民事诉讼论文精选(九篇)

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第1篇：民事诉讼论文范文

我国关于民事诉讼答辩的规定主要在《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中。2007年颁布的《民事诉讼法》第一百一十三条规定被告在收到状副本后15日内提出答辩状，但被告不提交答辩状的，不影响人民法院审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条规定被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。现行《民事诉讼法》经2012年修订，肯定了司法解释的规定，将《民事诉讼法》第一百一十三条修订为被告应当在收到状副本15日内提出答辩状，并规定了答辩状的格式、内容，但对不提交答辩状，依然规定为不影响人民法院审理活动。上述关于被告方答辩的法律规定，一方面强调被告人应当在答辩期内答辩，另一方面规定被告人不答辩的，不影响人民法院的审理活动。由于对答辩的性质普遍认为属于被告方的权利及实践中对于被告放弃答辩不会产生不利后果的做法，导致上述应当答辩的法律规定最终在功利的作用下虚无化，被告在审前准备阶段不答辩。

二、我国民事诉讼审前答辩制度存在的问题

（一）答辩虚无化我国民事诉讼答辩制度存在的最大问题是被告答辩虚无化，从而不能实现审前准备阶段的任务，直接影响民事诉讼公正、效率价值的实现。民事诉讼原、被告双方利益对抗，为追求各自利益，考虑到民事诉讼客观上以法律真实为判决基础的特点及举证责任、举证时限制度的法律规定，对于原告的采取不答辩的态度，一方面对自己不会产生不利影响，另一方面使得原告方在审前无从得知己方意见，从而围绕争议内容做充分证据、法律准备。最终的结果是法院无从及时总结争议焦点，开庭审理准备不足，开庭审理效率低下；而对于原告方因不知争议内容，疲于准备方方面面证据，导致不经济，稍有不慎，因未能在举证时限内举证而失权，直至导致案件的不利结果；对于被告方来说，可能利用不答辩的功效，谋取到一方私利，导致案件处理结果远离客观真实。

（二）答辩隐藏化所谓答辩隐藏，指被告方在答辩时，故意不做全面答辩，使对方以为其对其他方面无异议，从而未作充分准备，待开庭时，突袭答辩新的内容，以谋取制度利益的不诚信行为。如突袭提出管辖权问题、主体问题、诉讼时效问题等。有一案例，原告时，根据从公安机关处查询到被告的户籍信息，据此确定管辖法院，被告在答辩期内无答辩，开庭时提出现经常居住地在其他辖区，使得法院不得不将案件依法移送其他法院管辖，达到拖延诉讼目的。还有案例，开庭时被告突然提出已过诉讼时效，应驳回诉讼请求答辩主张，原告方猝不及防，面临未在举证时限内提交相关证据的被动局面。

三、民事诉讼审前答辩的性质界定

一是权利说。完善我国民事诉讼审前答辩制度，首先应该正确认识答辩的性质。由于《民事诉讼法》规定被告不答辩，不影响人民法院审理活动，多数学者据此认为答辩属于被告的权利，是谓权利说，该认识在诉讼实践中被广泛认可，但须在答辩期内行使。二是义务说。为解决答辩权利说导致的现实问题，特别是《证据规定》确立了举证期限制度后，有学者提出答辩义务说主张。认为被告答辩是与原告的相对应的义务，认为“诉辩程序的主要目的在于使当事人可以及时地掌握双方争议的焦点所在；若被告放弃在开庭审理前的答辩权，就剥夺了原告对被告诉讼主张的了解权，原告无法于开庭前知晓被告的观点与证据，无法进行针对性的准备”，有悖诉讼平等原则。其法律依据在于《证据规定》及新修订的《民事诉讼法》规定被告“应当”在答辩期内答辩，但又无法解释法条同时规定不答辩不影响人民法院审理的规定。三是权利义务说。此外还有学者兼顾权利说与义务说的合理性，提出权利义务说，认为答辩既是被告维护自身利益的诉讼权利，对原告的诉讼主张提出反驳，同时，被告答辩关系原告的知情权及诉讼准备，答辩行为又应为被告的诉讼义务。权利说或义务说的直接法律依据均为《民事诉讼法》第一百一十三条，权利说，把“应当”理解为答辩权应当在“答辩期内”行使，而义务说把“应当”理解为在“答辩期内”应当答辩。其实“根据我国民事诉讼法辩论原则的基本法理，辩论原则贯彻于民事诉讼程序的始终，在民事诉讼的全过程中当事人都有权利对诉讼中所涉及的实体问题和程序问题进行辩论，这里的辩论当然包括当事人中被告一方的答辩”，［2］因此审前答辩实为当事人辩论权的内容，是被告的一项诉讼权利。既然是诉讼权利，当事人有权处分。当事人不行使，不应承担法律责任，但若行使答辩权，也必须在答辩期内行使，权利不得滥用。是以法条规定被告“应当”在答辩期内答辩，重点在于答辩权“应当”在答辩期内行使，而非在于“应当”答辩。

四、我国民事诉讼审前答辩制度完善建议

为解决被告对待答辩的不诚信做法，更好地完成审前准备阶段的诉讼任务，学者提出了强制答辩的建议，［3］认为被告处于“防御者”的地位，在实践中不应诉、不答辩或不进行实质答辩，答辩可随时提出。这使得审前法官无法通过查看双方的状和答辩状以及举证程序整理争议焦点和证据，对案件的审理前的准备和开庭审理造成直接影响，浪费时间和拖延诉讼，不利于审判的有效进行。［2］强制答辩的本质在于将答辩义务化。更多学者提出了构建我国答辩失权制度主张，“答辩失权是指在法律规定的期限内，应当提交答辩状进行答辩的一审被告、二审中的被上诉人没有向法院提交答辩状，在期限经过后不得再次提出并因此而丧失答辩权利的一项制度。简单地说，答辩失权即被告答辩权利的丧失”。

第2篇：民事诉讼论文范文

【论文摘要】明代民事案件从诉讼方面看,有比较完整的民事案件的诉讼程序;对案件的受理也有一定要求;审判的制度仍然实行据状纠问制,即审问必须根据诉状进行;判案制度基本遵照法律的规定,在认定双方当事人各自所应承担的责任后,依据法律基本原则进行处理。

一、案情简介

明朝人陈玉秀所着公案小说《律条公案》中的一则故事。

淮安府清河县龙光的两个女儿,先后嫁给钱佩和胥庆。嫁后,她们都有了自己的孩子。钱家的是个男孩,叫钱明。胥家则生了个女儿,叫做赛英,恰巧二个孩子又是同岁。当这两个孩子五岁的时候,由舅舅龙祥作为媒人,两家人为孩子定了亲,并下了聘礼。这在当时被称为割衫襟为亲。

不想此后钱佩的家境败落,胥庆听说便将女另聘李贤。钱佩托龙祥去责问,要求尽快给双方的子女完婚。但胥庆置之不理。钱佩无奈只得向清河县具状控告,他的状纸上说:“告状人钱佩,系本县居民,为胥庆违背婚约导致家族绝祧一事提出控告。当年我曾由龙祥为媒,聘定了胥庆长女赛英与男钱明为妻。今天,两家的孩子已经长大成人,便托媒人催促完娶”。不料胥庆看我家经济状况不如当初,便又接受了富人李贤重聘,逼立休书。举家震惊,感到实在不该生这孩子。娶媳为了继承宗祧,遭到这样的变故,就有如决了我家的后嗣,誓不戴天。恳请老爷可怜贫穷之人,使我的儿子能够完娶。当时,赵士登是该县的知县,准了状子拘提胥庆,没想到胥庆提出了反诉说:“我的女儿赛英曾由其姨夫钱佩为媒,聘与他的侄子钱忠为妻。不幸钱忠父子相继死去,他竟逼迫我将女儿嫁给他的儿子钱明为妻。不允别聘。切思尊卑亲属,兄娶弟妇,破坏伦理纲常。请求老爷惩治奸徒。”县令也准诉。次日,把两个人都勾拘到堂。县主问胥庆:“你一女已经许配钱明,怎可以再聘?”胥庆说:“小的当时将女许嫁他侄钱忠,钱忠死,另行改嫁,是很正常的。”钱佩反驳:“当时过聘,媒书可证,怎么说许给了钱忠?这纯属抵赖,望老爷把女儿还给我的儿子让他能够完婚,使我的家族能够延续。”县主问龙祥:“你为媒人,孰是孰非,公道说来。”龙祥答道,两家确实自愿结婚,由其做媒人,并支付了聘礼。县主随后得出了这样的结论:“胥庆、钱佩是嫡亲两姨姻亲关系,依律不宜结婚,应当离异。胥庆在当初定亲时已经有了过错,受人聘礼却又撕毁婚约,重责三十;钱佩违律结婚,重责十板。”并据此判决,胥庆之妻与钱佩之妻本系姊妹,而婚姻大事,礼制上有明确规范,而律例森然。胥庆既受钱佩镯环之聘,不合改图二姓。但赛英与钱明,实两姨之姐妹,安可违禁成婚?各捏虚词,并应拟杖。聘财入官,男女离异。

二、案例评析

明代公案小说十分流行,内容上以民事、刑事案件为主;形式上都收录有原告的状词、被告的诉词和官府的判词。而从其功能上来看,不仅仅是一种娱乐之作,而以司法诉讼的实用性为其原则。其中的法律故事,虽说出自小说家言,可以认为是当时法制状况的一种实录。而这一类小说中,所记载的故事都是一些民间发生的再平常不过的小案件,多半如所引案例这样波澜不惊,即便其中有些周折,如这里胥庆那样悔婚在先,由捏造事实妄图抵赖,但在明察秋毫的老爷面前,这种伎俩不值一晒,总能明断是非。但也正如此,才更贴近当时社会法制的现实状况,越来越为研究者所瞩目。

至于这一案件,是一起平常的婚姻争讼。但从中我们可以看到明代中后期,诉讼制度和婚姻制度的一些特点。

从诉讼方面看,本案记载了当时一个比较完整的民事案件的诉讼程序。

首先,关于的制度。纵览中国古代法律,一般可以通过五种方式实现。其一,当事人告诉;其二,一般人告诉,即非当事人或者其亲属的第三者向官府进行告发;其三,犯罪人自首;其四,官吏举发,即指没有审判职权的官吏发现犯罪和犯罪人而进行的举发;其五,审判机关纠问,即在没有个人控告或有关官吏举发的情况下,执掌审判的官员发现犯罪后,有权主动追查犯罪、进行审判。

而在中国古代社会中,“息讼”是各级司法机关的司法活动的首要价值取向。因此,除非命盗、或反逆重案一般不采取后面的四种方式。特别是第二种,一般情况下,这类人都被看成是“讼棍”、“刁徒”加以打击。而如本案中钱佩那样亲自具状向衙门控告,是在基层司法进行诉讼最为普遍的一种启动方式。

而要有诉状,即今天所说的书,民间称之为状子。明代的一般要求用书面方式,按照一定的格式由本人亲自书写,如果无法正确书写状子的,可以由人代书,但必须注明。状子中首先要标明诉状人姓名,所告何事,若有必要还应该写上告状人的籍贯,具体说就是告状人某某告为某某事,然后要写明具体情况或经过,最后是诸如本案中所述“恳爷怜贫,剪恶完娶,阴功万代”之类的套语。而状纸中的内容,按规定要求据实陈述。但实际上,为了引起官方的重视,博取同情,一般在状子中都要有些添油加醋的成分。如钱佩的诉状中就把悔婚一事上升到断子绝孙,不共戴天的高度。这恐怕是一方面,想让老爷了解问题的严重性,另一方面,也在暗示如果老爷不能解决问题,难免要发生更严重的事件,多少有要挟的意味。

其次,案件的受理。中国古代对案件受理也有一定要求。除了规定必须得有受理权的职能部门才可接受案件之外,对案件受理条件也有着具体要求,告状必须符合要求,否则不予受理。但由于社会生活极其复杂,这一规定实际上很难行得通,所以明代从法律上取消了这些规定。但在具体的司法实践中,明代的官府还是对案件的受理设置了不太严格的规定,通过以上案件可以看出至少要有原告、有被告、有事实和理由等等。

第三,关于审判的制度。在明代仍然实行据状纠问制,即审问必须根据诉状进行。本案中钱佩和胥庆原告、被告两人当堂接受赵知县的审理,这是当时最普遍的一种庭审方式。由原告提出的事实和理由以及相应的证据,被告提出自己反驳的事实和理由以及相应的证据,当堂对证。

一般来说,我国古代诉讼以口供为最重要的依据,但从所引案例来看,赵知县在听取双方陈述后,便直接要求原告举证,当原告拿出当年的婚书,并且由媒人作了证实之后,径直作了判决。这说明至少在民事审判中,除口供外,其他证据也是定案的重要的甚至是主要的依据,而且不同类型的案件,要求原被告以不同种类的证据来证明自己的主张。

第四、关于结案的制度。一直以来,有学者认为,明清时期,基层司法机关对于民事案件,采取了一种“父母官”式的审判模式,即在庭审中多以调解结案,或判决不按照法律的规定,而是按照情理裁决,带有很大的随意性。这显然是一种比较片面的认识。汪辉祖在笔记中就指出,州县官在案件阶段,可以按照情理对诉状做出批示,推动案件调解结案,但一旦进入庭审阶段,那么必须依照法律进行裁判。而明代

法律中就明确规定:“凡断罪皆须具引律令,违者笞三十”。明确规定对案件的审结要求司法官吏按照法律给犯人定罪。从本案的最后审理结果来看,基本遵照了法律的规定,在认定了双方当事人各自所应承担的责任后,依据法律基本原则作了处理。

但从这一案件中也可以看出,在处理民事案件中,法官在适用法律上,在遵循法律的基本原则、基本制度的前提下,是有着一定的“自由裁量权”的。从本案的法律适用上看,主要是依照明朝法律《户律?婚姻》中“若娶己之姑舅两姨姊妹者杖八十,并离异”,以及“凡男女定婚之初,若有残、疾、老、幼、庶出、过房、乞养者务要两家明白通知,各从所愿。写立婚书依礼聘嫁,若许嫁女已报婚书,及有私约而辄悔者,笞五十,虽无婚书,但曾受聘财者亦是……若再许他人未成婚者,杖七十”的规定。在案件中,胥庆、钱佩两家所订立的婚姻关系违反了法律的禁止性规定,同时也是礼制不容许的,这是本案中的原则性问题。因此,这样的婚姻关系一旦诉至官府必须解除,责任人应当承担违法失礼行为的责任。这使国法纲常都得到了伸张。但鉴于百姓法律知识不足,这类事情层出不穷,对于如胥庆、钱佩这样的违制婚姻的主婚人,虽然不能不罚,但是从轻发落。本应当各杖八十,但执行上,却只是打了十板,而胥庆多出的二十板子,则主要是对于他悔婚的处罚,但按照法律这种行为本来应“杖七十”。赵知县即是按照这个思路做出的裁决。

从婚姻制度上看。这一案例表明,明朝关于婚姻方面的规定有很强的延续性,从基本制度上来看,基本沿袭唐宋旧律,而传统的礼制仍然被部分保留在婚姻缔结的过程之中。如媒妁之言仍然被视为婚姻中不可缺少的一个条件;主婚权属于父母,而双方父母也是发生违制婚姻时的第一责任人,受到法律的处罚;名义上,婚姻的缔结仍然要履行所谓的六礼程序,但实际上已经被大大简化,只部分保留了一些名目,最关键的是要有婚书和聘礼,这是两个基本的要件,是婚姻合法有效的形式要件,也是一旦发生婚姻纠纷最有力的证据。

但有一个现象值得关注,通常我们说唐明律之间在内容上的一个明显的差异就是“重其所重,轻其所轻”,这反映了国家对人民日常生活干预的减弱,如本案所涉及的婚姻问题上,关于悔婚的处罚,唐律规定有婚约又反悔的杖六十,而明律则笞五十;而如果另许配他人,则唐律杖一百,而明律规定则杖八十。

而从实际的司法实践和百姓的日常生活中,这种现象则更加明显。如本案中,胥庆、钱佩两家人所订立的婚约相当有问题,实际触犯法律不只一条,前面已经指出,姨表亲结婚已经是违制,而且,按照明朝法律规定,强调“男女婚姻,各有其时”,即适龄者方许结婚,规定禁止“指腹”和如本案中那种在子女尚未达到适婚年龄就“割衫襟为亲”的行为。然而这样的制度,百姓固然置若罔闻,甚至可能真的是全然不知,否则,钱佩也不敢拿着这样要求保护违制婚姻的状纸向衙门控告;而官府对这样的婚姻问题也大有见怪不怪之势,虽然不能不依法判决前一个婚姻关系无效,但处罚从轻,不予深究,反而是更多责备胥庆不该中途悔婚,似乎从内心中认可了这种并不合法的婚姻关系。可以说正是这种认识,才导致了清代“其姑舅两姨姊妹为婚者听从民便”这样的条例出台。

【参考文献】

[1]明陈玉秀.律条公案.[M].

[2]大明律.[M].北京:法律出版社.2003(44).

第3篇：民事诉讼论文范文

（一）立法上的缺陷刑事附带民事诉讼的执行根据是民事诉讼法中的执行篇。然而，我国现阶段民事诉讼法中关于执行方面的法条数量又很少，纵观整个执行篇，也才是33条，从中可以看出，我国关于执行方面的规定是及其匮乏的。这就导致在实务界中，执行法官在执行判决时没有一部完整的法律可遵循，导致大量程序无法操作，或者操作随意进行。而且刑事附带民事诉讼过分依赖于刑事案件的判决结果，实践中“先刑后民”的处理方式更使得被害人处境雪上加霜。附带民事诉讼本身具有兼刑法、民法、刑事诉讼、民事诉讼为一体的特殊性，所以，无可避免现行法律上的冲突。

（二）法律意识薄弱是执行难的“观念障碍”法律意识薄弱，主要针对当事人而言的，具体体现在两方面：第一，对于申请人而言，往往没有意识到将来面对执行的风险，在提出赔偿请求后并没有积极主动去调查被告人的财产状况及财产来源，当进入到执行程序后，以为通过法院的“强制执行”就可以拿到赔偿，可是现实却让人傻眼，由于执行人员基于案件繁多，并没有精力及时调查被执行人的财产状况，这就为被执行人“主观执行不能”提供了转移财产的良机，最终导致执行无法进行。当自己的权益得不到实现的时候，往往就会把责任归咎于法院的执行不力，而忽略了自己应对自己的行为承担最起码的责任。第二，而对于被申请人而言，法律意识更是薄弱。在司法实践中，被申请人往往有着极大的抵触心理，自己不但不主动履行，在强制执行程序开始后反而会千方百计转移财产。

（三）检察机关的执法监督乏力刑事附带民事诉讼的执行难问题还有一个很大的因素就是缺乏对执行机关具体的监督立法。虽然我国《刑事诉讼法》和《检察院刑诉规则》都有对执行问题的相关规定，但是从当前司法实践来看，确实存在相关的问题，如：检察院在法院刑事附带民事执行中，并没有具体的负责部门，也没有明确的监督方式，这些情形的存在使得检察机关未充分发挥其应有的功能。而执行分权理念的深入可以达到一定的相互制衡作用，执行分权有效避免执行案件各个环节都由一个执行合议庭或者一名执行员负责，由于缺乏监督而滋生腐败和效率低下的现象，并且有利于减少执行人员在执行过程中的随意性。

二、刑事附带民事执行难的解决方案

（一）进一步完善立法纵观我国整个法律体系，不难发现，我国关于关于执行方面的法律是及其有限的，法条与法条之间的逻辑结构也不是很清晰，所以，当务之急，是尽快出台一部强制执行法，这也是学界、实务界长久的呼声。目前我国的刑事附带民事诉讼的执行是以民事诉讼执行为依据，但在理论上，执行与审判毕竟是两个完全不同的、独立的概念，所以，我们要像世界上大多数国家一样，拥有一部单独的民事执行法。这对解决我国执行难问题窘境会有很大的改善。日本为了尽可能实现民事执行法的现代化，于1979年制定了新的民事执行法。我国也应该借鉴他国的立法经验，制定一部独立的具有可操作性的民事强制执行法。近年来，最高人民法院也意识到指定单行强制执行法的必要性和紧迫性，最高人民法院执行办一直将执行立法作为一项重要工作和孜孜以求的目标。

（二）社会主义法治理念的深入贯彻法律意识薄弱的问题需要社会主义法治理念的深入贯彻，社会主义法治理念是我国社会主义理论体系的重要组成部分。党的十八届四中全会明确提出了深入推进依法治国的决定，这是法治进程重要的新篇章，也是加强民众普法的新篇章，只有不断加强法制教育，让老百姓学法，懂法、守法，增强用法律武器维护自己权益的社会意识，这样才能减少他人的不法侵害，保护自己合法权益。刑事附带民事诉讼的执行难问题上，更需要社会主义法治理念普及，人民大众的法治理念存在了，在执行的时候也就没有了抵触心理，进而使得执行顺利进行，甚至不需要执行即可自觉履行。

（三）建立社会财产登记和公示体系笔者认为建立社会财产登记体系和公示体系对于解决执行难问题有极其重要的意义，这一点可以借鉴德国的两项制度。即“代宣誓制度”和“债务人名簿制度”。所谓“代宣誓”，是指当债务人面对执行需要，但是自己无力清偿或者自己所有财产不足以清偿全部财产的情况下，债权人可以请求法官，要求债务人如实申报自己的财产的一项法律制度。“债务人名簿制度”，是指在一定辖区内，每一个执行法院里都有一份“黑名单”，该“黑名单”上记载着债务人承诺过的“代宣誓”证言。这些“代宣誓“证言在一定范围内是公开的，相关的利害关系人可以申请查询，该项措施的推行，将会对债务人的社会诚信问题带来一定的影响，使其在社会生活中和经济往来中受到一定的限制，甚至是经济损失。

（四）以国家补偿制度弥补绝对执行难问题执行难的成因错综复杂需要对症下药。结合“不能执行”的“执行难”的特性，通过社会保障体系的完善，附加投保第三者责任保险等手段来拓宽申请人执行难的救济途径。针对“客观不能执行”的问题，实行对被执行人“执行豁免”。而国家补偿制度在世界上许多国家也已经建立起来，并且取得一定的成效，我国可以借鉴这一制度。我国著名教授陈仓，薛宏认为，刑事被害人国家救助制度的确立，不是国家的义务和负担，而是国家的职责而已。笔者认为，由于刑事附带民事诉讼被执行主体的特殊性，如果光依靠国家法律的强制性来予以保障执行的话，十分有限，问题的解决需要多方面的投入参与，如借助社会保障机制，实行国家补偿制度，但是，关于补偿的资金来源和具体的运用尚需要进一步的研究规制。

三、结语

第4篇：民事诉讼论文范文

笔者认为导致我国证人出庭存在问题的原因主要可归结为社会、现实环境、传统文化以及证人人身安全保障等方面。

首先，在社会中的原因是，证人作证缺乏心理意志的支持，现实环境以及传统文化成为社会的根源。从心里意志上讲，我国很多公民不具有较高的道德水平，法律意识更是知之甚少以及经受质询的健康心理素质。证人就自己的作证行为一般是从自身利益出发的，而且很少认为自己出庭作证是一种对国家和社会的承担的义务，并且也无法意识到自己出庭作证的价值所在，因此证人群体对出庭要求不适应，甚至认为在找麻烦。

其次，从现实环境来看，中国人一般是生活在一个熟人的圈子里，不论是在工作中还是娱乐中，是一个比较固定、封闭的圈子里的。一个熟人让一个证人出庭质证另一个熟人，他们是承受多大的心里压力。所以在证人出庭之后还是要回到熟人的圈子里的，有可能证人出庭的行为会违反圈子里自己形成的人之常情，进而离散群体的凝聚力，甚至会破坏或者违反团体的约定俗成的规定而造成团体成员的排斥和拒绝。一方面证人不出庭是对国家的义务的违背，另一方面出庭作证会使得对圈子的不成文规定的破坏，对于证人来说所在圈子或者群体与自己息息相关的，国家似乎与自己的生活更加遥远，这就注定了证人出庭的几率渺茫。

再者，从我们的传统文化情况来看，一方面，以“退一步海阔天空”为底蕴的社会伦理要求人们以和为贵、息事宁人、相安无事，人们在诉讼中拒绝出庭作证或者作伪证是为了不得罪人明哲保身。另一方面，儒家文化中庸之道、隐忍退让、封建思想等因素造成的“厌讼”心态使得人们养成了不愿意介入诉讼的惯性思维。因此我国要大力加强公民的普法教育和精神文明建设当中来。

最后，在我国司法实践中，由于证人出庭作证之后，其人身及其家属的人身安全得不到充分的保障，使得证人害怕遭到当事人的打击报复，特别是称霸一方的、乡霸、村霸，比较严重的地方，证人出庭作证会使得招致不利当事人记恨、报复因而不敢出庭作证。

二、完善民事诉讼证人出庭制度的思考与建议

针对上诉问题，笔者认为，改善并不断完善我国民事诉讼证人出庭制度，应注重从以下几个方面进行:

(一)建立伪证处罚制度。结合民事诉讼的特点，应设置伪证处罚制度，分为以下两种情况进行具体实施。首先，对于普通伪证者，法律应对其进行刑事或民事制裁。对于通过证人宣誓制度却仍进行伪证、明知故犯的作证人，应进行相对严重的处罚，如对其进行拘留、罚款等;对于因作伪证而给当事人造成损害的，视情节严重，应在对其进行告诫、责令悔过或拘留、罚款的同时，注重其对当事人损失的赔偿;对于故意将与案情具有重要联系或重大关系的事项进行曲解或虚假陈诉，进而对当事人造成重大伤害的伪证人，应认为其行为已构成了妨害司法公正或藐视法庭罪，进而追究其刑事责任。其次，对于国家事业单位的公务人员，一旦发现其具有作伪证的相关行为，不仅应对其进行刑事或民事制裁，还应向其工作单位或主管机关发送司法建议函，论述其伪证行为和罪责的同时，建议用人单位对伪证人进行一定的批评、教育悔过以及一定的行政处分［3］。

(二)构建并强化证人出庭作证的宣誓体系。证人宣誓，主要是指案件的相关证人在依法进行出庭作证时，向法律盟誓，保证其提供的证言绝对真实，绝不包含虚假信息，否则将自愿承担相关法律责任。根本而言，证人出庭宣誓并不是严格意义的法律行为，也不具有法律效应，而更多的是指一个道德制约和内心约束问题。在现代社会，法律虽具有强制性和权威性，但其力量并不是无限的、万能的，而道德作为人类所有社会行为的规范和指导，其更加宏观，同时也更加强大。证人宣誓就属于道德约束范畴，它强调了证人内心深处对于自己及行为的约束和规范。

(三)制定并不断完善出庭证人的保护制度。全面系统的证人保护制度，不仅能够有效的维护证人的人身安全，更可为社会提供一个安全的作证环境，有助于形成良好的法律风气，进而促进证人出庭作证概率的逐步提升。正如英国丹宁勋爵所言，证人保护不仅是其合法权益，更是法律与审判机构所应承担的神圣职责。当证人及其家属的人身财产安全可能受到威胁或不利影响时，法庭与相关机构必须注重提前预防，同时，对于对证人及其家属带来危险或伤害的人和行为，也应重视事后的惩罚。

(四)逐步加强并完善立法建设。首先，应在《民事诉讼法》中明确规定证人具有出庭作证的义务，同时也需强调其应当享有的权利，如生命安全受到保护的权利，尊严的权利等;其次，还应对具有出庭作证义务但并不履行的证人与行为进行规定，并设置其应当承担的法律责任，如训诫、拘留等。通过立法的完善，逐步加强人们对法律的清晰认识，进而提升法律素养，及时作证，维护司法诉讼公正合理［4］。

三、结语

第5篇：民事诉讼论文范文

一、现实存在的问题

（一）相关规定的不全面、不科学。我国民事诉讼上诉费交纳程序的规定集中在《最高人民法院关于人民法院立案工作的暂行规定》和国务院2006年公布的《诉讼费交纳办法》两个法律文件中。前者的第十九条和第二十条着重规定二审程序中卷宗的流转，对上诉费交纳问题仅提到应将交费凭证与卷宗一并移送二审法院，但没有规定具体交费流程和交费的期限。新的《诉讼费交纳办法》中第二十二条也只规定上诉费应当在上诉期内预交，未预交的法院应当通知其在7日内预交，但也未明确具体交纳的程序。以上规定由于仅有三条，也不是针对预交上诉费程序的专门规定，内容过于原则，不符合诉讼法作为程序法要求明确性和可操作性的特点。更重要的是没有形成明确、可操作的程序，缺乏对法院司法行为的指导，也为使某些当事人恶意利用程序漏洞拖延履行时间成为可能。

（二）具体操作的不系统、不具体。由于相关法律规范没有给出一个具体、明确的预交上诉费程序，致使各级法院在具体操作中不得不依照相关法规的精神，自己制定操作规程。综合各地的实践，预交上诉费的程序一般包括以下步骤：1、上诉人向一审法院提交上诉状；2、一审法院为上诉人开具《上诉费交纳通知》；3、上诉人持《通知》到二审法院交纳上诉费，二审法院收费后向上诉人开具上诉费交纳收据；4、上诉人将交费收据交一审法院；5、一审法院将收据和卷宗移送二审法院。这一具体操作程序由于仅仅是对实践的总结没有经过理性的细化，所以程序上不周延、不明确之处比较多，比如法院只在第二步向上诉人开具的《上诉费交纳通知》中规定了7天内到二审法院交费，其他步骤均未规定期限，这些漏洞容易被恶意上诉人利用。

在司法实践中，出现的具体问题有：

1、上诉人向一审法院邮寄上诉状，使一审法院无法及时向其开具《上诉费交纳通知》。这种情况是指，一审案件外地的当事人可能会以邮寄的方式提交上诉状，这就会造成一审法院无法向上诉人开具《上诉费交纳通知》。因为缺乏其他相关规定规制交费的期限，上诉人无法收到《上诉费交纳通知》其交纳上诉费的期限也就处于不确定的状态。

2、上诉人交费后，不及时将上诉费收据交一审法院，使一审法院无法报送卷宗。在以上交费程序中，虽然《上诉费交纳通知》中规定上诉人应当在7日向二审法院交纳上诉费，但未明确上诉人向一审法院交回上诉费交费收据的期限。这一漏洞导致一些上诉人为达到拖延时间的目的，在交纳上诉费后不及时交回交费收据，使一审法院无法向二审法院移送卷宗，进而造成二审程序启动迟延。更让人难堪的是，现有的法律规范中没有责任对应这种恶意规避义务的行为。

二、解决问题的对策

预交上诉费程序的问题出在立法和司法两个方面，所以解决对策也应从这两个方向出发去探寻。而这两个方面中，法律规范的缺失是根本性的问题，而具体操作的漏洞则正是由于立法不完善引起的。正基于此，应当先着力解决立法不全面、不科学这个根源性问题。

（一）立法科学化。程序中出现的问题最终要通过程序的完善来解决，预交上诉费程序中出现的问题也概莫能外。完善预交上诉费程序，就是要将这一程序系统化、明确化、法律化，具体就是以下三点：

首先，应当制定相关规范细分出当事人预交上诉费的具体步骤，使原本模糊的程序系统化，使纸上的程序变为可实际操作的程序。

其次，应当制定相关规范明确每一步的期限，不但使法院对每一步司法行为可以产生合理的时间预期，也明确表明了上诉人履行相关义务的法定期间。

最后，应当明确规定违反法定期间的法律后果。任何法律规范都是以“假定条件、行为方式和法律后果”的模式进行设置的，如果在预交上诉费程序中仅设置了上诉人应遵守的法定期间，而没有规定相应的法律后果，则所有义务性的规定都将成为具文。

（二）操作严谨化。将法律条文的程序性规范切实演化为司法实践中维护司法公正、促进司法效率的现实程序，不仅要求条文本身的系统性、科学性，同时要求在具体推进程序的过程要对当事人的行为有预见性的措施。因为再严密的制度设计也不能完全符合复杂的现实情况，这就要求我们要对当事人的行动产生合理预判，做到未雨绸缪，减少程序实施中不必要的阻力。

针对上文中提到预交上诉费程序中存在的两点实际操作问题，具体解决方法是：

1、送达裁判文书时一并送达《上诉须知》。针对外地当事人邮寄提交上诉状而无法向其开具《上诉费交纳通知》的情况，笔者认为可以在向外地的当事人送达裁判文书时一并向其送达《上诉须知》。《上诉须知》中除载明上诉期间等内容外，还应当叙明上诉费交纳方式、交纳期限以及逾期交纳的后果即逾期按自动撤回上诉处理。

第6篇：民事诉讼论文范文

协议管辖制度，是指在法律允许的范围内，双方当事人通过协议将他们之间业已发生或可能会发生的涉外民商事争议，交付某国法院审理的管辖权制度。协议管辖在国际私法上的意思是自治原则在国际民事诉讼领域的延伸和体现，是对选法自由的补充，也是国家在地域管辖权上的相互妥协，它在某种程度上赋予了私人以立法者所具有的权力。协议管辖制度已为当今世界各国所普遍接受和采用。

各国之所以纷纷将协议管辖作为一项确定国际民事管辖权的一般原则，主要是因为其自身具有诸多明显的优点。第一，赋予当事人选择法院的自，不仅有助于避免有关国家的管辖权规定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管辖的现象，而且借当事人之手使各国间民事管辖权的冲突轻松而巧妙地得到了解决。第二，在各国法院平行管辖的情况下，原告获得了更多的选择机会，他可以选择到那个为其所信任且对其最为有利的法院去，而被告则只能屈就原告的选择，或者另择法院。前者导致当事人之间诉讼机会的不均等，后者导致一事多诉，两者均不利于国际交流的健康发展。承认协议管辖，则能实现当事人之间程序和实体的平衡，并能有效防止和减少一事多诉现象的产生。第三，允许当事人协议选择法院，当事人双方即可在签订协议时对法院办案的公正性、诉讼所用语言及交通方面的便利程度、双方对诉讼采用程序的熟悉程度、判决的可执行程度及费用的可接受程度等因素进行全面的考虑和权衡，大大增强了诉讼的确定性和可预见性，有利于维护交易安全及交易双方的合法权益。

尽管各国立法都允许当事人协议选择管辖法院，但当事人的意思自治不是毫无限制的。归纳起来，主要有以下共同限制条件：一是当事人协议选择管辖法院不得违反法院地国的公共秩序；二是当事人协议选择管辖法院不得排除法院地国的专属管辖权；三是当事人协议选择管辖法院必须出于善意。

二、协议管辖制度的国际发展趋势

1.协议管辖适用的范围趋向逐步宽泛。关于当事人选择法院方面，各国规定并不一致。匈牙利是只允许在合同争议上设立管辖协议的国家。捷克的规定不仅包括合同争议，而且还有金钱债务的争议。南斯拉夫则进一步扩大动产物权。在大多数情况下，承认协议管辖的范围限于契约、不当得利、信托等债权诉讼。对于与人身有密切联系的自然人、婚姻家庭、继承以及带有很强地域特征的破产等事项，一般不允许当事人约定管辖法院。

从近年的国际私法立法来看，协议管辖已经开始将其势力范围渗透到身份、婚姻家庭、继承等领域。根据1984年《秘鲁民法典》第2058条和第2062条的规定，协议管辖适用于“世袭财产案件”(即合同之债、侵权之债、财产物权)以及诉因与秘鲁有实际联系的当事人明示或默示接受秘鲁法院管辖的自然人的身份和能力或家庭问题的案件。

2.管辖协议的形式要件日益放宽。根据管辖协议订立的方式，可将管辖协议分为明示的管辖协议和默示的管辖协议。对于明示的管辖协议，大多数法律都要求以书面形式达成。这无疑有利于防止和减少管辖权争议的产生，即使产生争议，也容易举证并及时解决。但是，过于强调书面形式，很多时候并不利于国际民商事争议的妥善解决，无益于保护当事人的正当权益。因此，许多国家都主张对管辖协议的书面形式作扩大和灵活的解释。例如，2005年海牙《协议选择法院公约》第3条第3项即集中反映了各国的这种普遍要求：“排他选择法院协议必须以下列方式缔结或获得证明：(i)书面方式；或(ⅱ)通过其他任何能够提供可获取的供后来援用的信息的传送方式。”这样，就将传统的书面方式及随着科技尤其是信息技术的发展而出现的电子方式或其他新的技术方式均包括进来了。在国内立法中，1987年《瑞士联邦国际私法法规》当为改革的先行者。该法第5条第1款对管辖协议的形式作出的规定亦十分宽松和灵活：“在有关财产的事项中，当事人可以协商选定处理就特定的法律关系所产生或将要产生的争议的法院。可通过书写、电报、电传、传真或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议。如无相反的规定，对法院的选择是排他的。”

3.协议法院与案件之间的联系日遭淡化。对于当事人协议选择的法院是否必须与案件之间有一定的联系，存在两种对立的观点。英、美等国家认为，当事人选择的法院与案件没有联系并不影响管辖协议的效力，不会对当事人将争议提交给与当事人及其争议均无联系但有着处理某类案件丰富经验的法院审理构成妨碍。另一种相反的观点则是要求当事人选择的法院必须是与争议和案件有着直接联系或实质性联系的地点的法院。

主张漠视联系因素的国家主要是出于能给当事人提供和创造更多便利和自由的考虑，因为如果允许当事人任意选择与案件毫无联系的法院，便更能保证所选法院的中立性、公正性和便利性。强调联系因素的国家则出于各种担心而显得比较谨慎和保守。他们认为，如果允许当事人选择与案件毫无联系的法院进行审理，将会给案件的审理(如取证、适用法律等)带来诸多不便，结果反而不利于其真正保护当事人的利益。通过比较和分析，前一种主张似乎更为合理，也更符合协议管辖原则的本意，而后一种主张则在很大程度上难以成立或经不起推敲。第一，认为不强调联系因素便不能照顾到司法便利性的观点就有些牵强，这种担心也显得多余，因为不将当事人的目光严格限定在与案件有联系的法院上，会使当事人获得更多的自由，当事人因而可在更广泛的范围内结合法院的中立性、公正性以及诉讼的专业性、便利性和判决的可执行性等各种因素进行全面和充分的考虑，然后作出最明智、最适当的选择。第二，几乎各国国内法和国际条约都对当事人选择法院施加了一项不得违反专属管辖的限制，有了这种专属管辖优先于协议管辖的限制，就不必担心当事人会利用选择与案件毫无联系的法院的机会损害一国的司法和公共秩序了。第三，淡化所选法院与案件之间的联系，使当事人选择法院的范围大大拓展，无疑可为当事人更顺利地达成合意提供便利和支持。

正是基于上述原因，近年颁布的国际私法大都没有要求当事人必须选择与案件有联系的法院。1987年《瑞士联邦国际私法法规》第5条、1995年《意大利国际私法制度改革法》第4条以及1998年《突尼斯国际私法》第4条，均无不体现了这种新的立法趋势。

4.保护弱者原则在管辖约定中充分体现。管辖协议有可能被经济上占优势地位(尤其是垄断或事实上垄断)的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人，造成形式上的自治平等，实质上有悖公平的结果，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰。典型情况是，当合同双方当事人实际议价能力悬殊，诸如格式合同中，合同条款由当事人一方预先拟定，对方只能附合该条款意思，而拟定条款一方在经济上又具有绝对优势地位，使其可以将合同条款包括协议条款强加给对方。一般而言，弱方当事人只有被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。

值得注意的是，1968年《布鲁塞尔公约》协议管辖制度对弱方当事人的保护独具匠心，那便是从协议订立的时间角度体现对弱者的保护。公约规定，除其它条件外，保险合同、赊购合同、租购合同中的管辖权约定于纠纷发生后订立始得尊重，在纠纷发生之前订立的，不予遵从。我们知道，管辖协议订立在纠纷发生之后，双方意思表示真实，心存侥幸或屈就订约的情形很少发生，但在纠纷发生之前，弱方当事人屈于双方经济地位悬殊的现实，无暇顾及或者是抱着良好愿望接受对己不利的管辖协议条款的情形在实践中却屡见不鲜。总之，保护弱者原则对协议管辖效力的限制，是协议管辖真正体现其价值优越性的必备要件，也是当事人议价能力悬殊合同管辖规定中这一原则精神正得以实现的必要保障条款。这一原则在协议管辖制度中的充分体现是完善协议管辖立法的必然选择。

三、我国有关协议管辖制度的立法及其完善

1.我国有关协议管辖制度的立法。1991年《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第245规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”

1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第305条指出：“依照民事诉讼法第34条和第246条规定，属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”《民事诉讼法》第34条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：(一)因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；(二)因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；(三)因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”第246条规定：“因在中华人民共和国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。”

2000年《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第8条规定“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”

2.我国现行协议管辖制度的缺陷

第一，协议管辖的适用范围太窄且模糊不清。涉外民事案件的协议管辖仅限于涉外合同或者涉外财产权益纠纷，对于因婚姻家庭、继承等引起的财产争端是否可以纳入“财产权益纠纷”的范畴，我国法律也没有明确。所谓“合同纠纷”中的“合同”是否有一定的限定范围，我国法律也未做具体规定。

第二，管辖协议形式要件严格的“书面”化。对协议管辖的形式要件，我国仍采取严格的书面形式，即只承认狭义的“书面协议”，否认电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式所达成的选择协议的法律效力，更不用说口头形式了。这不仅与当今的国际趋势不一致，而且与我国1999年《合同法》中新的立法趋势也是相悖的。

第三，协议选择的法院太窄。我国《民事诉讼法》规定，当事人必须协议选择与争议有实际联系的地点的法院，这显然与当今国际上主张漠视或淡化协议法院与案件之间的联系的发展趋势是背道而驰的。这种做法不仅不利于协议管辖制度优势的充分发挥，而且大大限制了当事人协议选择法院的自由。

第四，保护弱者原则的缺位。一方面，管辖协议有可能被经济上占优势地位的一方当事人利用来侵犯较弱一方当事人，造成形式上的自治平等，实质上有悖公平的结果，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰；另一方面，在一些人身权案件中，如抚养或扶养案件等，原告往往是年幼或年迈体弱者，单纯地以被告住所地确定管辖法院会造成原告的不便，增加其诉累，影响到原告权利实现及其权利实现的程度。因此，随着“以人为本”法律思想的确立，为实现实质意义上的公平，各国法律都对弱者利益给予着重的保护，这一精神在协议管辖制度上亦得到了体现。我国协议管辖制度在保护弱者之效力限制上存在明显的立法疏漏。

3.我国现行协议管辖制度的完善

第一，扩大适用协议管辖案件的范围。协议管辖制度体现了国家对当事人意愿的尊重，是诉讼民主的一种表现形式。为充分发挥这一制度的作用，进一步推进诉讼民主，提高诉讼效率，立法者在修订民事诉讼法时，应借鉴和吸收国外协议管辖方面的立法经验和成功做法，适当扩大国际民事诉讼协议管辖的案件范围。建议将国际民事诉讼协议管辖的适用范围扩大到涉外民商事合同纠纷和涉外财产权益纠纷案件，以及除人身损害赔偿、交通事故损害赔偿案件以外的其他各类涉外侵权纠纷案件。为适应WTO法制统一原则和透明度原则的要求，便于当事人依法及时行使协议管辖权，便于法院依法及时审案，可以考虑借鉴我国仲裁法中确定仲裁范围的方式，采取概括规定与否定列举(排除法)相结合的方式界定民事诉讼协议管辖的案件范围。即对国际民事诉讼协议管辖的适用范围可以规定为：“涉外合同、涉外财产权益纠纷或者涉外侵权纠纷的当事人，可以依法采用书面协议等形式选择争议的管辖法院。”并另行规定，“婚姻、收养、监护、继承纠纷，专利纠纷以及有关破产的案件当事人不得协议管辖。”

第二，扩大当事人选择管辖法院的范围。理想的立法应该是只要不违背专属管辖，且不得存在重大的不方便，应允许当事人协议选择任一法院包括与案件没有实际联系的法院。对涉外协议管辖来说，实际上对本国司法管辖权的一种限制，这有助于克服“一事两诉”的现象，公平、有效地解决国际民商事纠纷与争议。

第三，放宽管辖协议的形式要件。放弃严格单一的书面主义，相应地作出灵活宽松的规定，即当事人既可以书写、电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议，也允许双方以口头形式协议或合意选择管辖法院，但对口头形式应该作一些限制，如只能适应一些简单或诉额较小的民商事案件或人身权案件等。这样，不但与国际通行的做法和发展趋势保持一致，同时也可消除与我国合同法相关条文的矛盾。

第四，体现和贯彻弱者保护原则。在有关财产权益纠纷案件中，主要是一些经济地位相对悬殊的特殊合同纠纷，如消费合同、雇佣合同、保险合同、赊购合同、租赁合同等，应规定，只有在争议发生后订立的管辖协议才有效力，并给予弱势方当事人优先选择管辖法院的权利，以防止弱势当事人只能被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。在人身权纠纷案件中，如婚姻负担、抚养费或扶养费案件等，可规定，原告有权自行选择法院提讼，即原告享有选择法院的权利，实行被告就原告原则。

参考文献：

[1]李双元.国际私法[M].北京：北京大学出版社，2006.

[2]徐卉.涉外民事诉讼管辖权冲突研究[M].北京：中国政法大学出版社，2001.

[3]张兰兰.国际民事诉讼协议管辖制度的发展趋势[J].法学，2002，(2).

[4]邓杰.论国际民事诉讼中的协议管辖制度[J].武汉大学学报(社会科学版)，2002，(11).

[5]吕晓莉.国际民事诉讼中的协议管辖制度——兼评我国大陆相关立法[J].河北法学，2002，(11).

第7篇：民事诉讼论文范文

关键词：民事诉讼；证据固定；法院

一、证据固定的含义及特征

证据固定，在狭义上即实质意义上是指当事人及其人提供的证据经过形式审查，具备了可以交付开庭审理的证据材料条件的证据，是作出裁判的证据基础，除非有例外情形不得以未经固定的证据作为判决的根据。广义上的证据固定，除前述含义外，还包括证据保全。因此在这个意义上，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)所规定的“在开庭审理前，应当进行证据固定”，为我国民事诉讼确立了实质的审前准备程序。

证据固定有以下特征：第一，证据固定是民事诉讼审前准备程序阶段证明活动的结果；第二，证据固定表现为证据形式的固定，不对证据的证明力作出判断：第三，证据固定由当事人与人民法院共同进行。第四，证据固定的完成也表明审前准备程序阶段的结束，它与诉讼争点整理构成法庭调查的基础。

二、证据固定与证据保全的关系

证据保全是指在证据有可能毁损、灭失，或以后难以取得的情况下，人民法院依申请或者依职权采取措施对证据进行保护，以保证其证明力的一项措施。证据保全的意义在于保护证据，使与案件有关的事实材料不因有关情形的发生而无法取得，以此来满足当事人证明案件事实和法院查明案件事实的需要。

证据固定与证据保全的关系究竟为何，我国法律与相关司法解释都没有作出规定。在我国法律与相关司法解释都没有作出规定。在我国的法学理论界与司法实务界，一般认为在广义上来讲，对于证据采取相应保全措施，是固定证据的一种方式，就该证据能予以证明的争议法律关系中的相关事实，可以免除有关当事人提供证据的责任。这种观点在《证据规定》颁布之前是比较合理的，但是在《证据规定》颁布之后，加之民事诉讼法规定了诉前证据保全，这种情况就发生了变化。

《证据规定》的颁行，在我国的民事诉讼中确立了实质的审前准备程序，案件如果经过开庭审理的，开庭审理中所要审理的证据在准备程序中已经提交给了法院，经过人民法院初步审查具备合法的证据形式的证据材料。开庭审理裁判的作出通常不会以未经固定的证据为根据。

由此可以看出，证据固定与证据保全有密切的联系，但是证据保全并不等于是证据固定。二者的区别体现在：第一，证据固定与证据保全的联系方面主要是证据保全可以成为固定证据的方法之一；第二，证据固定与证据保全的区别是性质上的根本差别，证据固定是审前准备程序中证明活动的结果，而证据保全只是准备程序中证明活动的一种行为。三、证据固定的方式

(一)书面形式的证据固定

书面形式的证据固定，是指当事人以书面形式向人民法院提交证据或者进行证据交换，人民法院在接收这些证据材料后，把它们记录在卷，制作证据清单。

这种证据固定的方式不必要求双方当事人同时到庭，通过书面往来就可以固定证据。当然，对于某些证据种类的固定，例如证人证言的录取，也有当事人一方到人民法院或者法院指定的地点，在法院主持下进行。

(二)审前会议形式的证据固定

审前会议形式的证据固定，是指当事人协商确定或者由人民法院指定的期日，当事人与人民法院会同在一起，当事人向人民法院提交证据并由人民法院记录在卷，制作证据清单。

这种证据固定的方式需要当事人和主持准备程序的审判人员会同。实际上可与《证据规定》规定的证据交换同时进行，在逻辑上也是证据交换的结果。

四、证据固定的程序

(一)人民法院对当事人提交的证据的审查与接收

在审前准备程序中，人民法院对当事人提交证据的形式审查与开庭审理中的证据审查不同，前者只是就证据的形式是否合法进行辨别、判断，而不对证据是否真实、是否能用以证明案件事实以及证明力的有无、大小等作出判断。

对于当事人声明的能够用以证明本案事实的证据材料，经人民法院的审查，如果符合法律规定的证据形式，人民法院应当接收。对于不符合法律规定形式的证据材料，人民法院可以要求当事人予以补正，经过补正后符合法律规定形式的证据材料也应当接收。人民法院对上述所有证据材料接收后，应当登记并向当事人出具接收凭据。

(二)确定开庭审理时应予审查的证据

第8篇：民事诉讼论文范文

(一)证明责任内涵之主观证明责任———主观证明责任的双重内涵主观证明责任，又称行为意义上的证明责任、提供证据的责任、形式证明责任，是指一方当事人为了避免败诉，通过自己的行为对争议的事实加以证明的责任。是从当事人提供证据行为的角度解释证明责任，把证明责任解释为当事人为避免败诉，有向法院提供证据的必要。证明责任有抽象和具体之分。抛开具体的诉讼程序，就一个要件事实发问，由谁负担在诉讼中对要件事实举证，此为抽象证明责任;若法官已经获得一定的事实信息并形成暂时的心证，此时由哪一方当事人提供证据，则为具体证明责任。［2］主观证明责任存在抽象和具体双重内涵。在诉讼程序开始前，法律事先设定了由哪一方当事人就何种事实承担举证责任，因此为主观抽象证明责任;在诉讼程序进行当中，法官对于事实已经获得一定的信息，此时应当是由谁提供证明、尤其是提供反证的问题，因此为主观具体证明责任。主观抽象证明责任独立于诉讼而存在，其分配与客观证明责任呈现出一致性;而主观具体证明责任则与具体诉讼有关，强调法官基于阶段性的心证，为了进一步查明案件事实而将提供证据的责任在双方当事人之间转移。普维庭认为，抽象证明责任是独立于每个诉讼的风险分配，因此它纯粹是一个法律问题;而具体的证明提供责任则取决于每一次的证明评价，即属于事实问题，原则上它仅仅是作为法官对事实评价的附随而存在。基于此笔者认为，可以将主观具体证明责任的概念排除在证明责任内涵之外，仅将主观抽象证明责任纳入证明责任的内涵。

(二)证明责任内涵之客观证明责任———从举证责任到客观证明责任的跨越客观证明责任，又称结果意义上的证明责任，是指当某个事实存在与否不明确时，某一方当事人将承担以该事实为要件的、于己有利之法律效果不获认可的危险或不利益。我国《民事诉讼法》第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”许多学者将这一规定概括为证明责任分配的一般规则，即“谁主张，谁举证”。然而，这一说法并不精确，在法学研究中产生了一系列问题。例如，若双方当事人同时主张同一事实，直至审判结束时该事实仍然处于真伪不明的状态，应当由哪一方当事人承担不利的后果?“举证责任”是否仅存在于诉讼中?针对以上问题普维庭提出，客观证明责任这一概念已经将举证责任囊括其中，“举证责任不过是这个概念及其所揭示的理论体系在诉讼上的体现而已。”［3］客观证明责任与举证责任的区别主要有两点:其一，客观证明责任主要属于实体法，是基于某一具体请求权而对一方当事人承担败诉风险的预分配，因而不能被转换或倒置，而举证责任则可以在同一诉讼中多次被“转换或者倒置”;其二，客观证明责任与具体的诉讼活动无关，属于抽象的证明责任，而举证责任则是具体的证明责任，也就是说，只有对某个具体的请求权的具体要件来说，这时候应当由谁提供证据才是有意义的。综合以上分析，证明责任的内涵应当分为两部分:一是从当事人的角度出发，如果不对某待证事实提供证据，则当该事实真伪不明时就必须承担不利的后果;二是从法官角度出发，当穷尽证明手段后待证事实依然处于真伪不明状态时，由哪一方当事人承担败诉的风险。其中第二部分是证明责任的基础。由于判决最终要由法官依据法律及已知事实作出，而非当事人在证明过程中付出的努力，因此可以认为第一部分是对第二部分的同义表达。因此，证明责任的本质即客观证明责任，是待证事实真伪不明时，一方当事人所承担的危险或不利益。

二、证明责任制度的核心———证明责任分配理论

目前有关证明责任分配的学说中，规范说是通说，当然诸多学者在对法律要件分类说的批判和对现代型诉讼特征的研究中，也提出了各种证明责任分配的新理论。

(一)规范说概述规范说是由德国著名法学家罗森贝克创立的证明责任分配学说，罗森贝克以民事实体法规为出发点，在对法规要件进行分类的基础上构建了该学说，故日本学者新堂幸司又将其称为法律要件分类说。

(二)对规范说的批判及新学说概述随着社会的发展，规范说由于注重法律规定的外在形式而暴露其先天性的不足，其最初的稳定性走向机械性，预测性导致滞后性，难以实现诉讼双方当事人在个案中存在的实质上的公平正义。因此，许多学者另辟蹊径，提出了证明责任分配的新学说。1．盖然性说该学说主张以待证事实发生的盖然性高低，作为分配证明责任的依据。该学说的提出的目的是为了避免裁判中认定的事实与实际发生的事实不一致，以有利于实现法律的公平与正义。然而该学说的弊端也是显而易见的，由于缺乏明确的标准，对证明责任的分配更多的取决于裁判人员的自由裁量，这不但对裁判者的自身素质有着极高的要求，在实践中也减少了法的可预见性。2．危险领域说该学说依据待证事实属哪一方当事人控制的危险领域为标准，决定证明责任的分配。危险领域指“加害方能依据法律上的或事实上的方法进行实际控制的生活领域”。［5］笔者认为，我国属于大陆法系国家，我国的民事诉讼属于“法规出发型”诉讼，法官依据已证明的案件事实是否符合实体法所规定的要件事实，而按照实体法的规定作出裁判。因此区分基本规范与对立规范，并在实践中加以运用是完全可行的。因此应当坚持罗森贝克的“规范说”。但是，当出现特殊诉讼情形时，可以借鉴有关证明责任分配理论的新学说如危险领域说、盖然性说，以促进该类型纠纷的公正、高效解决。

三、证明责任制度的价值

第9篇：民事诉讼论文范文

根据奥地利宪法的规定，民法和民事诉讼法专属于联邦法（公布于联邦法律公报（Bundesgesetzblatt-BGBl）上），这样规定的后果是司法管辖权法（Jurisdiktionsnorm）规范整个奥地利的民事诉讼案件。民事诉讼法（Zivilprozeβordnung）-联邦法律，也集中对诉讼问题作了规定。非讼程序由非讼案件法（Auβerstreitgesetz）调整。所有的奥地利法院都是联邦法院。

一、管辖权的种类

司法管辖权法没有列举出哪些种类的案件属奥地利法院管辖。通常，只要案件在有关管辖地的法令条款涉及的范围之内，奥地利法院就有管辖权。而且，只要案件和奥地利有某种联系，奥地利就可行使管辖权。在法令没有规定管辖地的情况下，如果对某个案件奥地利负有国际条约义务应对其行使管辖权或当该案寻求奥地利的域外救济是不可能或不适当时，最高法院必须在奥地利境内指定一个特定的地方做为管辖地。

（一）对诉讼当事人的管辖权

属人管辖权涉及具有标的物管辖权（即对某一类型案件的管辖权）的法院对特定的被告或财产项目行使权力的能力。其职权范围主要由司法管辖权法中的管辖地条款规定。

1.自然人

对自然人可在他们的住所或惯常居所地提讼。“住所”被定义为一个人在该地有住宅并且有在该地居住的明显意图的地方。如果一个人既没有住所也没有惯常居所（在奥地利和其他地方都没有），则无论他们身处何地都可在奥地利对其提讼。

2.法人

对奥地利法人可在其注册住所所在地提讼，对外国法人则可在其在奥地利境内的常务代表所在区域提讼。

（二）标的物管辖权

在多数情形下，奥地利管辖权的确定不是基于被告人的个人情况，而是基于案件的标的物。

如已证明货物的购买和运输这一事实情况，注册商人可以在他的债务人的营业所所在地对债务人提讼。合同的一方当事人可以在合同已生效或将生效的地方对与合同有关的事项提讼；一般来说这种诉讼需要书面证据，但商人们之间就指定何地付款经充分讨论达成一致并做出声明的情况除外。汇票支付地也是一个合适的管辖地。其他重要的管辖权种类包括财产索赔的管辖权和侵权的管辖权。

1.财产索赔

根据奥地利法律的规定，涉及到不动产的诉讼只能由不动产所在地法院管辖。

对在奥地利境内没有其他的的管辖地的自然人和法人提起的财产索赔之诉，可以在发现他们拥有财产的地方或他们的某个债务人所在地的任何一个法院提出金钱索赔请求，但在奥

地利境内的被告财产在整个争议标的中所占的比例很小的情况除外。

2.侵权

死亡、伤害或货物损害的赔偿请求可以在主要事件发生地法院提起。

3.《卢迦诺公约》第3条

虽然奥地利已成为欧盟的成员国，并且已加入《布鲁塞尔公约》，但它仍然签署并加入了《卢迦诺公约》。《卢迦诺公约》第3条第1款宣称，只能按照公约的规则对在一成员国居住的被告提讼，并规定第3条第2款列出的国家（特别）管辖条款不适用于这些被告。

（三）地域管辖

1.一般原则

地域管辖条款在司法体制的各个分支中分配诉讼案件。一些重要条款因它们在确立奥地利管辖权中的附加功能而已在前面被提及。

2.地域管辖的转移

如果对有管辖权的法院的反对成功，上级法院得指定另一具有同一标的物管辖权的法院管辖该案。而且，高等地方法院因具体操作的原因应批准管辖地的转移。如果在案件审理之前全体当事人一致要求转移管辖地，则法院必须转移案件的管辖权。如果对同一损害事件的类似索赔请求正在审理之中，即使有一方当事人没有提出转移管辖地的要求，法院也应将案件移交给另一法院。

（四）送达传票或令状

1.邮寄送达

在奥地利送达一般是以邮递方式进行的，在特殊情况下则由法庭书记员或由市政职员送达。这些特殊的送达只能发生在同一法院巡回审判区或市政辖区内。

如果有理由确信收信人的表述有正式根据，但送达却不能到达受送达人，则令状只能存放在邮局或市政管理处。在这种情况下只能以公告方式送达。被搁置的令状不得不在邮局或市政管理处存放至少两星期，然后再被送回寄件人处。

2.直接送达

根据奥地利法律，不能对当事人或其律师直接送达法律文书。

3.领事或外交途径

对于在奥地利境外的送达，参照条约或该外国关于执行送达的法律规定或国际惯例执行。如果缺少实施条约的法律，奥地利境外的送达应按照奥地利法院的指令以邮寄方式进行。对享有特权的外国人和国际组织的送达应通过奥地利外交部进行。

除非有关公约中已明确规定关于送达的法律规则，否则外国法律文书向奥地利的送达应按照《奥地利法律文书送达法》的规定处理。请求按另一程序送达的，如果不存在公共秩序方面的异议，应予准许。未附有经正式授权的德语译文的外国法律文书，只能送达给那些已同意接收的受送达人。如果受送达人在收到法律文书后三天内没有表示反对意见，则视为受送达人已同意接收。

4.公告送达

如果当局不知道法律文书应送往何处，非刑事诉讼程序中的送达可以在当局的公告牌上以公告方式进行，在这种情况下送达被认为在两个星期后完成。在民事诉讼程序中，只有在不会导致受送达人有做出反应的义务的情况下，才能以公告方式送达。以公告方式送达传票还不够，还必须指定一个诉讼人。

5.海牙公约规定的方法

奥地利已经加入《海牙（送达）公约》（BGBl1959／91）。海牙公约规定送达应通过领事途径（奥地利法院-奥地利领事-外国法院）而非外交途径（奥地利法院-奥地利外交部-外国中央政府-外国法院）进行。

双边条约经常规定奥地利和外国法院之间应直接联系。

二、准据法的确定

（一）地方性法律

奥地利宪法规定所有的民法和民事诉讼法都是国家法。在奥地利不存在地方性的民事诉讼法。实体法也是国家法。省级和市级法令会影响法律关系的某些方面，但它们的范围是有限的。

（二）国家法

奥地利没有关于民事诉讼程序的准据法的成文法规定。涉及实体国际私法的法令和国际标准（如侵权行为（发生）地法和合同缔结地法（履行地法））是一致的。在民事诉讼程序中奥地利法院以适用法院地法作为一般原则。

在许多方面，从奥地利加入欧洲联盟和布鲁塞尔公约及卢加诺公约上，可期望其国际民事诉讼法方面的国际私法规则与其他成员国的规则更加趋于一致，这是通过欧洲联盟和欧洲经济区法院的解释及其立法措施实现的。

三、法庭程序-诉状（答辩状）

（一）

状必须阐明主要的事实，已呈交的证据以及请求的救济。救济请求须表明要求支付或要求履行合约，要求法院的禁令或要求确认权利的判决。救济请求应阐明原告的申诉，其内容包括法律关系赋予原告的在这样一个判决中所能要求的合法的充分的利益。如果履行合约的救济被证明是合理的，则原告不能再改变主意提出另一申诉。人，比如，可以将请求清算帐目之诉与支付请求结合起来，尽管争议数额尚不清楚。

（二）答辩

在第一次正式听审或第一次正式听审还未进行但法院希望被告立即反驳时，法院召集当事人对所提起的申诉进行答辩，答辩的时间由法院决定，但不能超过四个星期。被告也必须陈述请求、事实和证据。

答辩可以包括部分或全部的否认、正面的抗辩和反诉。实质性的或重要的程序性答辩可以在以后进行。但法庭可以驳回拖延的答辩状。在案件审理之前，原告可以针对被告的抗辩提出答辩。

（三）诉状的修改

在诉状送达以前，如果没有超出审判法院的权限，可以不加限制地对诉状进行修改。此后，对诉状的修改只有在对方同意或法院的管辖权及于已修改的诉状，并且确信这样做将不会导致相关的纠纷及延误时才被允许。

（四）诉状（答辩状）的补充

只要诉讼请求没有变化，对立双方就可提出补充的事实和出示补充证据。如果可以明显地看出答辩状没有尽早呈交是为了拖延诉讼，法庭可以拒绝考虑答辩状。

（五）对诉讼请求和当事人的联合诉讼

原告可以针对被告追加诉讼请求，只要这些诉讼请求能由同一法院管辖并能按同一种程序处理。如果当事人来自同一利益团体或诉讼请求属于同一法定权利或事实范围，则多个原告或多个被告可以进行联合诉讼。如果法院对所有的被告都有管辖权，则属于同类法定权利或事实范围的诉讼请求也可以合并。如果一个判决对一些人来说必然具有重大意义，则可强制进行联合诉讼。如果能够加快审判进程或减少诉讼费用，则在同一法院审理的相同的原被告之间的、或在不同的当事人对同一对方当事人之间的诉讼中，不同的诉讼程序可以合并处理。另一方面，法院对于在同一状中提出的不同诉讼请求也可分别审理。

（六）反诉

如果被告对同一事务或事件也像原告一样提出诉讼请求，或者被告的诉讼请求能抵销原告的诉讼请求，或者因原告的诉讼请求已成先例而提出，则被告可以在同一法院提出诉讼请求。

（七）交互诉讼请求

共同当事人可以就主诉中涉及的同一事务或事件以交互诉讼请求的方式互相提出诉讼请求。奥地利民事诉讼法对交互诉讼请求没有作出明确的规定。

（八）索赔涉及第三方的诉讼

第三方当事人对争议事项主张权利时，可以针对原被告在同一法院提出诉讼请求，只要第一次诉讼悬而未决。

（九）人

掌握财产或财产收益的被告人可能会宣称他是替别人管理该项财产的。这种被告在传票送达以后应立即要求第三人对他与争议标的物的关系作出声明，如果第三方没有答应授予被告将财产交付给原告的权利，被告指定的第三方就取代了被告的位置。

（十）相互诉讼和介入

诉讼当事人因法律原因必须将争议通知可能寻求他的帮助的第三方。

根据奥地利民事诉讼法的规定，只要介入申请人在争议中的一方当事人胜诉时享有法定权益，则介入作为一项权利应被授予。

四、审前获取信息资料

在奥地利的民事诉讼程序中并不要求审前出示证据。但是，它有一套关于证据保存和保全的特别程序。如果有理由确信如不在审前出示证据，某证据将会灭失或难以运用，则司法检验结果、证人或专家证词可以在诉讼的任何一个阶段甚至是审前出示。提出请求的当事人必须说出待证明的事实、证明的方法以及证据保存和保全的理由。

五、未决诉讼中的财产临时保护

当事人可以提出动议在诉讼期间禁令以保护他的诉讼请求。这种动议在不这样做将很难执行判决的情况下可被采用。对于非金钱诉讼请求，除为了防止暴力或不可挽救的损失以外，不得在诉讼期间禁令。

六、即决审判

（一）法院不经审理或经特别程序作出的判决

1.督促程序

督促程序是一种特别程序，它适用于不超过100，000ATS的支付请求。在这一程序中，法院可不经过听审或在被告缺席的情况下发出支付令。被告可以在传票送达后14日内对该支付令提出异议。支付令在形式上必须包括“支付令（Zahlungsbefehl）”字样、支付争议数额（包括利息和诉讼费用）的命令以及在该支付令送达后15日内提出异议（Einspruch）否则将强制执行的命令；提出异议后，将适用普通程序。

甚至在争议数额大于30，000ATS时，被告在提出异议的第一步也不需要律师。法院采纳了自动化资料处理方法以加快这一程序。

2.执行令程序

执行令程序可在诉讼请求为偿付金钱或交付代替物时采用。如果所有的基本事实都以无异议的书面文件证明，则原告可以申请要求支付或履行的法院指令。这些书面文件必须是在奥地利拟订的公文，或者是有经正式认证的的签发者的签名的私文书，或者是构成在奥地利注册且无争议的已造册（董事对新股的）优惠权的基础的文件，在这种情况下不需要听审或审问被告。

法院作出决议满足原告的诉讼请求或者对此表示反对。除非是关于费用的决议，对这种决议不能提起上诉。法院对原告的请求的否决应在适当的时间作出，并确定听审时间。对于票据诉讼，如果原告能够出示原始票据以及拒付的原始记录，则原告可以向法院申请支付令。

（二）简易判决

如果法院确定待审理的重要事实不存在真正的争议，则可作出简易判决。

（三）缺席判决

如果一方当事人没有出席第一次正式听审，则法庭可以认为到庭的当事人的正式书面申述是正确的，除非该申述被法庭出示的证据反驳。到庭的当事人可以申请缺席裁判。对于该判决，另一当事方可以在判决书送达后14日内提出异议。如果异议是由被告提出的，该异议必须包含对原告申诉的答辩。从缺席判决中寻求救济的当事人不需要说明理由。而且，如果被告在合适的时间里没有对原告的申诉作出答辩，原告也可寻求缺席判决。只有在当时缺席的被告在第一次正式听审中没有被人所代表时，他才能在缺席判决送达后14日内提出异议。

（四）其他未经充分审理的终局

如果原告放弃了请求权，被告可以申请驳回诉讼。因失败而驳回诉讼被认为是另一种形式的缺席判决。它的特征已在上面讨论过了。法院在审判的任何阶段都应力图解决纠纷。

七、审判

（一）安排案件审判

在安排案件审判以前还要花费一段时间。一些案件需要数次听审，有时甚至在法院准备作出结论以前数年悬而未决。审判的范围由事实和当事人出示的证据决定。法院可以拒绝考虑那些无关的证据以及可以确信其唯一的目的便是为了拖延诉讼的证据。

有一种特殊的法院决议，它陈述争议的事实以及将采用什么证据。在整个审判期间法院不受它原来的指令的约束。

（二）提交证据

当事人应提交证据以证明他们所主张的事实。证据由当事人提交并由审判法院采纳。除此以外，法院在某种程度上可以自由地听审证据，甚至可以听审那些当事人并没有提交的证据。法院向证人发生传票要求其出庭。主持审判的法官可以否决那些当事人或其律师向证人提出的不合适问题。

提交证据是为了证明所主张的事实或者使该事实看起来是可能发生的。如果一项事实已被反对方承认，就不必为此再出示证据，法院将采纳该事实情况。

（三）证据的种类

证据可以以多种形式提交，并接受一定的限制和检验评估。

1.文件

公文对于当局所颁布的、声明的或表明的东西可以提供充分的证据，但仍允许对它加以辩驳。官方声明的文件和如经正式认证可作为公文在民事诉讼法的适用地区以外生效的文件，具有同等的证据性份量。形式和内容上像官方文件的文件被认为是真实的。法院可以按照自己的判断力决定采纳若干看起来是外国当局的、而其真实性不需由另外的证据证明的文件作为证据。一个已签名的私文书为其内容出自哪个签发者提供了充分的根据。如果对方不表示反对，文书下面的签名人被认为是签发者。

在下列情况下对方不得拒绝出示文件：（1）对方自己在案情陈述中须提交文件；（2）根据有关实体法必须出示文件；或者（3）文件的内容是双方共同约定或共同掌握的，也就是说，文件按照双方的共同利益制成，支配相互间的关系，或由双方当事人的通讯地址或出于商业交易的需要由双方当事人与共同的中间人的通讯地址组成。对方可以因重要的理由而拒绝出示文件，但不得仅为了拖延对案件中其他问题的陈述而拒绝出示文件。

2.特权

下列人员不得作证：（1）不能理解或传达其意图的；（2）负有保守口供及其他职业秘密义务的部长或外交使节；（3）掌握官方秘密的公务员，除非其上级让其作证。

在下列情况下证人可拒绝回答特定的问题：（1）直接的财产不利；（2）负有由政府认可的保守秘密职责；（3）律师-当事人的特权；（4）艺术或商业秘密；（5）投票秘密。

3.当事人作证

民事诉讼法第320条所列的关于证人的例外也适用于当事人的作证。

八、判决和救济的类型

（一）终审判决

终审判决必须由审判法院没有参加听审的法官作出。书面判决必须包括如下内容：（1）法院的名称；（2）作出判决的法官的姓名；（3）当事人双方及其人的姓名和地址（除当事人出生日期和出生地点以外的个人情况）；（4）判决结论；（5）裁决理由和根据。

（二）正式提出判决

《民事诉讼法》规定如果可能的话应在最后一次听审后立即作出判决并宣告判决及其理由。实际上，绝大多数判决是以书面文件形式送达的。

判决在通知当事人以后即生效；判决一经宣告或移交给法院文书，法院就受其约束。

九、审后动议

当有重要理由存在时，可以通过要求宣告判决无效的诉讼或对案件的重新审判动议对判决提出抗辩。要求判决无效的诉讼只能对不可以再上诉的判决提起。对判决提起无效诉讼的根据是：（1）作出判决的法官无权裁判该案；以及（2）当事人未被听审，但只有在没有机会尽早提出这些问题，例如在没有上诉机会的条件下方可提起要求判决无效的诉讼。

提出重新审判动议的根据是：（1）伪造单据；（2）宣誓的一方当事人，或证人或专家证人作伪证；（3）一定种类的特殊犯罪；（4）法官实施的犯罪；（5）不能以上诉废除的根本性的非法裁决（criminalverdict）；（6）已结之案；（7）新的事实和证据。

只有在当事人没有机会尽早提出时才能以最后两个根据提出请求。

十、判决的执行

（一）救济

根据奥地利《执行法》，货币可根据以下方法收取：（1）没收不动产；（2）扣押；（3）扣发工资；（4）征用动产。其他的执行方法有：（1）清除（R&auml；umung）-以恢复土地占有判决的强制执行令状来执行判决；（2）取走（Wegnahme）-以归还财产判决的执行令状来执行判决；（3）替代（Ersatzvornahme）-以替代物清偿。

罚款和拘留可使债务人亲自履行不能由其他人代替的行为。

（二）外国判决的执行

外国判决得到奥地利承认的先决条件是，该判决按照判决作出国的法律有适当的可执行根据。

关于仲裁裁决的执行，奥地利是1927年《日内瓦公约》和1958年《纽约公约》的成员国；与下列国家缔结的涉及到仲裁裁决和／或法院判决的双边条约在有效期中：（1）比利时（BGBl1961／287）；（2）法国（BGBl1967／288）；（3）德国（BGBl1960／105）；（4）大不列颠，北爱尔兰和香港（BGBl1962／244，1971/453，1978/90），（5）以色列（BGBl1968／349）；（6）意大利（BGBl1974／521）；（7）列支敦士登（BGBl1975／114）；（8）卢森堡（BGBl1975／610）；（9）荷兰（BGBl1966／37）；（10）瑞典（BGBl1983／556）；（11）瑞士（BGBl1962／125）；（12）西班牙（BGBl1985／373）；（13）突尼斯（BGBl1980／305）；（14）前南斯拉夫的继承国。

此外，奥地利已成为欧盟的成员国，并加入了布鲁塞尔公约和《卢迦诺公约》。

如果没有可适用的公约，则奥地利与他国的互惠只能由政府作出声明保证，并在联邦法律公报上公布。为了在奥地利得到执行，外国当局的裁决或主持的和解必须由一个依奥地利的管辖权规则（即奥地利司法管辖准则）有管辖权的机构作出。如果负有责任的当事人没有出庭，他必须已被直接送达传票。申请执行外国判决的当事人必须出示作出判决的外国当局出具的可予执行的证明。

尽管符合上述先决条件，如果负有责任的当事人没有经过听审、要求执行根据奥地利法律不能执行的行为或者此项权利要求不符合奥地利的公共秩序，则不能准予执行。

十一、上诉

（一）受制于复审的问题

一般地，只有对终审判决和指令才能复审。但是，对某些在诉讼期间的法院指令也可复审，上诉的当事人应提出法律问题、事实问题以及程序上的争议问题（特别是违反了基本的程序原则而使判决无效的问题）。

（二）对事实复审的范围

通常地，对法院的事实认定可以上诉。关于在某些特殊的程序中不经过听审就进入上诉程序以及在该程序下的争议金额不能超过ATS50，000的说法是不真实的。

（三）依法当然取得的复审

对于某一争论点来说败诉的当事人，有权在一审判决作出后的四个星期内对之提出上诉，反对方则有权对该上诉提出答辩。在一些特别的诉讼中，没有判决而只有终局命令，上诉的时间被限制在14天内。

如果争议的金额超过ATS50，000，并且在案件中涉及到有关家事法和租赁法的特别主题，则当事人有权将上诉审法院的判决上诉到最高法院。在这一程序中，上诉人只能提出有关实体法或民事诉讼程序中非常重要的问题。通常最高法院判决案件并不需要听审。

在奥地利的民事诉讼规则下，法院不受以前不同当事人之间的案件的判决的约束。奥地利没有遵循先例的制度，从这一点就可认为它的最高法院的判决对法律制度的发展并不十分重要。不过在实践中，下级法院按照上级法院所确定的方针来办事，这样做的一个理由可能是：当判决因上诉而被宣告无效后，案件经常回到进一步被上诉裁决所约束的下级法院。

（四）任意的复审

在某些案件的上诉程序中，当事人经允许可以提出重要的法律问题，这类似于美国的上级法院向下级法院等发出的诉讼文件（案卷）调取令程序。

十二、判决的确定性

（一）既判案件

既判案件中的诉讼当事人被禁止以相同的诉因再一次提讼。既判案件效力只适用于争议当事方及其合法继承人。另一方面-至少在理论上-以后出现的类似案件无先例可循。