定原则所要求的明确性。中国的大多数公民收入还很低，发达地区与贫困地区经济收入悬殊很大，当罪犯触犯的刑法条文中是无限额罚金制时，贫困地区的罪犯则无法如数缴纳所判的罚金，这样罚金刑就较难执行。无限额罚金制的具体表现是“并处或单处罚金”，这样简单的规定使得法官在判案时很难确定起点和最高点，也难以把握何时该“并处”何时该“单处”。审判人员的自由裁量权相当大，外加审前工作的不细致将容易导致所判罚金的难以执行。

限额制和比例制的规定，虽然给审判人员在判案时一定的限制和参照标准，但从总体上说其规定的数额相当的大。如刑法第187条规定处罚金为2万元以上50万元以下。这两种数额的确定方式都与涉罪数额密切相关，涉罪数额越大，犯罪情节越重，限额制中要确定所判数额就会越高，而比例制所处罚金的倍数就会越大。如果面对一个涉罪数额巨大而经济状况不好的罪犯，那么要确定所判罚金数额就相当的困难，这样使审判人员很难做到犯罪情节与经济状况的合理配合。

2．对于一些可能判处罚金的案件，侦查机关、检察机关一般把重点放在该案件的事实和证据也即是主要重视犯罪嫌疑人有无罪、轻罪与重罪的主要证据和案件事实，而忽视了对犯罪嫌疑人判处附加刑罚金刑时量刑情节和经济状况的侦查，导致法院判决容易执行难的后果。

3．被告人缴纳罚金的能力有限或不愿缴纳，而法院运用的强制措施不到位，导致罚金执行率低。调查中显示，罚金刑执行到位的案件，多数是轻微犯罪，而大部分严重犯罪，如抢劫、涉毒之类的案件，因刑期大都是三年以上而且并处罚金。这种情况，就会让被告的亲属认为犯罪分子又要受牢狱之苦又要再花钱，很容易产生抵触心理。于是，他们就会想尽办法，转移、隐匿财产，逃避法院的追缴，而法院在这一方面并没有实质上可用的财产扣押、冻结等强制手段。像这种拒绝缴纳的现象屡见不鲜。

4．罚金刑的执行主体没有明确的规定，执行任务没有安排到位，导致罚金执行难。

在我国刑法中，对罚金刑的执行主体虽没有明确的规定，但大部分的司法实践表明，罚金的执行由担任审判义务的法院的执行庭执行。由于没有相应的法律作保障，大部分刑事审判庭与执行庭对罚金刑执行的职能分离不到位，如：在判决规定期限界满后，刑事审判庭未移送执行庭强制执行，有些已移送到执行庭的也无法按时执行，因为对于法院的执行庭来说，其要完成的执行任务颇多，他们有义务去完成法律有所规定的其他执行任务，而对于法律无相关规定的罚金的执行，就没有压力性的去完成。还有当执行机关与财产所在地相分离时，执行机关会基于成本顾虑对判处罚金需异地执行的怠于执行。这样，多种理由的出现就导致执行的不积极。

5．对判处罚金的案件，在执行过程中没有必要的监督管理机制也缺乏相应的申请执行人。

虽然生效的判决上明确规定了缴纳的期限，但由于罪犯太多被羁押，不管其有无执行能力，一般会很少主动缴纳罚金。而在理论上讲，罚金刑的申请执行人应是国家，罚金的执行完全与否并不损失到任何一个执行人的利益。作为既行使审判权又行使执行权的法院，要其负监督的责任更是无从谈起。也许有人会认为人民检察院是法律的监督机关，应当对罚金刑的执行进行监督，但是人民检察院一方面要负责刑事案件的审查，一方面要实施司法监督，若要再对罚金刑的执行再进行有力的监督或从判决生效到执行终结的监督的话，确实是相当困难的。于是，造成罚金刑执行过程的无人监督，随意性较大，执行效果就很难看到。

6．有关罚金刑执行方面的立法滞后。在97年新修订的刑法中，虽然大幅度提高了罚金刑的适用范围和频率，也对罚金刑的执行方式和执行阶段方面做了一些规定，但是有关执行方面的这些规定仍停留在原刑法规定上，并没有实质性的立法突破。如：当运用完罚金执行的几种方式后，有能力缴纳的犯罪分子仍拒绝缴纳罚金时，我国在立法上并没有像别国一样采取易科制这一补救措施，给予犯罪分子一定的威慑力；当被判处罚金的犯罪分子实在无力缴纳罚金时，法律上并没有规定执行机构该对其进行何种的刑罚措施。我们知道，在我国，自由刑设立了缓刑制度，该制度的设立能够鼓励犯罪分子改过自新，而轻于自由刑的罚金刑尚未增设该制度的规定。这种立法的滞后导致了罚金刑的执行一时处于于法无据，不易操作。

罚金刑的执行率如此之低严重损害了法院判决的严肃性和法律的权威性，也削弱了罚金刑的惩罚与教育犯罪的刑罚功能。对此，笔者认为，依据上文所列的存在的问题，应尽快采取切实有力的措施，尽力保障罚金刑的执行质量，维护法律的权威。

二、完善罚金刑执行制度的立法思考

（一）调整和进一步确立罚金数额模式

无限额罚金制在我国罚金刑中占主导地位，但是无限额罚金制的规定过宽，司法机关的自由裁量权过大，不符合罪刑法定原则的明确性。因此，笔者认为，应削减无限额罚金制在罚金刑数额中的地位，建立一套以限额罚金制为主以无限额罚金制和比例罚金制为辅的模式。理由是：

1．限额罚金制有起点和最高点，相对来说限制了审判人员的自由裁量权。但是也给了审判人员在一定幅度内的自由裁量权，即让审判人员可以灵活的依犯罪情节和罪犯的经济情况在起点和最高点之间确定一个符合法律规定、符合常理的罚金数额，这样可以让罚金得以执行。

2．比例罚金制虽然也相对具体的规定了罚金确立的标准，但罚金数额的确定须依赖于涉罪数额的确定。在现实的案例当中，要具体确定涉罪数额也有相当大的难度，这样就间接导致了比例罚金制中罚金数额确立的不确定性。所以，若以比例罚金制为主必将导致一些无法确立涉罪数额的案件难以确定其罚金额。但是，当涉罪数额容易确立时，考虑应用比例罚金制既符合刑法的基本原则也符合罚金的刑罚裁量原则。

3．当遇到可以或应该判处罚金的犯罪，若其具有的侵财数额难以确定或其对社会的危害不表现或不直接表现在侵财、非法经营上，或其危害表现难以以财产数额计量的情况下，采取无限额罚金制，这样可以让审判机关依据一般经验确定罚金数额，可以避免限额罚金制因依赖涉罪数额而无法确立犯罪情节等情况导致难以确立罚金数额的弊端。

因此，笔者认为，应调整为限额罚金制为罚金数额的主要方式。在此种模式上再建立依犯罪分子经济状况来确立罚金数目的参照标准和选科罚金时，能有一个自由刑为多少时可以选择罚金的这种比例关系的有效对应。这样，有参照标准和对应关系的刑罚才可以体现其公正性。

（二）补充相关法律法规的立法，健全罚金执行的保障制度

1．补充侦查阶段的立法。公安机关在侦查财产刑犯罪或可能判处罚金的案件时，除有义务调查、收集犯罪嫌疑人有罪或无罪、罪重或罪轻的相关证据材料和案件事实外，应补充他们有义务调查、收集与犯罪嫌疑人财产状况相关的证据材料的立法规定。

2．修订审查阶段的立法。检察院除自侦案件如同公安机关应承担一样的义务外。在收到公安机关移送过来的可判处罚金刑的案件时，除审查与犯罪情节相关的证据材料和案件事实外，还应审查公安机关对犯罪嫌疑人财产状况的调查取证是否符合标准，若不符合，检察院应如同其他案件不符合条件一样退回公安机关补充侦查。有了两道保障机制的运行就能更好的掌握应判处罚金刑案件的可供执行的财产。

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3．完善审判阶段的财产监控力度。在审判阶段，若法院发现被告所触犯的刑律可能判处罚金刑时，法院在立案之初，就应该开始关注被告人的经济状况，采取相应的财产申报和核查措施，结合公安机关、检察院先前对其财产的调查情况，判断被告人的申报的虚实。然后法院可以依据犯罪情节和被告人的经济状况来确定判处罚金的数额。避免空判的发生。公、检、法三机关的有力配合，为罚金刑的判决和执行奠定了坚实的基础。

（三）完善罚金刑执行的强制措施

我国刑法虽然对罚金有予以“强制缴纳”的规定，但是具体的强制措施如何？除有最高人民法院的一些规定以外，再没有其他更具体的规定。作为财产刑的罚金刑，它与民事中对金钱的给付、财产的交付等财产的执行有着相似之处。所以，笔者认为，对罚金刑所实施的强制措施可以借鉴民事诉讼中规定的几种强制措施。如在判决未下来之前，法院可以先扣押、冻结、查封被执行人的财产；当执行人拒不缴纳时，法院可以扣留、提取被执行人的收入；当被执行人的家属隐匿、转移财产时，法院可以考虑使用搜查的手段，依据现实状况，随机应变，从而总结出应对的措施。

（四）确立罚金刑执行机制

1．执行主体问题的解决。我国刑法并未对罚金刑的执行主体作明确的规定，但在司法实践中，罚金刑的执行主体主要是担任审判义务的法院的执行机构负责，这种“审执分离”的原则为罚金刑的有力执行提供了一些保障。但是，我们知道，法院的执行机构要负责的任务非常之多，而法律上并没有强制规定罚金的执行须由执行庭负责，容易导致执行人员在罚金执行方面的松懈和推脱。所以，笔者认为，应当在法律中明确执行主体，并且详细规定执行流程和各执行阶段的任务。比如，明确庭中的哪些成员负责罚金刑的专门执行。当案犯有不动产在另一地时，应当赋予不动产所在地的法院有代为执行的权利。我们也可以学习国外像日本、美国、西班牙的一些法律规定，将公安机关、检察机关设立为辅助执行主体。当执行法院在执行过程中遇到困难，公、检部门有义务协助其顺利执行完毕。

2．建立执行的移送机制。我国在处理民事或刑事案件时，当起初受案的公、检、法无管辖权或是法律水平受限制时，他们也可以选择案件的横向或是纵向的移送。于是笔者认为，在罚金刑的执行中，当原判决法院的执行庭无法完成执行任务时，是否也可以考虑执行的移送。可以把对罚金的执行从这一法院移送到更易执行的法院或是移送至了解情况的公安机关或是检察院去执行。这样相互的督促联系，能够更好的达到执行的目的。

（五）创建健全的罚金执行监督制度

1．明确具有监督罚金执行义务的机关。检察院作为司法的监督机关，由其负责对法院执行罚金刑的监督是首选机关。但笔者认为，检察院本身的任务繁重，要其对每个罚金刑案件的执行进行一一监督管理有相当大的难度。所以，在建立监督制度的同时，可以具体的把监督事项明确列出，分成几个大块。然后把具体的任务交由不同的机关进行监督管理。如检察院，可以要求审查科对提起公诉的涉及罚金的案件进行跟踪监督，要求承办案件的公诉人从收到公安机关移送案件时对判处罚金的罪犯的财产的掌握为起点，并从收到判决书后审查是否判处罚金刑及判处数额是否适当进行跟踪，并负责通知纠正执行中的违法行为等。而另外一部分监督权利可以赋予上级法院或本法院的专门人员。这样，多个监督机构的有力配合，可以使监督工作更有力的进行。

2．明确监督方法，对罚金执行的监督也不是茫然的，在立法上应制定相应的监督方式和监管程序，保障监督的有序进行。也可以借鉴其他的司法监督方式，对执行进行监督。上级法院可以对下级法院对罚金执行案件在时间上、执行方式上进行监督。而在本法院的专门监督员可以对一个执行案件进行跟踪监督，然后统一向有监督权和监督义务的检察院汇报情况，综合各部门的监督结果，了解执行的进度情况。

（六）借鉴外国的方法，制定相应的补救措施

1．在罚金刑执行过程中，常有许多强制缴纳而无法缴纳的犯罪分子，导致法院不知如何处置，对其罚金的执行一拖再拖，最后不了了之。在其他国家通常采用易科制即指犯罪人不能缴纳罚金时，以自由刑替代罚金。如《德国刑法》第43条（代替的自由刑）规定：“不能追缴之罚金，以自由刑代之。一单位日额金相当于一日自由刑。代替的自由刑以一日为其最低度。”意大利、法国、希腊、波兰、索马里、土耳其、挪威、新西兰以及英美等许多国家刑法中采取罚金易科自由刑制度。在此，笔者也认为，依我国的国情及罚金执行难的种种现象，对于那些为了逃避法院的追缴而故意转移、隐匿财产或将财产挥霍一空拒不缴纳罚金的人，法院完全可以采用罚金易科自由刑这一制度，从侧面给犯罪分子及其家属施加压力，使犯罪人无法逃避刑罚的处罚，是一种确保罚金刑执行的威慑方法，迫使犯罪分子在受牢狱和判处罚金中选择后者，不做故意逃避罚金缴纳的行为。

2．合理运用罚役结合制，也就是说当犯罪分子因无资力缴纳所判的罚金时，执行机构可以安排其在劳役场所服劳役或在法定的场合劳作，依据一定的规则或稍低于当地的最低工资标准（以示惩罚）的方式折合成在一定场所服劳役的日数冲抵罚金数额，以达到执行的效果。在《日本刑法》第18条分八项专门对有关因无力缴纳罚金而易科劳役的相关规定。还有我国台湾刑法第42条第1款、第2款中也规定了罚金易科劳役的相关情形。而且有这方面立法的国家和我国台湾，在现实司法实践中表明，罚役结合制是解决罚金刑执行难的一大有效方式。

3．增设罚金刑缓刑的执行制度。

罚金刑的缓刑，是指对判处罚金刑的犯罪人，由于其具备法定条件而宣告在一定期间内暂缓罚金刑的执行，如果他在这段时间内没有重新犯罪的话，则不再执行原判的罚金刑，即一种附条件的不执行原判罚金刑的刑罚制度。从罚金刑缓刑的定义中可看出，其实对罚金刑实行缓刑也是罚金刑执行的一种方式。而且在目前，许多国家将罚金刑可以适用缓刑的制度列入刑法典并在现实中得以应用。如日本、意大利、瑞士、土耳其等国家。其适用的结果都表明，对罚金刑实行缓刑能够有效的解决罚金的执行难问题。但是由于缓刑制度还存在许多不完善的地方，所以理论界有许多学者反驳。而笔者认为，我国可以借鉴国外的经验，设法建立罚金刑缓刑制度。主要理由为：（1）设立缓刑的目的不仅是为了避免短期自由刑的弊端，其更重要的是为了“刑罚个别化”，不论是罚金刑还是自由刑，是否给予缓期执行都与确定刑罚轻重本身相连。对所处刑罚适用缓刑，就犯罪人个人而言，是对其进行的“刑罚威胁”，犯罪人将来的表现所产生的效果也许比实际实施“刑罚”本身好一些。对犯罪人实行缓刑，是将“附缓刑执行的有罪判决”作为预防其再次犯罪的措施。（2）对于过失犯罪或主观恶性较小的初犯、偶犯，如论罪可单处罚金，但因其无力缴纳罚金，考虑造成罚金刑执行难或无法执行而选择判处较短的刑期，则有违设立罚金刑的旨趣。（3）由于罚金刑剥夺的是犯罪分子的金钱而非自由，根据其内容的特殊性，规定罚金刑的缓刑制度，实际上是单处罚金与宽免刑事处分之间设立一级台阶，便于对不同的犯罪人采取区别对待的政策。（4）罚金刑缓刑是有条件的不执行所判罚金，但其所产生的心理强制作用，可以督促犯罪人改恶从善。此种制度所体现出来的是给犯罪人一个机会，一种“以观后效”的设计思想，很符合现代化的刑事政策。笔者认为，罚金刑的缓刑可以提高罚金刑的执行率，因为缓刑是一种附条件的不执行罚金刑，也属于罚金刑的一种执行方式。罚金刑制度的设立不但可以做到有法必依，避免罚金刑的形同虚设，又可从源头有效解决罚金执行难，对罪犯来说也是杜绝其再犯的可行方法。为了顾及贫困的受刑人及其家属的日常生活，从刑法衡平的观念出发，制定缓刑的执行制度是非常必要的。

补救措施的相应建立，将会为罚金刑的难以执行或是执行不充分提供一种执行完毕的保障手段。它也是罚金刑执行制度完善所不可或缺的最后运行机制。

三、结束语

在当今世界，随着刑罚轻缓化和经济刑罚观的刑罚趋势，罚金刑以其自身的优势越来越受到世界各国的青睐。我国经济的迅速发展，人民生活水平的不断提高，罚金刑在惩治犯罪方面将越来越重要，综合考虑世界的形势和我国的国情，罚金刑应在执法、立法等多方面完善和改革，直面中国的现实问题，参考国外的成功经验，让罚金刑担任刑罚轻缓化的主角。

参考文献:

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第2篇：刑法法律论文范文

行政规制模式的建构

要建构一套行政规制模式，首先要解决的是要素齐全问题，包括确立行政规制的功能、价值、依据、范围、对象、主体、方式、过程、结果和监督救济等，然后要解决不同构成要素之间的关联性问题，保证诸构成要素相互匹配，避免出现“短板”。

就其实质而言，建构行政规制模式是一个试图发现并改变规制关系主体行为选择的成本/收益比率的过程。行政规制的法律设定不仅会影响规制对象的行为选择，还会影响规制主体的行为选择，通过保证规制主体行为选择的理性来推动规制对象行为选择的理性。就其形式而言，建构行政规制模式是一个制造出一种主次分明的主体关系的过程。要从事实上或者假想中一片混沌的社会现象中建构起一套轮廓清晰、取向明确的行政规制模式，就必须遵循某种取舍标准，首先建构一系列对立的范畴，诸如规制主体与对象、公益与私益、公共选择与私人选择等，然后再进行优先性排序，例如公益优先于私益、规制对象服从规制主体、公共选择取代市场选择等，通过承认一些变量和拒绝一些因素、强化部分变量和弱化部分变量的方式，建构起一个错落有致的行政规制模式。在一定程度上，这类似于韦伯所谓的确立“理想类型”的过程。

建构一种行政规制模式，就是试图通过可预期的法律之治来解决社会行动的不确定性问题，这是一个依托现实创造未来、客观见之于主观、努力将法治价值融入社会事实之中的过程，是一个有风险的试错过程，存在着各种可能造成行政规制模式不合理的隐患。这主要包括：或者是模式的构成要素残缺不全，例如缺乏绩效评估；或者是模式的诸构成要素之间不匹配，例如权责不对称；或者是对成本/收益比率产生非理性的制约与激励，例如诱发行政规制的设租、寻租；或者是对模式变量的取舍不当、甚或挂一漏万，例如行政规制的理论模式容易因追求模式的纯洁性和可控性而将经验、直觉、情感等非理性因素拒之门外；或者是在制造模式局部强弱对比的过程中因过分夸张而顾此失彼、甚或本末倒置，例如因片面强调行政规制的命令———服从性从而变异成权力本位。

传统规制模式及其危机

所谓传统的行政规制模式，就是一种以国家为轴心的行政规制模式，它有可能滑向两个极端：在一个方向上对应于全能政府，主张更广、更硬、更加直接的行政规制，将维护和保障国家对社会的全面控制当作法律的主题；在相反的方向上对应于夜警国家，主张更窄、更软、更加间接的行政规制，将法律的功能定位为控制权力和保障自由。大多数传统的行政规制模式处于两个极端之间的某一点上。传统的行政规制模式尽管在两个极端形态上形成鲜明对比，但这并不影响二者分享一些共同特征，在相当程度上它们殊途同归：

一是对抗性。传统行政规制模式制造大量泾渭分明的对立范畴，这就使得一种非此即彼的对抗关系昭然若揭，它集中体现为规制主体与规制对象之间的对抗性，将公益与私益关系机械地理解为此涨彼消。二是单向度。行政规制主体是指令的发出者，行政规制对象是指令的接受者，二者之间是一种单向度的命令———服从关系。三是国家垄断。行政规制的依据只能是“体现国家意志、由国家创制或认可、依靠国家强制力保证实施”的硬法规范，行政规制的主体只能是行使国家权力的行政机关，行政规制过程只能是一个单一的权力行使过程，国家在行政规制中居于单中心的垄断地位。四是封闭性。就其主体而言，行政规制过程对规制对象和其他利害关系人往往是封闭的；就其评价机制而言，行政规制过程对规制对象和观察者、评价者往往是封闭的；就其据以决策的信息和知识而言，行政规制往往只对单一来源开放，以逻辑排斥经验或者因经验排斥逻辑，不同知识之间不能兼容。五是形式主义。行政规制过程被似是而非地假定为“绞肉机”式的执法过程，重视的是形式合法性而非行政绩效，注重过程导向而非结果导向，强调对上负责而非满足公众诉求。

这种与国家管理主义范式契合的传统行政规制模式，因为公共治理的兴起而越发地不合时宜，危机四起：一是行政规制的目标与手段关系出现断裂，单一的命令———服从方式不足以有效满足维护公共秩序、保障公共安全和促进公共福利的社会需求。二是行政规制的形式合法性背离实质正义，法律似乎得到实施，但公共安全并未随之出现；或者虽然维护了公共秩序，但公民自由并未因此得到维护和拓展。三是理论、制度与实践三者之间的各自为战，合乎逻辑的规制理论没有能力指导法律制度安排，法律设定的规制“效力”难以转化为规制实践的“实效”，规制实践的经验教训在规制理论中得不到应有的反映，这就造成了行政规制理论的自说自话，行政规制制度安排的一厢情愿和行政规制实践的各行其是

传统行政规制模式带来严重的规制失灵问题。行政成本居高不下，强制性规制收效甚微，规制目标经常落空。此外，还诱发权力滥用，设租、寻租屡禁不止，经济领域的过度规制和社会领域的规制不足并存，行政规制存在着结构性失衡，行政管理的越位和错位与公共服务的缺位和不到位并存。更加令人担忧的是，行政规制的初衷主要是解决市场失灵问题，那些因行政规制的挤占而致市场机制无法发挥作用的领域，会发生公共选择与私人选择的双重失效。

行政规制模式的重构

这种过时的行政规制模式之所以会四面楚歌，主要在于两方面的致命性缺陷：一方面是对行政规制嵌于其中的外在社会结构及其发展变化认知上存在着严重缺陷，明显滞后于公法、体制、政治经济社会体制、科学技术以及自然环境等影响行政规制供求关系要素的发展变化；另一方面是行政规制模式内在安排对外在约束条件反映上存在着严重缺陷，在确立行政规制的范围、对象、依据、主体、方式、结果等构成要素时，深受国家管理主义理念的支配，不能适应公共治理的现实需要。

第3篇：刑法法律论文范文

[关键词]现状竞争发展

随着外国大型旅行社集团的逐步进入，旅行社面临新的机遇和挑战。通过对我国旅行社现状、竞争力分析，提出我国旅行社应该走出一条有中国特色的旅行社发展壮大之路。

一、我国旅行社业的现状

1.在国民经济中的地位

旅游在促进经济发展方面有着巨大的作用，按照中国制定的全国旅游发展规划，以2000年为基数，到2020年，旅游业总收入翻三番，将达到36000亿人民币，占GDP的8%，中国将成为世界第一大旅游目的地国家，因此随着经济的发展和社会的进步，作为六大新兴消费热的行业之一的旅游行业，在今后几年，将存在广阔的发展空间，成为发展势头和规模最快的产业之一，对于城市经济的拉动性以及对于文化和环境的促进作用也日益的显现。

2.所面临的国内国际环境

根据“外资旅行社2007年7月1日起，将取消对外商投资旅行社设立分支机构的限制，并对外资旅行社的注册资本实行国民待遇。”修改后的《旅行社管理条例》规定：所有国际旅行社都可以经营出境旅游业务，但同时设置了一个质量保证金的门槛；其二，根据ADS协议的条款，在经营到官方认可的中国公民出境旅游目的地国家旅游时，旅行社还必须得到签约双方的认可，一些原本有资格经营的国际旅行社被排斥在外；其三，最外边还有一个大围墙，合资旅行社和外资旅行社不得经营中国公民的出境旅游。

出境旅游业务的开放问题成了一个重要的焦点，形成了政府、内资旅行社和外资旅行社多重博弈。

3.发展中存在的问题

随着中国旅游业市场机制的确立,我们清楚地看到长期困扰我国旅行社业的深层次问题:那就是朝阳产业成为微利行业,甚至亏损行业。但其原因是多方面的,首先是政府干预过多。政府对旅行社实行的“严格的审批制度，(使)进入旅游市场的旅游企业数量受到限制”。其次，传统观念制约。跟我国其他许多行业一样，旅游行业的许多企业家与西方提倡的“战略联盟”这一重要观念格格不入。再次，所有制形式单一。我国目前现有旅行社中合资旅行社屈指可数；集体所有制旅行社略多；私有制旅行社同样寥寥无几。

二、我国旅行社业竞争力分析

1.国内竞争

近年来,旅行社的数量不断增加,旅游市场竞争日益激烈,为了争夺市场份额都把降价作为争夺客源的主要手段甚至是惟一手段。一些旅行社以低价格吸引旅游者和打击竞争对手,其竞争对手则以更低的价格为手段进行报复,致使旅游市场上的旅行社产品价格越来越低,各家旅行社竞相削价,走进了削价竞争的误区,造成旅行社行业处于无序竞争的恶性循环。

2.国际竞争

一个国家的旅行社业结构是否合理、优化，直接关系到旅行社国际竞争力的强弱。我国旅行社业竞争力的不足，我国除国际、中国、青年三大旅行社外，其他旅行社的集团优势还不十分显著，经济规模还有待培育。另外，我国旅行社的业务范围过窄，多为经营团队旅游、观光旅游，未充分挖掘市场潜力；国际旅行社的自组能力差，其国际业务多为接待外国旅行社发来的团队。三、我国旅行社业发展趋势

1.大型旅行社集团化

大型旅行社所要解决的重心问题是规模经济问题。根据这一目标，我们应使目前约占旅行社总量1%强的规模较大的旅行社通过合并、兼并或其他方式重新组合，形成一定数量人、财、物一体化的紧密型旅行社集团。大型旅行社在实现集团化之后，其基本业务包括3方面，即产品（特别是适合大众旅游市场的标准化旅游产品）开发、市场开拓和旅游接待，而销售业务（这里限指国内旅游和出境旅游）则主要由数量众多的中小旅行社。这些举足轻重的旅行社集团把全部资源集中于三块相互联系的旅游业务中，势必会提高自身和整个行业产品开发和市场开拓的力度，提高总体接待质量，同时还会因为避免了很多分散的重复劳动和相应的不规模竞争而减少资源耗费。

2.中型旅行社专业化

中型旅行社的专业化主要体现在所经营的产品上。中型旅行社应针对某些细分市场，对某些产品进行深度开发，形成特色产品或特色服务。而且中等规模旅行社的专业化发展是一种必然的理性化选择。通过专业化经营集成本优势与产品专业化优势于一身，解决了中型旅行社因规模较小形不成规模经济、因而也难以直接与旅行社集团竞争的问题。而对行业来说，专业化的特色经营起到拾遗补缺的作用，中型旅行社的专业化开发会使旅游产品更加多样化，从而增强旅游产品的总体吸引力。

3.小型旅行社实现网络化

随着大型旅行社实现集团化、中型旅行社实现专业化，我们众多小旅行社的调整是在全国范围内实现网络化，成为旅行社业面向旅游者的窗口。旅行社的网络化可以借鉴国外的经验，与制联合起来，即通过制来实现网络（这里的网络化还包括旅行社之间的业务联系这层含义）。而旅行社集团如果完全凭借自己的力量实现广泛布点无疑会大幅度提高其经营成本，而且会加大控制难度和经营风险。因此众多小旅行社如果能够实现向社的转变，就可以彻底摆脱举步艰难的局面。

结论：旅行社业作为朝阳产业，它的发展将推动我国经济的整体发展。面对国际竞争，我国旅行社会根据自身特色并借鉴国外经验去走出一条我国旅行社的发展之路，使我国旅行社业在世界旅游发展中立于不败之地。

参考文献:

[1]张凌云:我国旅行社行业分类制度的再探讨.旅游学刊,2000,(3)

[2]魏小安等:中国旅游业新世纪发展大趋势.广州:广东旅游出版社,1999

第4篇：刑法法律论文范文

综观近年来民事审执关系的发展，已从浅层次的"审执分立"即执行权独立于审判权的理论，延伸至深入探讨"执裁分立"的执行权配置问题。执行权兼具行政权和司法权的双重属性，如何协调处理民事审执关系一直是我国执行权配置优化的重要方面。执行救济制度作为执行裁决权行使的核心组成部分，既受限于执行权的目的与价值，也与审判权相互影响、相互制约。从民事审执关系的角度检视执行救济制度，或许能为我国"执行乱"问题提供些许解决思路。

一、执行救济中的裁决权：在民事审执关系的两维度中考量

（一）透过执行权与审判权关系的解读

1、属性上的共通性。审判权与执行权同属于人民法院的司法权，其目的都是依法保障当事人的合法权益，只是在保护手段上，审判权的行使是对产生争执的民事主体间的私权关系加以判断和确认，而执行权的行使是通过公权力保障这种被确认了的私权关系。如果说执行实施权尚存在行政权的特征，体现为一种强制权，那么执行救济中的裁决权则与审判权在权力运作上较为相似，以裁定的形式回应当事人、利害关系人或案外人的异议，或支持或驳回，这种"司法手臂的延长"更多地体现了判断的属性。

2、效果上的互动性。审判权与执行救济中裁决权的行使会相互影响、相互制约。首先是审判权的行使，"随着我国证据制度的完善，审前程序中当事人与法官角色的重新界分以及当事人程序主体性地位的强化，使得审前程序的有效与否成为诉讼成败的关键，因此，作为当事人自身参与下的行为结果，裁判文书所确认的权利义务当为当事人所信服并自觉遵守。审前程序中有关追加或通知当事人、证据交换以及举证责任的分配等事项，都与执行工作紧密联系在一起。" 所以，该追加或通知当事人参加诉讼的没有追加或通知，易导致执行程序中的执行异议或案外人异议，案外人对执行标的主张所有权、抵押权、优先受偿权等权利，以阻却法院对执行标的的执行；裁判文书的说理及判决主文的可执行性与否，同样会影响当事人执行救济程序的启动。其次是执行救济中裁决权的行使，满足一定条件后也会影响诉讼程序，如当案外人异议被法院裁定驳回后，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以向人民法院提讼。

3、外延上的差异性。审理程序中法官行使审判权时，不仅要处理实体上的权利义务关系，根据法官不得拒绝裁判理论，审理中出现的任何程序性问题仍然需要法官作出裁判。执行救济程序中，法官行使裁决权只能依据执行行为、争议标的的权属外观进行形式化判断，即俗称的"形式审"，无权从实体上审查，实体性审查应该留给审理程序进行，否则容易出现广为诟病的"以执代审"现象。

（二）透过执行实施权和执行裁决权关系的解读

1、"执裁分立"的必要性。执行实施权是人民法院为实现生效法律文书确定的权利义务而采取的各种强制措施的权力，这些强制措施不仅包括对财产的强制，也包括对被执行人人身和意志自由的强制，如查询、查封、扣押、冻结、强制搬迁、拘留、罚款等。执行裁决权是人民法院在执行程序中，根据当事人的申请或依职权依法对相关执行事项作出裁决的权力，如追加或变更被执行主体，审查执行异议，是否执行公证债权文书等。从执行实施权和执行裁决权的定义可见，"执裁分立"不仅基于两者属性上的差异，而且是从权力的监督制约上考虑，保障当事人的权利救济，规范执行法官的执行行为。执行救济制度为当事人开辟了执行异议、案外人异议、提级执行等救济渠道，对异议事项进行裁决，防止和避免违法执行行为和执行懈怠行为发生而损害当事人的合法权益。

2、执行权范畴下的效率要求。执行裁决权越注重程序与公正，越会使操作环节增多，如受理、立案、通知、听证、合议、裁决、送达等程序，对执行效率的制约就越多，容易造成执行时机的贻误，最典型的情形是通知被追加的执行主体听证，导致被执行主体转移财产，造成案件执行困难。执行裁决权归属于执行权大范畴，它的运作不应当脱离于执行权的效率价值而单独追寻公正目标。在执行救济中裁决权的运行上，既要强调与执行实施权分权制衡、相互制约，又要强调与执行实施权相互配合、协调，以期构建公正高效的"执裁分立"运行机制，实现执行效率与公正主题，为最大限度地实现当事人的合法权益提供制度保障。

二、理性检视：诱因分析及现实困境

执行救济制度在民事诉讼法中历经数次修订，最新一次增加了程序上的执行异议，将实体审查从执行程序中剥离出去，逐渐体现了审执分离的运作思路。但从实际运行效果看，执行救济也因制度的不完善遭遇了现实困境。

（一）执行救济产生之诱因分析

执行救济是矫正人民法院在执行程序中存在的违法性或不当性问题，起到对执行权的监督制约作用，因此，法律赋予了当事人或其他人以异议的形式对抗执行行为的权利。结合司法实践，形成上述违法性或不当性的原因主要有以下几方面：

1、审理程序中的诱因。审判权与执行权有着密切联系关系，其对执行救济程序的影响至少表现在：（1）对争议财产处理有直接利害关系的所有权人、管理权人或处分权人，如破产管理人、遗嘱执行人，应当被追加或通知参加诉讼而没有被追加或通知的，导致他们在执行阶段基于所有权、用益物权、担保物权、优先受偿权、占有、孳息收取权、债权等事由提出案外人异议，以排除强制执行；（2）生效裁判文书论证说理不充分，部分用语不严谨，或者论证说理与裁判主文前后不一致，引发当事人产生抵触情绪，抗拒执行行为。尤其是判决主文只注重案件的审结而未能考虑到权利实现的可能性，表述不清存在歧义，当事人认为执行行为不当而提出异议，如离婚案件中探视权、相邻纠纷案件中恢复原状的执行问题，探视的时间、地点、方式，恢复原状的标准、手段等等，判决主文笼统表述或者细述不当，不具备可操作性，极易使执行工作陷入词语或文句理解上的泥沼，影响执行效率；（3）庭前、庭中、庭后的法律释明工作不到位，一方面使当事人对诉讼规则、法律规定或裁判说理产生误解，主观上认为审判行为存在过错，另一方面使当事人没能及时充分地行使诉讼权利，自身合法权益遭受一定侵害。一旦裁判结果对当事人不利，当事人便会对裁判文书的公正性与权威性产生质疑，不自动履行生效裁判文书所要求的内容，往往找各种理由提起执行异议、躲避执行、抗拒执行，以表达不满情绪。

2、执行程序中的诱因。执行程序的目的与价值决定了执行行为带有明显的强制性和暴力色彩，需最大限度地做到及时有效，而且执行中的审查一般只是形式审查，加之执行人员的个人素质、被执行人配合法院执行的程度等种种因素，执行程序中难免不会出现侵害执行人、被执行人以及利害关系人合法权益的情形，进而会引发当事人提起执行异议。这些情形至少包括以下几方面：（1）执行

人员不及时采取执行措施；（2）执行行为违法或不当，如"以拘促执"、"以拘代执"，执行结果影响被执行人的生存权，违法采取查封、扣押、拍卖等措施，滥用财产保全、先予执行，强制执行不按规定通知必须到场的人员到场，等等；（3）无法定缘由而裁定中止或终结执行，或者有法定缘由而不裁定中止或终结执行；（4）追加、变更被执行人有误的；（5）对没有法律依据所指明的被执行人或财产强制执行，或者不依执行依据执行的。

（二）执行救济制度运行的现实困境

1、被执行人异议之诉缺失

所谓被执行人异议之诉，是指在执行过程中，针对申请执行人的执行请求，被执行人向法院提出足以排除该执行请求主张，请求对当事人之间的实体权利义务关系进行裁决，以排除已有执行依据的执行力的救济方法。"一般而言，在强制执行程序中，申请执行人享有强制执行请求权，被执行人只有容忍和接受强制执行的义务。但当发生消灭或妨碍申请执行人请求的事由（如债的混同、清偿、免除等）时，域外强制执行法多容许被执行人提起异议之诉，以资救济，我国法律未予规定。" 我国现行执行法律规定只规定了案外人异议之诉的实体救济程序，并未涉及被执行人实体上的法律救济，使侵害被执行人实体权利的执行行为无法得到纠正。实践中，当事人多向执行法院提出执行异议的方式进行，但执行异议的目的在于保障程序的合法性，而非实体的正当性，被执行人的实体性异议缺乏法律规定，极大地削弱了被执行人实体权利的保护。

2、救济程序竞合处理规则不明

在我国现行执行救济体系中，执行救济程序间发生竞合的情形比较多见，其中，既有执行异议程序的竞合，执行异议与案外人异议程序的竞合，执行异议与对消极执行行为救济程序的竞合，也有执行异议、案外人异议与执行监督的竞合，执行回转与国家赔偿的竞合。例如，我国民事诉讼法第二百二十五条、二百二十七条分别规定的"利害关系人"、"案外人"概念上难以有清晰的界定，极易使当事人可以同时或先后提起执行异议和案外人异议。再如，上级法院可以对下级法院执行过程中存在的问题行使监督权，当事人也可以通过执行异议或案外人异议监督执行工作，当执行存在问题时，这两种救济途径也易产生竞合。执行救济程序产生竞合时，是否需要处理以及如何处理，我国民事诉讼法及相关司法解释并没有给出明确的处理规则。带来的后果是，处理的不确定性一方面造成执行救济程序的反复提起，增加了当事人及法院的工作负担，拖延了执行效率，另一方面当事人以剥夺其合法救济权利为由引发连环复议或申诉，严重影响司法的权威性。

3、涉执与执行救济并存

"的救济功能一直都是一个备受争议的话题。一方面，它是普通民众必需的利益表达途径和政府实现社会综合治理的手段，是社会的"安全阀"，但另一方面，它也被认为是规则和秩序的对立极，与法治社会和维护司法权威的要求并不完全相同。" 涉执并不是一个法律救济途径，严格来说，涉执不能包含在执行救济的范畴。但于司法实务来看，涉执救济仍然具有一定的生命力，集中表现在执行不力或拖延执行的利益诉求上，缘因执行人员为民意识不强，态度生硬。法律已然规定了一整套的执行救济和执行监督体系，至于为何还会出现涉执，一是与涉诉不同，涉执并不总是会对法律秩序的稳定带来冲击，至少在反映执行不力或拖延执行案件中，不会冲击生效判决所确定的权利义务关系，二是正式执行救济制度的不完善，某些执行救济制度的缺失，为涉执提供了机会。

三、应对之道：全局思维下的横纵合力

在法社会学理论中，秩序应在司法的理性引导与公众的感性认同中得以确立，缺乏任一方面，都将不利于秩序的稳定构建。执行程序同样如此，仅有执行救济制度引导当事人合理表达诉求，不能从诉讼程序中规范审判权行使，增加当事人对裁判的内心确信，仍然难以遏制执行救济程序的不断启动，执行效果会大打折扣。在审执分离基础上，审判兼顾执行，以"公正、效率、合理"为原则，才能有效规制执行救济制度。

（一）思路后延，构建和谐审执关系

1、强化诉讼指导和法律释明。立案阶段，立案人员经形式审查发现存在担保人、投资人等连带责任人时，及时向当事人释明是否需要增加被告；审理阶段，审判人员对当事人的主张不清楚、有矛盾，提交证据不充分，诉辩偏离争点，或者发现讼争标的上有其他权属人时，通过提示、询问等方式引导当事人规范诉讼行为，从程序上保障当事人在实质意义上及时、平等地行使诉讼权利，最大限度得到实体公正，必要时审判人员可以依职权依法追加、变更当事人，纠正不当诉讼行为。宣判阶段，应注重判后答疑工作，向当事人解释判决的理由和依据，提示执行风险，防止当事人因对执行结果的过分期待而引发对执行工作的不满。

2、提升裁判文书质量。审判人员在撰写裁判文书时要有大执行意识，以"法院工作一盘棋"的思维践行裁判兼顾执行理念，审判与执行做到分工不分家。说理部分能够在事实清楚、证据确凿的基础上充分论证，用语表述上要字斟句酌，不能有歧义或前后矛盾，否则会给今后的执行工作受阻埋下伏笔；裁判主文不能一判了之，在符合法律规定的前提下应考虑是否适于执行，不会产生理解上的分歧，不会因过于宽泛而使执行方式不固定。

3、建立内部监督机制。和谐审执关系的构建，不仅需要审判人员自身理念与素质的提升，也需要人民法院内部架构一整套完善的监督制约机制。在文书签发制度中，签发人应加强把关，帮助审判人员完善裁判文书的撰写，防范执行风险；在每年开展的"两评查"即庭审评查与裁判文书评查活动中，增加"与执行关系"一项，评查审判是否兼顾执行，区分有明显兼顾倾向及因审理行为或裁判文书导致执行受阻或者执行不能，引发当事人提起执行救济或涉执，执行效率与效果大为下降的情形，做出加分或减分；执行部门也要善于总结，并将相关建议反馈至审判部门。

（二）制度拓深，完善执行救济程序

1、执行救济中裁决权属性的启示

执行救济中裁决权的运作类似审判权，主要解决执行程序中的纠纷、争议，实现程序或实体上的救济，因此，追求程序公正乃是执行救济中裁决权运作的主要原则。充分保护当事人辩论和举证、质证的权利，听取当事人的意见，需要从以下两方面入手：

首先是执行听证。"执行听证使执行裁判工作成为一定程序规范下的活动，并将它置于双方当事人和社会公众的监督之下，置于法院内部的监督之下，增强执行裁判的透明度。它有利于强化当事人、案外人或利害关系人的举证责任意识，切实保障双方当事人依法充分行使诉讼的权利。" 执行救济程序中，应充分认知听证活动的目的与意义，不搞形式主义、不走过场，在听证活动中一视同仁，积极调动当事人及利害关系人、案外人参与的积极性，为他们提供充分的举证和辩论机会。在执行法官的主持下，让申请人和被执行人及第三人围绕执行异议及案外人异议进行举证、质证，查明异议的有关事实，以决定执行行为是否违法、执行标的是否存在争议权属。

其次是执行合议。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第5条规定，执行程序中重大事项的办理，应由 三名以上执行员讨论，并报经院长批准。人民法院在执行救济制度设计中，无论是执行法院还是上级法院，在处理异议时都应组成合议庭审理，防止权力滥用、法官专断导致执行不公，对执行救济进行集约化、规范化管理。合议庭评议必须由三名执行人员(包括执行长)参加，在执行长主持下进行，执行长对讨论情况进行归纳总结，形成执行合议庭讨论意见，并制作笔录，合议庭成员审阅后签名。个人不得随意变更裁判主文的内容。

2、内部规则的再规范

一是增设被执行人异议之诉。德国民事诉讼法在执行程序中规定了执行抗议、执行保护申请、即时抗告、执行异议之诉、第三人异议之诉等八种救济方法，为被执行人提供了实体上的执行救济方法。"作为执行依据的裁判文书生效之后，其确定的民事法律关系并非静止不变，它将随着既判力’基准时’之后新法律事实的出现而变更或消灭，如果执行法院仍然依照原执行依据执行，显然将违背民事之公平、正义理念，侵犯被执行人之民事权利，从而构成不当执行行为。" 构建我国被执行人异议之诉，需在提起事由和提起时间上着重考虑：提起事由可限定为请求权消灭的事由（如债务清偿、提存、抵销、免除、混同、更改、消灭时效完成、解除条件成就，赡养、抚养请求权人死亡等），请求权主体变更的事由（如债权让与、债务承担等），妨碍申请执行人请求权的事由（如同意延期履行、被执行人行使同时履行抗辩权等），当然，这些事由必须发生在执行依据生效之后；提起时间应当在执行程序终结前，执行程序终结后提起已没有任何意义。对于被执行异议之诉期间的执行行为，可以参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第20条之规定，诉讼期间不停止执行，但被执行人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停止执行的，可以裁定停止对执行标的进行处分；申请执行人提供充分、有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。

第5篇：刑法法律论文范文

从有关提单的国际公约和国内立法来看，很少有对提单作出明确的定义，《海牙规则》和《维斯比规则》均没有给提单下一个明确的定义，直到《1978年联合国海上货物运输公约》即《汉堡规则》出现，国际上才有了被若干国家共同接受的、统一的提单的明确定义。按照《汉堡规则》，提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。《汉堡规则》已经于1992年11月生效，但海运大国均未加入该规则，目前缔约国拥有的船队总吨位尚不足2％，尚缺乏国际普遍性。

英国法院在1794年LickBarrow诉Mason一案中首次确认提单具有documentoftitle的功能，国内将其译作物权凭证，学术界关于提单的物权凭证功能的学说归纳起来，主要有四种，即物权凭证说，所有权凭证说，抵押权凭证说和可转让的权利说。

1物权凭证说是最传统的一种学说，该学说认为为适应国际贸易中单证买卖的正常运转的要求，提单应具有船舶所载货物物权凭证的效力，提单代表着货物，谁持有提单，谁就有权要求承运人交付货物并对该货物享有所有权。

2所有权凭证说将提单所具有的物权效力归结为一种所有权效力。此说依据对提单的所有权效力的强调程度不同而形成绝对所有权凭证说和相对所有权凭证说两种观点。绝对所有权凭证说认为，承运人、船长或者承运人的人签发提单给托运人之后，提单上记载的货物所有权即依附在提单之上，对提单的拥有等于无条件的拥有货物，即使货物已经不在承运人或船长占有之下，提单持有人仍可向实际占有人无条件的主张对货物的所有权，提单的转移或转让，绝对的产生货物所有权的转移；相对所有权凭证说认为，提单不具有绝对的所有权效力，货物所有权的转移，除提单的转移或转让外，还需要满足民商法中所有权转移的条件。

3抵押权凭证说认为提单物权效力不仅包括所有权效力，而且也体现出抵押权效力，因为提单可以用来抵押以融通资金或为其他债务提供担保。

4可转让的权利（或债权）凭证说对提单的物权凭证功能持完全否定的态度。它认为提单是产生于货物运输这一环节中的文件或单证，这就决定了对于提单的定义以及提单到底具有哪些性质的问题，只能到海商法或有关提单运输的法律之中去寻找答案。以此为立足点，该学说认为提单的持有和转让与货物所有权的拥有和转移在许多情况下是完全脱节的，提单的转让只是转让货物的推定占有，并不带来货物的所有权的必然转移；即使在国际贸易的运转程度中，提单也完全没有成为或强化为物权凭证的必要。因此，把提单说成是物权凭证是一场历史的误会。提单作为海上货物运输单证的一种，除了是海上货物运输合同以及货物已经由承运人接收或装船的证明外，它只能是一种可转让的权利（或债权）凭证，即据以向承运人提取货物的凭证。

权威的Benjamin’s<>第五版18－005段写道：“Thereisnoauthoritativedefinitionof“documentoftitletogoods”atcommonlaw,butitissubmittedthatitmeansadocumentrelatingtogoodsthetransferofwhichoperatesasatransferoftheconstructivepossessionofthegoods,andmayoperatetotransferthepropertyinthem.”除了普通法外，英国一项立法（Factor’sAct1889）的第一条也对documentoftitletogoods下了定义，并强调了货物的占有权和控制权，具体如下：”theexpressionofdocumentoftitleshallincludeanybilloflading,dockwarrant,warehouse-keeper’scertificate,andwarrantororderforthedeliveryofgoods,andanyotherdocumentusedintheordinarycourseofbusinessasproofofthepossessionorcontrolofgoods,orauthoringorpurportingtoauthorize,eitherbyendorsementorbydelivery,thepossessorofthedocumenttotransferorreceivegoodstherebyrepresented.”

从上述有关documentoftitle的两个权威性解释中可以看出，提单作为海上货物运输的主要权利凭证，它的转让毫无疑问可以转让货物的实质占有权，卖方或发货人把提单背书（指示提单）或直接交付（不记名提单）给卖方或收货人，从而将货物的实质占有权转让给他，或者把提单背书或交付给银行作为抵押之用。提单的背书或交付会转让实质占有权，也可以转让货物所有权，但不一定转让货物的所有权，因为所有权的转让还要看双方的真正意图，而把提单背书或交付只是转移所有权的表面证据。因为所有权或物权的归属与转移是完全可以与提单的签发与转让相分离的，就承运人与托运人而言，承运人接收货物而签发提单给托运人，意味着对货物的实质占有权从托运人转移至承运人，而托运人成为货物的推定占有人；就提单的出让人与受让人而言，提单的转让只是转移或改变了对货物的推定占有，或只是转移和改变了有权依据提单向承运人提取货物并对货物进行实质占有的人；就承运人与提单持有人而言，承运人收回提单并向提单承运人交付货物则标志着承运人对货物实质占有的结束和提单持有人对货物的推定占有转化为实质占有。

有关国际货物贸易中所有权的转移，联合国国际货物销售合同公约并未作出规定，而是将这一问题留给国内法或当事人选用的国际惯例去解决。下面以英国法和中国法为例对所有权的转移作一下说明。《1979年英国货物买卖法》以当事人的意图作为判断货物所有权的转移，其条件是货物必须是特定的，如果属于非特定物，该货物必须予以特定，否则所有权不发生转移。中国《民法通则》第72条第2款规定：按照合同或其他合法方式取得财物的，财产所有权从财产交付时转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。中国《合同法》第133条规定：标的物的所有权自标的物交付时转移，但法律另有规定或当事人另有约定时除外。第135条规定：出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物的所有权的义务。而联合国国际货物销售合同公约第二章卖方的义务第三十条也规定：卖方必须按照合同和本公约的规定，交付货物，移交一切与货物有关的单据并转移货物所有权。从中国合同法以及公约用语“并”字可以看出转移单据与转移所有权是并列的合同义务，可见，单据转让本身并不必然代表所有权的转移。同时，英国法以及中国法均肯认了当事人意图对所有权转移的决定性影响。

通过以上论述得出如下结论：将documentoftitle翻译成物权凭证，并进一步阐释为提单的转让意味着所有权的转移，谁是提单的合法持有人谁就拥有对提单项下的货物的所有权是没有法律依据的。

诚然，提单在国际货物买卖的各个环节中扮演着重要的角色。但是否否定提单物权凭证功能就会使得国际贸易无法正常运行呢？答案应当是否定的。就国际贸易中的买卖环节而言，法律赋予提单提货凭证的功能（提单的合法持有人有权向承运人主张按照提单所载内容交付货物），并施加于承运人仅凭正本提单放货的义务，这样卖方可以通过持有和转让提单实现对货物的控制与交付，买方支付货款后合法受让提单，相应取得了向承运人主张提货的权利。提单作为提货凭证的运作足以保护了国际货物贸易中的买卖双方的合法权益并降低交易风险和提高效率。就支付环节而言，在信用证项下，提单作为运输单证，只是应提交的单据之一，只要符合单单一致，单证一致，开证行或保兑银行有绝对的付款义务，否定提单的物权凭证功能并不会损害提单的合法持有人要求付款的权利。而对于开证行或保兑银行来说，开证申请人依约有付款赎单的义务，在开证申请人违约拒绝赎单的情况下，开证行或保兑银行除有权依据合同主张债权外，还可以依据合法持有的提单处置提单项下的货物，并对该货物的价款有优先受偿的权利。可见，否定提单的物权凭证功能也不会损害提单的合法受让人或开证行以及保兑银行的合法权益。就保险环节而言，在承保范围内的风险发生时，提单作为申请赔付所要求提供的单据之一，提单的合法持有可以作为风险发生时拥有保险利益的证据，否定提单的物权凭证功能并不会损害提单的合法持有人要求赔付的权利，只要他同时依法受让了保险单。由此得出结论，提单作为提货凭证足以保护国际贸易各个环节的当事人，否定提单的物权凭证功能并不会阻碍国际贸易的正常运行，也不会损害各个环节中当事人的正当权益。

二提单背书转让的法律效力

如前所述，提单的转让并不意味着所有权的转移，所有权的转移取决于双方当事人的合意（在英国法中包括明示的和默示的协议两种），当事人没有协议时，依据国内法或国际惯例通常是在标的物交付时转移。通常情况下，在赊销贸易和来料加工合同中，占有权的转移与所有权的转移是相分离的，提单的转让或货物的交付并不代表着所有权的转移。那么提单背书转让或交付转让的法律效力是什么呢？1855年英国提单法，突破原来合同相对性原则，为了保护提单合法受让人，规定：Everyconsigneeofgoodsnamedinabillalading,andeveryendorseeofabillofladingtowhomthepropertyinthegoodsthereinmentionedshallpass,uponorbyreasonofsuchconsignment,（杨良宜在此处加注释写道：“请注意立法是局限在提单的托运/托付或背书必须是为了转让有关的货物给收货人/受让人，否则立法不适用，即提单合约不转让.”因此，立法局限在尽是为了转让有关货物的情形，表示受让人绝大多数只会是买方。如果提单是托运/托付或背书给卖方在卸货港的人，以提取货物，内中不涉及买方，这并不适用1855年提单法，故不会转让提单合约，有争议仍只是承运人与发货人之间的合约纠纷。）shallhavetransferredtoandvestedinhimalltightsofsuit,andbesubjecttothesameliabilitiesinrespectofsuchgoodsasifthecontractcontainedinabillofladinghadbeenmadewithhim.1992年英国海上货物运输法代替了1855年提单法，它对运输合约权利转让的问题是这样规定的：Subjecttothefollowingprovisionsofthissection,apersonwhobecomes(a)thelawfulholderofabilloflading;shallhavetransferredtoandvestedinhimallrightsofsuitunderthecontractofcarriageasifhehadbeenapartytothatcontract.其对合法受让提单合约权利的人的范围规定的比较宽泛，包括提单持有人，海运单下的收货人，船东交货单的收货人。1916年美国提单法Section31:Apersontowhomanorderbillhasbeendulynegotiatedacquiresthereby(a)suchtitletothegoodsasthepersonnegotiationthebilltohimhadorhadabilitytoconveytoapurchaseringoodfaithforvalue,andalsosuchtitletothegoodsastheconsigneeandconsignorhadorhadpowertoconveytoapurchaseringoodfaithforvalue;and(b)thedirectobligationofthecarriertoholdpossessionofthegoodsforhimaccordingtothetermsofthebillasfullyasifthecarrierhadcontracteddirectlywithhim.更明确规定了指示提单受让人善意转让提单或提单项下的货物的权利。中国海商法第七十八条规定：承运人同收货人、提单持有人之间的权利、义务关系，依据提单的规定。归纳起来，提单的合法受让人从出让人处受让了向承运人提货的权利，依据提单（背面承运人最低限度的义务）向承运人主张提单合约项下的权利，善意转让提单或提单项下的货物的权利，凭一整套完整单据，包括提单，当然还包括合法受让的保险单，在承保范围内的风险发生时向保险人索赔的权利。值得注意的是，当提单转让给善意的受让人或收货人时，按照有些国家的提单法或海商法的规定，收货人或提单持有人与承运人之间权利义务关系按提单条款办理，即此时提单就是收货人与承运人之间的运输合同，而对于托运人和承运人来说，提单只是运输合同的证明，比如租船项下的提单。租船合同的内容可能广于提单内容，所以，提单的转让并不必然使运输合同项下的全部权利义务转移至提单受让人，例如航次租船合同中有关于预备航次及装卸期间的规定，这些内容一般不包括在提单中，除非租船合同并入提单。因此，有人主张的提单转让的效力是提单所证明的运输合同的全部内容均移转于受让人的观点是有漏洞的。

是否所有的背书转让或直接交付均产生上述法律效力呢？法律规定的背书转让或直接交付在其立法本意上是包括所有的情况吗？是否在实践中应当存在变通的情况？下面将通过一个案例对以上问题进行分析和判断。

2001年9月20日，中国茶叶股份有限公司作为买方与荷兰C公司签订500公吨可可豆销售合同，付款条件为FOB阿比让，信用证付款。2001年11月19日，中国人民保险公司北京市分公司出具了涉案货物运输保险单，被保险人为中茶公司2001年11月20日，日本株式会社商船三井签发提单，记载：托运人为S公司，收货人凭指示，通知人为中茶公司和浙江兴光可可制品有限公司。2001年12月21日，涉案货物进口报关，经营单位为中茶公司，收货单位为兴光公司，货物用途为加工返销。货物到港后，经商检机构检验证明，集装箱在海运途中遭海水浸泡导致货物损失共计105，835美元。2002年3月8日，中茶公司出具赔款收据以及权益转让书，证明其已经收到涉案货物保险赔款人民币1，157，824.01元，并同意将已经取得的赔款部分保险标的的一切权益转让给保险人。2001年9月28日，中茶公司与兴光公司签订委托加工合同，中茶公司委托兴光公司加工500公吨可可豆，兴光公司负责返还加工成品。涉案提单背面背书人依次为托运人S公司、销售合同卖方C公司、中茶公司和兴光公司，最后由兴光公司持提单向承运人提货。

该案中，中茶公司将提单背书转让给兴光公司的法律后果是什么？是否丧失了提单项下的所有权利，包括向承运人主张索赔的权利？基于案件事实，我们可以看出，中茶公司将提单背书转让给兴光公司是为了方便其据以向承运人提货，以履行双方委托加工合同下的义务。在该来料加工合同中，提单的背书转让应不包括所有权的转移，甚至中茶公司转让提单的本意应只是转移给兴光公司据以提货的权利，而不包括运输合同项下向承运人索赔的权利，也就是说中茶公司的本意是转让提单项下的部分权利，而非全部权利。这是从委托加工合同的性质及双方当事人的真实意图能够推定出来的。那么当事人这种主观意图能否得到法律上的支持呢？法律是否肯认转让提单项下的部分权利呢？法律规定的提单的背书转让是否在本意上包括了这种委托加工合同中通过提单背书转让以方便被委托人完成合同义务而赋予其直接提货的权利的情况呢？从公平、正义的角度出发，我认为法律规定的提单的背书转让本意上原是指买卖提单或提单项下的货物的情况。提单或提单项下的货物的交易双方通过背书方式转让提单，受让提单一方支付价款，作为对价，相应取得运输合同项下的一系列完整权利。这就是国际贸易中广为流行的单证买卖。法律规定提单背书的法律效果是受让人获得运输合同项下的一系列权利，正是为了保护提单交易的受让人，降低交易风险，促进单证买卖的顺利进行。可以说关于提单背书转让法律后果的规定主要是针对买卖单证这种情况的，而不包含委托加工合同中为了便于履行合同义务而转移提货权的情况，因为在这种情况下，背书人和被背书人并无买卖单证的意图。所以，本案中，中茶公司应该并不丧失对承运人要求损害赔偿的权利，自其从保险人处获得保险赔偿后，保险人应当代位取得向承运人追偿的权利。

这种推论是否会影响法律的确定性，从而使国际贸易的当事人处于不稳定的预期中，而对诉讼结果缺乏可预见性呢？我想任何法律总是处于确定性、判决结果一致性和个案公正性的斗争之中，实践总是变幻莫测的，法律不可能穷竭现在和将来可能出现的各种情况，为了追求个案的公正，在具体适用法律时，应当对法律的宗旨、本意进行探索，必要时进行灵活的变通。英美法系的衡平法以及判例制度正是一种很好的例证吧。

参考书目及论文：

1、杨良宜著《提单及其付运单证》中国政法大学出版社2001年6月第1版

2、李巍著《<联合国国际货物销售合同公约>评释》法律出版社2002年9月第1版

3、胡正良、曹冲著《对提单的物权凭证功能的再思考》载于《中国海商法年刊》1996

4、李海著《关于提单是物权凭证的反思――兼论提单的法律性质》载于《中国海商法年刊》1996

5、赵德铭著《提单与货物所有权的转移》载于《厦门大学学报》（哲社版）1997年第2期

6、李学兰著《对提单权利凭证的若干法律思考》载于《国际商务研究》2003年第3期

第6篇：刑法法律论文范文

关键词：地震、行政处罚、效力

一、准确理解行政外罚的概念和掌握基本原则

行政处罚是最容易影响行政相对人的行政执法行为之一。为规范行政处罚行为，国家于1996年出台了《行政处罚法》，这是我国第一部关于行政执法行为的立法，它所确立的原则和制度为一方面对推动行政机关转变行政思维方式发挥极大的作用，同时于其他行政执法行为的立法也产生了深远的影响。因此，熟练掌握行政处罚制度对做好行政处罚工作起着至关重要的作用。

熟练掌握行政处罚制度，首先要正确理解行政处罚的概念，行政处罚是会么？

行政处罚是特定的行政主体依法对违反行政管理秩序但尚未构成犯罪的行政相对人适用一种惩戒措施。

这里主要把握以下几点：

一是实施行政处罚的主体必须是特定的行政机关或法律、法规授权的组织。由于行政处罚是一种公权力，有权作出行政处罚的只能是法律、法规明文规定的拥有行政处罚权的国家行政机关或法律、法规授权的组织，其他任何主体均无权作出行政处罚；二是行政处罚的对象是违反行政管理秩序的行政管理相对人。所谓行政管理相对人是指行政管理相对一方当事人，他们是行政权力作用的对象，包括各种社会组织和个人。行政管理相对人与行政机关之间存在着管理和被管理的关系，有义务遵守国家法律、法规、规章，如果违反，有处罚权的机关就可以给予处罚，以示惩戒；三是行政处罚的客体是违反行政管理法规的行为。行政管理相对人有违反行政管理法律、法规的行为存在是行政处罚的前提，只有违法行为，才能给予行政处罚。因此，只有法律、法规规定必须处罚的行为才可以处罚，法律、法规没有规定就不能处罚；四是行政处罚是行政制裁，而不是刑事制裁或民事制裁，也就是说行政处罚是指对违反法律、法规但尚未构成犯罪的处罚。一旦违法行为超出行政制裁的范围，构成刑事犯罪，就要给予刑事制裁。

在行政处罚工作中还必须掌握行政处罚的基本原则，行政处罚共有五个基本原则：

（一）处罚法定原则

（二）公正、公开原则

（三）教育与处罚相结合的原则

（四）保障当事人权利的原则

（五）监督制约原则

其中最基本的最重要的原则就是；处罚法定原则，处罚法定原则内容包括：

一是主体法定。行政处罚是一种特定的行政权力，能够实施行政处罚的主体只能是法律、法规规定的拥有的行政处罚权的行政机关和法定的组织。此外，根据法律、法规、规章的规定，行政机关可以委托有关事业组织实施处罚。除以上几种情况外，其他机关或组织不得作出行政处罚。

二是依据法定。行政处罚涉及行政的合法行使，关系到翁、不夫和其他组织合法权益的保护，因此处罚的依据必须法定。根据行政处罚法的规定，法律、法规、规章可以设定行政处罚，因而它们都是行政处罚的依据。而要指出的是法规、规章在设定行政处罚时，必须按照行政处罚法的规定依法设定，否则不能作为行政处罚的依据。比如，地方性法规设定了吊销企业营业执照，规章设定了高额罚款，这都是违法的，都不能作为处罚的依据。另外，无规章制定权的行政机关，在其依法制定的具有普遍约束力的行政决定和命令中，可以在行政法规、规章规定的行政处罚行为的种类、幅度内作出具体运用的规定，我们通常把这种行政处罚作出具体规定的权力称为行政处罚规定权。所以从广义上讲，作为行政处罚依据的，不仅包括法律、法规、规章，还包括行政机关依法的有关行政处罚运用的具体规定。

三是行政处罚的程序必须合法。在行政处罚过程中不仅要求实体合法，而且要求程序合法。行政机关在实施行政处罚时，如果不严格履行法定程序，就会损害受处罚人的合法权益，这样做出的行政处罚决定是无效的、违法的。

二、地震行政处罚合法性要件分析

地震行政处罚是地震行政执法的重要内容，也是地震主管部门行使行政管理职能的具体体现。它是指国务院地震行政主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构，对违反地震管理法律、法规或者规章的各种行为给予制裁的具体行政行为。地震行政处罚必须遵循行政处罚法所规定的原则。又因为地震行政管理是一个特殊的行业管理，地震行政执法队伍是一个年轻的执法队伍，地震行政处罚是地震行政执法中的一个重要环节，因此，有必要对地震行政处罚合法性，有一个深入系统的了解和认识。通过归纳分析，我认为地震行政处罚具备以下四个合法性要件：

1、地震行政处罚依据合法

《中华人民共和国行政处罚法》明确规定：没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。地震行政处罚的依据是进行地震行政处罚的根本，没有依据或者依据本身不具备法律效力，地震行政处罚就象无源之水，无本之木，失去了应有尽有的赖以存在的基础，地震行政处罚必然无效。地震行政处罚依据合法是地震行政处罚有效的前提。

1）规范地震行政管理的法定依据

《中华人民共和国行政处罚法》第4条规定：对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。地震行政处罚也不例外，必须依据已经公布、正在发生法律效力的规定进行处罚。截止目前，规范地震行政管理的法定依据有：

（1）法律：《中华人民共和国防震减灾法》

（2）行政法规：《地震安全性评价管理条例》、《地震监测设施和地震观测环境保护条例》《破坏性地震应急条例》《地震预报管理条例》。

（3）部门规章：《地震行政执法规定》。

另外，地方性法规和政府规章也是地震行政处罚的法定依据，如：《防震减灾条例》、《安全性评价管理办法》等，但其受法律阶位和适用范围的限制，不具备在全国适用的条件，只在各自的行政区划范围内具备法律效力。

除此之外的规范性文件或政策规定都不能作为地震行政处罚的法定依据。

2）法定依据中地震行政处罚的相关规定

《中华人民共和国防震减灾法》作为我国第一部规范全社会防御与减轻地震灾害活动的基本法律，是《地震安全性评价管理条例》等行政法规及法律位阶更低的地方性法规和规章的立法依据。根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，有关地震行政处罚的规定必须在《中华人民共和国防震减灾法》规定的行为、种类、幅度的范围内，否则，不能成为地震行政处罚的法定依据。由此可见，《中华人民共和国防震减灾法》关于地震行政处罚的规定是地震行政处罚的基本依据，也是具有最高法律效力的执行依据，任何超越基本依据范围的地震行政处罚当属无效。《中华人民共和国防震减灾法》第43、44条具体设定了地震行政处罚：

第43条规定，违反本规定，有下列行为之一的，由国务院地震行政主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构，责令停止违法行为，恢复原状或者采取其他补救措施；情节严重的，可以处五千元以上十万以下的罚款；造成损失的，依法承担民事责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）新建、扩建、改建建设工程，对地震监测设施或者地震观测环境造成危害，又未依法事先征得同意并采取相应措施的；

（二）破坏典型地震遗址、遗迹的。

第44条规定，违反本法第17条第三款规定，有关建设单位不进行地震安全性评价的或者不按照根据地震安全性评价结果确定的抗震设防要求进行抗震设防的，由国务院地震行政主管部门或者县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构，责令改正，处一万元以上十万以下的罚款。

上述两条的规定明确了地震行政处罚的主体、行为、种类、幅度，是赋权条款，也是限权条款，即：赋予地震主管部门地震行政处罚权，同时也限制了地震行政处罚的行为、种类、幅度。

2、地震行政处罚主体合法

行政处罚权是行政职权的一个类型，既是行政处罚主体的权利，又是行政处罚主体的义务。行政处罚的主体是我国行政管理职能分工决定的，也是由法律明确规定的，地震行政处罚的主体行使地震行政处罚权是地震主管部门依法行政、依法执法的必然要求。

《中华人民共和国行政处罚法》第15条规定：行政处罚由具有的行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。第17条规定：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。地震行政处罚是我国行政处罚是我国行政处罚在诸行政管理领域中的重要组成部分，行使行政处罚权的法定主体必然要符合《中华人民共和国行政处罚法》的一般规定，即行政机关、受权组织；同时，地震行政处罚是地震行政管理领域中运用的一种法律手段，必须符合规范地震行政管理的基本法即《中华人民共和国防震减灾法》的具体规定。《中华人民共和国防震减灾法》第43条、第44条的规定，明确了地震行政处罚的主体，一是行政机关即国务院地震行政主管部门；二是行政机关或受权组织即县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构（据目前我国的机构设置现状，县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者有行政编制，也有非行政编制）。在此要注意；受权组织的权利来源只限于法律、行政法规、地方性法规，《中华人民共和国防震减灾法》将地震行政处罚权只授予了县级以上地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构，县级以下地方人民政府负责管理地震工作的部门或者机构没有得到授权。

同时，《中华人民共和国行政处罚法》第18条规定；行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第19条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。可见，行政处罚的法定主体也可以符合法定条件受托组织。具体到地震行政处罚，地震行政主管部门可以根据实际需要，在法律规定的范围内将地震行政处罚权委托给相关组织行使。在实践中，受托组织也是地震行政处罚的合法主体之一。但，就委托本质而言，委托机关负责监督受委托的组织或者机构实施的地震行政执法行为，并对行为后果负责；受委托组织在委托范围内，以委托机关名义进行地震行政执法活动，实际上，最终的名义地震行政处罚主体还是地震行政机关。

3、地震行政处罚程序合法

行政机关的行政行为无论在实质上还是程序上都应受法律制约，都应法制化，这是现代法治的要求，也是依法行政的要求。《中华人民共和国行政处罚法》第3条规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。该条充分肯定了行政处罚程序的重要性。我国目前没有专门的行政处罚程序法，但《中华人民共和国行政处罚法》第五章、第六章共25条对行政处罚程序进行了两章规定，明确了行政处罚决定的三种程序（简易程序、一般程序、听证程序）及执行程序。《地震行政执法规定》作为专门规范地震行政执法的部门规章，也专章〈第五章〉规定了地震行政执法程序，其中第25条明确了地震行政处罚的一般程序：受理立案、调查取证、决定、执行和结案。第26条到第49条分别对受理立案、调查取证、决定、执行和结案的具体操作进行了规范，从立法上保障了地震行政处罚程序有法可依，也从立法上强制要求地震行政执法人员有法必依、执法必严、违法必纠。

地震行政处罚程序合法，可以监督和控制行政机关的行政权，防止执法人员、滥施处罚，保护相对人的合权益，杜绝权大于法，人治凌驾于法治的现象。

4、地震行政处罚决定合法

行政处罚就其性质而言是一种以惩违法为目的的具有制裁性的具体行政行为。势必对违法相对人的权益予以限制、剥夺或对其科以新的义务。地震行政处罚也不例外，地震行政处罚决定直接关系到相对人的利益，地震行政处罚决定合法可以惩戒违法行为，制裁违法相对人，维护社会公共利益；地震行政处罚决定不合法，非但不能惩罚应受惩罚的行为，反而给相对人造成不应有损害，有悖行政处罚的宗旨，有违依法行政的要求。

要做到地震行政处罚决定合法，必须以事实为依据，以法律为准绳。

以事实为依据即要求事实清楚，执法人员必须查明违法事实是否存在，违法行为人是谁，违法行为应由谁管辖、违法行为是否应当予处罚。事实清楚，是地震行政处罚决定合法的基本前提。

以法律为准绳即要求处罚种类和幅度与违法事实相一致。我国法律赋予了行政执法人员一定的自由裁量权，不是说行政处罚可以听凭执法人员主观臆断，而是要求执法人员必须综合考虑相对人违法行为的动机、目的、情节轻重、危害程度、补救措施等情况，在法定幅度内确定具体罚款数额。根据《中华人民共和国防震减灾法》的规定，地震行政处罚的种类只有警告和罚款两种，罚款的幅度有5千到10万、1万到10万两种，可见地震行政处罚的种类十分有限，警告和罚款之外的处罚显然是于法无据，但罚款的幅度却很大，如何确定罚款的数额？必须遵循处罚种类和幅度与违法事实相一致。

离开合法性，效力性也无从谈起。地震行政处罚效力必须建立在地震行政处罚合法的基础上。

以上所述，只是自己一点粗浅的认识，希望通过对地震行政处罚合法性的认识，使之在地震行政执法实践过程中，认真严格做好地震行政处罚工作有一定指导作用。

参考文献：

[1]:《中华人民共和国行政处罚法》

[2]:《中华人民共和国防震减灾法》

[3]:《地震安全性评价管理条例》

[4]:《建设工程地震安全性评价结果审定及抗震设防要求确定行政许可实施细则（试行）》

[5]:《地震监测设施和地震观测环境保护条例》

第7篇：刑法法律论文范文

国务院《财政违法行为处罚处分条例》 已于2004年11月公布,并即将于2005年2月1日开始施行,1987年国务院的《国务院关于违反财政法规处罚的暂行规定》 将同时废止。《条例》对《暂行规定》在财政违法行为的范围、内容、执法机关、审查程序等方面都作了较大调整。而作为对行政处罚、行政处分进行规范的法律文件,《条例》与《暂行规定》的核心即在于对作出违法行为应当承担的责任与违法行为产生的法律后果的规范。本文将集中分析、比较《条例》与《暂行规定》对于财政违法行为的责任与法律后果的规定,讨论其思路与依据,并指出《条例》存在的一些问题。

二、财政违法行为的责任

法律责任主要由两方面要素构成,即责任主体与责任方式 ,也就是由什么主体来承担责任、如何承担。

与《暂行规定》相类似,〈条例〉中规定的责任主体主要是两类,即实施了财政违法行为的“单位”及其“责任人员”。由单位和个人作为承担违法行为责任的主体,首先源于财政违法行为本身的特性。财政行为的作出大多以国家公权力为基础,从广义上来说属于国家行为 ,因而财政违法行为通常是以代表公权力的国家机关的名义作出的,如财政收入执收单位、国库机构、财政预决算的编制部门和预算执行部门等,这决定了这些单位是承担违法行为责任的主体。另外,《条例》中将企业、事业单位的某些行为也归入调整范围 ,但同样这些行为也是以法人的名义作出的,单位自身应当是责任主体的一部分。

但同时,尽管我国立法实务中采用法人的独立人格论,认定法人可以独立承担民事责任, 但行政处罚、处分的性质与普通的债务、侵权责任等民事责任不同。民事责任基于主体之间的平等,以对价或补偿损失为原则,目的在于实现对等的利益或恢复原状,责任的承担方式最终归于财产;而违法行为的责任则带有追究性质,以惩罚、警诫为目的,责任的承担不仅以财产为基础,更重要的是精神的惩戒。因而民事责任可以由单位独立承担,而行政处罚、处分的责任则要归于以单位名义作出违法行为的个人。

但具体分析,《条例》对责任主体的规定与《暂行规定》又有着根本的变化。《暂行规定》中认定的财政违法行为基本上均属于国家行为,除公务员非法占有公共财物一项外,均为特别的国家财政机关才能实施的行为。而《条例》中则增加了很多普通企业、事业单位的也可能从事违反国家财政法律法规的行为。其中比较典型的是第十七条规定的“单位和个人违反财务管理的规定,私存私放财政资金或者其他公款的”,即所谓的“小金库”问题,另外还有企事业单位不缴或者少缴财政收入、骗取财政资金、违反财政收入票据管理规定等行为。应当说,将这些行为一并规定在《条例》中,适用同样的审计、监察制度,对于加强对此类的行为的监察强度有相当的益处。

对于承担责任的方式,《条例》和《暂行规定》均混合使用了行政处罚和行政处分两种手段。具体说来,《条例》较《暂行规定》在单位的在单位的责任方面基本一致,行政处分主要是警告或通报批评,行政处罚为罚款;而对个人则很大的转变。《暂行规定》对个人的行政处分分为记过以下处分和记过以上处分,分别适用于同类违法行为的不同严重程度,同时处以相当于若干月工资的行政罚款。而《条例》则将个人的违法财政行为分为两类。

一类是作为国家机关作出违法行为的直接负责的主管人员和直接责任人,这一类个人由于并不直接从违法行为中获利,因而只处以行政处分,通常规定为“给予记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分”。另一类则是在企业、事业单位从事违法行为或个人从违法行为中获利的,对这一类个人则只处以行政处罚并直接规定罚幅,如果同时是公务员则并处行政处分。这样的区分显然比《暂行条例》要明晰科学,尽管国家公务员以国家机关名义从事财政违法行为必然是为获得某种利益,但毕竟不是通过其行为本身直接获得而是通过其他途经收受非法财产,应当以其他规范公务员行为的法律法规加以调整,而不应与财政违法行为混淆处理。

三、财政违法行位的法律后果

《暂行规定》的一个严重漏洞在于,只规定了财政违法行为的责任而没有规定这种行为导致怎样的法律后果,也就说,规定了如何处罚违法者而没有考虑如何处理违法行为造成的问题。

《条例》在这一方面作出了重要的补充,对于各项财政违法行为均规定了事后处理的方法。如对于违反国家财政收入管理规定的行为之一的,要“责令改正,补收应当收取的财政收入,限期退还违法所得” ,对违反规定使用、骗取财政资金的行为之一的,要“责令改正,调整有关会计账目,追回有关财政资金,限期退还违法所得” ,违反有关投资建设项目规定的,要“责令改正,调整有关会计账目,追回被截留、挪用、骗取的国家建设资金,没收违法所得,核减或者停止拨付工程投资” 等。

尽管《条例》对每项违法行为均作出了规定,相对《暂行规定》无疑是巨大的进步,但《条例》的规定还是存在重要的弊端。问题在于,《条例》只规定了追回、退还国家被非法侵占、使用的财产,而没有考虑这些财产于发现违法行为时所处的状态,更进一步说,考虑了违法行违法者与国家两方的问题,而没有考虑潜在的第三人。

例如,《条例》第八条规定“国家机关及其工作人员违反国有资产管理的规定,擅自占有、使用、处置国有资产的”,要“限期退还违法所得和被侵占的国有资产”,却没有考虑,如果已经有第三人善意的取得了该“被侵占的国有资产”又该如何处理?国家或者该违法行为人是否有权向第三人主张该财产的返还?善意第三人的利益如何得到保障

? 又如《条例》第十条规定,国家机关及其工作人员“擅自提供担保的”,要“责令改正,没收违法所得”,却没有规定该担保是否有效?现实中已经出现了类似的案例,企业出于对政府信用的信任才接受其担保作出投资决定,事后发现该担保行为属超越职权,投资的企业利益得不到保障。行政法强调信赖保护原则,政府作出的行为即使存在错误也不能轻易改变,即使因重大的公共利益而改变也要给予相对人以合理补偿。 而由于法律法规往往有意无意忽视第三人这个重要的问题,只规定国家追回财产的绝对的权力,而不规定对第三人的补偿方法,实际上造成第三人因政府的过错行为而遭受损害却又无法通过复议、诉讼的方式来维护自己的权益。

第8篇：刑法法律论文范文

我国行政法律制度与WTO九项基本法律原则所体现的公正、公平、自由、公开的价值观念尚存在较大差距，主要表现为差别对待、制度壁垒等。因此，必须重塑现行制度，以适应现代化、全球化的要求。

「关键词WTO基本法律原则、行政法律价值、行政法律制度

WTO基本法律原则大致可归纳为下述九项：非歧视原则、互惠原则、公平贸易原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则、关税减让原则、市场准入原则、一般取消数量限制原则、透明度原则。这九项原则根据其内容和价值趋向可以分为三类：前五项原则，即非歧视原则、互惠原则、公平贸易原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则为一类，其基本内容是要求世贸成员各方平等对待、互利互惠，所体现的主要价值趋向是公平、公正；之后的三项原则，即关税减让原则、市场准入原则、一般取消数量限制原则为一类，其基本内容是要求世贸成员各方尽量减少和消除贸易障碍和壁垒，以实现最大限度的自由贸易，所体现的主要价值趋向是自由；最后一项原则，即透明度原则为一类，其基本内容是要求世贸成员各方通过各种方式、途径公开其法律、政策、司法判决和行政决定，以便世贸成员各方能随时获取相关信息，所体现的主要价值趋向是公开。

WTO基本法律原则是调整和规范世贸的原则，但世贸与各成员国政府行为密切相关，甚至可以说，各成员国政府的行为对世贸起决定性的影响。从而，WTO基本法律原则主要是对各成员国政府行为，而非主要对成员国国内贸易组织的要求。根据法律部门调整对象的分工，政府行为主要受国内行政法调整。因此，WTO基本法律原则要得以实现，即必须在各成员国国内行政法中得到贯彻和体现。这也就是说，任何一个国家，只要你加入世贸组织，你就必须使你的国内行政法与WTO基本法律原则一致，从而保证政府的行为符合WTO基本法律原则。

当然，行政法是调整政府整个行政行为的，而政府实施的与世贸有关的行为只是政府整个行政行为的一部分。那么，WTO基本法律原则是否只要求贯彻于行政法中调整政府实施的与世贸有关的行为的那部分规范，而行政法其他部分的规范却不应体现WTO基本法律原则呢？答案当然是否定的。首先，一国行政法是一个统一的整体，不可能将一国行政法分成若干互不相干的部分：一部分规范政府涉世贸的行为，一部分规范政府涉其他外贸而非涉世贸的行为，一部分规范其他涉外而非涉贸易的行为，一部分规范政府对内的管理行为，等等；其次，WTO基本法律原则所体现的价值趋向：公平、公正、自由、公开，是整个现代行政法，乃至整个现代法治的价值趋向，我国要建设社会主义法治国家，我们的整个行政法和我们的整个法律正需要吸收和贯彻这些价值观念。即使我们不加入WTO，我国行政法也需要与时俱进，需要以现代民主、法治的价值观念，包括WTO基本法律原则所体现的价值观念，来加以改进或改造：修改、废除不合时宜，不合现代民主、法治价值观念的旧制度、旧规范，制定、补充为建立法治、公正、廉洁、高效政府所需要的，体现现代民主、法治价值观念的新制度、新规范。

那么，根据WTO基本法律原则所体现的上述三类价值趋向，考察、分析我国现行行政法制度，我国目前的行政法制度、规范及其运作实践，究竟还存在哪些问题，与WTO基本法律原则的要求还存在哪些差距？从而，我国的行政法还要做哪些调整、或改进、改造呢？

WTO基本法律原则第一类原则所体现的价值观念主要是公平、公正。如果我们以公平、公正的价值观念衡量，我国行政法在制度、规范及其运作实践方面至少在下述领域还存在着不公正、公平或不完全公正、公平的差别对待：

（一）对国有企业与非国有企业的差别对待。例如，在市场准入方面，不少领域只许国有企业进入而不许非国有企业进入；在资源利用方面，某些资源只许国有企业利用而不许非国有企业利用，等等。

（二）内资企业与外资企业的差别对待。例如，在税收方面，外资企业可享受某些税收减免，而内资企业不能享受；在进出口方面，外资企业可享受某些优惠，而内资企业不能享受；甚至在市场准入方面，外资企业能进入的某些领域，内资的民营企业却不能进入，等等。

（三）公有事业组织与民办事业组织的差别对待。例如，公立学校与私立、民办学校在招生、聘用教师和学生就业等多方面存在不平等待遇；民办医疗机构、民办科研机构等在不少情况下也有受到不平等待遇的情形。

（四）公共财产与私有财产的差别对待。例如，我国宪法和其他许多有关法律规定对公共财产保护的范围和强度均大于对私有财产的保护：对公共财产的保护是“神圣不可侵犯”；而国家对私有财产征收、征用和政府政策变化导致私人财产损失时，现行宪法、法律却至今未对适当、公正补偿作出明确、统一的规定。

（五）城市人与农村人的差别对待。例如，政府机关录用公务员，有的地方规定不让农村人报名参加竞争考试，或虽允许参加考试，但在录取条件上对农村人严于城市人；在大学高考录取分数线的划定上，往往农村人比例大的省份（如湖南、江西、安徽等）的录取分数线高于北京、上海等大城市的录取分数线，等等。

（六）经济特区与非经济特区的差别对待。改革开放之初，经济特区享有大量的为非经济特区所不能享有的优惠待遇，从税收、信贷、进出口到用人、用地，以至到政府办事的程序、手续等，法律、政策对经济特区与非经济特区都实行差别对待。这些优惠虽然在当时有其必要，有些在现在仍有必要并仍然保留着，但其中也确有不公正、不公平的因素。

除了上述领域以外，在其他领域，我国也还存在着不少不公正的差别对待。虽然公平并不意味着绝对平等，一定的政策倾斜并不违反WTO基本法律原则的价值观念，但倾斜一般应该是向弱者，向弱势方倾斜，而不是向强者、强势方倾斜。但我们的某些差别对待，某些倾斜却是逆向的，显然违反公正、公平原则。对此，我们首先应转变观念，破除长期以来在我们头脑里所形成的重公轻私、重国有轻民营、重工轻农的观念和在实践中形成的各种差别对待和等级制度，改变改革开放以来过分强调效率优先，外资优惠和相应建立的各种忽视公正、公平的差别对待制度。当然，制度的改进、改造需根据社会、经济各种条件的成熟情况逐步进行，有些需要马上改，有些需要等一些时候或等较长时间才能改，但观念的转变则必须自现在始。否则，旧的不公正的差别对待制度取消后，新的不公正的差别对待制度又会制定出来；对洋人的不公正的差别对待制度取消后，对国人的不公正的差别对待制度又会制定出来。

WTO基本法律原则第二类原则所体现的价值观念是自由，如企业的投资自由、生产、经营自由、交易自由、个人的迁徙自由、择业自由、发展自由等。妨碍这些自由的主要障碍是政府设置的各种制度壁垒，如妨碍贸易自由的主要障碍是政府设置的关税壁垒和各种非关税壁垒（许可、配额、高技术标准等）。根据WTO基本法律原则所体现的自由价值观念，衡量我国现行行政法制度和运作实践，我国是否还存在或在哪些方面还存在妨碍市场主体自由和个人发展自由的障碍呢？应该说，在我国，目前这种障碍还在多方面存在，有些障碍是制度

方面的，有些是非制度方面的，有些障碍目前正在排除，有些障碍则目前尚未引起我们足够的重视。这些障碍主要有：

（一）行政审批、许可制度。妨碍外贸自由的障碍主要是关税壁垒，妨碍内贸和内部投资自由的障碍主要是道道设关、层层设卡的行政审批、许可制度。日益泛滥的行政审批、许可不仅妨碍了内资、外资的贸易、投资、经营自由，而且妨碍了公民个人的进行各种社会活动的自由。

（二）地方保护主义。地方保护主义不是某一项法律制度的产物，而是许多违法和合法制度的合成产物。如市场准入制度、收费制度、财政税收制度、各种不合理的具体行政管理制度和各种不合理的体制，包括地方法院人、财、物完全由地方控制的司法体制。地方保护主义不仅妨碍了相应地域外部企业、个人进入相应地域活动的自由，而且也妨碍了相应地域内部企业、个人与外部交流、互动的自由。

（三）国家垄断和行政垄断。近年来我国国家垄断和行政垄断虽然在逐步减少，但在不少领域还仍然存在。垄断显然是竞争自由的障碍：某一领域、某一行业或事业被国家垄断了，一般企业、组织、个人就失去了进入该领域、该行业或事业从事相应活动的自由。

（四）行政干预。行政干预包括行政机关对企业经营自的干预，也包括对其他非营利组织和个人活动自由的干预。干预与自由是一对矛盾，干预多了，自由必然就少了。但为了克服“市场失灵”，又不能没有行政干预。现在的问题是干预超出了必要的限度：一方面存在不少非法干预，如强迫企业合并、分立、改制等；另一方面，某些干预虽然是法定的，但却缺乏合理性：成本大，收益小，如某些行政命令、行政许可、行政规划、行政评审、行政检查等，就常有这种情况。

（五）户籍管理制度和人事管理制度。长期以来，我国行政法制度中对个人自由限制最大的莫过于户籍管理制度和人事管理制度，此种制度限制使我国公民几乎没有了迁徙自由和择业自由。改革开放以后，这两项制度，特别是人事管理制度逐步松动，公民选择职业、选择工作和工作单位已有了较大的自由；近年来，一些地方对户籍管理制度也开始了改革，但与实现迁徙自由还存在较大距离。加入世贸以后，我国现行户籍管理制度和人事管理制度还必须加大改革的步伐，否则，这些制度将仍会构成实现WTO基本法律原则所体现的自由价值观的障碍。

在这方面，我们还有大量的工作要做，有很长的路要走，WTO基本法律原则及其价值观在我国的实现不可能一蹴而就，一步到位。同时，自由也不是绝对的，它不能不受到社会、经济发展的各种条件的限制。但是，为了发展市场经济和个人人格，我们无疑应尽可能地创造条件，消除障碍，以积极的态度去培植企业自由竞争和个人自由发展的法律环境。

WTO基本法律原则第三类原则所体现的价值观念是公开。近年来，我国法律在实现公开原则方面采取了一些措施，取得了一些进展。例如，《立法法》明确规定了我国法律、法规、规章的公布制度和立法过程的公开制度；行政和司法实践中也开始了政务公开、警务公开、审判公开、检务公开等具体制度的尝试。但是，从整体来说，我国法律制度及其运作，特别是行政法制度及其运作，与WTO基本法律原则所要求的透明度要求仍存在着较大的差距，这主要表现在下述方面：

（一）我国目前还没有建立统一的信息公开制度，没有制定如外国《阳光法》、《信息公开法》、《情报自由法》等一类专门规范政府公开、信息自由的统一法律。从而，在我国，行政相对人对自己应享有对哪些事项的，多大范围的知情权，怎样实现这些知情权，在实现知情权遇到障碍时有哪些救济途径不得而知；政府对自己应具有对哪些事项公开的义务，应通过哪些方式、途径履行公开的义务，在不履行或不适当履行公开义务时应承担什么责任亦心中无数。

（二）国家行政机关在行政决策和行政执法，实施具体行政行为过程中还存在大量不公开，暗箱操作的情形。例如，在行政决策方面，各种行政规划（如城市建设规划、土地利用规划、环境整治规划等）、宏观调控措施（如物价、税收、利率的调整）以及产业政策的制定过程，目前尚无一定的法定公开和公众参与程序（物价听证除外）；在行政执法，实施具体行政行为方面，暗箱操作的情形更多，就行政许可而言，目前实行公开招标、投票或公开拍卖的只有很小的比例，行政机关决定给予或不给予相对人许可大多是通过不公开程序由其办事人员或负责人自由裁量确定的，至于行政征收、行政给付、行政确认、行政裁决，行政奖励等，目前的实施程序大都不具有或仅具有很小的公开性。在各种具体行政行为中，现在只有《行政处罚法》对行政处罚行为明确规定了公开原则和具有较大公开性的程序。

（三）行政相对人缺少获取政府信息的有效途径。目前，行政相对人除了从政府公报和其他新闻媒体上了解有关法律、法规、规章和少量的行政信息外，很难从有关政府部门获取其所需要的其他大量的政府信息。有时为查阅一个政府文件，或了解一个行政决定，或查找一份行政信息资料，相对人可能从这个部门到那个部门跑上十天半月，最后即使找到了文件、决定或资料的所在处，还可能被相应部门的管理人员以“保密”为由拒之门外。

（四）信息公开缺少法律保障和救济途径。对于信息公开，目前我国法律一方面没有规定统一的运作机制，包括确定公开的范围，公开的途径、公开的方式、公开的程序等；另一方面也没有规定相应的法律保障和救济机制，包括规定政府对应公开的行为、信息而不公开的法律责任，相对人对政府不依法主动提供信息或违法拒绝其申请提供的信息的救济途径，如申请复议、提讼和请求国家赔偿（在因此造成了损失的情况下）等。

第9篇：刑法法律论文范文

一、网络侵权的侵权情形

互联网，是科技发展的产物，也是信息时代的标志。尽管是一个虚拟的空间，给予了网民自由的交流空间。在反腐机制尚未健全、腐败行为屡禁不止的背景下，甚至起到了监督、反腐的作用。然而，因为公民法律意识淡薄和互联网道德失范，互联网往往充斥着自私的报复、造谣、辱骂和骚扰，严重侵犯了公民的权利。从司法实践来看，网络侵权案件主要包括侵犯人身权和侵犯知识产权两大类，但随着互联网的发展，网络诈骗、网络盗窃、网络黑客敲诈勒索等侵犯财产权的侵权表现形式也在不断出现。

(一)侵犯肖像权的情形

肖像权是自然人所享有的对自己的肖像所体现的人格利益为内容的一种人格权。肖像权作为一种具体的人格权，它直接关系到自然人的人格尊严及其形象的社会评价。我国对于肖像权的保护范围是比较狭窄的，我国《民法通则》和司法解释都把“以营利为目的”作为构成肖像侵权的一个必要条件，这使得对公民肖像权的保护不够彻底。

实际上“网络侵权”事件大多是不以营利为目的的，所以很难被认定为构成肖像侵权。实际上，肖像权作为人格权，评定是否侵权不能以营利为目的。对于作为人格权的肖像权而言，如果未经许可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正当方式使用他人的肖像的，通常可以构成对肖像人格权的侵害。当然，出于新闻报道、舆论监督的需要而未经许可使用肖像的，一般也不宜认定为侵犯肖像权。

(二)侵犯名誉权的情形

名誉权，是指人们依法享有的对自己所获得的客观社会评价、排除他人侵害的权利。它为人们自尊、自爱的安全利益提供法律保障。

网络侵权中，一旦某人或者某件是得到网民持续关注，许多网民采取侮辱、诽谤、披露隐私等方式来评价当事者，名誉侵权更多地表现在论坛中网民的议论和评价过程中，这种评价远远超出了言论自由和舆论监督的合理界限，构成了对当事者的名誉伤害。判断侵犯名誉权中最重要的标准就是是否歪曲或捏造事实，从而导致被当事者的社会评价降低或名誉受损，如果仅是语言有些偏激，并无捏造事实的情节，则不构成名誉侵权。

(三)侵犯隐私权的情形

隐私权一般是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。

在网络上，未经当事人的同意，以不正当手段获取、披露他人隐私或者非法侵入他人私人领域的行为，属于侵犯隐私权的行为。尽管我国法律对隐私权的规定还直接，但通过网络侵犯隐私权的情况已经不鲜。除了在网络上将他人在现实生活中的隐私公开构成侵犯隐私权外，未经当事人同意擅自涉足网络虚拟的私人空间，如侵入他人账户、电子邮箱、系统程序等，也可能构成侵犯隐私权。

(四)侵犯知识产权的情形

知识产权，指“权利人对其所创作的智力劳动成果所享有的专有权利”。一般包括著作权、专利权、商标权、商业秘密和反不正当竞争权。

网民使用网络，主要目的就是获取、和传播信息，上传、下载、搜索、链接信息。也有一些网民未经许可使用他人的商标标识，导致误认的。该行为可能都构成著作权法、商标法和专利法意义上的侵权，从何产生知识产权保护问题。

不正当竞争也是知识产权侵权常见的，360和腾讯互掐后则更加显现。如利用域名实施的不正当竞争行为，利用网络广告等手段进行虚假宣传，利用网络侵害竞争对手商誉，通过网络侵犯他人商业机密，或者使用网络技术手段实施网络攻击，采取不正当的技术措施影响对方软件的正常下载、安装和运行等都是不正当竞争行为。

二、网络侵权的特点

网络作为一种新技术产物，在其中发生的侵权案件又有着不同于传统侵权案件的显著特点：

1、侵权主体广，侵权客体杂

互联网是一个虚拟世界，任何人都可以匿名或者以任意的称谓参与网络活动。侵权主体既包括者、也包括转发、复制者、网络服务提供商，网络维权人通常很难找到实施侵权行为背后的人。

网络侵权主体广泛，客体也多样。网络侵权具有简单易行特点，如公布他人的个人信息和隐私、复制他人作品、公布他人肖像、利用软件侵害他人财产等，不但直接侵犯他人的隐私权，还间接地侵犯名誉权，甚至可能发展到侵害他人的人格尊严、财产权、个人生活安宁等合法权益。

2、取证困难大，责任确定难

网络侵权中，互联网的流动性和交互性，决定了要确定侵权人十分困难，网民往往掩饰真实身份，也不知悉正在和自己交流的人的真实身份。一旦网络上实施侮辱、诽谤等侵权行为，难以及时查明，更谈不上如何让其承担责任。而司法机关一般不介入民事取证的程序，网络维权举步维艰。

网络侵权是司法实践中产生的新型案件，既无类似案件的审判经验可供参考，也无比较法上的资料可供借鉴，我国法律中也没有直接具体的规定，并且言论自由与侵犯权利之间的界限模糊，因而也直接适用法律条文，加上网络匿名加剧了调查取证的困难，这些使得对侵权责任的认定比较困难。

3、侵权危害大，损失挽回难

从范围上讲，网络是全球性的，没有物理上的地域、国家边界，侵权后果理论上可以扩散到网络覆盖的任何地方，这个范围是传统侵权案件无法相比的。从速度上看，网络是以数字信息快速交换和传播为重要特征的，侵权后果也随着信息的交换传播而迅速扩散。侵权后果一旦发生，危害极大，权利人造成的损失挽回成本高昂并且十分困难。

4、法律不健全，法院管辖乏依据

网络技术的发展，催生了许多新的行为方式，如何使这些行为方式在促进信息的开发和传播、交流和共享的同时，不致损害权利人的利益，需要通过法律来引导和规制。但现实的法律却滞后于网络的发展，很多问题缺乏明确规定，这给网络侵权的认定带来了迷惘。

发生网络侵权案件后，互联网将全球的终端及其网络连为一体构成了一个独特的网络空间，同一侵权行为往往同几个地点相联系，行为人的主体身份、侵权行为的地点有时很难确定，况且，侵权行为地很多情况都不是一个单独的物理地点，而是与几个地点相联系。因此面对纷繁复杂的网络案件，法院不得不寻找新的管辖依据。

三、网络侵权的法规制律

网络改变了我们的生活，自由参与的权利需要保护，公民正当权益我们也要保护。要处理好公民权益和网络自由的冲突，则要在法律的框架内采取相应的管理措施。

(一)完善网络侵权立法

我国现行的立法大多没有考虑互联网特定模式下与传统环境下的区别，在调整网络侵权时存在许多困境，法律的滞后性严重凸显。

《侵权责任法》是网络侵权立法的一大进步，但究竟什么是网络侵权行为，《侵权责任法》没有具体的界定，且《侵权责任法》仅仅有一条的规定，难以规制多样的网络侵权，也无力确定其责任的承担。

在《侵权责任法》的基础上构建起一个以关于网络的法律体系是发展的方向，并将行政法规、部门规章、司法解释等延伸的网络规范纳入其中。其中明确包括网络管理机关职权与职责、网站经营主体的义务如对网页内容的审查义务、对不良信息的删除义务和个人信息保护义务。从世界范围来看，各国都有专门规制网络的法律。

(二)加强对网络服务提供商的法律监管

网络侵权的实现要依托信息交流空间的服务商和信息平台的提供者。网络是侵权易发地，网络服务商应加强规范管理，做到可以参与但不得侵权。网站、论坛应当加强自我约束，承担起保护每一个上网公民权益的法律责任。对于信息本身明显违法或带有侮辱、谩骂、诽谤、猥亵或其他有悖公德比较明显的信息，网站应该承担此类信息的审查义务，采取相应的技术处理。如未尽到此义务则、转载侵权信息的网站应与者、转转、载者承担连带侵权责任。

(三)积极推行网络实名制

网络实名制最主要是为了防止匿名在网上散布谣言，制造恐慌和恶意侵害他人名誉行为，可以说是网络法制化的基础和保障。所有法制的前提都是法律主体的明确，所有权利、义务与法律责任的落脚点也都必然是真实可查的主体，所以，网络实名制一定是互联网法制的基础和前提。推行网络实名制，在国际上来看是有先例的。2009年6月28日起韩国的35家主要网站将按照韩国信息通信部的规定，陆续实施网络实名制，网民在韩国主要网站信息必须先接受身份验证。互联网不是真空，网民在充分表达言论自由时，要对自己言论负责，不得侵犯他人的人格权，而“网络实名制”的实施，可以有效进行监督。

(四)加强引导与监管，营造良好的网络环境