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【关键词】计算机 软件 硬件问题
随着计算机普及范围的不断扩大,它在人们的日常生活、学习和工作中扮演着越来越重要的角色。但由于计算机的寿命是有限的,因此在使用过程中应注意对其软硬件进行检测与保养。计算机在使用中经常出现的问题充分证明了对计算机软硬件进行检查的必要性。
1 计算机软硬件的基本组成
计算机硬件指的是计算机中的机械元件、光电元件等。他们为计算机的正常运行提供了物质前提。计算机中主要的硬件设备有主机箱和外部设备。主机箱主要包括硬盘驱动器、光盘驱动器、CPU以及内存等等,外部设备为鼠标、键盘、显示器等。
计算机软件主要指的是计算机系统中的程序及文档。它可以分为两大类,一类是系统软件,例如Windows、驱动软件;另一类是应用软件,例如各种游戏软件、工具等。
2 计算机软硬件容易出现的问题
2.1 计算机硬件容易出现的问题
2.1.1 鼠标
鼠标出现的故障一般较为简单。具体来说,可分为以下几种情况。
(1)找不到鼠标。出现这种状况的最主要原因一般是鼠标已彻底损坏,或与主机的接触不良以及鼠标本身的线路出现问题;
(2)鼠标可以在桌面上显示,但是不能移动或移动不够灵活。出现这种状况的原因主要是鼠标中的滚动轴上的污垢太多导致其不灵活;
(3)鼠标按键不起作用或不能弹起。鼠标出现按键不起作用的原因一般是开关使用时间较长导致反应能力下降,或鼠标按键和电路板上的微动开关之间的距离较远。出现不能弹起的原因是按键时按键下方微动开关中的碗形接触片断裂,尤其是塑料弹簧片,使用时间过长后就容易发生断裂。
2.1.2 键盘
键盘在使用过程中会出现各种问题,其原因是多种多样的。键盘常出现的故障主要有某些键不起作用、某些键按后弹不起来、某些字符无法输入、键盘输入与屏幕显示的字符不一致以及按下一个键时出现一连串字符等等。出现这些问题的原因也是各不相同的。例如只有某一个键的字符不能输入时,那可能是此键已坏或焊点虚焊。
2.1.3 硬盘
硬盘的问题是比较多的,例如更换硬盘导致无法启动、硬盘物理坏道、大容量硬盘检测到的硬盘容量不对等等。以更换硬盘导致无法启动为例,一般出现这种情况时,计算机表现出来的故障是对硬盘进行升级、分区、将原硬盘的数据复制到新硬盘中都很正常,但将原硬盘取出后新硬盘无法启动电脑,系统会显示“PRESS A KEY RESTART”。
2.2 计算机软件容易出现的故障
计算机软件故障是指由于系统软件和应用软件不兼容,或由于计算机的软件系统被破坏,由此而导致计算机无法正常启动或工作的现象。例如CMOS中的Setup参数设置错误,删除了一些软件的动态链接文件、操作系统配置不正确等等。计算机软件故障与硬件故障不同,它具有可修复性特征。计算机软件容易出现的故障较多,例如安装系统时出现蓝屏或黑屏、EXE文件关联出错、系统安装失败、无法删除文件、频繁死机等等。
3 对计算机软硬件问题的解决措施
对于上述计算机软硬件中出现的问题,很大一部分原因首先是使用者在使用过程中过度使用,且又疏于维护或维护力度不够。其次是对计算机的相关知识不够了解,操作过程不科学,导致计算机感染病毒或出现一些程序性问题。最后是对计算机软硬件的管理也不科学,增加其出现问题的可能性。因此要想降低此类问题出现的概率,计算机使用者就要多学习相关方面的知识,并及时对软硬件进行维护与管理,如此才能使计算机更好的为日常工作、学习及生活服务。
3.1 利用网络
计算机使用者可利用网络上丰富的资源或通过阅读相关书籍,多学习计算机方面的专业知识,例如一些基础教程、计算机经常出现的软硬件问题及解决方法等,不断充实自己的计算机知识,从而指导自身在计算机的实际使用过程中多加注意,对不符合要求或错误的操作进行避免,降低出现计算机软硬件故障的概率。
3.2 定期检测
对硬件的维护与管理主要是对鼠标和键盘进行维护管理。在对鼠标进行使用时,要控制按压的力道,减小对鼠标的物理性损害。维护方面要经常使用稍微潮湿的布对鼠标表面进行擦拭,并对缝隙及滚轮上的污渍进行清理。在使用键盘时,也要做到轻按轻放,提高每一个键的使用寿命。在进行维护时,使用柔软干净的湿布对键盘表面的污垢进行清理。同时要使其远离水源。此外,还有对CPU的维护与管理。要安装一个功率较大的风扇,防止出现计算机超高温或超低温运行。要注意清理CPU针脚上积累的灰尘。
3.3 备份与修复
对计算机软硬件的维护与管理主要包括两方面。一是系统,要在平时加强对系统的维护,定期对系统进行更新,对补丁进行修复,并对流氓控件进行清理,以此来保证系统的稳定运行。二是病毒,病毒是造成系统障碍的重要因素。它会造成计算机相关信息丢失,给使用者造成损失。因此要注意安装功能较为强大的杀毒软件,定期对电脑进行杀毒,降低病毒感染的概率;不随便点击来历不明的链接或网站,降低风险;同时还要注意对数据的备份和保存,避免因感染病毒导致的数据丢失。
4 结束语
综上所述,随着计算机技术的飞速发展和更新速度的不断加快,计算机在各个领域都发挥着重要作用。但由于各种原因导致计算机出现很多问题。因此一方面计算机使用者要多加学习,不断补充自己的计算机知识,另一方面也要在平时加强对计算机软硬件的维护与管理,使其更好的为人们服务。
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作者单位
目前在初级中学校本课程开发中存在一种怪现象:几乎所有学校都开发了校本课程,都有情境分析、确定方案(目标与计划)、组织和实施、评价与改善等程序。还有的学校申请课题立项,花了大量的人力、物力和财力,开发出校本课程,这个课题也就结题了,通过了上级教育部门的评审,得了奖。但是许多学校一个星期连一节校本课都不能保证,而且没有专职教师。平时不上校本课,只有在上级教育部门来检查时才应付一下。校本课程开发存在着开而不发的现象。究竟是什么原因造成这种现象呢?
1.现行的中考没有把校本课程作为考试内容,得不到学校的真正重视
中考制度就象一根指挥棒,中考考什么,教师教什么,学生学什么。现在初中毕业生考省一级重点中学竞争十分激烈,考上重点中学则意味着考上重点大学的希望很大。在这种竞争激烈的背景下,社会对一所学校的评价标准是把升学率作为重中之重。对于一所初级中学来说,生源是学校的生存之本,升学率高,本施教区的学生不会流失,特别是优质生源不会流失,又可吸引施教区以外的优质生源到学校就读,为学校带来可观的经济效益。这样学校既有充足而优质的生源,又有富裕的办学经费,顺利走上良性发展的轨道。因此中考不考的内容,学校只能放置在一边。
2.学生家长对校本课程的抵触情绪
许多学生家长认为:中考都不考校本课程,你学校要我孩子学习校本课程不是浪费时间吗?你学校只要把中考要考的内容教好了,我孩子考上重点高中就行了。面对学生家长的不合作态度和压力,学校只能全力以赴抓好应考内容的教学。
3.学生没有时间学
我对学生做过调查,几乎所有的学生认为作业太多,课程内容难度大。新课程改革后,有的课程难度加深了,例如人教版的《历史与社会》课程,把原来的历史、地理、政治三科合在一起,知识点分散,容量大,教师难教,学生难学。教材难度大,学生对教材理解上所花费时间多,再加上作业多,学生也没有时间学。
4.教师没有精力
新课改后,课程种类多,有国家课程、地方课程、校本课程。由于对新课程不熟悉,教师备课花费的时间长。有的教师既要教国家课程,又要教地方课程。还要教校本课程,而且经常变换不同版本的教材,显得力不从心。再加上评职评先、奖金的发放,都与本人的中考成绩挂钩,教国师只能集中精力抓好学生的成绩。
针对目前许多初级中学在校本课程开发过程中存在着“开而不发”的现象,我们应该立足实际,研究解决在校本课程开发过程中存在的问题,促进校本课程的顺利实施。
第一、加大中考制度改革的力度,把校本课程作为中考内容的一个部分
目前,中学进行校本课程开发之所以困难重重,其中一个重要的原因就是受升学考试制度瓶颈的制约。校本课程是不同于传统国家课程的一种新的课程理念,其评价、考核手段也都有自己的特点。而目前国家的升学考试制度并没有随国家课程、地方课程、校本课程三级管理体制的实施而在考试内容、考试形式等方面进行相应的变革。考试分数仍然是升高中重要的甚至是唯一的衡量标准,从而忽视其他综合素质能力的考查。目前许多地区对校本课程评价只作为学生综合素质评价的一个内容,由各县(市)、区结合本地实际,制定评价实施方案,学校具体操作。这种评价实际操作上随意性大,对校本课程开发起不到推动作用。因此,只有把校本课程作为中考的一个考试内容,各个学校才会重视起来,校本课程开发才会走上正轨。
第二、争取早日实现十二年义务教育
校本课程的设置是全面贯彻国家教育方针,提高教育效益和人才素质的重要举措,其意义是深远而广泛的。它打破了传统的必修课一统天下的格局,为学校办出个性特色注入了活力,拓宽了渠道,为培养学生的创新意识提供了“阵地”,同时也为教师“一专多能”的发展提供了更多的机遇。但由于全国大部分地区高级中学的招生数量不足,只有通过统一考试选拔部分学生进入高中学习。只要有选拔性考试制度,学校存在应试教育的问题就很难解决,开发校本课程也就成为纸上谈兵。只有早日实现十二年义务教育,初中生免试升人高中,初级中学不存在过重升学的压力,把主要精力放在提高学生的素质上来,校本课程的开发才能真正落到实处。
关键词:建筑工程;预结算;问题;解决方法
前言
在生产的经营活动进行前,预先对该活动的费用进行估算就是我们常常说到的工程预算。这就好比我们在做一件事情之前,先做好收入及成本的评估,以此判断这件事情是不是值得做的。目前,我国正规企业都会编制年度的预算,估计下年度经营的预算,成本与利润、收入与费用、产品的总量、售价及数量等,这些资料都是要报给董事会的,然后由董事会审查批准,制定奖惩的措施。到了该年度结束阶段,就要对这一年的经营活动以及年初的预算进行详细总结,这个过程就是决算。决算的结果也要上报给董事会,再通过董事会的审核,对相关的人员进行奖惩决定。
在建筑领域里,建筑工程的预结算工作,是建筑工程成本控制的主要手段,同时也是建筑工程工作中最为重要的一项,相关工作人员必须提高对工程预结算工作的认识,同时积极分析现阶段我国建筑工程预结算中存在的问题,并针对问题提出相应的解决策略,以有效地提高预结算工作的质量与效率。只有做好建筑工程预结算工作,才能够有效保证建筑工程的保质、按时、有序、安全、高效完工,为我国建筑工程事业的发展提供有力保障。
一、建筑工程预结算工作中的问题
随着我国建筑工程事业的不断发展,工程预结算工作的质量与效率有了明显的提高,但是,建筑工程预结算工作中依然存在着一些问题,影响着建筑工程成本控制效率的进一步提升。因此,要想更好地提高建筑工程的经济效益,就必须提高对建筑工程预结算工作的认识,并积极分析预结算中存在问题,以便为提高建筑工程预结算工作质量与效率奠定基础。
(一)材料价格差距造成的问题
建筑工程具有工程量大、施工技术复杂、工期长的特点。目前,在建材市场上出现了很多新材料,而且随着建筑行业的不断发展,还出现了新的技术和结构,这些新事物出现就导致了定额缺项,需要及时补充的项目与内容也在不断增加,市场中的材料价格波动也比较大,这些都会造成定额换算不够科学合理的问题。材料的费用占工程造价的主要部分,如果施工方在结算的时候,用高价的调拨单去代替低价的调拨单,那么就会徒增很多材料费用。还有些施工单位在一个工程完成后,才会报价,让有关的部门签字认价,这就很容易让施工方有机会开假发票和高价的发票谋取利益,最后导致结算时的费用远远超过了预算。
(二)设计变更过多造成的问题
有些工程的地理环境非常复杂,在地质勘探环节就很难探测准确,从而导致设计的深度不够,施工中的设计变更就随之增多,相应的现场签证与技术的核定也增多了,还会造成工程延期,这些都会使成本超出预算。再加上竣工的资料没有做好,施工方的预算员在进行结算的时候,就会出现重复计算工程量或者是漏算工程量。
(三)虚报工程量等造成的问题
现阶段,我国对预结算编制误差的管理不够完善,建设方对于报表编制产生的误差没有制定有效的约束机制,有些施工方为了获取较高的利润,就会人为地提高造价,这些就是造成多估冒算最主要的原因。如果建设单位对于报价审查不严,就很容易造成提高工程量的现象。
(四)合同条款不严格而错套定额造成的问题
施工方在套定额时,通常都是套高标准的定额,做低标准的工作,这样一来就会提高工程的造价,很多施工方都是用套高标准的定额来谋取高额利润的。另外,双方在合同中有些条款不够明确,缺乏约束和规范,特别是在包干的项目里,对其包干的范围与调整的方式都没有做明确的规定。
二、解决建筑工程预结算工作的方法
建筑工程预结算中存在的问题,不仅关系到招标单位的利益,同时也关系到建筑工程施工的质量与效率,因此,相关工作人员必须提高重视,并创新工作思路,积极探寻解决建筑工程预结算问题的方法,以便为更好地控制建筑工程成本、提高建筑工程经济效益提供保证。
(一)进行全面的市场调查 避免材料价格造成差距
由于建筑工程材料市场的变化复杂,因此,相关工作人员在进行预结算工作之前,必须进行全面的市场调查,尤其是一些价格变动较频繁的工程材料,深入研究工程材料价格变动的规律以及新材料的发展情况,做到心中有数。这样,不仅能够为做好工程预算提供保证,同时还能够为工程材料单项的结算工作提供参考。
(二)严控变更签证 降低变更次数
为了有效避免工程变更过多,首先就要在地质勘察和设计方面下功夫,做好地质的勘察,收集相关的数据资料,以便于提高设计的水平,从根本上避免设计的变更。其次,该签证单必须由建设方、施工方以及监理方共同认可签字,如果有一方没有认可,该变更就不能进入到决算中。另外,对于变更中的内容不够完全的或者是只有金额,而没有工程内容与工程量的签证也不能进入到结算中。
(三)建立相关资料 避免虚报工程量
针对施工方的多估冒算的现象,建设方应当建立起一系列的资料,提高结算的可追溯性,从而避免出现多估冒算的问题。例如,建立从项目开工到竣工的这段时间里施工方向建设方发出的工程签证的结算单、双方往来的文函目录以及建设方确认的签证结算单等。建立这些资料,就能运用到工程的结算中,让工程结算更具有说服力,而且施工方也不能利用多估冒算的方式来牟取暴利。
(四)提高预结算人员的业务能力
合同的预结算和其他与预结算相关的人员,必须加强学习合同预算与造价管理方面的知识,提高责任心,做好基础性的工作,尽最大力量去维护公司及项目的利益;工程的技术人员必须学好工程量的统计规则方面的知识,增强经济意识,做好工程量的统计与审核工作,特别是对实际的工程量与材料的计划;在审核施工方编制的结算时,审核人员必须做到合法合理,按合约办事,不故意压低和克扣价格,在审核的过程中,如果发现施工方的结算有漏算和少算的现象,就要了解实际的情况,并及时通知结算的编制人,根据合同约定以及实际情况予以补正。
三、结语
总而言之,在建筑工程施工前期,相关工作人员需要结合工程设计图纸,针对建筑工程清单进行成本预算,以为建筑工程的施工以及工程成本控制提供条件。同时,在建筑工程施工后期验收过程中,相关工作人员也应该提高对工程结算的认识,结合施工过程中收集的资料数据以及工程设计图纸等,进行科学的工程结算,坚决贯彻真实、公平、科学的原则,对各项工程变更都进行全面考察,以确定工程变更的有效性,为工程结算提供依据,保证工程结算工作的有序进行。只有做好建筑工程的预结算工作,才能够有效提高建筑工程的经济效益。
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关键词:宪法学,研究方法,中国宪法问题,实践
近期以来,关于宪法学研究方法的探讨成了宪法学者关注的焦点之一,[i]宪法学者对研究方法的反思是学科成长的体现,研究方法的成熟是一门学科成熟的标志,反之,研究方法的滞后也会对学科发展产生负面影响。因此,宪法学者对研究方法的反思是有意义的,但是目前中国宪法学界的研究方法还远远没有真正成熟。基于此,本文在对中国宪法学研究方法简单回顾的基础上,探讨确立中国宪法学研究方法所要关注的几个问题,主张以中国宪法问题为中心的方法论模式。以期对宪法学界同仁的研究有些微助益。[ii]
一、中国宪法学研究方法的回顾
(一)第一代宪法学教材对研究方法的探讨[iii]
1982年宪法的修改通过迎来了宪法学研究的春天,一些宪法学教材和普法性质的宪法读物相继出现,[iv]1985年10月份在贵阳召开了中国法学会宪法学研究会成立大会,标志着宪法学人开始有一个正式对话和交流的平台。当时宪法学研究会的学者在自己编写的教材、专著或者论文中所提及的宪法学研究方法主要有如下几种:1、阶级分析方法;[v]2、历史分析方法;3、比较分析方法;[vi]4、系统分析方法;5、理论联系实际方法。[vii]
从学者们的论述中可以看出,其方法的自觉意识开始萌芽,不同的教材都提及了研究方法,也在一定程度上贯穿了研究方法,这在当时的历史条件下是难能可贵的。但是正如学者们自己所言,其所论研究方法也有一定的历史局限性。主要是当时的宪法学研究方法带有浓厚的政治色彩;宪法学研究方法还没有与法理学及一般部门法有根本区别;方法与教材内容联系不大,相互脱节,方法与内容是两张皮;对宪法进行注释成为教材的主要内容等。
(二)第二代教材及论文对宪法学研究方法的探讨[viii]
如果说第一代宪法学者开启了宪法学研究方法的伟大航程,第二代宪法学人则开辟了不同的航线,其所倡导的研究方法开始呈现多元化趋势,方法论自觉性也大大增强。[ix]宪法学人所运用的方法举其要,有以下几种:
1、用法权分析方法重构宪法学体系。[x]2、经济分析方法。包括的经济分析和经济宪法学。[xi]3、规范宪法学的方法。[xii]4、宪法哲学的方法。[xiii]5、宪法解释学的方法,文本分析方法。[xiv]6、宪法社会学方法。[xv]7、宪法学的实证研究方法。[xvi]8、宪法学研究的逻辑分析方法、价值分析方法、语义分析方法等。[xvii]
方法的多元与流派化是学科成熟的标志之一,也是宪法学研究开始进步的体现。宪法学研究与其他学科一样,忌讳的是只有一种声音、一种方法、一种立场。
但是在“繁荣”的背后也有少许值得反思的地方,本文认为宪法学者在确立宪法学研究方法时至少要考虑如下因素:什么是研究方法?何为宪法学研究方法?确立当代中国宪法学研究方法要注意那些问题等?以下分述之。
二,什么是研究方法
所谓研究方法是指在探讨问题或社会现象时所持的立场基础和方式方法手段的总和。方法是有层次的,一般而言,方法有方法论和普通方法、具体方法之分。[xviii]方法论基础是本,普通方法和具体方法是末。方法论基础决定普通方法和具体方法的运用,而普通方法和具体方法又为一定的方法论立场服务。学者在论及方法时要意识到自己是在那一个层次上探讨方法的,否则讨论就会失去共同的话语平台。
本文认为法学研究方法有以下几个层次:
(1)方法论:哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性;
(2)普通方法:历史分析、比较研究、规范分析、阶级(本质)分析、理论联系实际、系统分析法等;
(3)具体方法:方法手段如:问卷、访问法、观察法、计算机技术、统计分析、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等具体方法
宪法学是法学学科分支之一,宪法学研究方法要遵循法学研究方法的共性,上述法学研究方法的分类在一般意义上也适用于宪法学研究方法的分类。宪法学包括理论宪法学和实用宪法学,前者主要运用方法论进行研究,[xix]后者主要用普通方法和具体方法进行研究,方法论基础决定了具体方法的运用。一般而言,宪法学的方法论基础与政治哲学、逻辑、价值取向连在一起。作为普通方法的传统注释宪法学方法不太注重宪法的政治哲学基础,其实宪法学研究要建立在一定的政治哲学基础上,即你的立场是什么?一定的政治哲学观念、立场又指导对宪法本质、基本价值、范畴等的看法。因此,规范分析等具体方法离不开一定的方法论指导。另一方面,“社会科学”宪法学方法不太注重规范分析等普通方法的运用,而过多关注政治哲学的“立场”问题,而规范分析又是宪法学研究之特色的体现,这样离开规范分析,只注重政治哲学基础的研究方法就很容易流于意识形态的无谓争论中。因此,方法的融合才是宪法学研究的方法之道,从这个意义上说,任何一种方法都是“偏见”。
三、什么是宪法学研究方法
宪法学研究方法是指对宪法现象进行研究的方式方法总和。宪法学研究方法有一般研究方法的共性,更有宪法学学科特性,其特性是由宪法现象不同于其他社会现象,宪法学所要面对的问题不同于其他学科所要面对的问题决定的,宪法学研究方法的特性主要体现在与其他学科研究方法的比较上,在比较中体现其方法特性。
(一)法学研究方法与宪法学研究方法
法学研究方法主要从法的一般规律出发来研究法这一社会现象,其研究对象主要是围绕法的产生、运行、变更、存废等而展开,宪法是法的一种,也有一般法的特性,但宪法是高级法,其特性也决定了宪法学研究方法与一般法的研究方法有区别。因此,把法特别是法理学的研究方法移植到宪法学中是不可取,因为这种做法只是看到宪法的法的维度,而没有看到宪法“宪”的维度,而“宪”的维度决定了宪法学研究方法的特性所在。
宪法学研究方法是以宪法现象作为研究对象的,研究对象不同决定了方法具体运用的不同方式,宪法学研究方法的特性在于其研究对象的特殊性,有学者总结宪法现象主要有以下四大要素:1、宪法规范;2、宪法意识;3、宪法制度;4、宪法关系。[xx]这种总结
当然非常有道理,但是本文想从另外一个角度来认识宪法学的研究对象,上述四大要素其本质是围绕个人自由、社会权利和国家权力“三位一体”而展开的,宪法就是在上述三者之间划定界限,达到“定分止争”之目的。法的一般研究方法只有用来分析如何控制、规范、保障国家权力,确保个人自由和社会秩序时,这时法的一般研究方法运用到宪法学中才有意义,如果法理学的研究方法没有用来研究宪法现象及其本质规律,只是简单的“嫁接”,则对宪法学研究的意义就不大,而这个“转化”要多年的功力,特别要在对宪法现象有深刻的认识基础上才可能完成,否则一般的法理学研究方法对于解释宪法现象是没有说服力的。
(二)宪法学研究方法与政治学研究方法
政治学与宪法学是联系最为密切的学科,中国传统上,这两个学科没有明显的界限,研究方法也没有分野,[xxi]近些年,学术界又出现一个新的趋向,有学者认为一个学科的成熟是它与相关学科越来越远,因此,宪法学研究要远离政治学。这种说法有一定的道理,但是也有偏颇之处,因为事实上学科成熟的标志是一个学科与相关学科既远又近,说远,是指一个学科形成了自己独特的研究范式和相对独立的学科话语系统,说近,是指一个学科会吸收相关学科的营养,不断完善自己,在交叉中获得发展。宪法学与政治学等学科的关系不是平行线,他们之间有“交集”。
我们认为宪法学研究要直面政治问题,[xxii]宪法与政治有着天然的联系,离开政治问题就没有宪法存在的价值,关键是宪法学者主动或者被动对待政治问题的态度,如果像“”时期中国情景那样,学者对政治声音只能附和,而不能有自己独立的立场,这才是问题的本质。这种宪法学术完全依附于政治的研究方法是我们所要反对的。今天宪法学的部分学者又走向了另外一个极端,以为宪法学研究方法成熟的标志之一是宪法学研究与政治、政治学的分野,我们以为宪法学研究的主要对象是宪法政治现象,宪法学研究与政治学研究共同的对象是国家,是对国家权力进行控制、规范、保障等的研究,宪法学的研究离不开政治和政治学,这是宪法的本质特点决定的,只是要以宪法学的方法和立场研究政治问题罢了,而不是说宪法学研究可以回避政治问题。
研究对象的大致相同决定了研究方法的类似,特别是政治哲学与宪法学的方法论基础有极大的一致性,因此,宪法学研究方法离不开政治学研究成果的支持。但是,宪法学和政治学研究的角度毕竟有极大的差别,因此,又要反对宪法学与政治学研究方法混同。
(三)宪法学研究方法与宪法解释方法
一般学者在论及宪法研究方法时可能会混淆二者的界限,我们认为宪法解释方法与宪法学研究方法有区别也有联系。宪法解释方法是在解释宪法时所用的方法,它的目的是解决宪法适用中的问题,属于实用宪法学的范畴。宪法解释方法其实是宪法学研究中对宪法进行解释的具体方法,这些具体方法与宪法学研究的具体方法有区别也有联系。宪法解释方法限于对宪法及相关宪法性文本进行解释,而宪法学具体方法所涉及的有宪法文本,也有其他宪法现象。当然,由于宪法解释在司宪国家是如此重要,以至于占去了宪法学研究的大部分领域,因而部分学者把宪法解释学方法等同于宪法学研究方法,这也是可以理解的。事实上,民法学者在谈及方法时,其本质是民法解释学,甚至民法解释学就等同于法学方法论。[xxiii]因此,把宪法解释学看作是宪法学研究方法的精粹,甚至等同于宪法学研究方法的全部是可以理解的,毕竟,抽象的宪法和静态的宪法只有经过解释才可以适用于具体的案件事实,而宪法适用于具体的案件是宪法的生命所在,适用具体案件的宪法解释方法也是宪法学研究方法的生命所在。
但是,宪法解释方法毕竟不等同于宪法学研究方法,宪法学研究方法除了宪法解释方法外,还有方法论、其他普通方法和具体方法,其中方法论是理论宪法学研究方法,这明显有别于作为实用宪法学方法的宪法解释方法。
四、什么是中国宪法学研究方法
中国宪法学研究方法是指对中国宪法进行研究的方式方法总和。中国宪法学研究方法当然要遵循法学及宪法学研究方法的一般规律及共通的方面,但是其研究对象毕竟是“中国”,而且是“当代中国”。因此,研究方法注定会有一些特殊。本文认为当代中国宪法学研究方法要坚持一般宪法学研究方法的共性,也要注意个性,本文不重点探讨当代中国宪法学研究的方法类型或者提出新的研究方法,只是探讨在确立当代中国宪法学研究方法时要注意的几个维度。
(一)要有问题意识,注意到宪法学研究的中国问题面向。[xxiv]研究方法其实只是说明或者研究具体问题的手段,中国宪法学所面对的是中国问题。目前宪法学界研究方法与内容、问题脱节的情况依然存在,问题意识还不够强。[xxv]学界纯粹谈方法,开了研讨会,也写作了不少研究宪法学方法的论文,但是其方法论上的自觉性还是不够,少有运用自己所主张的方法写作、针对具体问题论述的专门著作。方法与自己的学术著作及所要探讨的问题是两张皮。
“多研究些问题,少谈些主义”这句话对宪法学界而言仍然是有意义的,只有在自己的专著或者论文中使用了方法来探讨问题,方法多元的格局自然会到来,如果硬要创造一些所谓的方法来,实在是不可取的。宪法学学术流派和学术良性争鸣的局面要靠对同一问题的不同回答来形成,对一个问题可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析,而作出回答,不同的回答构成了不同的方法,这就是方法存在的地方和意义所在,而这种局面现今还远远没有形成。
方法要以问题为中心,问题是本,方法是末,在问题中体现方法、运用方法。笔者甚至设想,什么时候不谈方法了,在宪法学教材中也不论述方法了,[xxvi]而只是在教材论述中或者研究宪法具体问题时运用方法,这时宪法学研究才会真正成熟。
(二)要对中国宪法文本持相对“中立”的立场。在当代中国宪法学研究中,对中国宪法文本主要有两种大致相反的看法,一种研究者潜意识里认为中国宪法文本缺乏科学性、合理性、正当性基础,对宪法文本指责成分大于辩护,这种研究者本文称为宪法悲观主义者,宪法悲观主义者研究宪法主要以西方理念,特别是西方自由主义理念为理论基础,其研究方法主要是方法论意义上的,侧重对宪法的原则、价值、民主、法治等宪法理念的研究,这种研究者在宪法学研究会中人数相对较少。另外一部分学者认为宪法本身是良好的、有其正当性基础,认为建设主要是一个现行宪法的实施问题,在贯彻实施中国宪法后所达致的就是状况,这种研究者是宪法乐观主义者,宪法乐观主义者相信,只要运用宪法解释方法对宪法文本进行分析,坚持现行宪法,就能够逐步实现。
应该说,持上述两种宪法观的研究者都有一定的中国宪法问题意识,我们认为宪法学研究方法的确立既不能建立在对中国现行宪法“妖魔化”的基础上,也不能建立在对中国宪法文本无限“美化”的基础上。既要看到中国宪法文本的优点,也要看到中国宪法文本所可能存在的问题,这是研究者要保持的适度理论张力。当
然,正如斯密特所持的看法一样,宪法分为与宪律,宪法文本特别是其中的“”部分的决定权在一定意义上是一个政治决断的结果,研究者从自律的角度看,只能在现行宪法的前提下研究中国宪法问题,这是学者所要注意的面向。
当然,理论上对中国宪法文本进行各种研究都是值得提倡的,这种研究也许是从批评或者建设的角度出发,也许是从合理性论证角度出发。本文主张要对宪法文本持相对“中立”的立场,不事先预设价值判断,只是在研究具体问题时实事求是进行客观评价,这是研究者确立中国宪法研究方法时所应持的态度。
(三)在研究方法运用时处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系,即世情与国情的关系。纠缠在宪法学研究者心中的“结”之一是宪法有没有普世性价值,如果有,则普世性价值与中国特性是什么关系?怎样理解宪法的普世性价值?如果宪法没有普世性价值,则中国宪法价值观与西方宪法价值观是一种什么样的关系?等等诸如此类的问题。这些都需要从理论上作出回答,否则会影响中国宪法学研究方法的选择使用。[xxvii]
主张宪法普世性价值者认为:宪法的普世性价值在不同国家和地区的纵向范围是没有例外的。一般而言,西方学者特别是美国部分学者主张民主、个人自由、在民、权力的相互制约、法治、违宪审查等具有普世性价值,这些普世性价值在不同的国家和地区的不同历史时期所实现的方式是不同的,即所谓的途径差异。而主张亚洲价值观的学者更愿意看到宪法价值的地区特色,不同的国家和地区的宪法经验是不可以照搬的,主张中国宪法研究者要看到中国宪法所坚持的特色道路,这是一条不同于西方宪法价值观的道路,他们更加强调宪法的中国特色。
在中国宪法学研究者的潜意识中,这种所谓西方价值与中国特色之争是客观存在的,前述对中国宪法持悲观态度的学者其研究的前提预设是中国宪法文本与宪法的普世性价值有悖,其所持的是宪法的普世性价值观。而对中国宪法文本持乐观态度的学者可能更愿意看到中国宪法文本所体现的中国特色价值观。对宪法的普世性价值和中国特色所持的理论倾向可能会影响到宪法学具体研究方法的运用,持普世性价值观的学者在对中国宪法文本解释时可能会更加倾向于“批判”,甚至不屑于所谓文本分析,这种学者的潜意识里是中国有宪法文本,但只是“名义”宪法,不是“实质”宪法。这种学者的知识背景主要是美国或者西方其他国家的宪法价值观,其研究方法的特色是更加注重对西方宪法的研究,并且相信西方宪法价值观可以在中国得到适用的。持中国特色价值观的学者不承认宪法的“名义”与“实质”之分,认为中国现行宪法既是“名义”宪法,也是“实质”宪法,他们的研究中没有区分的概念,认为也没有区分的必要。在研究方法上,更加强调中国传统的宪法学研究方法,注意中国宪法所特有的历史文化特色,侧重对现行宪法进行合理性、正当性的诠释和理解运用,认为建设法治国家,只有在坚持现行宪法基础上进行,任何偏离现行宪法的改革都是不可取的,因而反对任何急剧变革宪法的思路。
其实,人的两面性决定了宪法价值观的两面性,人之为人的普遍性决定了关乎人的基本权利和自由的宪法价值观的普世性。人在不同社会和历史状况的不同存在方式决定了人的基本权利和自由的实现与宪法保护方式的特殊性。过分强调宪法的普世性价值会使问题简单化,看不到人的社会性差异的一面。过分强调宪法的中国特色则没有充分认识到人性中的共通性的一面,没有看到保护人的基本权利和自由的宪法规制方式的一致性。因此,既要看到宪法的普世性价值,又要看到普世性价值的实现方式在不同的国家和地区的具体途径的不同。因此,我们不可以照搬西方的制度,也不可以拒斥其成熟的经验,既要看到中国的特色,也要看到中国与世界经济一体化的趋势,中国与世界他国法律趋同化趋势。[xxviii]把普世性价值与中国特殊国情相结合,既注意到宪法的普遍性原则,又看到宪法原则的具体实现途径的差异,在此基础上运用方法,否则在研究方法的取舍上就会迷失方向。
(四)正确处理“时差”问题。中国政治、经济、社会发展等诸方面与西方发达国家都不是在同一水平线上,这也是中国基本国情之一。中国宪法与西方国家的宪法也存在“时差”,这种差异主要体现在法治观念、民主实践、宪法观念、宪法原则、宪法文本、宪法的司法适用等。西方国家近代宪法所解决的问题在中国目前还没有完全解决,还是要认真考量的。由于中国问题与西方问题存在“时差”,当代中国还没有西方意义上的实践,主义的背景和前提更是应当研究的重点,即的社会基础和条件是什么?如何达致等难题。当然中国部分学者意识到了这种“时差”,他们研究的重点是近代宪法诸如控制国家权力,确保个人自由,司法权的独立性等问题。
当然也有少数学者的研究语境是把中国看作成熟的国家,把中国宪法文本无限美化,其研究的中国宪法问题主要目的是对中国宪法的合理性和正当性进行证明和论证,这样在研究方法的选择和对宪法问题的看法势必会“水土不服”。同时,在对宪法所研究的问题取舍方面,比较注重“前沿”问题,其实有些宪法问题即使在当代西方也存在重大的观点分歧,这种“前沿”问题对中国宪法研究的实践意义不大,我们主张当代中国宪法研究的重心还是宪法基础理论和主义的背景,这是确立当代中国宪法研究方法的务实态度。
在确立中国宪法学研究方法时,对当下中国宪法所处的世界革局中的“位置”是要牢记的,只有认识到“时差”,才会注意到研究问题的“语境”,才不会照搬西方宪法学话语,其实西方理论有自己的言说语境,离开具体的语境而论述宪法问题是很难对解决中国宪法问题有所帮助的。只有认识到“时差”,才会意识并且发现当代中国宪法学所面临的主要难题是什么?其研究才会有的放矢,对症下药,否则就会超越当代中国的宪法实践,其所研究的就不是“中国宪法问题”。
当然,在看到“时差”的同时,研究中国宪法时也要考虑到目前中国宪法与世界他国宪法所要共同面对的问题,即除了历时性的差异外,也有一些“接轨”的共时性问题,这也是确立研究方法时要认真考虑的,我们反对走极端的偏见。
(五)要注意到确立中国宪法学研究方法的根本难题在于实践的亏缺。宪法与法律一样,其生命不在于逻辑,而在于经验。当代中国宪法学研究方法的根本困境在于没有或者很少有违宪审查实践,中国目前为止还没有违宪审查的案件,只有少数宪法“事例”。因此,学者研究的“题材”少,年轻学者或者海外归国人员只好在研究中引用大量外国宪法案例,这种研究对于了解外国宪法的运用和理解其宪法原则、精神、价值、制度等方面当然是非常有帮助的,但是如果其研究不“发现”外国宪法与中国宪法的“对接”点所在,则实用价值也不大,毕竟宪法学研究是一门实践性极强的学科。所以我们面临的难题是论述外国宪法时引经据典,鸿篇巨制,而中国宪法教材或论文在论述中国宪法问题时则显得相对较“空”。这样,宪法学研究经过多年的发展后就到了瓶颈阶段,这是目前所谓方法困境的根本原因。一方面,我们要继续研究西方国家的宪法,但是我们不能停留于此,要从西方宪法中提炼对中国宪法发展有价值
的原则和经验。另一方面,学者在价值研究和规范研究的同时,应当用更多和更大的精力去关注中国的社会实践问题,用宪法学原理去说明、分析、阐释社会实践中所发生的各种事件,以宪法理念为指导去关怀我们这个社会共同体中的所有人和一切事,丰富的社会实践是宪法学研究的唯一源泉。
注释:
[i]比如在2004年度,中国宪法学会、中国人民大学与行政法治研究中心与浙江大学公法研究中心于杭州联合举办了“宪法学基本范畴与研究方法研讨会”。另外也有就宪法研究方法进行探讨的专业论文,部分论文在下文会提及。
[ii]中国研究宪法的学者主要有两大类,一类为以宪法学研究会为标准,参加宪法学研究会的学者在本文被当作一个群体对待。另外一部分学者也研究宪法及宪法现象,但是他们没有参加宪法学研究会,这一部分学者主要以自由主义学说或者其他学说作为自己的政治哲学基础,对宪法问题进行更加宽泛的研究。当然,对研究宪法的学者进行的这种界分是不精确的、粗线条的,宪法学研究会中的宪法学者也有以自由主义政治哲学为理论基础进行宪法学研究的,而宪法学会外的研究者包括所谓的公共知识分子,他们对自由主义政治哲学也有观点上的分野,同时也在一定程度上进行规范研究。本文所探讨的方法及其反思主要是针对参加宪法学研究会的学者而言。
[iii]这里所举主要是第一届宪法学研究会干事会及其领导机构成员所编写的教材及专著、论文的观点。
[iv]1982年到2002年宪法学教材索引参见胡锦光、韩大元主编:《中国宪法发展研究报告》(1982——2002),法律出版社2004年版,第957——959页。
[v]参见张光博主编:《宪法学》,吉林人民出版社1983年版,张光博著:《法辩》,2002年征求意见稿等。
[vi]参见吴家麟主编:《宪法学》,群众出版社1983年版,吴教授较早提出了阶级分析、历史分析、比较对照与联系实际四种方法。
[vii]参见许崇德主编:《宪法》,中国人民大学出版社1999年版,第3—5页,许教授认为阶级分析方法是本质分析方法的一种。
[viii]本文所谓第二代宪法学人的著作主要是指第一代学者指导的博士、硕士第子们所编写的教材、专著、论文等。主要是中国人民大学、武汉大学、北京大学、中国社会科学院法学研究所等法学院宪法与行政法专业的当时在读或者后来毕业的博士和硕士。当然在中国参加宪法学研究会并且对宪法进行系统的研究者绝不仅仅限于上述高校的老师与学生,其他高校和科研机构以及国外留学回来的宪法学者也对宪法学研究方法有贡献,因此,本文的划分是粗线条的。
[ix]当然,并不是所有的第二代学者所编的宪法教材都有关于宪法研究方法的介绍,也有少数没有介绍研究方法的,比如朱福惠主编:《宪法学原理》,中信出版社2004年版。潘伟杰著:《宪法的理念与制度》,上海人民出版社2004年版等。
[x]参见童之伟:《宪法学研究方法的改造》,载《法学》1994年第9期。童之伟:《用社会权利分析方法重构宪法学体系》,《法学研究》,1994年第5期。童之伟:《法权与》,山东人民出版社2001年版等。
[xi]参见邹平学:《的经济分析》,珠海出版社1997年版。《经济分析方法对研究的导入刍议》,《法制与社会发展》1996年第1期。赵世义:《资源配置与权利保障:公民权利的经济学研究》,陕西人民出版社1998年版。赵世义:《经济宪法学基本问题》,《法学研究》2001年第4期。赵世义:《宪法学的方法论基础》,《法学评论》2002年第3期等。
[xii]参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法——规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版,第3页以下。
[xiii]参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分,郑贤君教授认为自己主张宪法哲学研究方法,并且有高度的自觉。也可参见郑贤君:《宪法学及其学科体系科学性的理论依据》,载《论从》(第4卷),法律出版社2004年版等。江国华博士也对宪法哲学有浓厚的兴趣,其博士学位论文就与宪法哲学有关,参见江国华:《宪法哲学批判》,载《论从》(第4卷),法律出版社2004年版等。
[xiv]参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版。在该书导论部分,作者介绍了韩大元教授主张宪法解释学的研究方法,同时韩教授还对宪法文本研究有很有兴趣,写过相关论文,参见“中国网”所载韩教授及其与学生合作的论文。
[xv]参见韩大元:《试论宪法社会学的基本框架与方法》,《浙江学刊》,2005年第2期。
[xvi]参见张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2004年版,第30—35页。
[xvii]莫纪宏教授所编教材提出了历史、逻辑、实证、价值、比较、哲学研究方法。参见莫纪宏主编:《宪法学》,社会科学文献出版社2004年版,莫纪宏著:《现代宪法的逻辑基础》,法律出版社2001年版等。
[xviii]有学者认为方法有基本方法与具体方法之分,参见韩大元、林来梵、郑贤君著:《宪法学专题研究》,中国人民大学出版社2004年版,第30页。也有学者认为方法有根本方法、普通方法、具体方法之分,参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版。本文认为方法有方法论与普通方法、具体方法之分,宪法学者一般谈及的方法事实上都是具体方法,而很少从方法论角度谈及方法,方法论关涉到宪法的政治哲学或者其他理论基础,他决定学者的“立场”。有关方法论的书籍主要是政治哲学或者法理学、法解释学方面的,本文不一一提及。
[xix]一般而言,政治哲学是宪法学研究的方法论基础,当今宪法学研究的方法论基础主要有自由主义、民主主义、社会主义三种政治哲学基础,其中自由主义又因具体观点不同可分为形形的各种派别,除了上述三大派别外,其他如功利主义、社群主义、文化多元主义、女权主义等也是政治哲学的派别分支。参见[加]威尔·金里卡著:《当代政治哲学》,刘莘译,上海三联书店2004年版。
[xx]参见林来梵著:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第1页。
[xxi]最先的政治学研究会和宪法学研究会没有分开,宪法学研究从属于政治学研究,第一界宪法学研究会成立后,宪法学研究与政治学研究开始在体制上分开。
[xxii]斯密特把宪法分为与宪律,前者主要是掌握制定宪法权力者,对一个政治实体存在的形式及属性,所作的政治决定。参见吴庚著:《宪法的解释与适用》,三民书局2004年版,第17—18页。
[xxiii
]参见[德]卡尔·拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,杨仁寿著:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版。这两本书都以“法学方法论”命名,但是谈及的都是民法解释学的内容。
[xxiv]所谓注意中国问题面向的研究者主张解决当代中国所面临的问题是宪法学研究的根本,宪法学研究要注意不同的利益问题,人的利益是宪法学研究的逻辑起点,国家权力要尊重不同的利益,宪法的精神在于规范、控制、保障国家权力,以达致尊重人的利益和人权保障的最终目的,宪法学研究的核心范畴是国家权力和个人自由,用宪法来规制国家权力以达保障个人自由之目的是宪法的基本价值所在,其中违宪审查机制是制度性保障,因而是宪法学研究的最重要课题。这种研究范式被称为“利益——权力”模式。其研究特点是把研究方法融入到所探讨的问题中,不具体讨论研究方法,但是运用了研究方法。探讨相关问题的论著参见胡锦光著:《中国宪法问题研究》,新华出版社1998年版。《宪法的精神》,载王锴著:《公法论衡》(代序),人民日报出版社2004年版。胡锦光著:《尊重利益是建立和谐社会的基本前提》等。参见/include/shownews.asp?newsid=5604.
[xxv]至于宪法学要研究什么样的“问题”和“范畴”、如何获得“问题”等,不是本文的主要探讨内容。
[xxvi]国外学者除日本外很少有专门探讨宪法学研究方法的。比如德国阿列克西是方法论大师,其名著《法律论证理论》探讨了方法,但是在其《宪法权利理论》(ATheoryofConstitutionalRights)一书中也没有专门探讨方法的章节,只是其研究过程中方法自觉性很强,阅读过程中可以感受到。美国的宪法学著作也很少有探讨宪法学研究方法的。在宪法学研究比大陆发达的我国台湾地区学者也很少在自己的著作中专门探讨宪法学研究方法,参见台湾学者的宪法学论著如陈慈阳著:《宪法学》,元照出版公司2004年版,法治斌、董保城著:《宪法新论》元照出版公司2004年版,吴庚著:《宪法的解释与适用》,三民书局2004年版等。
【论文摘要】关于宪法序言的法律效力历来是学界争论的焦点,关于其效力有很多种观点,而大多数学者认为宪法序言具有法律效力。笔者认为应从宪法功能和宪法序言整体的角度去理解宪法序言的法律效力
有关宪法序言的法律效力问题,历来是学界争论比较激烈的问题。
1关于宪法序言法律效力的学说
1.1全部无效说
一种观点认为,宪法序言不具有法律效力其理由是:
(1)宪法序言因其过于抽象而不具有规范性效力。
(2)宪法序言事实性的叙述不具效力。
(3)宪法序言不具备法规范的结构要件而无效力。
1.2全部有效说
随着理论的发展和完善,另一种观点认为,宪法序言具有法律效力。其理由主要是:
(1)序言作为宪法的组成部分,应当具有法律效力。
(2)宪法序言的通过、修改和解释程序,与宪法的正文是完全相同的。这在各国是个通例。
(3)宪法序言承担着重要职能,具有构成宪法法规的规范性基础。
1.3部分效力说
再一种观点,也就是“部分效力说”,从法序言的法律效力有三种不同情况:
(1)它记载历史事实的部分完全没有法律效力。
(2)确认基本原则的部分须和宪法正文的规范结合起来才有法律效力。
(3)属于规范性的部分具有完全的法律效力。
1.4模糊效力说
还有一种观点主要是针对“部分效力说”提出的,认为“部分效力说”对宪法序言内容所作的现象分析值得肯定,但不同意“部分效力”的提法,而主张以“模糊效力”来取代。
1.5强于正文效力说
持这种观点的学者认为宪法序言是国家的宣言书、总纲领,是宪法正文的基础,其效力当然要强于宪法正文。
1.6其他的观点
当然除了上述观点外,关于宪法序言的效力还有其他一些观点和看法。如有学者认为,各国宪法序言大致有几种情况:一是陈述性的序言(美国式),二是原则性的序言(法国式),三是纲领性的序言(中国式),四是综合性的序言(1974年前的南斯拉夫式)。2关于宪法序言法律效力的问题的看法
对于宪法序言法律效力的问题,笔者有自己的一些看法。我们不能孤立地理解宪法序言的法律效力,更不能与普通法律的效力混同起来。笔者认为宪法序言应该是具有法律效力的,笔者认为应该从下面两个角度来理解宪法序言的法律效力。
2.从宪法序言的功能上来考量宪法序言的效力
法的价值是指法存在的目的和意义,法的价值肯定包括法的目的因素,因此,从某个角度讲法的目的决定法的功能,因此宪法的目的决定宪法的功能,也就是宪法的目的决定宪法序言的功能。有的学者是这么说的宪法“把国家的理想目标写人条文从而提供一种象征功能,它们规定了政府的结构形式、并试图为政府统治的权利进行辩护。”因此,宪法的目的一般体现在三个方面:表述国家的目标、形成政府的结构、以及确立权的合法性和正当性。除了形成政府结构这一目的主要是由宪法正文来实现外,其余两个方面的目的在宪法序言中得到了比较充分的体现。宪法既然有着特殊的功能,那么这就决定了其应当有特殊的内容和表现形式,既然宪法序言有特殊的内容和表现形式,那么势必会影响到宪法序言的作用和效力问题。这里从宪法的目的到宪法功能到宪法的内容到宪法的效力,应该是这样的关系,宪法的目的决定了宪法的功能,而宪法的功能决定了宪法的内容,而宪法的内容决定了其具有的效力。
2.2从整体的角度考量宪法序言的法律效力
从宪法从整体角度发挥其效力的角度考量其效力问题。宪法序言是作为整体来发挥其效力的,而不是要逐字逐句的去探讨是否具有法律效力。我国现行宪法序言的法律效力是一种整体的效力。
1)所谓整体的效力,是指宪法序言作为一个整体被认为是具有法律效力的,但不必深究每一段文字、每一句话具体的法律效力。它主要通过宪法正文条文,一般法律法规及政治机关、各种组织的行为与宪法序言不相抵触来实现;而不是必须由一定机关及其人员直接依据某一段文字进行的“实施行”或“执行”活动来实现其法律效力。
2)宪法序言整体效力的内涵还包括的内容是,不能看宪法序言是否具有司法适用性,而是从更广义的层面看宪法序言是否能得到普遍而有效的贯彻和遵守。
3)宪法所承载的特殊的功能决定了宪法具有特殊的内容和表现形式,从普通法律,特别是民法、刑法中归纳出来的法律规范结构来看待宪法,往往会得出“宪法非法“的错误结论。
3总结
1)各国的宪法序言一般都具有法律效力,不具有法律效力的宪法序言是不存在的。有区别的是各国宪法序言的效力的强弱、效力的明确与模糊之分,坚持宪法序言具有法律效力的学者也指出,宪法序言中不同内容的效力作用方式和效果表现并不完全相同。
2)判断宪法序言是否具有法律效力的标准,不是看宪法序言是否具有司法适用性,但具有政治机关的适用性。
论文关键词:弱势群体 基本人权保护 宪法价值
弱者与强者的对抗是贯穿整个生存竞争的永恒主题。但在人类的精神家园,除竞争外,还弥漫着浓重的“类”的情怀,对弱者的关怀和保护是人类特有的道德法则。正如《世界人权宣言》第l条所明确规定的,“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心,并应以兄弟关系的精神相对待。
一、弱势群体的法学界定
“概念是解决问题所必需的工具,没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”传统上,对于何为弱势群体更多地是在社会学领域予以定义。社会学者们从不同的角度把其定性为贫困群体、脆弱群体、竞争弱者等等,由于划分的依据各异,至今尚无定论。但有一点认识是共同的,弱势群体必是由于某些障碍及缺乏经济、政治和社会机会而在社会上处于不利地位的人群,物质生活的贫困是其主要标识。从当前我国的情况来看弱势群体可分为三类,即社会性弱势群体、生理性弱势群体和自然性弱势群体。社会弱势群体的存在是社会生活中客观存在的和不可避免的事实。从社会弱势群体的形成来看,自然生理是一方面的原因,但在很大程度上,与整个不合理的社会结构密切相关,是社会制度设计、政策,尤其是权利分配机制(如农民权益的城乡差别、迁徙自由、上访自由的限制)的牺牲品。
二、弱势群体人权保护的宪法价值
当代现代民主法治社会的实质是以宪法和法律的至高权威管理国家,通过对公共权利的授予和控制来实现对公民人权和自由的保障,使社会的一切成员,“都有平等的政治地位和社会地位。”因此,作为规定一国公民基本权利并以人权保障为核心价值和终极目标的宪法,必须担当起维护弱势群体基本人权的重任,对弱势群体给予特殊的关爱和保护,保障他们的人格尊严、自由选择和安全生活,从根本上消除对他们的歧视、虐待和侮辱,充分体现出法治社会的公平、公正的精神理念和价值追求。
弱势群体的人权保护是宪法价值的应有之义。法价值的实现足以人为最终归属的,只有在法的价值转化为主体的现实满足,甚至属性(如自由、平等、人的全面发展)之后,法的价值才能说真正实现。宪法自诞生以来,人们给它下了无数的定义,但其中有一点从来就是完全一致的,即宪法是人们自由的,是人权的宣言书和保障书。宪法的产生过程足人权由一种理念升华为宪法规范的过程,是人权由应有权利转化为法定权利的过程。人权孕育了宪法,宪法内容是以人权理念为核心来展开的,“宪法的内容经常是按照宪法中的关于人权的规定作出判断。”作为人权,自然也就成为文明进步宪法所要实现的根本价值目标。如果宪法不体现人权精神,不考虑人的生命、自由、荣誉、幸福等最基本价值需求,不反映基本的人道主义内容,那么,宪法就失去了它赖以存在的本质基础,也就失去了它的价值,变得毫无意义。“人权得到最切实的保障,是现代法治社会的一个根本目标,也是它的基本标志之一”。这是宪法保护弱势群体人权的理论基础,也是宪法保障人权终极价值的必然要求。
宪法保护弱势群体人权的本质也是体现宪法的公平、平等原则。平等权是法治国家所保障的公民基本权利之一。从立法上看,法律给予每位公民的权利都是平等的,即所谓“法律面前人人平等”。此时,法律面前人的实际身份、地位、经济状况、劳动能力、健康情况是不被考虑在内的,是抽象的“人”,即宪法学上所称的“形式上的平等”。“形式上的平等”只是消极地保障人们有一个平等的起点,而忽视了站在起点上的各个人具有先天的和后天的差异的存在,弱势群体的“弱势”特质在“形式平等”条件下也被抽象的普遍人格所遮掩,他们在形式上获得了和其他人同样的平等权利。然而,各个人“有时只能归因于天意”的原因并不是具有对等的实力,实际接近和利用机会更是不平等的。社会弱势群体往往因自身的“弱势”特质而缺乏享有自由和权利的手段。纯粹形式平等的结果不可避免地出现了现实上的不平等状况,造成事实仁的不平等,导致了一些人的基本权利流于形式,正如柏拉图所言“对一切人的不加区别的平等就等于不平等。”畔要避免所有这些弊病,权利就不应当是平等的,而应当是不平等的。”
第一,阐释民法发展的外部环境问题。民法强行性规范是民法与法理学、宪法、行政法发生联系的纽带。文章希望能够从规范论的视角,厘清民法与宪法、行政法之间的关系,帮助我们合理认识民法发展所面临的外部环境。
第二,分析民法规范构成,认清民法内部的规范构造。
第三,从司法论的立场,为我国强行性规范的正确定性和准确适用提供一种参考性的意见。
第四,从立法论的角度,为我国民法典中强行性规范的构建提供一种思路。
总之,文章希望从强行性规范的角度,合理认清民法发展的内外部环境问题,从而对我国民法典的制定在价值取向、规范制定、体系构造等方面产生指导作用。此外,作为一种尝试,希望从多学科视角建立强行性规范的讨论平台。[5]作为一种规范分析,希望能够丰富法理学、宪法学、行政法学的规范研究理论,拓展民法学与其他学科对话的基础。[6]
二、论文结构和要旨
文章从民法强行性规范的角度,阐释民法与宪法、行政法等法律部门如何接轨的问题,探讨宪法、行政法对民法产生的影响,从而阐释民法如何在强行性规范的构建中实现这些规范的价值要求。其次,对民法内部规范体系进行分析,阐释民法内部的规范构成,厘清强行性规范与民法中其他规范的相应关系。再者,文章从司法的视角阐述,厘清强行性规范对法律行为效力的影响。最后从立法论的角度对民法中如何构建强行性规范提出了自己的看法。文章从一般到个别,从抽象到具体将全文分为七章。主要内容为:
第一章主要厘清强行性规范的概念及其分类问题。传统观点将强行性规范区分为强制性规范与禁止性规范,并不能体现民法规范所具有的逻辑构成。学者将禁止性规范再分为效力规范与取缔规范。但这种区分没有一个明确的判断标准,不能很好地判断这些规范对法律行为的效力影响,而且,该种区分完全架空了强制性规范与禁止性规范的内容,具有明显的弊端。文章认为,对强行性规范的分析,需要结合强行性规范所具有的行为模式与法律后果的内容进行综合探讨。依据该种标准,文章将该规范分为指导性规范、禁止性规范与效力性规范。
第二章指出当代民法强行性规范的发展特点及构建基础。19世纪以来,随着近代民法到现代民法的演变,公法性强行性规范在私法中不断增多,社会化因素在私法中不断加强,宪法在民事领域中不断扩张,概括条款在民事领域中的调控加强,这给传统民法来了很大影响,也给我们研究强行性规范提供了分析的平台。保障自治是私法构建强行性规范最基础的价值,保障人权乃是实现私法目标的最高价值。这些价值同其他规范价值一起作为法律规范社会的基本工具,目的都是为了实现私法的安全、自由、效率、正义等价值的需要。
第三章主要从强行性规范承载的宪法价值来探讨宪法规范对民法的效力。基本规范是宪法与民法作用的连接点。宪法对民法的间接效力,藉由民法上之基本规范,从而将基本权利之精神引入民法领域,以保障宪法性权利的实现。确认宪法对民法基本规范的效力具有重要的意义,这有利于维持法律整体秩序的一致性,有利于正确解决权利冲突,同时也有利于实现宪法的司法化。宪法对民法的规范效力是通过民法的基本规范实现的,宪法不能对法律行为的效力进行判断。所以,物权法的违宪只能说物权法的基本规范不能违反宪法的内容,而不能涉及物权法的具体规则。
第四章探讨了强行性规范在民法与行政法之间的关系。行政机关对私权领域的干预或者介入,主要是通过概括性条款,即公序良俗。但行政权只能介入违反公序风俗的事实行为,不能直接介入法律行为的具体内容,也不能对法律行为的效力进行判断。根据私权保护的一般原则,行政机关对行为人的私权进行剥夺,只有通过基于公共利益的征收。对所有权的限制只能属于私法的范围,而不能超越于私法。基于社会管理的需要,私法行为需要经过必要的登记程序,但该种行为的性质需要厘清。尽管由登记机关作出登记或者批准的行为是行政行为,但该行为并不能影响所从事的基础行为即契约行为的效力。为了避免行政法对民法的过度干预,在立法中,一是对私权行使的限制应该尽量在民法中进行规定,二是在不得不由行政法规范的内容,由民事单行法加以调整。
第五章主要厘清强行性规范与其他民法规范类型的关系。按照行为效果、规范逻辑、规范目的,民法规范可分为强行性规范、任意性规范、许可性规范以及宣示性规范。所谓许可性规范是指许可行为人从事某行为的规范。该规范是行为人从事选择之后才能对其发生效力的规范。许可性规范与任意性规范不同,因在许可的范围之外,是法律所禁止的内容。所谓宣示性规范,是指并不具有明确的命令模式与行为效果的规范,该种规范是其他规范乃至民法体系建立的基础。该种经常以不完全法条的形式出现。
第六章阐述强行性规范的判断与适用问题。对强行性规范的判断,不能仅仅根据规范本身的字语进行,更不能先入为主地认为该种规范就属于强行性规范。规范的判断需要根据规范设计的目的,规范所体现的价值以及规范在体系中的位置等综合进行考虑。文章从强行性规范解释的方法论入手,分析了强行性规范的具体解释方法,即文义、体系及目的解释。违反指导性规范,该法律行为并不因之无效。但对违反禁止性规范对法律行为效力的判断需要根据法律禁止的是行为人的主体、内容还是客体等方面来进行综合分析,同时也要合理区分行为人违反行为所处的阶段。对效力性规范的分析,主要是看民法中的转介条款转介的规范类型的性质,从而对之作出评判。
第七章主要对民法强行性规范的构建进行探讨。民法典中强行性规范的构建,需要考虑到强行性规范在民法典中所承载的价值以及该种规范所具有的特性。文章认为,当应该保护的对象因为客观原因无力保护自身的利益时、当市场交易的安全与效率的正负外部性问题产生,需要法律加以克服的时候,以及某项制度需要对第三人利益进行保护时,应当表现为强行性规范。强行性规范的构建,需要合理区分公法与私法中的强行性规范的性质,要认真对待民法中的公法性规范。同时,需要结合民法典与民事单行法律规定的强行性规范类型,从而在民法典还是民事单行法律中作出合理的构建。
三、论文的创新之处
文章的创新主要表现在以下几个方面:
第一,创造性的分析了民法中的公法性规范存在的原因,阐释了该种规范的构建思路,并以此分析了民法与公法协调的问题。随着公法对私法影响的深入,具有公法性内容的规范也得以在民法中规定。民法中的公法性强行性规范与公法中的强行性规范具有不同,主要表现在:首先,二者规范的法律关系不同;其次,二者制度安排的内容不同;最后,违反的法律后果不同。民法规定公法性规范,是因为:一是民法中公法性规范是构建统一的公共秩序的需要。二是这些规范的构建能够为公共财产的运行提供民法规则。三是这些规范的构建也是限制公权力机构进入民法某些领域的需要。从立法的角度而言,这些内容也可以在有关公法性法律中进行规定。但是,如果在公法中对这些内容进行规定,就会给理论与实践带来如下难题:其一,影响公法主体所从事的交易行为的效力确认。因为公法调整的乃是有关公共利益的行为,如果这些内容在公法中进行规定,就有可能被确认为当然无效。这不仅不利于当事人利益的保护,而且也会损害交易的安全。而如果规定在民法中,就能够避免这些问题的出现。因为法官在民事裁判中,对该法律行为效力的判断,需要虑及到民法的相关规则,如财产的合理利用、相对人的信赖利益、交易的安全等,由此就不会断然地认为该规定无效。其二,如果这些内容在公法中进行规定,难以对此行为进行合理的定性,从而也不能为法官在司法裁断时作出正确的选择。其三,如果将这些内容规定在公法中,则会使相关行为失去了民法的基础。如《物权法》第133条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”如果该条规定在公法性法律中,难以对土地承包经营权转让、入股、抵押的流转方式进行规范。其四,这些行为如果规定在公法中,难以保障民事主体的合法权益。正如学者认为,民法典总是通过特别的限制来保护民事主体的利益,从而抵御公权力的侵入。[7]其实,民法之所以要对这些本质属于公法性规范的内容进行规定,这主要是因为这些行为的主体、内容以及行为的性质具有民法的色彩。
文章最后指出,民法中公法性强行性规范的构建是我们引导公法对私法介入的标准,也是我们在构建强行性规范类型时所需要考虑的一种新的规范类型。公法性强行性规范的构建,实现了公法与私法的严格划分。在现代民法中,看上去公私混融的私法,其实都是现代私法的典型样貌,相较于19世纪的私法,只不过是涂上现代工业的粉黛而已。随着时代的发展,我们不能以19世纪的私法之貌象来否决今日私法之整体,更不能以此认为,现代私法已然公法化。第二,从基本规范的视角,阐释与厘清了宪法与民法的关系。基本规范在民法规范中处于核心地位,是其它规范产生的基础,也是其他规范合乎法律规范的“身份”的基础,[8]也是确定规范构建的合法性以及司法裁断合理性的基础。基本规范作为确认政治与法律行为正当性的概念,担当了确认国家权力合法性的功能。基本规范是宪法与民法作用的连接点。正因为基本规范的这些功能,宪法对民法的间接效力,藉由民法上之基本规范,从而将基本权利之精神引入民法领域,然后保障宪法性权利的实现。与此相同,正是因为民法中的漏洞填补条款以及权利发展条款的存在,宪法规范无需对民法产生直接效力。宪法通过民法中的基本规范,才能够对民法发生作用。作为宪法的司法审查,不是直接审查民法具体规则的内容,而是审查该规则是否违反体现宪法精神的基本规范。文章分析与确认了宪法对民法基本规范的效力所具有的重要意义,这主要表现为:其一,维持法律整体秩序的一致性。法律调整的社会关系是一个有机的整体,必然要求宪法与民法相应的价值观一致,同时也使宪法的基本权利能够在民法中得以实现。其二,保障权利,解决权利冲突。民法中的权利主要是通过确定权利、规定民法权利冲突解决规则,以及对这种权利遭受侵害时的救济来得以保障的。解决民法权利冲突的规则本质就是权利保护的规则,这时需要对民事权利的性质进行阐释,这也就涉及到民事权利的效力问题,而当某种权利具有宪法权利的性质时,无疑使该种权利能够得到更为有效的保护,而相关的权利冲突的解决规则也就显得更为合理。宪法将其触角延伸至现代民法,并不是对现代民法的干预,而是为了更好地实现民事权利的保护。[9]其三,实现宪法的司法化。借助于民法中的基本规范,宪法中的基本权利以及相关价值可以内化于民法的具体规范之中,从而实现宪法对私法的间接效力。[10]所以,宪法司法化也就没有必要存在。被誉为“开创了我国宪法司法化的先例”,“具有里程碑式的意义”的宪法对民法效力的案例也是证明了宪法作用于民法的这一法理。[11]如果当事人的行为内容违反宪法的基本权利的内容,是否援引该种权利的宪法性而对法律行为进行判断呢?具体而言,该内容是否是《合同法》第52条第5项的“法律、行政法规的强制性规定”的内容呢?答案是否定的。因为宪法对民法的规范效力,乃是基于民法中的概括条款,而不能直接作用于民法的具体规则,所以,即使法律行为的内容违反宪法中基本权利的规定,法官也不能直接援引该权利的宪法性而否定当事人的法律行为效力。而只能根据法律的基本规范进行裁断,否则就违背了宪法对民法规范效力的一般原则。
第三,从比较法的视角,在既有学者研究的基础上,[12]较全面的分析了民法中的内部规范构成。文章将民法规范的类型按照行为效果、规范逻辑、规范目的分为强行性规范、任意性规范、许可性规范以及宣示性规范。所谓许可性规范,是指许可行为人从事某行为的规范。许可规范与任意性规范具有相类似之处,即都具有选择适用的特点。许可性规范是行为人从事选择之后才能对其发生效力的规范。此外,许可性规范还具有一个特点,即在许可的范围之外,就是法律所禁止的。但任意性规范不具有此特点。许可性规范与强行性规范的不同是,强行性规范要求“必须为某行为或者不从事某行为”,但是许可性规范表现为“有权从事某行为”,并不是强加或者强制行为人做某事或者不做某事。所谓宣示性规范,是不具有明确的命令模式与行为效果的规范,该种规范是其他规范乃至民法体系建立的基础。文章还系统地比较了我国民法中的任意性规范与法国民法中的补充性规范,并对我国任意性规范的适用进行了较为深入的探讨。
第四,从规范的视角,对强行性规范的判断以及相关类型对法律行为效力的影响提出了自己的观点。文章认为,对强行性规范的判断,不能仅仅根据规范本身的字语进行判断,更不能先入为主地认为该种规范就属于强行性规范。对强行性规范的判断,应该从以下几个方面进行:首先,规范设计的目的来考察规范本身具有的属性。其次,在法律未明确规定目的时,法官应进行必要的价值判断,探求立法的价值取向。最后,需要注意的是,规范属性并不是一陈不变的,随着社会的发展,法律规范的性质将会发生变化。在强行性规范的具体类型判断中,那种促使行为人采用特定行为模式,又不对行为人从事行为的效果进行评价的规范是指导性规范;而禁止采用特定行为模式,又对行为效力的后果进行评价的规范是禁止性规范;那种不规定某种具体的行为模式,仅仅对效果进行否认或者肯定评价的规范是效力性规范。文章指出,对强行性规范的效力判断需要厘清法律所需要达到的约定不能排除是“特定的行为模式”还是“特定的法律效果”,还是对“行为模式”与“法律后果”都能够予以排除。这是判断规范类型性质的标准,也是分析影响法律行为效力的基础。
此外,文章指出了强行性规范构建所应坚持的原则,强行性规范构建所体现的基础,强行性规范在民法典与民事单行法律中具体构建所应该把持的标准,并对此方面提出了自己比较具有创新性的观点。在对行政法与民法关系的阐述中,系统分析了民法强行性规范与行政法规范的连接问题,就行政法对民法如何实加影响以及民法如何应对行政法这种影响方面发表了自己的看法,提出了一些观点,限于篇幅,不再一一进行列举。
注释:
[1]董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第51一52页。
[2]同注1,第52页。近几年来,也有一些学者对此规范进行了阐述。参见苏永钦:《私法自治中的国家强制———从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》,载《中外法学》2001年第1期。解亘:《论违反强制性规定契约之效力》,载《中外法学》2003年第期。苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国政法大学出版社2004年版。苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版。孙鹏:《论违反强制性规定行为之效力———兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》,载《法商研究》2006年第期。耿林:《强制规范与合同效力》,清华大学法学院2006年博士学位论文。谢鸿飞:《论法律行为生效的“适法规范”———公法对法律行为效力的影响及其限度》,载《中国社会科学》2007年第6期。不过,令人欣慰的是,随着公司法的修改,公司法学者对该规范的阐述比民法学者的探讨要“繁荣”得多。
[3][日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,王轶校订,北京大学出版社2004年版,弟62页。
[4]陈金钊:《认真对待规则———关于我国法理学研究方向的探索》,载《法学研究》2000年第6期。
[5]王轶教授认为,对民法规范的分析是建立一个对其他学科的知识进行有效吸收和借鉴的学术平台的有效途径。参见王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考》,载《法制与社会发展》2006年第1期。
[6]这就是我国学者所提倡的打破“各个学科之间壁垒森严,甚至学科内部也沟壑纵横”的“饭碗法学”的现象。参见王利明:《对法学研究现状的几点看法》,载《法制与社会发展》2005年第1期。王轶教授认为,要合理区分民法与民法学问题。民法学问题是开展与其他学科对话的基础。参见王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则———以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期;王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考》,载《法制与社会发展》2006年第1期。
[7]Jean-FranaisBRISSON,RèglesouprincipesleCodeCivilàl’épreuvedudroitpublic:transversalitéettranscendance,publiédansleCodeCivil:uneleondelégistique?BernardSaintouren(dir),Economica,2006,p·92·
[8][英]约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,第123—124页。
[9]学者对此认为给个人权利的“个别性保障”。参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第415页。
[10]在法国,法官在《法国民法典》第4条规定的:“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者,得以拒绝审判罪追溯之”的压力下,有可能径行根据宪法的有关规定直接裁判案件。但是,这种类型仍然是私法中有关条款的不能承载宪法的价值时才能体现。具体可以参见BertrandMATHIEU,DroitConstitutionneletleDroitcivil,RTDciv·(1),1994,p·63·
关键词: 德育课教学 法律意识 提高 方法
党的十七大提出“深入开展法制宣传教育,弘扬法治精神,形成自觉学法守法用法的社会氛围”,并要求“加强公民法律意识教育”。教育系统是全国“五五”普法规划的主要对象之一,这一新的精神对教育系统,特别是德育课教师提出了新任务、新要求,即在教育教学中注重学生法律意识的培养与提高,这是比传授知识、培养能力艰巨得多的任务。要实现这一任务,教师就要花大力气,掌握把知识和能力转化为法律意识的方法。笔者在教学实践中总结了几种提高学生法律意识的方法,可以概括为以下几点。
一、寓法制观念教育于基础理论知识教学之中
实现寓法制观念教育于基础理论教学之中,教师首先要讲清、讲准法律基础理论知识。学生只有正确掌握了法律基础理论知识,并且能够运用这些理论知识,分析社会实际和他们自身行为,法制观念才能提高。就学生而言,他们了解掌握法律规范的主渠道是学习法律基础课。因此,教师在向其宣讲法律知识时应做到准确无误。如果因教师的错误表达而给学生以误导,以致他们听从教师所讲而最终走上违法犯罪的道路,那真可谓误人子弟。所以法律基础课教师应树立高度的责任感,刻苦专研法律知识,认真备课,力求做到所讲的内容均言之有据,不允许有自行的“合理推断”、“夸张想象”的现象存在。
然而,传授了基础理论知识,并不一定就能自然而然地达到提高法律意识的目的。实践证明,理论知识不等于法制意识、法制观念。例如,学生在初中就已知道什么是“违法”,但在学生中仍存在一些违法现象,如打群架、偷窃等行为,还有的学生有矛盾不找老师,而从社会上找人帮忙,这些都是法制意识不强的表现。再如,通过“宪法”的教学,懂得宪法赋予的权利和要求履行的义务有哪些,也具有分析案例的能力,但他们并不一定都能增强宪法意识,更不一定都能依宪办事。这就要求教师在讲清理论知识的同时,还要有意识地加强法律意识教育。所谓有意识,就是在教学中要把传授理论知识、培养能力和法制意识教育有机地结合起来,互为条件,互相促进。法制意识教育的内容要在紧密联系教学内容的前提下力求全面、系统。
第一要全面了解学生,从学生的实际出发。进行法制教育一定要通过各种渠道,采取多种方式全面地了解和研究学生的思想行为状况,抓住学生普遍关心的问题,确定各课所要解决的重点。
第二对学生的要求要恰当,不应当偏低或过高过急。要根据学生的具体情况确定提高法律意识的具体要求。法制教育工作要脚踏实地,循序渐进,逐步提高,注重实效。例如,进行“维护宪法尊严”的教育,既要讲清大道理,又要提出每个学生都可以达到的初步要求,如不私拆他人信件、不私自翻动他人物品、不辱骂他人等。这样寓法制教育于理论知识教育之中才会落到实处。
二、寓法制教育于法律基础课各种丰富多彩的活动和其他实践活动之中
课堂教学应当同课外活动相结合。课堂教学是法制教育的主阵地,同时,课外活动也是法律基础课传授知识、培养能力和提高法律意识的重要形式,开展丰富多彩的活动可以寓法制教育于生动活泼的活动之中。寓教于乐是学生最喜欢、最容易接受的。配合法律基础课的教学内容,可以组织一些具有感染力的活动,如召开法制班会,利用课余时间组织阅读法制刊物,收看《今日说法》或其他法制节目,观看法制录像,利用班级黑板报开设“法律小百科”园地,举行知行小论文演讲比赛,举办法律知识竞赛,参加庭审观摩等。为了取得更好的效果,活动后可要求学生谈收获、找差距、定目标,促进学生的学习与交流。此外,还可以组织学生接触社会,参加社会实践,如参观、访问、进行初步的社会调查等,以帮助学生在日常生活中树立起法制观念。
三、协调各方面的教育力量,相互配合,拧成一股劲
学生法制意识提高的过程是学校、家庭、社会各种教育力量发生作用的过程。因此,协调各方面的教育力量,充分调动各种积极因素,相互配合对学生进行法制教育,就成为德育课教师的重要任务之一。
第一要争取各科教师、班主任和团委的协调配合,形成合力。法律基础课的教学计划要尽可能和学校的德育大纲的实施计划同步,并让班主任、任课教师、团干部了解法律基础课的教学计划,以便配合教学内容开展班级、团和各学科活动。如争取班主任、团干部组织学生搞相应的调查活动或召开主题班团会或开展法制征文活动;也可争取在语文课内写相应内容的知行小论文,并搞演讲比赛活动;还可以通过校报、广播、校园网、宣传栏等进行宣传。这样各负其责,各自发挥优势,心往一处想,劲往一处使,就一定能达到教育目的。
论文关键词 宪法 行政法 生存权 保护
近些年,房屋强制拆迁问题、强制占用农民耕地问题、群众跪求政府举措搬迁污染企业问题、煤矿坍塌瓦斯爆炸问题等关系人们生存权的事件时有发生。面对这些关系人们切身生存的大问题、大事件,一方面,政府有些相关的行政部门能够依据部门职责果断地及时采取了积极、有效的措施,把危害人们生存权的影响降到最低,切实地起到了维护好、保护好人们的生存权;另一方面,政府有些相关的行政部门由于利益的左右却未能很好地履行其行政职能,对一些明明知道具有危害人们生存权的事件视而不见、听之任之,或者未能严格依法严格执法、放纵违法等。对于这种现象,尤其是我国已经明确把科学发展观写入宪法,坚持以人为本,促进人的全面发展,而生存权作为宪法赋予人们的首要人权,在政府行政主体部门下时常未能及时、有效地受到维护,人们不得不一次次反思“宪法跟行政法关系到底是什么?”“行政法作为宪法的具体化于生存权这个环节是如何举措保护宪法赋予公民的人权?”“政府作为行政法的具体执行部门是如何保护人们的生存权或者执法过程中存在什么漏洞?”
一、宪法和行政法的关系在生存权保护中的运用
(一)宪法和行政法的关系
《中华人民共和国宪法》是我国的根本大法,亦是治国安邦的总章程,宪法把人民的意志上升到法律的形式写下来,最具权威性、最具法律效力,其他法依其制定,任何普通法律法规均不可以跟宪法的精神与原则相背,一切国家机关、社会团体、全体公民必须遵循宪法并维护宪法的尊严、确保宪法的有效实施。
行政法是我国实体法律体系里的一种,具体来说,行政法是调整行政关系的法律规范的总称,他是调整国家行政机关在履行其职能的过程中发生的各种社会关系的法律规范的总称。他一方面要规范和约束行政机关的行政权力和行政行为,保护公民等的正当权益;另一方面也要规范和约束公民等的行为,维护公共利益和社会秩序。
第一,从渊源上看,宪法是母法,行政法是子法,宪法是行政法的基础前提。宪法是我国的根本大法,具有最高的规范,行政法是源于宪法的原则与精神制定的,宪法作为行政法的基础前提,没有宪法就没有行政法。
第二,宪法是概括的,行政法则是宪法的具体化实施。宪法是对国家政治、经济、文化、社会等方方面面的抽象的、高度的概括,宪法指导其他法律法规;而行政法是宪法其中的一个部分,不但是针对宪法原则精神做出的明确的、具体的、细化的、全面的落实,还是对宪法的补充、完善。
第三,从法律效力上看,宪法具有最高效力,行政法具有普通效力。宪法处于全部法律体系的最高层,任何法律的制定和实施均不能超过他或者与他相抵触,当行政法与宪法发生抵触时,行政法则会被宣布无效,仅以宪法作为唯一的标准。
第四,宪法是静态的,行政法是运动着的宪法。从某种意义上来说,宪法是一部抽象性的提纲挈领,具有隐含性;行政法在宪法的引导下,将宪法所赋予的权利转化成实实在在的操作程序,正是这个过程使行政法具有灵活多变、技术性强、可操作的特点,各个行政部门依照行政法“按部就班”执行日常工作,使得行政法是一部实践着的活生生的宪法。
(二)生存权在两者关系中的运用
翻开我国宪法,却找不到关于“生存权”的明确条款规定,但是这并不等于没有明确写入宪法就不应当受到保护。在法律法规体系历史发展过程中,最初确实是没有“生存权”这个说法,但是没有“生存权”这个说法并不等于宪法就不保护人们的“生存权”。因为当时的“生存权”保护是由“生命权”保护体现出来,也就是说最初的“生存权”蕴涵于“生命权”之中。对“生存权”较早的成文规定见于中华人民共和国中央人民政府1991年11月的《中国的人权状况》中,其在第一节就明确规定了“生存权是中国人民长期争取的首要人权”,还从国家与民族的角度进行深入浅出的分析,再次强调“生存权”是人们的首要权利,任何情况下如果“生存权”没有了,那么另外的权利无法说起。2004年3月的我国宪法第四次修改,虽然没有明确把“生存权”写入宪法,但是却开创里程碑式的新引进了一项“人权”概念,并将之归入宪法的保障。尽管“生存权”未被宪法明确写入条款,但是我们可以从“人权”里解读出“生存权”,《中华人民共和国宪法》明确规定“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人权”具有广泛性、公平性、真实性3个突出特性,其中“人权”的广泛性不但包括生存权和人身权,还包含经济、政治、文化、社会等等方面权利,所以“生存权”的保护可以通过“人权”的保护在宪法中找到重要依据。
这里所说的“生存权”,按照传统认识及现行的通常说法指的是在所处的特定的历史时期以及所存在的特定的社会关系中,人们为了维持基本生活而必需的最最基本权利,包括人在生理上的保障、生命安全,自由、尊严不受侵犯凌辱,基本生活、健康得到保障等等。比如,一户农民家只有三亩田地,他们祖祖辈辈世世代代在这三亩田地上耕作,靠这田地的生产维持生计,如果某一天遭到公益性的征收,土地减少了,农民的生计就会变得窘迫,失去了保障,进而生存就会受到危害。
从宪法跟行政法关系角度上来看,宪法是行政法的母法,是基础前提、是概括的、是静态的,具有最高法律效力;行政法则是宪法的子法,是宪法的具体化实施,是运动着的宪法,具有普通法律效力,不能与宪法相抵触。从近些年时有发生的房屋强制拆迁问题、强制占用农民耕地问题、群众跪求政府举措搬迁污染企业问题、煤矿坍塌瓦斯爆炸问题等均严重涉及到了人们的“生存权”问题,从宪法角度来看,部分人们群众上访政府抗议房屋被拆迁,有些农民群众上访反对政府占用耕地寻求合理补偿,群众跪求政府举措搬迁污染企业等等行为,都是人们“生存权”受到危害而要求保护的体现。从法律法规的实施与执行上来看,政府行政部门作为行政法的具体落实与执行部门,有责任有义务去制止危害人们“生存权”的行为,并且有责任有义务去保护人们的“生存权”。行政权在某种意义上算是一种执法权,他的主要职责是负责执行我国有关立法机关制定的法律法规。目前在我国现行法律体系中,已形成依据根本大法《中华人民共和国宪法》为基础的保护“人权”进而保护“生存权”的宪法保障,形成依据《就业促进法》、《城市房屋拆迁管理条例》、《基本农田保护条例》、《土地管理法》、《煤矿安全规程》、《环境保护法》等为主体的保护“生存权”的法律法规。面对时有发生的强制占用农民耕地问题、房屋强制拆迁问题、群众跪求政府举措搬迁污染企业问题、煤矿坍塌瓦斯爆炸问题,甚至是目前的“毒胶囊”“地沟油”“流感问题”等诸多关系人们切身利害的“生存”问题,再加上我们已经有宪法条款以及各项法律法规体系对人们“生存权”方面的权利保护,政府作为行政法的落实与执行主体,政府及有关行政部门有责任有义务秉承我国宪法保护人们生存权与各项法律法规具体落实保护人们“生存权”的规定,依据科学发展观,贯彻落实坚持以人为本,促进人的全面协调可持续发展的理念,真真切切地贯彻落实、执行有关法律法规保护人们的“生存权”,当人们的“生存权”受到侵害时,及时制止并严惩。
二、从宪法和行政法关系的角度保护生存权
在当前经济全球化新趋势与我国社会主义经济新形势下,如何促进经济又好又快发展的利益驱使下,政府更多的精力投入到的是发展,而忽略了人们的“生存权”的有效保护。政府作为行政法的落实与执行主体,政府如何在保护人们的“生存权”方面“有所为有所不为”?
(一)完善生存权保护的法律规定
我国现有的法律体系对“生存权”的条款规定存在缺失、不明确、不够细化、不够具体等问题,至今尚无一条法律法规条款对“生存权”的保护作出明确具体的规定。宪法作为行政法的母法、基础前提、根本大法,针对日益突出的“生存权”问题,宪法有必要把通过“人权”保障进而间接保障“生存权”的条款作修改,通过宪法的明文规定直接把保护“生存权”写入宪法。行政法作为宪法的子法,应该依据宪法的原则与精神制定具体的、合理的操纵程序,切实落实完善哪些“生存权”应该去保护、如何去保护等,并且政府作为行政法的执行主体,应该如何“有所为有所不为”,明确政府的职责和采取责任负责制去保障执行。
(二)促使宪法行政法化
宪法是概括的、是静态的,处于法律体系的最高点,而行政法是具体的、运动着的宪法。因此要努力尝试打破宪法高高在上让其他法律“顶礼膜拜”的态势,宪法也应该“三贴近”,走入到行政法中去,实现行政法化,这样才能让政府依法行政、依宪行政,使宪法在行政法中更具有权威性,行政法也更具法力性,这样“生存权”才会上升到一个全新的国家高度,“生存权”的保护才会得到空前重视和保障。这样也才能会减少政府更多的精力投入到的是发展,往往忽略了人们的“生存权”的有效保护,或者政府为了经济又好又快发展的利益驱使,出现对“生存权”保护的漠视,以牺牲“生存权”换取发展,执法不严,违法不纠等“不作为”行为。
(三)转变职能与加强监督
宪法赋予了行政法具体化的权利,由行政法去具体承担履行宪法的职责与程序,仅仅是去执行,而没有反过来守护宪法。即行政法更多的时候是当侵犯“生存权”的时候才执行,并没有提前或者对“生存权”的发生防患于未然,没有提前把可能存在的对“生存权”构成危害的不利因素扼杀在萌芽时期,行政主体往往是当造成不良后果后才“有所为”。行政法应该主动转变职能,以预防为主,防患于未然,执法与守法并行。此外,在宪法的框架下,应该引导其他司法加强对行政法的监督,特别是对行政主体“不作为”的时候进行问责,不能让行政法“不作为”时缺失司法上的监督,这样才能规范与约束行政法更好地去行政。