违宪审查制度精选(九篇)

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第1篇：违宪审查制度范文

日本明治宪法是参照德国宪法制定的, 德国宪法学思想长期统治了战前的日本宪法学界 。对于违宪审查制度的研究, 零星地散见于一些研究美国司法制度的学者的著述中, 如鹈饲信成早期有关美国司法审查制度的研究成果对于战后几乎处于空白状态的违宪审查讨论就产生了一定影响。以后随着宪法判例的积累, 一批法官、宪法学者们根据实际需要进行相关研究,日本的违宪审查理论随之逐步得到充实发展。大体上来看, 从战后初期一直到上世纪60 年代(指20 世纪, 下文未注明世纪的皆指20 世纪)初, 日本宪法学界主要在探讨日本新宪法赋予法院的司法审查权的性质, 并在摸索美国式违宪审查制度的特点及其在日本运作的可能性问题。50 年代出版的研究日本违宪审查制度并对于当时的最高法院的宪法解释进行探讨的重要著作不多, 主要是伊藤争己的《言论、出版的自由》。日本宪法界真正开始研究宪法诉讼是从60 年代开始的。

当时, 刚刚留美归国的东京大学法学部教授芦部信喜的一系列宪法诉讼理论研究成果在这个领域起了开创性作用, 为此后日本违宪审查制度的研究奠定了基础。芦部信喜认为, 应改变当时司法机关依据抽象的公共福祉理论武断进行违宪审查的做法, 认为如不深化宪法诉讼这一新的领域, 很难使通过司法保障人权作为其根基的法的支配原理得到实现 。他参照美国的宪法诉讼理论试图将违宪审查的标准体系化, 主张在进行宪法解释时应着重考虑法律制定时的立法事实。芦部信喜教授的研究成果《宪法诉讼的理论》(1973 年)、《现代人权论》(1974 年)、《宪法诉讼的现代展开》(1981 年)陆续发表, 引起很大反响, 他提出的学说, 如二重的基准理论等, 在日本司法实践中也有所反映。此后, 宪法诉讼论成为日本宪法学界的主要研究课题, 1974 年日本公法学会也将宪法诉讼作为年度总会的议题, 相关成果大量出现。当时研究宪法诉讼的代表性学者还有京都大学教授佐藤幸治, 他的主要贡献体现在对于司法机关违宪审查权中司法概念的重新界定, 深化了对有关发动司法审查的要件、客观诉讼及抽象诉讼的可能性、违宪判断的效力、宪法判例的变更等问题的认识。

佐藤幸治的代表作有《宪法诉讼和司法权》(1984 年)和《现代国家和司法权》(1988 年)。其他一些关于宪法诉讼的代表性研究成果有户松秀典的《司法审查制》(1989 年)、藤井俊夫的《案件性和司法权的界限》(1993 年)、宪法理论研究会编《违宪审查制的研究》(1993 年)、野中俊彦《宪法诉讼的原理和技术》、奥平康弘《宪法裁判的可能性》(1995 年)、高桥和之《宪法判断的方法》(1995 年)等著作。针对宪法诉讼理论的精致化和复杂化, 部分学者提出了一些批判性的意见, 认为在日本具体国情之下, 过分依赖美国的一些理论, 仅仅强调宪法诉讼程序的一面, 反而不利于达到限制国家权力、维护人权的目的。比起宪法诉讼程序理论的精致化, 日本违宪审查制度更需要人权观念、司法权观念的根本性改变, 需要在实体价值的认定上有所突破。

同时, 基于日本法院在违宪判断中的司法消极主义的现实, 实际的宪法诉讼的僵化没有因宪法理论的发展催生出变化, 这促使一些学者重新反思日本宪法规定的违宪审查制度的性质以及改变现状的可能性。除相关论文以外, 这方面的代表作有佐佐木雅寿的《现代违宪审查权的性格》(1995 年)。此外, 还有其他一些相关的研究成果, 如松井茂记的《司法审查和民主主义》(1991 年), 这是研究司法审查权的民主主义合法性问题的著作, 还有一些研究美国、德国、法国等主要西方国家违宪审查制度的著作。

二、违宪审查学说涉及的主要问题

具体说来, 日本违宪审查理论包括如下诸方面的学说。

(一)关于违宪审查的性质

战后日本国新宪法生效后出现的有关司法机关违宪审查权性质的争论, 随着后来最高法院相关判例的形成而逐步平息。日本宪法界大体接受了本国违宪审查制是属于美国式附随性审查制度的观点。但是进入80 年代以后, 一些学者重新提起了违宪审查性质论争, 认为从宪法本身的内容来看, 宪法并没有禁止最高法院行使抽象的违宪审查权。如果必要国会可以制定相关法律, 具体规定抽象违宪审查权的行使条件、效力等事项, 以达到改变当前宪法诉讼陷入僵局的目的。关于日本宪法规定的违宪审查权的性质, 各种学说都承认法院在行使司法权、处理具体案件的过程中有权进行宪法解释和宪法判断, 即具有附随型审查权, 但对于最高法院是否同时拥有对法律的合宪性进行抽象审查的权力的问题, 看法不一。

附随型审查说否认《宪法》第81 条的规定, 赋予了最高法院抽象规范审查权, 其主要理由包括:1.《宪法》第81 条设置于司法一章, 所以违宪审查权的行使也应该在司法权的范围内;2.赋予最高法院抽象规范审查权有悖于三权分立原则和国民主权原理;3.宪法中没有关于行使抽象规范审查的程序、诉讼请求权人的资格、判决效力等规定, 即宪法并没有预设抽象规范审查权。这是最高法院在1952 年的警察预备队成立违宪诉讼中阐述的法理。与此相近的一种学说主张,《宪法》第81 条并没有积极排除最高法院的抽象规范审查权, 在不违反宪法的前提下法律可以赋予最高法院一定的抽象审查权, 这种主张可称为法律可赋予说 。

三、对违宪审查的评说

违宪审查制度实施半个世纪以来, 最高法院下达的法律违反宪法的明确判决仅有5 件。关于导致日本最高法院采取司法极端消极主义的理由, 一种具代表性的意见认为这是由于以下因素综合造成的。首先, 日本传统中和为贵 的思想根深蒂固, 容易造成在宪法判断中意见的同一化, 并使司法机关在宪法解释时对立法机关表示出过分的谦让;其次, 过于重视法的稳定性, 对于推翻长期以来形成的既定事实表现消极;再次, 在司法制度方面最高法院的法官对于最高法院是审查宪法的法院这一事实的认识不足, 容易轻视当事人的违宪请求, 对立法程序的信赖很高, 而学者们的主张倾向于认为那只是意识形态化的东西;再次, 日本最高法院分为大法庭和小法庭的机制造成违宪判断消极的倾向。按照最高法院的规则, 违宪判决必须要由全体法官组成的大法庭来作出, 最高法院的小法庭面对宪法问题常常自行解决, 而回避交付大法庭进行判断, 产生违宪判决的可能性减少。最后,官僚型法官制度压制法官的个性, 少数意见难以形成。

第2篇：违宪审查制度范文

由于各国的政治背景、历史发展、文化传统不同，其宪法实施监督制度也各有特色，但仍可归纳为五六种模式。本文只择三种最主要者简要介绍。

普通法院模式

由普通法院进行合宪性审查，是出现最早、历史最长的宪法实施监督制度。普通法院行使违宪审查制度的鼻祖是美国，始于著名的马伯里诉麦迪逊案（1803年）。尽管这一先例的确定颇费一番周折，但其在世界法制史上的贡献是非凡的。

由普通法院进行违宪审查的国家多为普通法系国家，如美国、澳大利亚、加拿大等。日本虽为大陆法系国家，但由于二战后美国对其制宪活动的绝对影响，其宪法中也明确规定了最高法院有违宪审查的终审权力。我国台湾地区目前也由普通司法机构司法院行使宪法解释权（同于违宪审查权）。

普通法院的违宪审查权的来源，最早并不是来源于宪法的规定（指美国），而是法院“自授的”。鉴于这一历史经验将法治带入了一个新的时期，一些国家将普通法院的这种权力以宪法形式确立下来。

普通法院的违宪审查，通常不是抽象地对法律条文进行审查，而是通过审理具体的民事行政、刑事案件，实现对法律合宪性的审查。因此，其程序与普通民事诉讼、刑事诉讼程序基本相同。当然，宪法和法律也为这一事关重大的诉讼设立了一些特别程序，如政府作为第三人参加诉讼等。

模式

20世纪20年代以后，大陆法系国家也开始建立自己的宪法实施监督机制。在审视了美国模式及本国国情以后，欧洲的奥地利、德国等国都建立了独立的宪法审查机构。二战后的欧洲重建也包括了对法制的重建，更加完善的或宪法委员会制度，便是欧洲大陆国家重建法制的成果之一。德国和法国宪法委员会，是两种主要的模式。

德国属于联邦司法机构，与联邦众参两院、联邦总理、联邦总统同为宪法规定的联邦最高级别的机关。院长是继总统、总理、参众两院议长之后的联邦第五号人物，紧随其后的是的其他法官。

设有两个审判庭，每庭由1名庭长和7名法官组成。这8名法官中，必须有3人是从联邦法院的法官中选举产生的。16名的法官中，一半由联邦议会选举产生，一半由联邦参议院选举产生，任期为12年，不得连任。法官的法定退休年龄为68岁。

德国法官的任职资格，包括三项：一是 40岁以上；二是有被选举为联邦议会议员的资格；三是有德国法官法所规定的司法职位任职资格。除从德国高等教育机构的教授中选出来，任法官的可以继续当教授以外，其他法官不能兼任其他任何职务。

德国的不仅审查私人因宪法性权利受到政府侵害而提起的诉讼，而且审理政府机关之间由于行使权力而引起的冲突；不仅审理权利受到侵害的人的申请，而且也审理与提请审查的法律无利害关系的申请人联邦或州政府或联邦议院三分之一议员的请求。因为是司法机构，所以法院必须依申请审理案件，而不能依职权径行调查审理。

德国的是根据联邦宪法设立的，其审理案件的范围也是由宪法明确规定的，主要包括下列几种：

宣布政党违宪：根据宪法规定，试图损害或推翻自由民主秩序、危害德国生存的政党是违宪的。只有才有权力根据联邦议会、联邦参议院或联邦政府的起诉，审查一个政党是否违宪。

联邦机构间的争议：联邦总统、联邦议会、联邦参议院、联邦政府以及上述机构中，有法定独立权限的职能部门（包括议会的议员），都可以提起此类诉讼，但不包括行政机关、政府性公司、教会以及其他具有准公共性质的团体。

联邦与州之间的争议：这样的争议多是由于州实施联邦法律或联邦政府对州的监督问题引起的。州政府可以自己的名义提起诉讼，联邦政府则只能以其内阁的名义提起。还审查州与州之间、一州之内无其他救济途径的其他公法争议。

具体司法审查：具体司法审查是由普通的法律诉讼引发的。普通法院在审理案件时，遇到了所适用的法律的合宪性问题，比如发现有关的联邦或州法律违反联邦宪法，它必须中止审理，并向联邦提出申请，要求对该法律的合宪性进行审查。联邦应允许联邦最高机构或州政府进入诉讼，也应给予前一个普通诉讼中的当事人以书面形式发表意见的机会。

抽象司法审查：联邦、州政府或联邦议会三分之一的议员，可以任何向联邦提出申请，要求对联邦或州法律的合宪性进行审查。在抽象审查中，所做的是对法律规范的“客观”裁决。因为它并不审查个人权利也不审查官方机构的请求，它所做的只是宣布宪法的含义。这样的请求一旦提出，未经法院允许则不能撤诉。这一规定强化了司法独立，也使得法院可以在需要的时候为公共利益说话。

宪法性指控：上述几种情况都是由政府机构、议会团体或司法机构提起的诉讼，而宪法性指控恰恰相反。它是指自然人、法人或团体因其宪法权利受到政府的侵害，在穷尽了所有其他救济手段后，向提起的诉讼。联邦95％的工作量，都是对这类案件的处理。

宪法委员会模式

与德国的不同，法国宪法并未将宪法委员会所行使的权力，界定为司法权。所以，法国的宪法委员会的性质不像德国的那样一目了然。但是，从法国宪法委员会的工作方式来看，它既是一个司法机关因为它依申请审查法律的合宪性并做出裁决，同时也是一个宪法事务咨询机关因为它也根据总统的请求提供咨询意见。

法国宪法委员会由9人组成，每人任期9年，不得连任。其中3名成员由总统任命，两院议长各任命3人。前总统为宪法委员会当然成员。

法国宪法委员会的职权范围与德国不同。它不受理私人提起的诉讼，而只受理宪法规定的申请人提请的审查。有权向宪法委员会请求合宪性审查的申请人包括：总理、议会两院的议长或者至少60名国民议会议员或60名参议院议员。私人的宪法性权利受到了行政机关的侵害，应该到行政法院提起行政诉讼。对政治性选举指总统和议员的选举事项提起的诉讼，由宪法委员会审理。任何登记在册参加选举的选民，都有权对相关选举提出异议。

法国宪法委员会对宪法实施的审查范围，主要包括下面几个方面：

审查颁布前的法律的合宪性：各种组织法在颁布以前，由总理提交宪法委员会对其合宪性进行审查。议会两院的规则，则由两院的议长提交宪法委员会审查。其他法律颁布前或者在国际条约批准前，由总统、总理或两院中的任何一位议长或60名国民议会议员或60名参议院议员提交宪法委员会审查。如果国际条约与宪法不符，则必须在修改宪法后，才可授权批准或签署该条约。在法律合宪性审查方面，法国与德国的主要不同点在于：德国是对已生效的法律进行事后违宪审查，而法国是对已经通过但尚未公布生效的法律的审查。

对立法机关与行政机关在制定规则权限的界定：当政府欲修改某项立法规则时，须申请宪法委员会决定该事项是法律事项还是条例事项。如果是法律事项，则政府无权修改，反之，则政府可以条例的形式修改之。

第3篇：违宪审查制度范文

我们还让广大群众包括新闻记者们树立起保障生命权的宪法理念，要防止过去那种“民愤杀人”、“媒体杀人”的情况再次发生。在很大程度上，我们要废除死刑，首先必须宣告那些过时的、错误的观念的“死刑”！

此外，值得强调的是，我们不仅要在宪法理念上让法官们明白慎用死刑、少判死刑、保障生命权的道理，而且还应当充分利用现有的制度来保障死刑在事实上的减少和限制。我们要充分发挥我国特有的死缓制度在减少和限制死刑的作用；我们要进一步完善有关死刑的侦查、起诉、辩护、审判、上诉、复核和执行制度，在程序上防止死刑的错判误杀并在实际上减少死刑的判决和执行；[25] 我们还要激活并完善我国宪法所规定的特赦制度，[26] 这不仅是实施我国宪法的需要，[27] 也是我国政府已签署的《公民权利和政治权利国际公约》的要求，[28] 更是保障死刑犯的人权、减少和限制死刑的现实需要。

注释：

[2]  例如，据统计，2004年在当年保留死刑的75个国家和地区中，只有25个国家和地区执行了死刑，人数至少为3797人，而且97%的死刑执行集中在中国、伊朗、越南、美国等少数几个国家，其中伊朗159人、越南64人、美国59人。参见高一飞著：《程序超越体制》，中国法制出版社2007年版，第81、84页。

[3]  参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第240、385页。

[4]  [英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，导论，第12页。

[5]  [英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，导论，第12页。

[6] 参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第1025页。

[7] 参见姜士林等主编：《世界宪法全书》，青岛出版社1997年版，第1153页。

[10]  参见[英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第41页。

[11]  参见[英]罗吉尔？胡德著：《死刑的全球考察》，刘仁文、周振杰译，中国人民公安大学出版社2005年版，第43页。

[12]  参见韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第61-62页。

[13]  参见韩大元、莫纪宏主编：《外国宪法判例》，中国人民大学出版社2005年版，第62-63页。

[14] 我们国家强调，“保留死刑，严格控制死刑”是我国的基本死刑政策，我国现在还不能废除死刑，但应逐步减少适用，凡是可杀可不杀的，一律不杀。详见2007年3月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》。

[15]  参见陈兴良主编：《中国死刑检讨——以“枪下留人案”为视角》，中国检察出版社2003年版，第6页。

[16]  乐欣：《四位刑法学家视野中的死刑改革》，载《检察日报》2005年12月27日，第3版。

[17]  参见刘健：《限制和废除死刑的国际趋势与中国对策》，载赵秉志主编：《中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角》（中英文对照本），中国人民公安大学出版社2004年版，第37页。

[18]  2007年3月14日，最高人民法院院长肖扬在“两会”期间接受记者采访时说，虽然中国目前不可能废除死刑，但真正执行的死刑在逐年递减。“这些年来，只有极少数罪行及其严重、社会危害极大的犯罪分子判处死刑。多数是判处的缓期两年执行。中国执行死刑越来越慎重，越来越严格，这是个趋势。”详见刘砥砺：《“同命不同价”将有司法解释——最高人民法院院长肖扬、最高人民检察院检察长贾春旺昨参加审议“两高”报告》，载《北京青年报》2007年3月15日A2版。

[19]  参见程味秋、[加]杨诚、杨宇冠主编：《公民权利和政治权利国际公约培训手册——公正审判的国际标准和中国规则》，中国政法大学出版社2002年版，第358、359页。

第4篇：违宪审查制度范文

论文关键词 法院功能 公共政策 必要规制

一、法院的公共政策形成功能

随着社会分工日益细化、理论研究的深入，法院所承载的功能得到了进一步发展。有学者在考察法院制度史后提出：“一切法院制度皆具备直接功能和延伸性功能。前者即解决纠纷，后者包括控制功能、权力制约功能、公共政策的形成功能。”

其中，公共政策的形成功能是指法院通过法律解释、审理案件等方式参与和影响社会公共事务的决策。通常，法院的该项功能以两种方式发挥，一是消极否定方式，通过宣布一项法律、政策或某一行为无效的方式干预公共政策；二是积极肯定方式，通过对成文法的解释、创设新判例肯定某项公共政策。实践中，法院运用后者方式形成某项公共政策较为普遍。

伴随社会的发展，诸如环境保护、食品安全、医疗事故等新型纠纷大量出现，由此引发的诉讼纷至沓来。法院在处理此类案件时，不仅要考虑个案纠纷的解决，还必须考虑判决的政策性目的和社会影响。判决的结果实质上是对社会资源的重新分配，间接改变了现有利益格局。因此，从这一重角度来看，法院参与“制定”了公共政策。但是，这种政策以相关判决为载体，受到个案的局限，所以称之为“形成”公共政策似乎更为合理，也更能突出其渐进、间接的特点。

二、法院公共政策形成功能的基础

（一）理论基础

1.司法能动主义

司法能动主义着眼于实质正义的维护而非一味恪守形式主义，实际上就是追求法律效果和社会效果的统一。有学者认为，司法能动主义有三种表现形式，即“技术性的能动主义”、“法学的能动主义”、“社会的能动主义”。其中，“社会的能动主义”最能体现法院的公共政策形成功能，它是以达到社会正义为目的的能动主义。 为此，要求司法机关不能躲藏在法律公正的背后，而是要在关乎社会重大公共利益的问题出现时积极应对。这一观点与美国学者克里斯托弗·沃尔夫不谋而合。他认为，能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做。

当然，司法能动主义不能无条件地扩张，不能僭越司法权的范围界限，法官不能完全凭自己的主观意志断案，它受制于法律原则和精神。

2.司法经验主义

理性主义与经验主义的争论一直伴随人类的发展。两种思潮的争论在法学领域的反映便是产生了概念法学派和利益法学派。

概念法学派强调法律的逻辑理性，坚持成文法至上的理念。他们认为设计出一套结构严谨、包罗万象的规则体系并非天方夜谭。法官只需简单套用，无需也不应当进行利益衡量和价值判断。“法官完全可从一个法律体系中逻辑地推出所有法律规范，从而解决纠纷”。

利益法学派认为，那种指望制定一个详尽无遗的法律制度是不符合现实的。因此主张，法律的重心不在于法典如何精致，而在于现实中的运用和实践。沿着这种思路，他们主张法治应当允许并且推崇对法律的目的理解，在适用法律时不能仅以书本上的法律为限，重要的是要认识法律所涉及的利益和目的，在正义的天平上对它们进行衡量，最后达到某种平衡。

（二）现实基础

诉讼存在于一定的社会环境中，难免会被打上时代的烙印，一系列具有鲜明时代特征的新型诉讼开始出现。这类案件往往牵涉到重大公共利益，裁决结果会对将来国民行为方式、企业经济活动、经济发展方向等产生较大影响。因此，这类诉讼可称之为“现代型诉讼”，又称“政策形成诉讼”。

现代型诉讼和传统诉讼的差别主要表现在三个方面 ：第一，在诉讼主体上，现代型诉讼的纠纷当事人一方，特别是被告方多为具有较大社会影响的公共团体和大型企业，以致原被告之间力量对比悬殊。第二，在请求救济的内容方面，现代型诉讼的原告常常要求公共团体、企业及国家修改、变更有关政策和事业规模或采取有效的防范措施，避免损害的出现或扩大，甚至禁止被告再从事有关活动。第三，作为基础的纠纷所涉及的利益的差异。传统诉讼所涉及的利益关系是以个人利益为中心，影响范围主要涉及当事人及其周围与之有关系的人。而在现代型诉讼中，对立的利害关系具有公共性和集合性，因此其波及的范围呈现出广域化和规模化的态势。

三、域外实践

（一）美国

美国法院参与公共政策形成的渠道有两种：一为违宪审查，一为判例。由于法院宣布某项法律合宪与否是通过具体判例实现的，因此两者具有形式上的一致性。

美国联邦最高法院通过对“马伯里诉麦迪逊”一案的审理，创设了美国违宪审查的先例。法院有权通过司法程序审查立法机关以及行政机关制定的各项法律，若认为某项法律与宪法原则相抵触，即可宣布其无效。“法院通过违宪审查裁决一项法律违宪，就是否决了一项公共政策，而否决一项公共政策也可以看作是创制了一项新的公共政策”。

确立权威性判例是美国法院参与公共政策形成的最为基本的方式。一方面，法官在具体运用法律条文时必须加以解释，当然这里的解释应当是在法律框架内完成，而解释法律的过程实际上正是在不同政策之间的抉择。另一方面，法官在个案判决中确立的法律规则不仅适用于该案，而且往往作为先例对该法院或下级法院今后审理类似案件具有约束力，这就是美国的“遵循先例”原则。

（二）德国

德国联邦专享违宪审查的权力，可运用司法审查权对社会问题进行干预。譬如，该法院在1986年的广播电视案、1975年人工流产案中作出的判决，奠定了德国广播电视政策、人工流产政策的未来发展方向。有学者就指出：“从数字上看，德国已宣布违宪的联邦和州的法令的数量已使它被描述为司法能动主义的放肆”。 所以，德国联邦在某种程度上可被视为公共政策问题的决策者。

法院通过案件的审理来推动一项公共政策的形成，是其裁判功能的必要延伸。需要强调的是，法院的公共政策形成功能一般是与个案审理、填补法律空白联系在一起的，原则上不能游离于纠纷裁判功能之外。

四、我国法院发挥公共政策形成功能的路径选择

（一）完善司法解释工作

由于立法理念、立法技术方面的原因，我国很多法律条文无法落地，只有依靠司法解释来填补空白。事实上，大量的司法解释实际上起着法律规范的作用，这为最高人民法院发挥公共政策形成功能预留了空间。

要实现公共政策形成功能，必须完善解释制定程序：第一，广泛征询意见。目前，司法解释出台前的征询对象仅限于各级法院，征询结果难免有失偏颇。可效仿立法征求意见的做法，将征询对象扩大到全社会，确保各方利益表达通道畅通，从而全面揭示利益事实。第二，加强论证评估。在征询意见的基础上，多角度论证司法解释施行后的影响。不拘泥于法律学科，而是从政治学、经济学、社会学等方面进行评估。第三，及时更新细化。新一轮科技革命在全球各地轮番上演，不断冲击、颠覆人的伦理观念，笼统的法律已经无法涵盖、调整错综复杂的社会关系。因而，更具灵活性的司法解释必须对此作出回应，或废止或更新或具化。

（二）规范案例指导制度

为确保法院对现代型诉讼中正当利益的确认能够不至于止步于个案，从而形成公共政策，有必要建立一种类似于判例法的机制。尽管我国不是判例法国家，但一直以来非常重视指导案例。2005年，最高人民法院提出“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。” 通过案例指导制度，法院一次又一次地给大量案件打上独特的司法印记，实质上形成一种“积累型”的司法决策体制，法院形成的公共政策得以在法院系统内部得到遵循，有利于维护该公共政策的稳定性。

笔者认为，可从以下几个环节进一步强化我国案例指导制度：第一，完善案件编选制度。地方各级法院应当选取具有代表性的案例逐级报送，由最高人民法院从中筛选出典型案例并定期公布。第二，严格限定制发案例主体。最高人民法院理所当然地成为制发指导案例的机关，由其履行该项职责不仅能够确保案例的严肃性，而且因其所处的政治地位，能够有效杜绝地方保护主义，从而维护适法统一。第三，提升案例的权威性。一旦成为指导性案例，各级法院今后在审理相同或类似案件时应予以参考，除非有正当理由，否则不得轻易突破。

（三）必要的规制——对法官自由裁量权的限制

第5篇：违宪审查制度范文

论文关键词 流动儿童 义务教育 补偿价值 保护制度

教育机会均等是教育公平的关键和核心，然而由于现实中存在的个体才能以及禀赋的不同，社会政治以及经济地位的不一致，由此人们对教育公平的关注程度在于给予所有人公平发展和公平竞争的机会，从而改变自身不利地位的社会阶层的教育状况，机会均等即是在自然、经济、社会、文化等方面低下的状况，也应尽量从教育本身得到相应的补偿。我国的流动人口的子女是教育当中的“不利群体”，他们从一开始就处于不利的地位，其所受到的教育是不完整的，是有所欠缺的。

一、流动儿童义务教育补偿的多维价值

（一）是实现教育正义的必然要求

现代社会中，正义是其中的一项重要的标志，教育的正义则是社会正义在教育当中的延伸和发展，坚守教育的正义的基础是实现教育平等，让最基本的教育利益以及教育资源为所有受教育者享有。实现教育正义的直观的体现在与能在合理制度的安排之下最大限度实现教育利益以及受教育条件的分配，也就是让所有适龄儿童都能无差别的、完整的接受义务教育。当前，我国流动儿童在接受教育中处于最低层，同时流动儿童的处境使这种不平等更为加剧，这在很大程度上由于多年推行的非均衡义务教育的发展策略。要改变义务教育的非均衡性的现状，则应首先消除社会以及制度的限制和影响。

然而，仅仅强调机会均等远远不够，当前的不平等是造成弱势群体的根源，当前社会与教育的不平等是导致了新一轮教育和社会不平等的根源，要解决教育不均衡的问题，则应该在分配教育资源时实现弱势倾斜的原则，做到“优先扶持”，用不平等的教育手段实现教育的平等。

（二）推动代际和谐的有效手段

和谐社会的建设过程也就是持续消除不和谐要素的过程。当前身份歧视、贫富差距、社会排斥以及制度的不公平等等，在很大程度上阻碍了和谐社会的建设过程。当前，我国城乡居民的收入在整体上呈现扩张的趋势，若是这种差距持续扩大，那么农民的收入水平将难以与城镇居民水平一致，由此，随着城市化的持续发展，还应对农村和农民进行适当的补偿。

在现行体制下，支持“向上流动”的制度体系中，与官权资源、关系资源以及金钱资源相比，教育资源是流动民工子女更容易获得的教育资源。由此国家和社会更应以这个为突破口，积极承担相关义务，给予处于不利地位的流动儿童更多的关注。应名表流动儿童在当下是教育问题，发展到将来则可能是社会问题。由此，更应实现补偿政策，创造良好的条件，从而实现对流动儿童的培养，从而使其能为社会建设发挥其作用。换言之，通过义务教育的补偿作用，以当地的实际出发，为流动儿童在学习上和生活上提供帮助，从而保证流动儿童能顺利完成义务教育，为流动儿童提供公平的教育权利，同时也使他们能尽快融入到城市生活当中。也就是说，给予流动儿童合理的义务教育补偿，也是赋予流动儿童一个平等的起点，防止其弱势地位代际蔓延。

（三）是保障基本人权的重要形式

人权是人们生存所需要的基本权利，随着知识社会的逐渐深入发展，现代人要完善自身，那么教育是其中的重要形式。就一定的意义上而言，受义务教育的权利已经渗透到了人的自由权、发展权、生存权以及学习权当中，在任何情况下都不允许剥夺。同时由于义务教育的公共属性，国家以及政府有责任有义务积极地为儿童提供平等接受义务教育的权利和条件，若是拒绝提供或者提供不完善，那么也是对儿童所享有的受教育权利的损害。

就法律上而言，接受义务教育的权利是国家以及政府对公民的一项赠与性质的权利，有着自然的公平性质，若是国家的教育政策无法全面保障若是群体的利益，或者是弱势群体的利益受到了不平等的损害而得不到有效的补偿，那么则在很大程度上削弱了教育权利的公平性和合法性，从而对教育政策和教育制度的有效性产生了威胁。由此，对于弱势群体例如流动儿童的教育补偿以及优先扶持，还应将其渗透到义务教育的政策和立法的目标以及其实施的体系当中。当前，与城镇儿童相比，流动儿童群体的家庭环境十分恶劣，流动家庭的文化水平普遍低下，流动儿童很难获得强有力的教育支撑，也无法获得教育辅导。

二、完善流动儿童义务教育的保护制度

（一）在行政诉讼法中增加相关条款

要完善流动儿童的义务教育保护制度，实现流动儿童义务教育的补偿作用，给予流动儿童平等的受教育的权利，应在行政诉讼法中增加保障城市中的流动儿童接受义务教育的权利。增加相关的详细规定，当流动儿童接受义务教育的权利受到相关政府部门行政权力的侵害时，人民法院能在受理各种纠纷的过程中实现有法可依，从法律诉讼程序上保障流动儿童受教育权利的实现。

首先，应明确规定流动儿童接受义务教育的权利主体以及主体所享有的权利，以及权力行使的方式等等。出了年龄限制以及就近入学外，不应对流动儿童设置其他的限制性的条件，使其能与城市儿童一样平等享受免费的权利，实现与城市孩子一样的学费标准。流动儿童以及其监护人有权利对学校的学费、杂费的使用状况进行监督，学校应公开相关费用的支出，使费用公开化、透明化。若是没有学校以及行政机构的一致同意，没有相关法律法规的规定，教育部门以及学校都不能以任何名义收取任何费用。

其次，行政诉讼法中还应对义务主体、履行义务的方式以及当义务主体无法履行义务时的救济方式进行明确的规定。其中包括，当学校拒收流动儿童时，流动儿童的家长应如何寻求帮助；流动儿童在公办学校的平等标准和待遇是什么；流动儿童申请入学的程序怎样；由哪些机构负责流动儿童义务教育的宣传工作；流动儿童受教育的权利是否履行由谁监督，如何监督、怎样处罚等等。

（二）增加宪法中的迁徙自由条款

迁徙自由是一项基本的人权，迁徙自由与平等教育权利息息相关。当前，我国的户口迁移使用事前迁移的方法，在户口迁移的手续未完成之前，人民的各项权利包括接收教育的权利都难以得到有效的保障和实施。同时由于缺乏所居住城市的户口，流动儿童也无法在父母工作的城市升学或者参加高考。由此，要保障流动儿童接受义务教育的权利，则应在宪法当中增加公民迁移自由的条款，制定与迁徙自由相对应的户籍管理法。由此不仅解决了流动人口子女受教育权利的问题，同时也在很大程度上保障了受教育权利等其他一系列的权利。

（三）尽快完善违宪审查制度

在宪法诉讼制度未建立的状况下，应尽快完善违宪审查制度。这是由于立法机构的立法以及政府的抽象行政行为而导致的流动儿童受教育权利受到侵害的纠纷，由于宪法诉讼制度未有建立完善，由此并不能通过宪法诉讼进行救济，由此，更应尽快设置独立于立法、行政、司法机关之外的第四个机构行使违宪审查权，这个机构应由人大选举产生，对人大负责，但独立行使司先权。从而，当侵害流动儿童受教育权利现象产生时，或者当违法宪法的低层法律规范、规章制度以及其他的规范性文件现象产生时，则可通过独立违宪审查机构进行排除，从而在最大程度上保障流动儿童接受义务教育的权利。

第6篇：违宪审查制度范文

民主司法即让人民主导司法。

首先，让公民成为司法权的行使主体。应当完善、充实陪审制度，使之成为真正有效的实践制度。

其次，让公民成为司法制度的构建主体。司法制度的构建、司法程序的内容均由公民直接或间接决定。特别是，应当由公民主导司法改革的方向和进程。这要求改革方案的确定和实施应当以公民的意志为准进行确定；对司法改革的评价，也应当以公民的标准为标准。国家应创造条件让公民积极参与司法改革，通过有普通公民参加的司法改革咨询机构、公众代表组成的国家权力机构以及社会各界人士包括法学家、律师以及普通公民参加的司法改革听证会议、讨论会议，主动听取公民的要求和呼声，以维护公民利益。

第三，让公民成为司法权的制约主体。公民对司法的制约表现为三种方式：一是司法官员的选任让公民间接或直接参与。二是通过人大的间接制约。在我国，人大对司法的监督就是代表我国公民对司法进行的制约。要在不违反独立司法的前提下，构建符合国际标准的对司法工作的制约机制，包括对司法官的弹劾、罢免制度。第三种方式是让公民通过媒体监督司法活动。根据宪法，我国公民有言论和出版的自由。媒体对司法的监督是民主司法的重要途径，应当肯定。当然，在媒体监督中，传媒也应当保持客观立场不能损害司法活动的专业性与独立性。

（二）司法为民

司法为民是指司法的原则、制度以及程序的设计都应以符合公民及当事人的根本利益以满足其愿望为归属。

具体而言：

1.在立场、方式和态度上，司法应具有亲和性。从根本上，应该将司法界定为一种提供公共产品的服务活动，而不只是简单展示权力的活动。要消解片面强调司法权威化的趋势。在诉讼中，司法机关应当将工作重心放在为公民和当事人提供司法服务上，并以司法服务质量的高低作为评价其行为的标准。

2.司法方式应当具有通俗性，行为方式应具有平易性。避免司法的专业化知识与方式成为老百姓享受司法服务的障碍。

3.司法救济的可接近性。应当赋予和保障公民诉讼权，使其能够快速、有效地进入司法轨道。例如，放宽起诉条件、取消立案制度而实行登记办法等。

4.司法程序的便利性。诉讼程序的运行应当便利当事人参与、便利当事人行使各项诉讼权利。如考虑采用“夜间审判”、“星期日审判”等。

（三）扩展司法功能

社会的进步和发展要求司法在充分发挥其定纷止争、进行利益平衡、维护公民权利直接功能的基础上，进一步扩充其延伸性功能，强化对权力的制约、加强对公共政策制定的影响力。

首先，社会纠纷最终解决功能的确立。伴随着社会急剧变革的是社会利益主体之间的矛盾和摩擦日益加剧，各种纠纷不断涌现。司法以其公正、中立以及对社会纠纷的广泛容纳性，应当在解决社会矛盾和冲突方面发挥更重要的作用。一旦进入司法解决，其解决方案具有终局性，其它组织和个人不能再次进行审查并作出裁断。

其次，行使违宪审查功能。从长远看，应由司法来审查和裁决法律、法规及行政行为是否违宪。司法审查权是现代司法权的精髓。司法审查应当成为保障人权，防止国家权力对公民合法权利造成损害的终极手段。应当成立专门的违宪审查机构进行违宪与否的审查。

第三，延伸对行政权的制约功能。行政权具有干预性和扩张性。为保障人权，必须为公民提供充分的司法救济，赋予法院对违法、越权、未遵守法定程序而损害公民权益的行政案件全面审判的权力。

我国行政诉讼的问题有：行政行为的可诉范围窄；行政诉讼立案难；行政诉讼判决的执行难度大等。针对这些问题，应进一步扩大行政诉讼受案范围，要加强行政判决执行的力度；提高对行政诉讼意义的观念认同；改善行政诉讼展开和行政判决执法的环境。

（四）司法清明

“清”指清廉，“明”指透明。司法公正的实现，一靠有好的人，即公正廉洁的司法者；二靠有好的法律制度，即司法本身应该透明。

首先，司法者必须清廉。为此，要对司法者进行严密的监督和制约。司法腐败防治的法律机制要从事前预防和事后惩治两个角度进行建设。就事前来讲，可成立专门的预防委员会，定期提交、公布司法腐败情况报告。还应当着手构建防治司法腐败的常规机制。

就事后惩治而言，应当加强惩戒的力度和及时性。应对司法人员提出必要的道德要求，加强其职业道德操守。司法的健康运作需要司法人员凭借良好的道德素养明是非、辨善恶。应该落实司法人员的道德要求，使之尽可能具有可操作性；可成立设在司法机关外部的“司法官惩戒委员会”，对违反职业操守的司法官予以惩戒。

应当给司法官丰厚的工资及福利待遇，使司法官待遇与司法的尊荣感、责任感与社会贡献相适应。给予司法官充分的职务保障，司法官在任职期间非有法定事由、未依法定程序，不得违反其意愿将其撤职、停职、调职或令其退休。

其次，司法应当透明，实现司法的实质公开。具体而言，庭审必须公开，切实、有效做到允许公民到法庭旁听，允许新闻采访和报道。为此，有关审判的信息应当以公众能知晓的方式公知于众。庭审之外的活动应尽可能在庭上进行，力避暗箱操作。充分应用信息时代的网络技术，让裁判文书全文及其它案卷材料上网。

（五）司法官职业化和精英化

在法治的语境中，司法地位日益突出。司法官代表国家独立行使司法权，其一言一行直接关系到广大公民的切身利益和安危荣辱。

司法官的这种极端重要性，要求贤能者任之，职业化是对我国全体司法官的首要要求。这就要求司法官具备：系统的法律专业知识，执业所需的经验和技能。

在职业化的基础上还必须进一步要求司法官（特别是最高法院、最高检察院的司法官）的精英化。精英化是职业化发展的必然结果，是比职业化更高的要求。精英化的要求是司法官必须是法律精英，一方面，既是法律专家又是道德品质高尚的贤者；另一方面，司法官的数量要少，做到人少而质高。

（六）司法经济

司法经济是指让公民低投入、高效率地参与司法活动、行使权利。我国现在的司法，还不能说是经济型的。公民即便进入了司法程序，仍然要面临许多制度和实际障碍，难以经济、高效地实现权利救济，需要从司法经济的角度予以改革。

首先是成本费用问题。现阶段，诉讼费用、律师费用等费用过高，公民的诉讼投入过大。一方面，公民向法院缴纳的裁判费用高而项目多，让普通公民和组织难以承受，对于贫穷者而言更是不堪重负。

其次是时间成本问题。我国现在的诉讼迟延严重，司法经常久拖不决，使当事人对司法的期望度和信任度大打折扣，也浪费国家司法资源。“久长的裁判等于恶的裁判”，迟延裁判本身不但会损害正义和司法的形象与信誉，也会对公民的权益、起诉的积极性造成挫伤。以成本角度分析，耗费了过多时间的司法不是经济型司法。

第三是改造审级、减少成本问题。我国现有的审级制度上的不合理表现为：其一，再审程序实质上的任意启动。既损害司法的既判力和权威力、浪费国家司法资源，又使公民讼事缠身、负担加重。其二，所有的案件均是二审终审，司法不具有适应性和能动性，也违背了经济司法的要求。所以，改革应该是：其一，对再审程序的启动进行严格限制。其二，主要采取三审终审制，但第三审应该是法律审。其三，应当考虑对部分简单案件实行一审终审制。

（七）司法信息化

司法的信息化是指将司法审判、司法事务处理建立在一个网络信息的平台上，或者是以之为辅助的司法运作方法。

司法的网络化和信息化有利于公民便捷地行使权利、司法效率的提高以及司法的公开、透明化，也便于公民和社会民众对司法进行监督。

各级各地司法机关要加速和完善自身网站的建设。法院的网站应全面向社会公众开放。

实现法院与诉讼参与人信息交流的电子化。另外还要建设一些重要的审判辅助化制度，例如：案件材料网上查阅制度、判决书的网上公布制度、判例数据库、案件质量评价数据库，等等。

（八）司法国际化

在国际社会合作与交流日益广泛的今天，司法的国际化实际上也是司法现代化的重要内容，因此，我国司法国际化是对这种国际要求的回应。

首先，在观念上要有司法国际化的眼光。当我国司法在“改革”与“国情”以及“现实”之间面临冲突或争论时，要用放诸世界的眼光来分析、解决中国出现的问题。例如，独立司法、无罪推定、反对强迫自证其罪、公民获得司法听审权等基本原则，在司法改革中是否予以明确和要求。

其次，在整体上以国际化的要求重塑我国的司法体制和诉讼程序。其一，我国的司法不得违背国际社会公认的刑事司法准则、民事司法准则以及各项已签署的人权公约。在法治发达国家，司法已经呈现出司法程序和组织的国际化趋势。其二，要培养通晓国际司法准则的司法官员和人才。

（九）司法多元化

我国幅员辽阔，受历史文化、地理条件等诸多因素的影响，各地政治、经济发展不平衡，要想在全国搞“一刀切”的司法改革显然是不现实的。

第7篇：违宪审查制度范文

关键词：公益诉讼；公共利益；价值

中图分类号：D925 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2013）12-0078-04

一、关于公益诉讼制度

公益诉讼制度源远流长，早在古罗马的程式诉讼中，就有私益诉讼和公益诉讼之分；而现代意义上的公益诉讼（Public Interest Litigation）一般认为发端于上个世纪的美国。英美法上所谓公益诉讼，包括三类诉讼：其一，相关人诉讼；其二，市民提起的职务履行令请求诉讼；其三，纳税人提起的禁止令请求诉讼。

公益诉讼到底指什么？从字面上来解释，即为了公共利益而提起的诉讼。但是究竟谁可以成为公益诉讼的原告，可以分为不同的派别。“广义说”认为任何组织和个人，对于违反法律、侵犯公共利益的行为，均有权提讼；“狭义说”则认为公益诉讼原告应限定在特定的组织。2012年新修订的《民事诉讼法》第55条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼。”可见，我国《民事诉讼法》采取了“狭义说”的立法模式。

不管称谓上有何差异，定义上有何不同，这种诉讼模式存在着一些实质上的共同点。一般而言，应满足以下几个要素：

第一，公益诉讼以维护公共利益为目的，而不纯粹是为了私人利益，其诉讼请求中应包含维护公共利益的内容。注意这里所说的“公共利益”③并不等同于国家利益，而更接近于社会共同利益的概念。

第二，与私益诉讼不同，公益诉讼的原告不一定要与案件处理结果有直接利害关系，传统诉权理论中的“无利益则无诉权”原则在公益诉讼中并不成立。

第三，公益诉讼包含的法律关系极其复杂，往往涉及民事、行政、刑事法律关系的交错和法律责任的重合，不能简单说公益诉讼属于哪一种诉讼类型。比如说，一个环境公益诉讼中，环保部门的不作为涉及行政诉讼，对于受污染影响的居民的损害赔偿涉及民事诉讼，而污染企业与受影响居民之间如果发生人身冲突，则还有可能涉及刑事责任的追究。

第四，公益诉讼的判决效力应及于所有受害公众。只要有一个组织或个人对某一侵犯公共利益的违法行为提起公益诉讼，则法院最后判决的效力及于所有受害者，不管其有没有或登记。

二、公益诉讼制度的多重价值

（一）公益诉讼制度的宪法价值

诉权理论是民事诉讼法学领域的一个基本理论，对于民事诉讼相关制度的建立有重大影响。诉权，是法律赋予当事人进行诉讼的基本权能，是当事人进行诉讼活动的基础，它包括程序意义上的诉权（权、应诉权）和实体意义上的诉权（胜诉权、反驳原告提出的实体请求的权利）两个方面。诉权理论对于维护当事人的合法权益，实现双方当事人的对抗、制约法院审判权的滥用等方面，都有着十分重要的作用。

在学术界，支持公益诉讼制度的理论基础是公益诉权理论。公益诉权是一种公民权，是一种特殊性的人权，是一种积极性的权利。具体说来，社会利益主体因为赖以生存的公共利益受到侵害而请求司法机关保护公共利益的权利就是公益诉权，它包含了实体权利和程序性权利两方面的内容。在我国建立公益诉讼制度，确立公益诉权理论，从法理上看，有如下两点意义：

1.公益诉权是一项宪法性基本权利

公益诉权的本质是对权利的弘扬和保护，是对权利的尊重、对人的主体性的尊重。因为这一新近发展起来的理论赋予了每个人提起公益诉讼的权，利，相比之前传统的诉权理论，实现了人的权利的进一步发展。那么，为什么说公益诉权是一项宪法性基本权利呢？

要回答这个问题，必须首先理清宪法的有关规定。我国宪法第2条规定：中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务。这说明我国宪法确定了人民原则，即人民将管理国家事务和社会事务的权力委托给国家机关行使，但保留监督权以及另行委托或在特定的条件下直接参与管理国家事物的权力。如果受委托的机关没有按照人民的意愿行使权力或滥用权力，造成人民生存环境、生存权利遭受损害，人民可以放弃对他们的委托，对其违法行为提讼。

公益诉权将长期以来比较含糊而不确定的人民原则转换成为一种明确而清晰的现实权利，对于宪法尊严的维护、基本人权的保障具有十分重要的意义。它是一种民主管理的权利，是一种实实在在的权利。因此，建立公益诉讼制度，是公益诉权理论的要求，是践行宪法基本精神的要求。

2.公益诉讼与违宪审查机制密切相关

公益诉权、公益诉讼与违宪审查机制有着天然的联系：（1）在法治国家里，司法最终解决原则是一项重要的基本原则，司法是人民维护合法权益，追求公平、正义的最后屏障。公益诉权所引起的诉讼指向的是法院，而违宪审查机制的审查者也是法院，两者都坚持了司法最终解决原则。（2）公益诉权是一项宪法性基本权利，公益诉讼是为了维护公共利益，而违宪审查机制实际上涉及的也都是与社会公共利益和国计民生密切相关的法律法规，二者在目标上具有一致性。

既然可以为了维护宪法保障的权利，而向法院提起一个公益诉讼，为什么不可以为了纠正下位法与上位法的冲突，而向法院启动一个违宪审查程序呢？因此可以说，建立公益诉讼制度，确立公益诉权理论，是在我国建立违宪审查制度的先前步骤，对于整个法治体系的构建有着十分重大的意义。

（二）公益诉讼制度的权利保障价值

随着社会经济的发展，一些被社会公众整体普遍接受的公益性权利日益涌现，例如环境权、消费者权利等等。我国许多涉及公共利益的实体法都有许多关于维护公共利益、保障公众合法权益的规定，表明了立法者维护公共利益、保障公民公益性权利的决心。

环境保护法中有许多关于维护公共环境的规定，例如第6条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”第24条规定：“产生环境污染和其他公害的单位，必须把环境保护工作纳入计划，建立环境保护责任制度；采取有效措施，防治在生产建设或者其他活动中产生的废气、废水、废渣、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、电磁波辐射等对环境的污染和危害。”

消费者权益保护法有许多关于维护消费者权益的规定，例如第5条规定：“国家保护消费者的合法权益不受侵害。”第6条规定：“保护消费者的合法权益是全社会的共同责任。”第8条规定：“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”

我国法律中有关环境权、消费者权利等涉及公共利益的权利规定并不缺乏，而是相当丰富的。但中国法律有一个特有的现象，那就是我们通常并不缺少权利，而是缺少对于权利的救济。

例如环境保护法第41条规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。受损当事人可以直接向人民法院。”根据该规定，者是对自身因环境污染受到人身或财产损害而的，而不是对造成环境污染的违法行为，该法律也没有赋予其他公民或组织对违法污染环境的行政行为提讼。⑨也就是说，在确立公益诉讼制度之前，公民无法以环境权受损为由提起司法救济，无法提起一个环境公益诉讼，而只能提起环境私益诉讼，只能要求对自身的损害赔偿。

对于环境权、消费者权利等涉及公共利益的权利，仅靠传统的维护私人利益的民事诉讼不能为其提供充分保障。“无救济则无权利”，在我国新建立的专门针对公共利益的诉讼制度，使得实体法上规定的这些公益性权利能够得到有效落实。

（三）公益诉讼制度的公正价值

公平正义是法律中的帝王价值，正如罗尔斯指出的那样：“正义是社会制度的首要德性，正像真理是思想体系的首要德性一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管他们如何有效率和安排有序，只要它们不正义，就必须加以改造和废除。”公益诉讼是公共利益的化身，它可以衍生出巨大的社会价值，对于社会公平正义的形成和捍卫具有十分重要的意义。

1.公益诉讼有助于诉讼双方的平等对抗

按照上文对于公益案件的分类，在侵犯公益的案件中，大多数是第一类，即拥有不特定多数受害者的案件。这类案件，往往由于社会化大生产、大消费而产生众多被害者。如果让每一个被害者分别提起私益诉讼，以势单力薄之个人对抗强大的企业或公权力机关，被告方在经济力量、法律知识、权势地位等各方面相对于原告方过于强大，难以实现控辩双方的力量平衡和控辩双方的平等对抗，导致案件很难得到公正处理。

而如果引入公益诉讼制度，则可以通过公益性团体和公益律师直接作为原告介入，或者环保局、检察机构等公权力机关作为原告提起一个公益公诉，增强原告的经济、知识力量，实现了控辩双方的力量平衡，达到原被告双方的实质平等，有利于促进案件实质正义的实现。

2.公益诉讼有助于自治社会、公民社会的形成

公益诉讼制度通过公益诉权将提起公益诉讼的权利赋予每一个社会机构、每一个纳税的个人，使得人人都可以与侵犯公共利益的行为做斗争，具有以下几个显著的影响：

首先，增强了非政府组织（NGO）的力量和活动能力。公益诉讼制度让公益环保组织、法律援助组织等NGO可以直接作为原告提讼，可以加大这些组织的社会影响力，增强其开展公益活动的动力，有利于打破传统的国家――个人治理结构，形成国家――社会――个人三元框架，为公民社会的形成打下基础。

其次，有利于公民法制意识和主人翁精神的增强。公益诉讼改变了传统的“直接利害关系原则”，使每个公民都可以通过诉讼维护公共利益。它既反对忍气吞声，又反对暴力抗法，而是提倡使用诉讼手段去解决社会矛盾，有利于社会自治和权利意识的觉醒。

再次，增强了社会的监督力量，有利于预防侵犯公益的行为发生。公益诉讼制度实质上就是赋予社会上最大多数的主体进行监督的权利，公益诉讼成立的前提既可以是侵害行为已经对现实造成了实质性的损害，也可以是存在损害公共利益的危险性，即尚未造成现实的损害，但有损害发生的潜在可能。这样就可以把侵害行为消灭在萌芽状态之中，预防侵犯公益的行为的发生。

最后，有利于司法能动主义的介入。通过公益诉讼的特殊倾斜性程序设计、以及法官释明权的行使，积极发挥法官的社会认知，综合考虑各种价值冲突和平衡，实现司法权的能动性，可以及时有效地化解社会纠纷，实现社会的公平和正义。

（四）公益诉讼制度的效率价值

经济学中有一个概念叫做“公地悲剧”，可以用来解释为什么公共利益如此容易受到侵犯。“所有的人都拥有的财富，对于任何人而言都是没有价值的，因为如果他过于固执要等到适当的时间来使用它，他会发现那时它已经被其他人拿走了……”因此，如果一些资源是公共的，它会迫使我们在一个资源有限的环境中无限制地使用资源，从而造成了公地悲剧。公地悲剧是一种经济上的无效率状态，极大地浪费了公共资源，破坏了公共利益。

“与秩序、正义和自由一样，效率也是一个社会最重要的美德”。法律经济学分析的代表人物查理？A？波斯纳指出：“‘正义’的另一种含义，在我看来也是最普遍的含义，就是‘效率’。”“迟来的正义为非正义”（法谚语），效率也是法律应有的价值之一。

公益诉讼制度，通过其本身独特的制度设计，可以有效避免重复诉讼，解决集体行动困难，避免“搭便车”行为，解决特殊案件无人诉讼、无人维权的情况，提高了诉讼的经济效率，可以有效地节约社会成本。

首先，公益诉讼的效力具有拓展性，可以避免重复诉讼。在私益诉讼中，除“形成判决”外，民事判决一般不具有“对世效力”，其效力仅及于诉讼当事人。而公益诉讼则不同，其效力具有拓展性，可以对权益受损而未参加诉讼的人同样产生效力。因此，通过一个或几个原告提起公益诉讼，即可以解决公共利益受损问题，让所有受损的人获得补偿。公益诉讼制度大大减轻了受害人的诉讼负担，避免了重复诉讼，使法院节约了司法资源，提高了诉讼效率。

其次，避免了“搭便车”的行为，提高了诉讼动力和效率。在传统民事诉讼中，虽然有代表人诉讼、集团诉讼等旨在提高诉讼效率的制度，但存在许多制度性弱点，最大问题就是难以避免“搭便车”的问题。有经济学家指出：“代表团体利益的政治行为是一种利众的行为，也就是说，这种行为将有利于团体中所有的成员，而不仅仅有利于实施这一行为的个人。”那么从个人利益出发，谁都不愿意去实施这种利众行为，谁都想“搭乘一次便车”。但是，这种集体行动的困难却可以在公益诉讼制度中得到有效解决，因为公益诉讼制度中的公益诉讼基金制度可以给予提起公益诉讼者一定奖励，增强了其维护公共利益的动力，从而提高了整个社会的经济效率。

（五）公益诉讼制度的现实价值

一定时期的社会制度都与一定时期的社会存在密切相关，公益诉讼制度在我国当前社会语境下可以发挥独特的现实价值。

中国社会在过去的三十年中发生了翻天覆地的变化，经济发展水平不断提高，社会化大生产、大消费的市场经济模式逐渐取代了原有的计划经济模式。在这一伟大的历史转型过程中，由于传统行政垄断与经济垄断的结合，导致出现了许多新型纠纷以及许多现实困境。

在传统诉讼制度下，出现损害公共利益的案件，只能通过传统的代表人诉讼或集团诉讼去维护公共利益，由于传统诉讼中的“直接利害关系原则”，必须由受害者选出少数代表人作为原告参加诉讼。正是这种“少数”，让被告方往往可以阻止、干扰诉讼的进行。由于被告方往往是行政机关或垄断企业等强势群体，因此，被告方可能通过各种手段与这些少数代表人进行沟通、协调，迫使其“自愿”撤诉，甚至出现对代表人进行打压报复的情况。例如，在福建屏南工人诉化工厂环境侵权案中，代表村民进行诉讼的乡村医生张长健，是活跃的民间环保行动者，但因为带领村民进行这样的反污染行动，事后被“选择性执法”而失去医生资格。

第8篇：违宪审查制度范文

近年来，我国侵害生命的重特大事故和事件不断发生，正在催生这样一个从未有过的全民共识：人的生命高于一切。越大的灾难需要有越深刻的反省，越应该让我们懂得生命的宝贵和尊严。从这些表述当中，一项至高无上而又长期未在国内得到应有关注的权利逐渐浮出水面，那就是：生命权。

一、什么是生命权

生命权就是指人对自己生命所享有的权利，活的权利。生命权的主体客体均为人自身，具有高度同一性。生命权的内容应包括生命存在权、生命安全权和生命自主权。生命存在权即保持人的生命按照自然规律延续的权利，禁止任何组织或个人非法剥夺他人的生命。生命安全权指人有权生活在安全的环境当中，其生命不受各种危险的威胁。生命自主权指为免除难以忍受的极端痛苦，患有不治之症的垂危病人有权选择安乐死。

二、生命权宪法保障的理论基础

世界上的大多数国家在它们的最高法律即宪法中以各种方式规定了生命权，通过宪法保障生命权。联合国也在其各种权利公约中一再强调保障人的生命权。自上个世纪90年代以来全球先后有85个国家通过制定新宪法或修改宪法规定了生命权。宪法保障生命权已经成为一种全球化的潮流。2004年我国宪法修正案将“国家尊重和保障人权”写入宪法后，有的学者主张从“人权”一词推导出生命权，更有学者建议在宪法上明确规定生命权。为什么生命权需要宪法的保障？生命权的宪法保障以宪法学的相关理论为其理论基础。

（一）公权利论

世界各国民法（例如我国《民法通则》）一般都规定了生命权，为什么我们仍需要宪法来保障生命权？这主要是因为规定在宪法上的生命权与规定在民法上的生命权的性质不同，宪法生命权与民法生命权的功能也不同。

公法与私法在法学界特别是大陆法系国家一直被视为对法的一种基本分类。相应地，又通常把权利分为公权与私权，或“公权利”与“私权利”。“公权利”是指私人主体在公法上的权利，“私权利”是指私人主体在私法上的权利。二者的功能也不同，公权利反映的是公民与国家之间的关系，是对抗国家的；而私权利反映的是市民与市民之间的关系，是用来对抗其他私法上的主体的。显然，在民法上规定而属于私权利性质的生命权，只能对抗其他私人主体对生命权的侵害，不能对抗国家权力对生命权的侵害，功能上的缺陷使生命权的私法保护具有很大的局限性。可见，生命权仅有私法保护是不够的，它还需要公法特别是宪法的保护，使生命权具有公权利性质和对抗国家的功能，以便更好地保障生命权。

正因为宪法生命权是一种公权利，具有防御和对抗国家权力的特殊功能，“生命权的本质是对一切侵害生命权价值的行为的防御，防止国家把生命权作为达到国家目的的手段”，“生命权作为主观的权利首先对国家权力的一切活动产生效力，约束国家权力活动的过程与结果。个人有权以生命权为依据，防御国家权力对生命权的任何形式的侵害”，而且“生命权的宪法化体现了国家与社会主体应有的社会关系，即生命权是国家与社会的最高价值，在任何情况下国家不能把人的生命权作为一种工具或手段，应把生命权的维护作为制定法律或制定政策的基本出发点”，[1]所以非常有必要在宪法上规定生命权，让宪法与民法等部门法一起来保障生命权。

（二）宪法至上论

宪法保障生命权可防御和对抗国家权力的侵害，然而行政法、刑法、诉讼法等公法对生命权的保护同样具有防御和对抗国家权力的功能。但是宪法保障生命权具有监督审查部门法对生命权的保护是否违宪的独特价值，这是生命权必须有宪法保障的关键所在。

由此可见，宪法规定生命权，主要是为监督审查普通法律对生命权的规定以及国家机关有关保护和限制生命权的行为是否违宪提供依据和标准。宪法保障生命权，就意味着对有关生命权的法律和行为进行违宪审查。这种由宪法的至上性产生的宪法对部门法以及有关国家机关行为的监督价值，可以说这是宪法保护的独特价值，这是行政法、刑法、诉讼法等一般公法保护所不具备的价值，这也是生命权非由宪法保障不可的根本原因所在。

三、生命权入宪的构想

从条文上看，我国现行宪法没有关于公民生命权的任何规定，也尚无有关生命权的宪法解释。显然，这不利于充分保障我国公民的生命权，这也是当前我国侵害生命的重特大事故和事件不断发生的一个重要原因。在一个宪法尚未规定生命权的国家，谈何尊重生命、保障生命？因此我国应把生命权载入宪法，使之成为一项宪法上的基本权利。

目前我国制定新宪法的条件还不成熟，可能性也不大，较有可行性的方式是修改宪法或解释宪法。可以通过宪法解释将生命权载入宪法，例如对“国家尊重和保障人权”中的“人权”进行解释，宣布人权首先包含生命权，它属于公民基本权利的一种。也可以通过修宪明确规定生命权，这样更有利于督促国家机关履行宪法义务。

第9篇：违宪审查制度范文

[关键词]宪法；基本权利；宪法诉讼

我国宪法的司法化和建立保障公民基本权利的宪法诉讼制度，已成为我国宪法理论研究与实践关注的一个热点问题。完善我国的人权保障制度，需要完善各项具体立法和制度，而建立我国的宪法诉讼制度、确立宪法的公民基本权利条款在司法中的直接效力，也是关系我国公民基本权利保障制度完善的重大举措。

一、宪法诉讼是公民基本权利的最终性的救济途径

宪法诉讼可以在多种意义上使用，一是在与违宪审查同一意义上使用，二是专指作为违宪审查制度的一种具体形式的，解决违宪争议的诉讼形态。[1]本文是在更宽泛的意义上使用宪法诉讼概念，即通过诉讼程序来解决涉及宪法的争议的审判活动。宪法诉讼可以是一种独立的诉讼活动，由专门机关按照宪法诉讼专门程序进行的活动，如体制下的宪法诉讼；也可以是与其他的具体法律诉讼并无严格程序区分的诉讼活动，如普通法院司法审查制下的宪法诉讼。笔者认为，宪法诉讼的本质特征就在于承认宪法条款的在司法中的直接效力，通过司法诉讼的途径解决宪法争议。而保障公民基本权利是宪法诉讼中最主要的内容。

确认和保障公民的基本权利是宪法的基本精神之一。宪法所确认的公民基本权利，需要通过普通法律加以具体化，并且通过普通法律的实施得以实现。然而，普通法律并不能完全替代宪法本身对权利的保障作用。“没有救济就没有权利。”宪法诉讼是宪法上的权利救济制度。公民的基本权利受到侵犯时，在通过其他诉讼手段不能得到维护或者没有其他的途径可以得到有效补救时，应当有权提起宪法诉讼，从而使受损害的权利得以恢复。“一种无法诉诸法律保护的权利，实际上根本就不是什么法律权利。”[2]宪法是现代国家法律体系的重要组成部分，宪法确认的公民基本权利也是公民在法律上的权利，公民的宪法基本权利被侵犯时，如果因为没有相应的具体法律规定不能通过诉讼得到保障，也不能直接依据宪法提讼，那么宪法基本权利的存在也就失去其独立的意义。

在现代法治社会的权利救济体系中，诉讼救济是最主要、也是最有效的救济方法，而宪法诉讼则是保障公民基本权利的最终性的救济途径。诉讼所具有的客观性、中立性、公正性、正当性和高度的程序性等特性，使得宪法基本权利的争议可以得到公正的解决，被侵犯的权利能够得到有效、及时的恢复。我国已经建立起相对完整的刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼三大诉讼制度。但由于立法相对于社会发展的滞后性以及成文法具有的不可避免的局限性，必然发生一些无法通过这三大诉讼制度来解决的权利争议案件。由于宪法不能进入司法，缺乏相应的宪法诉讼制度，也就使得这一部分权利的争议不能得到有效的解决。这种状态的存在不仅极大地损害了宪法的权威和尊严，而且其本身也是违反宪法的。1998年发生在上海的女大学生钱某诉屈臣氏超市搜身案和1999年北京的王春立等诉民族饭店侵犯选举权案等，也在一定程度上印证了我国宪法进入诉讼的必要性。

建立宪法诉讼制度也是完善我国人权保障机制的一项重要内容。在我国政府签署加合国的两个人权公约以后，如何进一步完善我国的人权保障制度，并为最终批准这两个公约创造条件，已成为众目所注。完善我国的人权保障机制，既有一个完善各项人权保障的具体立法的问题，而宪法进入司法，建立保障公民基本权利的宪法诉讼制度无疑具有重要的意义。随着我国改革开放和社会主义市场经济建设的深化，公民的法律意识和权利意识已经大为提高。在权利被侵犯时，人们更多地、经常地诉诸法律，希望通过诉讼来维护自身的合法权益。而现行司法体制和诉讼制度的弊端与局限也已得到了充分的表露，权利保障的法律制度实际上已经落后于社会发展的需要，亟须进行改革。

二、宪法公民基本权利条款的直接效力

建立我国公民基本权利的宪法诉讼制度，在理论上首先涉及对宪法基本权利条款在诉讼中的直接效力的认定。承认宪法公民基本权利的直接效力，实行公民基本权利的宪法诉讼，已成为世界性的惯例，不仅在发达国家被普遍认可，也为许多第三世界国家群起效法。

在英美法系，宪法基本权利从来就有直接效力。在英国，没有宪法典，但法院可以直接适用宪法性法律。基本权利大多表现为宪法判例。宪法判例本身就是司法判决的产物，并作为先例拘束司法。美国普通法院违宪审查制度的确立，则是直接将宪法典作为可由法院来适用的法律。

在大陆法系国家，宪法直接效力的确定晚于英美法系。但在二战以后，也都逐步承认宪法也是法律，确立了宪法具有直接的司法效力的体制。德国基本法第1条第3款明文规定：“下列基本权利作为可以直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务？”；在学术界，基本权利可拘束行政机关一切行为的观点已成为通说。葡萄牙1982年宪法第18条第1款规定：“关于权利、自由与保障的宪法规定，得直接适用。”欧共体成员国的宪法基本权利，实际上受到双重司法保障。成员国公民的基本权利受到损害甚至可诉诸欧洲人权法院。

在我国宪法理论上，一直存在着宪法效力的直接性与间接性的分歧。传统的观念认为：宪法的效力是间接的而不具有直接的法律效力，宪法的规范具有原则性，且无制裁性规定，宪法只能通过具体立法实现，不能直接适用。宪法条文也不能在处理具体案件中直接引用。[3]据此，宪法的基本权利也只能通过具体立法才能实现，不具有直接的法律效力。上述观念，在我国司法实践中是根深蒂固的，从而导致了我国宪法长期以来被排除在司法领域之外。

笔者认为，宪法基本权利条款在其最终实现方式上可以有直接和间接的区分。然而从宪法规范的法律效力上来说，从它对行为的约束力上说，不仅是最高的、而且也是直接的，宪法规范对一切国家机关、社会组织和公民的行为应具有直接的法律效力。司法机关在审理具体的刑事、民事和行政等案件的过程中，绝大多数情况下并不直接引用宪法的条文。但这只是说明在具体立法相对完善的条件下，司法机关没有必要或不需要再援引宪法的条文。没有必要或不需要，并不是说不能引用。宪法规范的原则性和概括性正是宪法作为公民权利的保障书而发挥作用的基础，也是宪法应当进入司法、建立公民基本权利的宪法诉讼制度的重要条件，甚至可以说是宪法诉讼的基本特征。宪法规定公民基本权利的意义不只是对基本权利的确认和宣告，还在于它是各项具体的人权立法的基本精神所在，是一个国家的公民权利保障制度的基础和依据。宪法对公民权利的原则规定为司法机关具体适用法律、保障公民权利提供了基本的依据和指导；同时通过它的原则性可以弥补普通法律的缺漏，避免出现法律保护的真空。在我国近年来发生的一些诉讼案件中，也已涉及到宪法的原则规定在司法中的适用问题。

宪法规范的原则性与普通法律的具体性是相辅相成的。宪法关于基本权利的规定需要普通法律加以具体化；而普通法律对公民权利的保障应当以宪法为指导，必须符合宪法的精神；在依据普通法律不能解决公民基本权利的保障时，应当引入宪法或者进行宪法诉讼。而这一切必须建立在承认宪法的直接效力和司法适用的基础上。确立基本权利的直接效力，对保障公民基本权利的实现具有重要意义。

三、公民基本权利宪法诉讼的适用范围

保障公民权利的宪法诉讼，已经成为当代宪法发展的共同趋势。然而在宪法诉讼的适用范围上仍然存在着不同的理解和做法。这与对宪法基本权利条款的约束对象和效力范围的传统观念紧密相关。

在西方传统宪法理论中，宪法基本权利的规定，是为了保障人民免遭国家权力（公权力）滥用的侵害，是公民对抗国家侵犯的一种“防卫权”，而不是为了防止私人的侵犯。宪法对权利的保障通常只是约束国家和国家机关，私人行为只受法律约束而非宪法的约束。因此宪法诉讼只限于对国家机关，特别是立法机关的立法行为和行政机关的行政行为，而非针对个体公民，并不适用于民事领域。如日本学者宫泽俊义认为：“基本人权本来在国家关系上是保障一般国民的权利的”，私人相互之间的关系“原则上属于私人自治的领域”。[4]

随着社会经济的发展和社会结构的变迁，大量的个人所有的工商企业等法人组织、学校、社会团体等社会组织的产生，就使得这些组织，尤其是一些在社会上拥有“优势地位”的组织及个人，有可能凭借其“压倒的实力”地位，侵犯其他居于“实力劣势”地位的个人的基本权利。从而在西方国家中引起了人们对国家权力应否介入私人领域，宪法的基本权利条款对私人之间关系的效力的关注。而在一些国家的司法实践中也出现了司法机关受理传统的私法领域中侵犯公民宪法基本权利的案例。在美国，基于宪法基本权利条款一般只是针对政府侵犯，而非私人侵犯，私人行为一般只受法律约束的传统观念，宪法诉讼也主要针对政府机构而非个体公民。但是，带有“国家行为”的私人行为，即私人的所作所为以某种方式和政府相联系，则被认为是一种“例外”。[5]

在德国，学者们提出了宪法基本权利“对第三者效力理论”，即宪法基本权利对国家与人民关系外的第三者，亦即私人与私人间的效力。如H……C.Nipperdey提出，基本权利是“最高层的规范”，如不能直接在私人间被适用，则宪法的基本权利之条文，将沦为仅“绝对的宣示性质”罢了；主张宪法基本权利在私人的法律关系中有“直接效力”，法官可以“直接引用基本权利”的规定，审理民事案件。G？Müller也认为，基本权利乃“首要之规范”，应该在法律的所有领域内获得实现；所谓“市民国家”的时代已过去，宪法所确立“社会国家”原则，要求基本权利能有“对第三者”的效力。也有一些学者对此持否定态度，认为将宪法基本权利的规定，“移植”到私人的法律体系，是侵犯了“私法自治”以及“契约自由”等私法体系的“基本价值”。[6]

1957年，德国联邦劳工法院裁判著名的“单身条款案”，法院认定以契约规定“维持单？quot；的条款，违反基本法保障的”婚姻及家庭“制度（第6条第1项）、”人类尊严“（第1条第1项）、以及”人格发展权“（第2条）等，此类契约应为无效。强调民事法是受到宪法所预期的”基本价值体系“所拘束，故民事法不能被视为宪法外之物。在日本也出现了法院依据宪法基本权利条款裁决私人间争讼的先例。如在三菱树脂案件中，三菱树脂公司以申请雇佣人员在大学参加过政治活动为理由拒绝雇佣，该申请雇佣人员向法院控诉三菱公司的歧视行为，法院经审理宣告公司的行为违宪无效。

而从我国的宪法传统观念和现实的宪法规定来看，宪法规范不只是调整国家权力的运行以及国家机关与国家机关、国家机关与公民的关系，而且调整公民与公民之间的关系；不仅涉及公权力，而且也涉及私权力的领域。宪法关于公民基本权利的规定对其所涉及的各类社会关系都是直接有效的，宪法诉讼在其范围上，不仅包括国家机关的侵权行为，也应当包括社会团体、经济组织、事业单位、基层自治组织等社会组织侵犯公民宪法基本权利的行为在内。主要理由如下：

第一，在我国宪法理论实践中，并不存在强调基本权利是针对国家权力的“防卫权”的观念。我国宪法规定的公民基本权利相对于由国家机关具体行使的权力，是一种制约，然而国家机关不仅不能随意侵犯公民的权利，同时还负有保障公民权利实现的义务。社会主义国家的性质决定了人民是国家的主人，国家是人民的国家，代表和保障人民的意志和利益；国家利益与集体利益、公民个人的根本利益是一致的，不存在人民（公民）与国家权力的对抗，当然谈不上“防卫”。如果说有对抗，那是针对敌对势力和敌对分子。

第二，从我国宪法的具体规定看，公民基本权利的条款不只是对国家和国家机关行使公权力有效；而且对公民、社会组织的行为也具有约束力。例如，宪法第36条规定：“任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民？”；第40条规定：“任何组织和个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”第44条规定：“退休人员的生活受国家和社会的保障。”第45条规定：“公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下有从国家和社会获得物质帮助的权利。”第48条规定：“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有同男子平等的权利。”等等。宪法的上述规定表明了公民基本权利不仅是针对国家机关的，而且也是针对“社会”、“社会团体”、“组织”和“个人”的。国家机关以外的社会团体、企业事业单位、其他社会组织和个人的行为也都受宪法的基本权利条款的直接约束。

第三，在现实生活中，侵犯公民基本权利的行为不只是来自国家机关，经济组织、基层自治组织、学校等社会组织，甚至某些个人，侵犯公民基本权利的事件也时有发生。社会组织侵犯公民基本权利的行为，大体上可分为两类：一类是社会组织凭借其相对于公民个人的“实力地位”，如经济组织对其所聘用人员，学校对其员工、学生，村民委员会对村民等，实施的侵权行为；另一类是在我国的具体情况下，社会组织还承担了一部分的社会管理职能，如选举的组织、离退休人员的退休金发放、人事档案的管理等等，凭借其实施管理的权力，侵犯被管理对象的基本权利。

在大多数情况下社会组织和个人违反宪法、侵犯公民基本权利的行为，主要是受普通法律的约束，承担民事的、行政的和刑事的法律责任，但这并不能排除必要时的宪法适用。在普通法律尚不完备、存在某种局限，或者通过民事、行政或刑事的诉讼不能有效地保障公民基本权利的情况下，完全有必要引入宪法，通过宪法诉讼使得公民被侵犯的权益得到恢复。

在我国进行社会主义市场经济建设的过程中，我们需要完善民商立法，建立和健全适应市场经济建设需要的法律体系。但是民事活动也不能违反宪法、侵犯公民的基本权利。有学者认为，从长远目标看，应当是所有的宪法权利都具有直接效力，但根据我国的特殊国情，则主张采用“先公后私、先易后难、逐步扩展”的原则。笔者认为，在我国的宪法传统中并不存在基本权利只是针对国家权力的“防卫权”的观念，宪法关于基本权利的规定也不是约束国家机关的行为，在宪法诉讼制度的建立上应当不存在“先公后私、先难后易”的问题。从某种意义上说，在民事领域的宪法诉讼要“易”于公权力的领域。

四、建立我国宪法诉讼制度所面临的障碍

宪法诉讼在我国是一个全新的问题，由于长期以来形成的宪法不能进入司法的习惯的影响，实践中也缺乏与宪法诉讼相关的个案，要建立适应我国国情的宪法诉讼制度，还存在着诸多的障碍。第一，宪法本身的规范性程度不高，弱化了宪法的司法适用性。一方面，某些宪法基本权利规范本身的原则性和概括性的程度并不高，难以适应社会的发展对权利保障的需要。例如，对公民财产权的规定，只限于保护公民的合法财产所有权，未能包含债权、知识产权和具有财产性质的公物使用权等权利。在关于公民人格尊严不受侵犯的条款中，规定了“禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”，然而“禁止”的三种行为并不能涵盖侵害人格尊严的全部行为，难以避免在权利保障上出现遗漏。另一方面，我国现行宪法缺乏保障基本权利的概括性条款（诸如德国宪法“人的尊严不受侵犯，尊重和保护它是国家的义务”；美国宪法中的“正当法律程序”之类的概括性条款），也不利于宪法诉讼作用的发挥。应当适时修改宪法，完善其规范化的程度。

第二，现行的诉讼制度的局限，也不利于宪法诉讼的有效运行。需要通过宪法诉讼来纠正的对公民基本权利的侵害，大多与国家机关，尤其是行政机关的行政管理活动有关。在现实生活中，行政机关尤其是基层行政机关违法侵犯公民基本权利的行为，有不少是以具有普遍约束力的决定和命令等行政规范性文件形式表现出来的。而按照我国现行的诉讼制度，法院不具有对行政规范性文件的审查权。建立我国的宪法诉讼制度，有必要赋予人民法院对行政机关的行政规范性文件的审查权。行政机关的行政行为违反宪法、侵犯公民基本权利的，法院应有权裁定其无效。第三，宪法制裁方式在具体运用上的局限。从我国宪法的规定看，宪法的制裁方式主要是撤销和罢免两种。法律、法规和其他规范性文件的被撤销，也即宣布其无效。而罢免则是对违法、失职的国家机关工作人员的制裁，它只能由法定的机关和单位行使。撤销和罢免的宪法制裁形式，并不能简单适用于宪法诉讼。在法院不拥有违宪审查权的体制下，撤销权的运用范围又受到很大的限制。在我国现行体制下，在宪法诉讼中适用的制裁形式可以分为两类：一是确认行为的违宪，因而不能产生法律效力。在这类情况下，往往只要确认行为违宪而无效，公民被侵犯的权利即可得到恢复。主要适用于国家机关、社会组织等作出的侵犯公民宪法基本权利的决定、命令。二是确认基本权利受侵犯的状态，从而判定行为人承担相应的具体法律责任。在某些情况下，发生的宪法争议并不涉及行为是否有效，或者说确认行为是否有效并不能使公民被侵犯的权益得到恢复和补救，需要同时采取其他相应的权利救济手段。例如，发生在北京的民族饭店侵犯选民选举权案，确认被告的行为是否无效，并不能使原告的被侵犯的权利得以恢复。

第四，司法人员观念上和素质上的障碍。由于长期以来我国宪法不在司法审判中适用，缺乏相应的宪法判例，在司法人员中形成了宪法不能作为法院审理案件依据的观念，这种观念是根深蒂固的。建立宪法基本权利的宪法诉讼制度，要求司法人员有较高的法律素质。建立我国的宪法诉讼制度，可以采取逐步、渐进的方式。可以在实践中选择较为典型的涉及宪法基本权利的案件，通过审判活动形成司法的判例，在最高法院公报中公布，以探索宪法诉讼的经验。在适当的时候通过相应的立法或司法解释确立我国的宪法诉讼制度。

注释：

［1］在钱某诉屈臣氏公司一案中，两级法院均认定侵权行为成立，但在对侵权行为的性质判定和法律的适用上并不相同。虹口区人民法院一审按照侵犯公民的人身权和名誉权来判案，而上海市中级人民法院二审则认为公民的人格尊严受法律保护，屈臣氏公司的行为违反了《宪法》第38条和《民法通则》第101条的规定，侵犯了钱某的人格权。在法律界引发了能否引用宪法来判案的争议。在王春立等16人诉民族饭店一案中，原告以民族饭店的行为侵犯选举权为由，要求其承担法律责任并赔偿经济损失200万元。北京市西城区人民法院一审以原告的诉讼请求不属于法院的受案范围，裁定“不予受理”。王春立等人不服提起上诉，北京市第一中级法院二审裁定驳回上诉，维持原裁定。该案的审理结果表露了，由于宪法不被法院作为审理案件的法律依据，致使公民宪法基本权利的纠纷不能得到合法的解决，因此也失去了法律的有效保障。有关内容可参见：王振民《我国宪法可否进入诉讼》，《法商研究》1999年第5期，第32-33页；史卫民、雷兢璇著《直接选举：制度与过程》，北京：中国社会科学出版社1999年11月版，第387页。

［2］据《参考消息》1998年10月7日报道：在我国政府代表签字加合国的《公民权利和政治权利国际公约》后，联合国人权事务高级专员玛丽？鲁滨逊表示欢迎，并呼吁我国“采取额外措施，在批准公约之前就采用公约规定的准则”。

［3］四川省眉山县人民法院在受理刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿一案中，认定被告第八工程公司与被告罗友敏签订的承包合同中约定“施工中发生伤、亡、残事故，由罗友敏负责”，把只有企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，损害了劳动者的合法权益，违反了《宪法》第42条第2款关于国家“加强劳动保护”的规定和《劳动法》的有关规定，依照《民法通则》第58条第1款的规定，该约定应当属于无效条款，不受法律保护，第八公司对原告刘明的工伤事故，依法应当承担连带责任。该案体现了宪法的原则规定在民事赔偿案件中的具体应用。参见《最高人民法院公报》1999年第5期，第172-173页。

［4］关于宪法的直接适用和间接适用，可参见拙文《论宪法的适用性》，载《法学家》1996年第3期，第23-24页。

［5］关于德国的“单身条款”案和日本的三菱树脂公司案件，可参见陈新民著的《宪法基本权利之基本理论》下册，元照出版公司1999年6月版，第82页；张庆福主编的《宪法学基本理论》（下），社会科学文献出版社1999年版，第892页。

［6］有关主张可参见周永坤著的《论宪法基本权利的直接效力》一文，载《中国法学》1997年第1期，第27页。

［7］如各级人大罢免由其产生的国家机关工作人员，选民或选举单位罢免由其产生的人民代表。

[参考文献]

[1]韩大元，刘志刚。试论宪法诉讼的概念及其基本特征[J].法学评论，1998，（3）：26-30。

[2]程燎原，王人博。赢得神圣-权利及其救济通论[M].济南：山东人民出版社，1993.349。

[3]徐秀义。宪法学与政权建设理论综述[M].北京：北京理工大学出版社，1990.47。

[4]宫泽俊义。日本国宪法精解：中译本[M].北京：中国民主法制出版社，1990.162-185。