婚姻家庭合同精选(九篇)

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第1篇：婚姻家庭合同范文

[关键词] 冲突法婚姻家庭立法

The Latest Developments in China’s Legislation of Conflicts Law

For Marriage and Family

Zhang Ling

(International Law School, China University of Political Science and Law,

Beijing100088 ,China)

Abstract: The Law on the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People's Republic of China, adopted on October 28, 2010, has made a breakthrough and gained development in several aspects, a real milestone in the Chinese legislative history of private international law. As far as the legislation of the application of law for international marriage and family is concerned, the improvements are mainly as follows: further expansion of the regulating object; more flexibility added to conflict rules; the doctrine of the autonomy of the parties demonstrating respect for and protection of private rights; and the introduction of the principle of safeguarding the interest of the weak which declares the pursuit of substantive justice inherent in conflicts law.

改革开放以来，随着我国对外交往的不断发展，人员跨国流动日益频繁，涉外婚姻家庭领域的纠纷也越来越多，《民法通则》、《收养法》以及有关行政法规、司法解释对涉外婚姻家庭关系法律适用的规定已不足以适应实践发展的需要。主要体现于以下两大方面：第一，并非所有涉外婚姻家庭关系的法律适用都能在上述法律规定中找到依据；第二，就已经规定的法律适用规范而言，尚存在不完整、不合理、不科学的情况。2010年通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《法律适用法》”）在相当程度上改变了以往我国冲突法立法不系统、不全面的状况，结合国际上国际私法新发展与中国实际，对原有法律规定中不合理、不科学的规定予以修改。在婚姻家庭关系法律适用立法上，该法设专章对结婚、夫妻关系、父母子女关系、离婚、收养、扶养、监护关系的法律适用做出规定，调整对象的范围更为广泛、全面。同时，在具体规则内容设计上，该法顺应国际私法与婚姻家庭实体法的发展趋势、充分吸收与借鉴国际上先进立法经验，对原有僵硬的冲突规范予以矫正，力图实现法律选择的灵活与公正；首次在涉外婚姻家庭关系法律选择问题上引入有限的意思自治原则，彰显了冲突法对私权的尊重与保护；第一次在立法上确认保护弱者利益原则在父母子女、扶养与监护关系法律选择中的适用，申明了冲突法对实质正义价值目标的追求。由此可见，在涉外婚姻家庭关系法律适用立法上，《法律适用法》在诸多方面有所突破与发展。本文侧重从新旧对比角度，探究我国婚姻家庭冲突法立法的新发展。

一、《法律适用法》对涉外婚姻家庭关系调整范围的拓展

婚姻家庭冲突法调整对象的范围应与实体法规定大致匹配，因此，在涉外婚姻家庭领域，冲突法至少应当覆盖涉外结婚、离婚、夫妻关系、父母子女关系、扶养、监护与收养关系等基本问题。随着婚姻实体法的发展，冲突法的调整范围还可能进一步扩大。

在《法律适用法》通过之前，《民法通则》、《收养法》及其司法解释以及有关行政法规对涉外结婚、离婚、扶养、监护、收养的法律适用问题有所调整，但仍存在法律尚未触及的空白区域。一方面，上述法律规定没有对涉外婚姻家庭关系中夫妻关系与父母子女关系的法律适用问题做出专门规定,另一方面，由于当时我国涉外民事交往尚不发达，处理相关法律纠纷的经验比较有限，上述法律规定调整的对象往往只局限于某类涉外婚姻家庭关系中的某种情形。例如，《民法通则》第147条有关涉外结婚法律适用的规定仅限于调整中华人民共和国公民和外国人结婚的情况。而两个中国公民在国外缔结婚姻、外国人之间在我国缔结婚姻以及外国人之间在外国缔结婚姻要求我国承认其效力的情况就不在《民法通则》调整范围之内。尽管有关行政机对来华工作的外国人之间在中国境内登记结婚、华侨、出国人员在境外结婚以及居住于驻在国的我国公民在驻外使领馆登记结婚的问题颁布了相应的行政法规，但这些规定也并非能够完全弥补《民法通则》调整范围的缺失。类似的情况在涉外离婚、收养关系法律适用的规定中也有出现。这种做法最明显的弊端是对没有规定的涉外民事关系，其法律适用缺乏法律依据，并且，就具有更高位阶的“法律”而言，调整范围的缺失也容易带来实践不统一的消极后果。这种立法状况已经不能适应与满足我国对外交往的现状与需求，据此，《法律适用法》在婚姻家庭冲突法立法过程中对调整对象的范围进行了拓展：一方面在原有立法基础上补充涉外夫妻关系与父母子女关系法律适用的规定，另一方面，在某一具体涉外婚姻家庭关系法律适用的规定上不再列举具体情形，弥补了以往法律规定范围缺失的局限。

二、冲突规范的适度“软化”：冲突法立法对灵活性与确定性的兼顾

冲突法本身不涉及任何实体内容，也不直接调整当事人权利义务关系，但它与实体法一样，都负有公平与公正解决争议的责任。美国冲突法革命对世界国际私法立法的最大贡献之一就在于引发了人们对法律选择结果合理性的关注。尽管大多数国家并没有选择彻底抛弃冲突规则的激进路径，但在冲突法制定过程中对传统冲突规范进行“软化”处理，通过增强法律选择的灵活性实现对结果公正的追求已经得到普遍认同。在软化冲突规范的过程中，如何防止“灵活性”对“确定性”的冲击，在最大限度内实现二者的平衡也成为立法者考量的重要因素。这种立法特点在《法律适用法》中也有所体现，在婚姻家庭领域，突出表现于以下三方面：

(一)分割方法的采用

对同类法律关系依据其性质不同进行分割，分别制定不同的冲突规范，这在婚姻家庭冲突法立法中是比较常见的做法，诸如将结婚形式要件与实质要件、夫妻人身关系与财产关系进行区分的做法在各国冲突法立法中已经很普遍。在《法律适用法》通过之前，我国婚姻家庭冲突法立法没有采用分割方法，忽略了同类法律关系中不同问题的特性，相对应的立法规定也比较僵硬。为克服原有冲突规范的僵化，《法律适用法》在婚姻家庭领域比较广泛的采用分割方法，主要表现于以下四方面：第一，在涉外结婚法律适用规定上，将结婚的实质要件与形式要件相区分，前者更加强调当事人共同属人法（特别是共同经常居所地法）的优先适用，后者则采用选择性冲突规范尽量维护婚姻形式的有效性。第二，在涉外离婚法律选择上，将诉讼离婚与协议离婚相区分，前者固守原有的法院地法规则，后者允许意思自治原则与当事人属人法的适用；第三，在涉外夫妻关系法律适用方面，将人身关系与财产关系进行区分，在夫妻财产关系法律适用中引入意思自治原则。第四，在涉外收养法律适用问题上，根据收养中不同法律关系的特点将其分为收养的条件和手续、收养的效力以及收养关系的解除分别制定不同的冲突规范。相对于以往立法，上述分割方法的采用体现出我国冲突法立法对某类婚姻家庭关系中不同问题特质的关注以及对法律选择结果合理性的追求。

(二)选择性冲突规范的运用

选择性冲突规范通过增加连结点的数量提高法律选择的灵活性，从而实现冲突法对结果公正的追求，其价值在冲突法立法中获得普遍认同。《法律适用法》在婚姻家庭领域也大量采用此种类型的冲突规范，具体表现于两种适用模式：一是有条件选择性冲突规范的运用。立法一方面规定了若干可供选择的连结点，另一方面又结合具体法律关系的特点规定了明确的选法顺序，相对于单一连结点的适用，增加了法律选择的灵活性，同时也基本保证法律选择的确定性。此种类型冲突规范的运用比较广泛，在结婚实质要件、夫妻关系、父母子女关系、协议离婚的法律选择问题上都有所适用。二是并不明确规定连结点适用的顺序，而是通过提供选法导向促进某种实体结果的实现。例如，为促进婚姻形式的有效，该法第22条规定：“结婚手续，符合婚姻缔结地法律、一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律的，均为有效。”据此，只要符合上述任一连结点所在国法律关于结婚形式要件的规定，该婚姻在形式上即为有效，表现出冲突法对婚姻实体法尊重当事人合意，崇尚婚姻自由的响应。在涉外父母子女、扶养、监护关系法律适用问题上，该法在规定复数连结点的同时，提供了进一步选法的原则，彰显出婚姻家庭法对弱者利益保护的特别关注。应当说，此种“软化”的立法技术更重要的目的在于实现法律选择对实体结果的追求，当然，冲突规范内部蕴含的“有利原则”对结果的明确导向在一定程度上也缓解了冲突规范软化后对确定性的冲击。

由此可见，《法律适用法》在婚姻家庭法律适用立法中虽然大量采用选择性冲突规范意图增强法律选择的灵活性、实现其结果的合理与公正，但在克服以往立法僵化性弱点的同时，也在竭力避免法官确定准据法的任意性。

(三)以最密切联系原则为补缺

涉外民事关系应当适用与其有最密切联系的法律作为准据法，这是世界各国普遍接受的基本规则。但在如何确定最密切联系法律问题上，英美法系与大陆法系曾经存在比较大的分歧。以美国冲突法革命为代表，一些普通法系国家曾竭力反对将冲突法成文化，主张抛弃僵化的冲突规范，以最密切联系原则为法律选择的基本方法，根据案件的具体情况、综合分析考虑与争议相关的各种因素确定涉外民事争议应当适用的法律。应当承认，相对于传统的冲突法规则，最密切联系原则为司法实践提供了一种灵活的法律选择方法，适应了涉外民事关系的复杂性，在相当程度上避免了因冲突规则的刚性与僵化导致的不公平、不合理的审理结果。但另一方面，最密切联系原则在依赖法官自由裁量权实现法律选择灵活性优势的同时，不可避免地陷入法律适用不确定性与不可预见性的困境。无限度、无标准的最密切联系原则在实践中适用的结果很可能背离其追求公平、合理的初始目标。因此，各国冲突法立法在适用最密切联系原则时通常予以限制。

《法律适用法》第2条将最密切联系原则作为法律未作规定的补缺规则，一方面肯定该原则在解决涉外民事关系法律适用中的积极意义，允许采用一种灵活的、富有弹性的法律选择方法确定准据法，实现法律适用结果的公平与合理，另一方面又对该原则的适用范围加以限定，防止其过度适用对法律选择确定性、可预见性与公正性带来风险。该条在涉外婚姻家庭领域也存在适用空间。例如，在夫妻人身关系的法律适用上，如果当事人没有共同经常居所，也没有共同国籍，就需要适用最密切联系原则确定准据法。依次类推，在结婚的实质要件、夫妻财产关系、收养关系解除的法律适用中，最密切联系原则都可能发挥其补缺的功能。

三、有限意思自治原则的适用:冲突法立法对私权的尊重与保护

意思自治作为冲突法的一项重要的法律选择规则不但在涉外合同法律适用中得到世界各国的普遍认可与接受，并且正逐步向侵权、婚姻家庭、继承等领域渗透。《法律适用法》在夫妻财产关系与协议离婚的法律适用上引入意思自治原则，并且将其作为首要规则予以适用是我国冲突法立法在婚姻家庭领域的一大突破。

(一)意思自治原则向婚姻家庭领域的扩张

私法自治理念的普及让人们逐渐接受只有在最大限度内承认私人的意志，才能实现私人利益的最大化，国家只在私人行为涉及国家利益或第三人利益时才有介入的必要，因此，任何私法部门或领域，在其享有私法自治的程度和范围内，都应允许意思自治方法发挥作用。对私权的尊重与保护已经渗透到婚姻家庭领域，随着社会经济与文明的发展，各国婚姻家庭实体法倾向于给当事人的意思自治留有一定空间。大多数国家允许夫妻双方以合法约定的方式，决定婚前或婚后财产的归属等婚姻财产关系问题，对双方当事人通过协议解除婚姻关系的限制越来越少。与此相对应，如果上述法律关系存在涉外因素，而与其相关联国家的法律规定有所不同，冲突法也应当尊重当事人的意思自治，在不损害善意第三人利益的情况下，允许夫妻双方自主选择适用于其财产关系以及解除其婚姻关系的法律。这既是对实体法维护私法自治的呼应，在某种程度上也是冲突法对当事人合理预期的保护。

在我国婚姻家庭实体法修订过程中，对私权的尊重与保护一直是其立法完善的主脉络，无论在夫妻财产制度上从单一的法定共同财产制到法定财产制与约定财产制并立的发展，还是在离婚问题上从需要提交单位介绍信到对协议离婚实质审查的取消，都彰显出实体法对婚姻当事人自主决定其财产状况与解除婚姻关系自由权利的尊重。实体法的发展为意思自治原则向我国婚姻家庭冲突法的拓展提供了立法与实践依据，在夫妻财产问题以及婚姻双方当事人自愿解除婚姻关系的情况下，应当允许他们在法律适用问题上行使自治权。

(二)对婚姻家庭领域意思自治原则的适用予以限制

应当承认，相对于涉外合同法律关系而言，夫妻财产争议不是单纯的财产关系，协议离婚也不等同于契约关系的解除，它们与当事人身份关系具有千丝万缕的联系，并不可避免地牵涉到各国的历史文化传统、道德观念、与社会公共利益等因素。因此，当事人在该领域行使意思自治的权利也必然受到限制，这种限制主要表现于当事人合意选择的法律与夫妻双方以及所涉法律关系应当存在实质性联系。因此，《法律适用法》在夫妻财产关系法律适用规定上将当事人意思自治选法的范围限定于一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律；而对于协议离婚，只允许当事人在其中一方经常居所地法律或者国籍国法律范围内作出选择。这种限制也符合婚姻家庭关系寻求稳定与可预见的特点，具有合理性。

四、保护弱者利益原则的引入:冲突法立法对实质正义价值目标的诉求

世界范围内人权保护运动的蓬勃兴起极大地影响与推动法律的改革与发展，各国在实体法立法过程中开始关注对主体间实质平等价值的追求。反映在国际私法领域，突出表现于通过冲突规范实现对弱者利益的保护，这种立法趋势在20世纪后期愈发明显。实际上，保护弱者原则在国际私法上的理论渊源可以追溯到美国冲突法革命思潮中卡弗斯的结果选择说。卡弗斯竭力反对传统法律选择规则仅关注空间意义上选法的适当性，而忽略所选法律的内容及其适用于具体案件的结果是否公正。他质疑如果对法律选择将会怎样影响案件纠纷的问题置之不顾，法院解决纠纷的职责将如何实现？因此提出法院在法律选择方面，不应是消极、被动的，而必须去考察相互冲突的法律规则的具体内容，比较适用不同法律所导致的结果，并衡量这种结果对当事人是否公正。结果选择说对实体结果公正的关注再次引发了人们对国际私法价值目标如何在“形式正义”与“实质正义”之间进行平衡的思考。从国际私法立法发展现状来看，对实质正义的追求已经融入到各国法律选择规则之中，其中一个重要的表现就是当涉外民事纠纷双方当事人的社会、经济地位、生活能力等方面存在较大差距时，通过结果定向的冲突规则实现对弱者利益的保护。这是国际私法在现代社会经济条件下对传统价值目标的一种超越。

在婚姻家庭领域，妇女、儿童、老人、被扶养人、被监护人通常处于弱势地位，立法者如果只考虑过程的正当, 忽略年龄、生理、劳动能力、经济条件等差别而导致的个体差异,形式上的平等很可能掩盖实质上的不平等。对实质正义的追求在我国婚姻家庭实体法的发展变迁中已有明显表现：在确保所有婚姻家庭关系主体都享有平等法律地位基础上，无论对扶养范围的扩大，还是离婚救济制度的建立，都表明立法者在践行形式正义理念的基础上, 通过保护婚姻家庭中弱势群体, 对实质正义的伸张。与此相呼应，《法律适用法》首次在父母子女关系、扶养与监护关系的法律适用上采用保护弱者利益原则，充分体现了我国冲突法立法对实质正义价值目标的诉求。具体而言，在父母子女没有共同经常居所的情况下，应当适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律，体现了立法者对年幼子女与年迈老人利益保护的特别关注；在扶养和监护的法律适用上，以保护弱者利益原则取代最密切联系原则作为选择准据法的思路，则凸显出对处于弱势的被扶养人与被监护人利益保护的倾向。

关乎婚姻家庭的法律深深触及一国特有的道德、宗教和社会生活基本原则的灵魂，通常被认为是有关公共政策的法律问题。实体法在这一领域的冲突必然激烈并难以调和，因此，冲突法在解决涉外婚姻家庭纠纷中将长期发挥重要作用。《法律适用法》在婚姻家庭领域进行比较全面与深入的改革，对合理解决涉外婚姻家庭争议、维护当事人合法权益、促进国际民事交往将产生积极意义。同时需要指出，立法的变革对司法实践的发展也提出更高的要求。例如，在属人法连结点改革后，相应出现对涉外婚姻家庭纠纷中当事人经常居所地的确定问题；意思自治原则在夫妻财产关系法律选择中的采用附带产生如何保护第三方债权人权利的问题；保护弱者原则的适用需要考虑如何防范自由裁量权的滥用，以及合理考虑扶养人、监护人经济与实际担负能力问题等等，这些问题的解决还有待司法实践进一步尝试与探索。

[参考文献]

[1] 李良才：《荷兰同性婚姻的国际私法问题》[J]，载《兰州学刊》2010年第7期。

[2]邹国勇译注:《外国国际私法立法精选》[M],中国政法大学出版社2011年版，第9、10、118、119、151、155、156页。

[3] 宋晓：《当代国际私法的实体取向》[M]，武汉大学出版社2004年版，第238页。

[4] [美]西蒙尼德斯：《20世纪末的国际私法——进步还是后退？》[C]，宋晓译，黄进校，载《民商法论丛》，2002年第3号（总第24卷），第404页。

[5] 张翔宇著：《现代美国国际私法学说研究》[M]，武汉大学出版社1986年版，第25页。

第2篇：婚姻家庭合同范文

Abstract: Perfecting moral damage compensation system of divorce,it is necessary to clear right of spouse in “marriage law”,as well as the scope of identity right,we should consider four factors from the perspective of spouses and judicial practice,firstly,the duration of marriage,and the victims contribution to the spouse or family;secondly,infringement reason of the infringer,subjective motives,the degree of fault and specific circumstances;thirdly,the extent and consequences of non-property damage of victims and impact of post-divorce life;fourthly,local economic conditions and economic capacity of compensation obligors.

关键词: 配偶权;离婚损害;精神损害赔偿

Key words: right of spouse;divorce damage;compensation for mental loss

中图分类号:D92文献标识码:A文章编号:1006-4311(2010)10-0246-02

0引言

《中华人民共和国婚姻法》(下称《婚姻法》)第四十六条,最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》(下称《解释(一)》)第二十八条,最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》等有关规定确立了我国离婚精神损害赔偿制度。但现有法律规定不具体、赔偿范围狭窄等立法缺陷,使离婚精神损害赔偿制度存在不足,笔者试从《婚姻法》保护配偶权的本质出发,对离婚精神损害赔偿的请求权主体、赔偿义务主体、赔偿范围和赔偿数额、适用程序、民事责任方式等问题谈一些看法。

1离婚精神损害赔偿的请求主体

配偶权在我国是一项有争议的权利,理论界对配偶权是什么,还没有最终的定论,但是随着《婚姻法》和《解释(一)》的出台,离婚精神损害赔偿制度的建立,离婚案件中基于配偶权由过错方对无过错方进行精神损害赔偿的案例越来越多。由此笔者认为,配偶权这种因男女合法结婚而形成的客观权利,与离婚精神损害之间有着必然的内在联系,要完善我国的离婚精神损害赔偿制度,就必须在《婚姻法》中明确规定配偶权。结合《婚姻法》和相关司法解释的规定,可以给离婚精神损害下个定义,即离婚精神损害是指合法夫妻因一方重大过错离婚时,无过错方因对方过错行为而受到的非财产上损害。这里,非财产上损害,指不表现为财产上损毁的精神痛苦和肉体痛苦,也就是通常所说的“精神损害”。这种非财产上损害其实质就是过错方的侵权行为对另一方配偶权的侵害,并因配偶权的侵害给无过错方造成了较严重的精神痛苦和肉体痛苦。

2赔偿义务主体

在理论上,配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体,都负有不得侵害配偶权的义务,若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权,受害人应有权向其主张损害赔偿。杨立新教授认为,“在重婚和与他人同居的侵害配偶权的损害赔偿关系中,是完全可以向重婚和同居的对方请求损害赔偿的,因为他们是这一侵权行为的共同加害人,构成共同侵权行为,有责任赔偿受害人的损失。”但是,《解释(一)》对法律规定不明的条文作出了不恰当的限制性解释,制约了离婚损害赔偿制度功效的发挥,导致了我国婚姻法缺乏对第三者破坏他人婚姻家庭关系的法律规定,司法实践中对第三者参与破坏他人家庭的行为明显处罚不力。因此,把明知他人有配偶而与之结婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻关系的第三者纳入离婚精神损害赔偿的义务主体范围之内,对通过立法保护正常、和谐的婚姻家庭关系不受非法干涉,并使离婚精神损害赔偿制度在赔偿主体上趋以完备具有重大意义。

《婚姻法》第四十六条实际上规定了离因损害,司法实践中对因离婚对弱者造成的损害,因法律无明文规定,一般采取分割财产时对弱者适当照顾的原则进行救济。笔者认为,为维护婚姻关系的稳定,保护婚姻家庭中弱者的权益,将来修改《婚姻法》或出台新的司法解释对提起离婚精神损害赔偿的情形进行明确时,都应从离因损害和离婚损害两个方面进行考虑。

从构成离婚损害的角度来分析,离婚本身应成为受害方提起精神损害赔偿的法定情形,这体现了法律对弱者的保护。婚姻的本质是一种契约,是男女双方为了永久相伴生活并负起婚姻家庭的社会责任,在自愿平等的基础上达成的协议,结婚证书是这种协议的法定书面形式。就此而言,婚姻作为合同或相当于合同,一方提出离婚(无论理由、目的是什么可看做是合同一方毁约),经法院或相关部门调解无效,导致婚姻家庭解体的,正常履行婚姻义务的配偶方自然可以请求精神损害赔偿。有学者认为,这种精神损害,依侵权行为理论解释,在法的构成上,尚属不足,如果解释为救济因离婚所产生的损害而设定的法律保护政策较为妥当。建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的法律依据。如上文所述,在亲属法中配偶关系是血亲、姻亲得以产生的基础,离婚事实的产生受到损害的受害方,不仅是婚姻合同中的另一方配偶,还包括合同受益人,即配偶的子女和与配偶双方共同生活的配偶一方父母,从发挥家庭的社会功能来讲,把离婚本身作为受害方提起精神损害赔偿的法定情形,有利于保护婚姻家庭中弱者的利益,建议《婚姻法》规定离婚本身成为受害方提起精神损害赔偿法定情形的现实依据。

3赔偿范围

离因精神损害赔偿保护的是离婚案件中受害方因过错方侵权造成的非财产上损害,法律应从符合侵权行为构要件的离婚原因中,选择对婚姻关系危害较严重的情形,将其规定为离因侵权行为。

3.1 配偶不为婚外性生活,是一夫一妻制婚姻的本质要求,是夫妻忠实义务的具体体现,夫妻性生活的排他性决定了婚外是影响婚姻关系稳定的首要因素。《婚姻法》规定的重婚、有配偶者与他人同居是婚外的表现,现实中婚外的形式是多种多样的,因各种婚外导致婚姻解体的案例也是举不胜举。随着国门打开西风东进,西方性解放思想使婚外愈演愈烈,对婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破坏也日益严重。

3.2 赌博、吸毒两大恶习不仅是违法行为,如长期为之,并不亚于实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员给另一方造成的伤害,《婚姻法》规定为离婚的理由,却没有规定可以提出离婚精神损害赔偿。其他危害家庭不良行为是指四种行为以外危害家庭生活造成婚姻关系破裂的行为,如“网络婚姻”,当网络的普及给人们带来方便的同时,也成了人们婚外情感交流的工具,有人在网上养“情人”、有人在网上“结婚生子”,因网恋引起的离婚诉讼从无到有日趋多见,作为“精神外遇”的网恋,影响了配偶之间感情的交流,已经成为婚姻解体的新杀手。

3.3 将侵害配偶生育权作为提起离婚精神损害赔偿的情形之一,是基于以下考虑:第一,侵害配偶生育权的行为在现实中客观存在,如一离婚案件中,丈夫代某因妻子唐某擅自堕胎要求赔偿精神损失费5000元,理由是妻子唐某无正当理由,未经丈夫代某同意擅自将符合法律规定的胎儿引产的行为,侵害了代某作为丈夫的生育权;第二,侵害配偶生育权具有潜在的危害性,根据《人口与计划生育法》的规定,一对夫妇终生只能生育一个孩子,故意侵害配偶生育权,当配偶已不能生育或离婚后不能再婚时,就会导致侵权后果的产生;第三,第三人也能对配偶生育权造成侵害,如妻子因与他人通奸而怀孕生子,第三人的通奸行为不仅侵害了丈夫对妻子的性权利也侵害了丈夫合法的生育权。

3.4 婚姻当事人,不履行法律规定或社会习惯认可的婚姻家庭义务,经亲友或有关单位说服教育,仍不履行,对家庭造成严重后果的,可以认定为不承担家庭义务。配偶权中的大部分既是权利也是义务,一方不承担同居义务、生育义务、监护子女义务、扶养扶助义务,实质上是以不作为的方式侵害了对方的配偶权,违背了婚姻家庭的本意,因上述原因产生严重后果当事人要求离婚,受害方提起精神损害赔偿的,法律应明确加以保护。

4赔偿数额应考虑的因素

根据《婚姻法》和有关司法解释的相关规定,结合婚姻关系的实质内容,认为确定离婚精神损害赔偿数额应考虑以下几个因素:

4.1 结婚时间双方结婚时间的长短,受害人对配偶或家庭的贡献不一样。婚姻的本质是男女共同生活、共同承担一定的家庭责任,婚姻关系存续期间,双方都会对另一方和家庭进行感情和经济上的投入,承担相应的家务劳动,因此,结婚一个月离婚和结婚几年、几十年离婚,使当事人受到的损害也是明显不同的。现实生活中,夫妻一方特别是女方,承担了大量或全部的家务劳动,把全部精力和青春奉献给了配偶和家庭,她(他)们从另一方面对家庭做出了较大的贡献。笔者认为,结婚时间长和对家庭贡献较大的,赔偿数额相对要高。

4.2 侵权情况侵权人的侵权原因、主观动机、过错程度和具体情节,是确定离婚精神损害赔偿数额的决定性因素。侵权原因主要看受害人对侵权行为的发生有没有责任,因受害人引起的一方侵权行为发生,赔偿数额相应减少。侵权行为的手段、方式、场合、持续的时间等具体情节的不同,反映了侵权行为社会危害程度的不同,在离婚精神损害赔偿数额的确定上理应有所反映。

4.3 损害后果过错方对受害人非财产上损害的程度和后果对受害人离婚后生活会产生一定的影响,这是确定赔偿数额的重要依据。一方面,受害人因对方的侵权行为,生理上、心理上受伤害较重,离婚后社会评价降低再婚比较困难、无生活来源的,赔偿数额要高;另一方面,侵权人的侵权行为并未造成严重危害的,赔偿数额不宜过高。

4.4 经济因素主要考虑当地的经济状况和赔偿义务人的经济能力。一要按照当地的生活水准合情合理的确定赔偿数额。二要对侵权人的经济能力也要有所考虑即要能抚慰受害人又能达到惩治过错方的目的。

5赔偿适用程序

关于离婚精神损害赔偿的程序,新《婚姻法》未作出规定。笔者认为既可适用行政离婚登记程序,亦可适用民事离婚诉讼程序。因为,民法属于私法,在夫妻双方就离婚精神损害赔偿已达成协议的情况下,夫妻双方又同意通过行政登记离婚,法律应尊重当事人的意愿,不予干预。如果当事人达不成离婚精神损害赔偿协议,则可通过诉讼离婚,由人民法院依法判决。

6赔偿的责任形式

至于离婚精神损害赔偿的责任形式,国外的立法,大多规定了抚慰金制度。离婚精神损害赔偿,重在慰抚受害人的精神创伤,建议在制定民法典时,在民事责任中增设抚慰金制度。根据民法通则的规定,侵害名誉权等人格权的民事责任包括停止侵害、赔礼道歉等非财产责任和赔偿损失的财产责任两种方式。离婚精神损害赔偿的责任形式,也可适用非财产责任和财产责任两种方式。过错配偶的违法行为造成无过错配偶的精神创伤的,可以请求给付抚慰金。无过错配偶的名誉权等如受损害的,有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等形式。

参考文献:

[1]杨立新著.新版精神损害赔偿.国际文化出版公司,2002年版.

第3篇：婚姻家庭合同范文

关键词：夫妻共同债务；价值理念；家庭共同生活；制度设计

中图分类号：df55

文献标识码：a doi：10.3969/j.issn.1008-4355.2013.04.04

随着我国经济社会的飞速发展，人们之间商品交易和物质往来趋于频繁，夫妻在婚姻存续期间因日常生产、生活需要，亦无可避免地与第三人产生债权债务关系，而且渐由纯粹的生活性债权债务关系向经营性债权债务关系转化。然在夫妻一方或双方为债务人之场合，此债务定性如何，是夫妻共同债务抑或个人债务，直接关涉保护夫妻非举债方的个人利益和债权人的财产权益及交易安全问题。有鉴于此，本文以夫妻共同债务认定为研究对象，对我国现行夫妻共同债务定性规则予以审思，并提出完善设想，以期在依法衡平保护夫妻非举债方的利益和债权人合法权益的二元价值追求中，寻求一条科学合理的解决路径。

一、立法审思：我国夫妻共同债务认定规则解读

我国有关夫妻共同债务之规定主要体现在婚姻法及其司法解释中。从其规定看，对于夫妻共同债务之认定，采双重标准。其一为所负债务目的论。即根据我国《婚姻法》第41条、《婚姻法解释（二）》第23条之规定，审视所负债务是否为家庭共同生活之目的，若所负债务确为家庭共同利益，则无论婚前或婚后所负债务，应认定为夫妻共同债务。其二为所负债务推定论。即根据《婚姻法解释（二）》第24条之规定，在夫妻一方名义举债之情形下，不论举债目的如何，只要此债务发生在婚姻关系存续期间，除夫妻另一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或能证明债权人知道夫妻双方实行分别财产制之外，应推定为夫妻共同债务。

从其内容看，上述认定夫妻共同债务的双重标准存在逻辑冲突。即“推定论”忽略了夫妻单方举债可能存在并不用于家庭共同生活的情形，却将此情形统一认定为共同债务，这恰与“目的论”主张所负债务必须用于共同生活才能认定夫妻共同债务的标准相冲突，易造成实务中法律适用混乱，出现同案不同判的现象，如有的案件直接援用《婚姻法解释（二）》第24条规定，推定为夫妻共同债务，而有的案件则援用《婚姻法》第41条及《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干意见》第17条之规定，做出相反认定[1]。这将严重损害夫妻非举债方及债权人的合法权益，更难以彰显法之公平价值。

笔者认为，我国夫妻共同债务在性质认定上之所以存在双重标准，归根结底在于立法并未澄清正确理念，制定规则时价值取向存在一定误区和偏差，未能以维护婚姻家庭利益及社会利益有机统一的根本原则为指针，全面、综合地考量实际情况，仅根据不同情况制定不同规则，“头痛医头，脚痛医脚”，这样，难以彻底解决实践中纷繁复杂的夫妻债务类型。惟可行之处在于，对我国现行夫妻共同债务认定规则进行反思，对其立法理念予以澄清，从立法体例及内容层面综合考量，制定系统的夫妻共同债务认定规则，破解实务中因适用不同认定规则而有碍公平的司法困境。

二、理念澄清：从价值取舍到价值整合

（一）价值取舍：两种立法理念的博弈家庭是社会的基本单位，而婚姻则是构成家庭的紧密纽带。建国以来，我国十分重视婚姻家庭立法，先后颁布了1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》，并于2001年根据发展变化了的婚姻家庭新情况对1980年《婚姻法》作了进一步修正。同时为有效解决司法实践中出现的纷繁复杂的婚姻家庭案件，最高人民法院又适时出台相关司法解释，现行婚姻法及其司法解释便构成了我国夫妻债务立法的重要渊源。从婚姻法及其司法解释规定的夫妻债务认定规则看，以2004年最高人民法院《婚姻法解释（二）》为分野，可分为两个阶段。此前立法对于夫妻共同债务的认定，均以所负债务用于家庭共同生活之目的为标准；而该司法解释则对夫妻共同债务的认定采债务推定标准。此标准既出，即

改变了我国自1950年《婚姻法》既已确立的夫妻共同债务采共同生活目的论的认定标准，无形中扩大了夫妻共同债务的范围。

笔者认为，《婚姻法解释（二）》在夫妻债务认定规则上对《婚姻法》的细微变更，一定程度上反映出立法对夫妻债务定性的不同态度及价值理念的改弦更张。《婚姻法》（含1950年、1980年、2001年修正后的婚姻法）主张以举债用于家庭共同生活之目的作为认定夫妻共同债务的标准，体现了法注重维护婚姻共同体，保护婚姻当事人合法财产权益的价值理念。而《婚姻法解释（二）》在夫妻共同债务的认定上采债务推定原则，则体现了市场经济条件下优先保护债权人利益及市场交易安全的价值理念。上述二种立法理念反映出在大力推行经济体制改革，积极培育市民社会土壤的当下中国，立法在婚姻家庭利益与社会利益孰应优先保护的二难抉择之间作出的价值取舍。然此种取舍却割裂了婚姻家庭利益与社会利益需要同等保护的有机统一，使法的公平价值在利益衡量的天平之上左右摇摆，难以寻觅均衡的支点。

自1950年我国颁布首部《婚姻法》以来，婚姻法即以维护婚姻家庭稳定，保障家庭成员合法权益为理念，坚持夫妻共同债务认定以举债用于共同生活为准则，将不为家庭共同生活所负之债务排除在共同债务之外。这不仅符合我国婚姻法倡导的家庭成员团结互助、共建幸福生活的立法精神，也有效地保护了夫妻非举债方的财产利益，是法正义价值在家庭法领域的具体体现。然而，此立法理念却忽视了市场经济条件下对债权人利益的保护和市场交易安全的保障，在这种理念之下，实务中曾有丧失诚信观念的夫妻恶意串通，将实为共同债务却狡辩为个人债务，然后假借离婚之名，将共同财产分割归夫妻一方所有，债务却归另一方承担，以此逃避债权人的追偿，使交易安全缺乏应有之保障。有鉴于此，《婚姻法解释（二）》有关夫妻共同债务推定规则应运而生。不能否认，夫妻共同债务推定规则在打击夫妻恶意逃避债务，保障债权人利益及维护市场交易安全方面具有积极意义，然而我们更应当正视因此规则的推行而产生的另外一种事实，即离婚时，夫妻一方与第三人恶意串通，虚构债务，以此来侵害夫妻另一方的合法财产权益，使其正当利益在法的“庇护”下受到不公正的对待，这既有悖于法律的公正，也不利于夫妻另一方利益的保障及家庭乃至社会的稳定[2]。 由此可见，我国立法在夫妻债务认定规则的制定上所采的二种价值理念，无论作何取舍，都不能兼顾保护婚姻家庭利益及社会利益，使法陷入左右为难的尴尬境地。笔者认为，我们应深刻认识到婚姻家庭利益与社会利益的有机统一，市场经济条件下二者需要给予同等对待和保护，因此应整合我国夫妻债务立法的价值理念，寻求婚姻家庭利益和社会利益在利益天平上的均衡支点，使二者相得益彰。

（二）价值整合：寻求婚姻家庭利益与社会利益的和谐统一

在21世纪，随着我国改革开放的深化和商品经济的发展，家庭被时代赋予新的内涵，扮演着双重角色：一方面家庭仍是传统意义上人的物质及精神情感寻求慰藉和给足的集合，维护家庭稳定和保障家庭成员的利益是家庭的核心职能。另一方面家庭集合下的单个个体在商品经济大潮的涌动下，逐渐在市场交易领域扮演着重要角色，在与社会利益角逐的浪潮中，家庭愈来愈被推到风口浪尖之上。法是权利和利益的表达，在家庭和社会之间，法不应偏废其一，而是作为“中间人”和“调停者”，将二者的利益诉求表达在调和状态，使家庭利益和社会利益达致和谐统一。

夫妻债务立法理应如是。然从上文对我国夫妻债务立法的价值理念分析看，我国夫妻债务立法并未将婚姻家庭利益和社会利益统筹兼顾，而是割裂开来，结果导致《婚姻法解释（二）》中的债务认定规则与《婚姻法》相冲突，出现司法适用混乱的局面。笔者认为，在夫妻债务法领域，在具有家庭主体身份的夫妻和第三人之间，偏袒任何一方的利益均显失公平。若依《婚姻法》之规定，虽有力地保护了婚姻当事人及家庭利益，但却一定程度上损害债权人的财产权益及社会交易安全，若依《婚姻法解释（二）》之规定，虽债权人财产权益及交易安全得以保障，但婚姻当事人及家庭利益却遭致损害。因此应对夫妻债务立法将家庭利益和社会利益进行取舍保护的不正确理念予以澄清，以统筹保护婚姻家庭利益和社会利益为指导，对我国夫妻共同债务认定规则予以修正和重构，使夫

非举债方的财产权益和债权人的利益能够得到衡平保护，使婚姻家庭利益和社会利益在夫妻债务法领域达致和谐统一的状态。

三、夫妻共同债务：以“家庭共同生活”目的论为依归

如上文述，目前我国夫妻共同债务的认定有“目的论”和“推定论”两种标准，“目的论”采实质主义，以凡用于家庭共同生活的债务应为共同债务，“推定论”采形式主义，以凡发生在婚姻存续期间的债务除两种情形外均应为共同债务。以夫妻债务立法所应秉持的立法理念检视，此二种标准均不能兼顾保护夫妻非举债方和债权人的财产权益。然从立法目的审视，在婚姻家庭领域立法应以保护婚姻家庭稳定、保障婚姻家庭当事人利益为宗旨，夫妻债务立法亦不例外。夫妻共同债务“推定论”过分保护债权人利益，容易诱发夫妻一方与第三人虚构债务的道德风险[3]，不利于保护夫妻非举债方利益和婚姻家庭利益，于婚姻家庭立法基本宗旨相悖违，应不为立法所取。夫妻共同债务“目的论”以债务用于家庭共同生活的实际用途和目的出发，符合我国婚姻家庭立法的基本宗旨，虽在规则设计上存在债权人因举证不能而利益无以保障的漏洞，但可对规则予以改造，以使夫妻非举债方和债权人利益能够得到衡平保护，实现婚姻家庭利益和社会利益的和谐统一，因此，笔者主张夫妻共同债务的认定应以债务确实用于家庭共同生活的“目的论”为依归。

（一）以“家庭共同生活目的”为标准之正当性论析

夫妻共同债务之认定应以负债用于“家庭共同生活目的”为标准，理由

在于：

第一，符合我国婚后所得共同财产制的立法精神。我国法定夫妻财产制采婚后所得共同制，其立法旨意即在于鼓励通过夫妻合力，共同致力于婚姻家庭共同体建设，为使夫妻双方将其所得不分彼此地用于营造婚姻家庭生活，立法将夫妻一方或双方所得以共同财产的形式确定下来，以维护婚姻家庭这一伦理实体的稳定运行。夫妻共同债务是夫妻共同财产的消极形式，夫妻债务法是夫妻财产法的重要组成部分，认定夫妻共同债务应与夫妻共同财产制的立法旨意保持一致，即营造婚姻家庭生活，维护婚姻家庭稳定。因此，以家庭共同生活目的论作为认定夫妻共同债务的标准，符合我国夫妻财产制的立法精神。

第二，符合夫妻财产权利义务相一致原则。没有无义务的权利，也没有无权利的义务。在法的范畴内，权利与义务相一致是永恒的经验法则。夫妻债务法领域理应如是。夫妻一方或双方从所负债务中获益，其享受了此债务带来的权利，就相应承担清偿债务的义务。依此，若所负债务用于婚姻家庭生活，夫妻双方从中皆获益，则其应承担清偿债务的义务，此债务应为共同债务，这符合夫妻财产权利义务相一致原则。

第三，符合国外大多数国家夫妻共同债务之一般认定规则。在国外，大多数国家夫妻共同债务立法即采“家庭共同生活目的论”标准，如法国民法典第1409条规定，为维持家庭日常开支与子女教育的费用，夫妻双方应当负担的生活费用以及缔结的债务，属于永久性负债（共同债务）。《德国民法典》第1438条规定，夫妻在共同财产制下，管理共同财产的配偶一方因实施法律行为所产生的债务，应经另一方同意或不经其同意但为共同财产利益计算，应认定为共同债务。《瑞士民法典》第166条规定，配偶任何一方于婚姻存续期间，代表婚姻共同生活处理家庭日常事务，配偶一方的行为在被认为是代表婚姻共同生活的情况下所产生的责任，配偶他方应承担连带责任（共同债务）。因此在夫妻共同债务认定规则设计上，应坚持以“家庭共同生活目的论”为标准，这不仅有利于我国婚姻法学者参与国际学术的交流和对话，而且亦有利于涉外婚姻的处理。

（二）“家庭共同生活”之界定与标准

夫妻共同债务之认定以所负债务实际用于“家庭共同生活”为标准，关键在于如何认定“家庭共同生活”。我国婚姻法就此并未给予明确界定，实务中法官断案时常以日常经验法则进行判定，是否认定为共同债务，信凭法官自由心证裁量之，生活世界冗繁多变，“家庭共同生活”认定标准之缺失易造成法官断案不公之局面，因此为便于统一适用法律，我国立法应对“家庭共同生活”的内涵作出明确界定。 　在理论界，我国学者对此认识尚存歧异。有学者认为，“通常因居屋之租赁及修缮，庭园之整理栽植，夫妻及子女衣物之购买及修补，生活物资、药物及日常家用品之购置，报纸杂

志之订阅，住室之装修，仆役之雇佣，疾病之医疗，家用车辆之维持”，均属家庭共同生活的范畴，但“因配偶一方职业或营业所成立之债务，例如补助人之雇佣，营业车辆之维持”，则应排除在为家庭共同生活所生债务之外[4]。有学者认为，因“家庭共同生活”所生债务应为纯粹的生活费用，并不包括夫妻共同从事生产、经营活动所生债务，但二者在性质上同属夫妻共同债务[5]。还有学者认为，夫妻在婚姻期间因实施违法行为所欠的债务应属为“家庭共同生活”所生之共同债务[6]。

笔者认为，夫妻因缔结婚姻而形成伦理意义上的家庭共同体，在婚姻存续期间，夫妻一方或双方实施的法律行为，只要有益于婚姻家庭利益，且家庭共同体成员从中分享利益，皆应归入为家庭共同生活而进行行为的范畴，因此，应对因“家庭共同生活”所负债务作广义理解，具体言之，应包括三种类型：

第一，纯粹性日常家庭生活开支所生债务。如婚姻存续期间，夫妻共同购置修建婚姻家庭住房所生债务；购买家庭生活用品、支付生活开销所生债务；履行抚养教育子女、赡养老人等法定扶养义务所生债务；为具有扶养义务的家庭成员治疗疾病所生债务；进行正常且必要的精神文化娱乐活动所生债务。

第二，夫妻共同生产、经营所生债务。如夫妻共同从事个体工商业、农村承包经营所生债务；夫妻合意由一方以共同财产投资经营所生债务；夫妻一方以个人名义筹资开办独资企业但收入用于共同生活所生之债务。

第三，夫妻因共同实施违法行为所生债务。此类债务是一种较为特殊的夫妻共同债务类型，其产生并不基于夫妻双方向第三人举债的意思表示，而是基于其共同的违法行为所造成的惩罚性或补偿性后果[7]。如夫妻因共同实施侵权行为而给予第三人的损害赔偿所生之债务；夫妻因共同实施犯罪行为而缴纳罚金所生之债务。

基于上述对因“家庭共同生活”所负债务的正面界定，笔者认为，还应从其反面对所负债务确未用于家庭共同生活的情形予以明确列举排除，以使其逻辑更趋周延。1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第17条之规定值得借鉴，但随着经济社会的发展，其所列举的情形并不能反映已深刻变化了的社会存在，如夫妻一方给第三人提供连带责任保证形成的担保之债，夫妻分居期间一方所借之债等问题则因法无明文，游离于法律之外。

关于婚姻期间夫妻一方给第三人提供连带责任保证形成的担保之债的定性问题，笔者认为，应从两个层面考虑。第一，鉴于夫妻共同债务之认定以所负债务用于“家庭共同生活”为标准，此担保之债务事实上确未用于家庭共同生活，夫妻另一方亦未从其中获益，因此应认定为夫妻个人债务，由夫妻提供担保一方以个人财产负责清偿。第二，鉴于现代民法以私法自治为理念，尊崇个人意思表达之自由，若此担保之债已经夫妻双方合意或获得夫妻非担保方事后追认，则可以认定为夫妻共同债务，由夫妻共同财产负责清偿。

关于夫妻分居期间一方举债的定性问题，笔者认为，鉴于分居期间夫妻已经中止同居生活的事实，夫妻一方所负债务的性质认定应区分情况，给予公平合理的界定。若夫妻一方所负债务是用于抚养教育子女、赡养老人等履行法定扶养义务之目的，则应认定为夫妻共同债务。若夫妻一方所负债务是用于其个人不合理消费、从事赌博吸毒等非法活动的，则应认定为个人债务。这些

应由举债方以个人财产负责清偿，但夫妻非举债方同意以共同财产清偿的除外。

（三）“家庭共同生活”之举证责任分配及承担

“谁主张，谁举证”是我国民事诉讼法确立的举证规则，若当事人一方不能对所主张事实提出足以让法官形成内心确信的充分证据，则应承担不利的诉讼后果。笔者认为，在夫妻共同债务的举证规则上，若严格依照“谁主张，谁举证”原则，要求债权人举证证明债务人所借之债确用于家庭共同生活的事实，实有“强人所难”之嫌。原因在于，家庭之于社会乃为相对封闭的伦理实体，其家庭成员的身份地位、财产关系及生活状况等信息，因缺乏公示性，外界无从知晓。故在夫妻债务法领域，夫妻一方所负债务是否用于共同生活，债权人难以知情，若让其承担证明责任则显失公平。事实言之，对于夫妻一方或双方举债，其用途是否为家庭共同生活，只有夫妻举债一方或共同分享了所负债务带来的利益的夫妻当事人知情，而且“因

夫妻人身关系的原因使得夫妻一方更有能力和条件掌握有关债务用途的信息，夫妻一方更容易取得相关证据。”[8]因此从实现公平正义的价值维度考量，夫妻当事人应当承担举证所负债务用于家庭共同生活的证明责任。

具体言之，在夫妻共同债务的举证规则设计上，应区分两种情况，制定不同的举证规则，公平分配证明责任，以使债权债务当事人的财产利益得到平等保护。

第一，以夫妻名义共同举债之情形：在实务中，夫妻双方共同向第三人举债，此类债务认定举证较为简便，债权人仅提供证据证明存在债权债务的事实已足，比如提供由夫妻双方共同签字的合同书等。因该债务是夫妻共同的意思表示，应认定共同债务，由夫妻共同财产清偿。

第二，以夫妻一方名义举债之情形：以夫妻一方名义举债，其债务可能用于家庭共同生活，也可能仅用于满足夫妻举债一方个人消费，此类债务因涉及夫妻举债一方、非举债一方及债权人的财产权益，在债务定性方面不能轻率地认定为夫妻共同债务，因此，在举证责任上，不能简单地适用“谁主张，谁举证”规则。笔者认为，应以追求实质公正的价值理念为指针，设立举证责任倒置规则，公平分配证明责任。具体言之，债权人仅须提供证据证明与夫妻一方存在债权债务关系事实，至于该债务是否用于家庭共同生活，应由夫妻双方举证证明之。若夫妻举债一方能够举证证明该债务确系用于家庭共同生活，而非举债一方不能提供相反证据的，该债务应认定为夫妻共同债务。若夫妻举债一方主张该债务系用于共同生活，但却无法提供证据证明，而非举债一方却能够提供证据证明该债务系用于满足夫妻举债一方个人消费的，该债务应认定为夫妻个人债务。 　四、制度重构：完善我国夫妻共同债务认定规则之立法设计

上文已对我国现行夫妻共同债务认定规则予以剖析和反思，并对其价值理念进行梳理和澄清。笔者认为，夫妻共同债务认定规则的设计，应以寻求婚姻家庭利益和社会利益的和谐统一的价值理念为指导，以举债用于“家庭共同生活”为主旨，合理分配证明责任，以衡平保护夫妻双方当事人及债权人财产利益，使法之公平正义价值得以彰显和体现。

具体言之，在立法体例上，可以借鉴我国《婚姻法》第17、18条对夫妻共同财产进行规定时所采概括、列举及排除式的做法，对夫妻共同债务亦采此体例。在条文设计上，为便于适用法律，可对夫妻共同债务的类型予以明确，同时从反面对不宜认定夫妻共同债务的情形予以规定，以使概念周延和具有逻辑性。基于此设想，笔者拟对我国夫妻共同债务的认定规则提出如下立法设计。

第×条 婚姻关系存续期间，夫妻一方或双方基于维护婚姻家庭利益考虑，所负债务确用于婚姻家庭共同生活的，应认定为夫妻共同债务，由夫妻共同财产清偿。有下列情形之一的，应当认定为夫妻共同债务：

（一）为维持日常家庭生活开支所负的债务；

（二）履行夫妻扶养义务、抚养子女、赡养老人所负的债务；

（三）夫妻双方共同从事生产、经营，或夫妻一方从事生产、经营活动但其收益用于婚姻家庭共同生活所负的债务；

（四）夫妻双方共同实施违法犯罪行为所负的债务。

（五）其他应认定为夫妻双方的共同债务。

夫妻一方以个人名义负债，债权人主张认定为夫妻共同债务，但夫妻非负债一方提出异议的，由夫妻非负债一方提供证据证明该负债并未用于婚姻家庭共同生活，举证不能或证据不充分的，应认定为夫妻共同债务。

第×条 下列债务不能认定为夫妻共同债务，应由夫妻个人财产清偿：

（一）夫妻一方未经对方同意，擅自资助与其没有抚养义务的亲朋所负的债务；

（二）夫妻一方未经对方同意，独自筹资从事经营活动，其收入确未用于共同生活所负的债务；

（三）夫妻一方未经对方同意，擅自给第三人提供连带责任保证所负的债务；

（四）夫妻分居期间，夫妻一方所负的债务，但该债务用于抚养子女、赡养老人等履行法定扶养义务的除外；

（五）其他应由个人财产清偿的债务。

参考文献：

[1]蒲纯钰.夫妻共同债务的认定[j].社会科学家，2010，（12）：76.

[2]刘萍.我国夫妻债务制度立法反思[j].学术论坛，2006，（6）：141.

[3]唐雨虹.夫妻共同债务推定规则的缺陷与重构[j].行政与法，2008，（7）：109.

[4]史尚宽.亲属法论[m].北京：中国政法大学出版社，2000：414.

[5]余延满.亲属法原论[m].北京：法律出版社，2007：357.

[6]陈苇.婚姻家庭继承法学[m].北京：群众出版社，2005：258.

[7]吴卫义，张寅.法院审理婚姻家庭案件观点集成[m].北京：中国法制出版社，2012：346.

[8]周姝.论夫妻共同债务确认制度的完善[j].法治研究，2009，（9）：5.

reflection and reconstruction of the rules of marital common debts

jiang dawei

（southwest university of political science and law， chongqing 401120， china）

abstract：the reconstruction of the rules of marital common debts shall pursue the harmony between marital benefits and social interests， and take the debts’ purpose as a standard which the debts shall be used for marital life. the marital common debts rules shall definitely make distinction by the types of debts for marital life， and establish the legislative styles by applying generalization， particularization and exclusion followed the styles of the family law concerning marital common property. in lawsuit， it shall adopt the rules of inversion of onus probandi， and distribute the burden of proof equitably to equally protect the marital benefits and debtors’ interests.

第4篇：婚姻家庭合同范文

论文摘要：本文结台我国l950年婚姻法和l980年婚姻法的相关规定．分析新婚姻法在夫妻产制度上的修改和进步．在此基础上探讨该法在立法价值取向上的变化及其原因．并指出该法在夫妻财产约定形式方面规定的不足．建议引入登记制度，增强约定的公示力．保证约定的有效性印确立性。

 

一、现行夫妻财产制度的架构设置

新婿姻法规定r夫妻共有财产制、约定财产制和个人特有财产制三种财产制，三者共同构成我国的夫妻财产制度。和l980年婿姻法柯1比，新婚姻法坚持了共有财产制．增设厂个人特有财产制，突出了约定财产制。

(一)关于夫妻共有财产制

依新婚姻法第十七条的规定，婚姻关系存续期间所得的财产，除双方另有约定外，在 法律 规定的范围内均属于双方共同所有的财产．双方拥有平等的所有权。其中法律规定的共同所有财产范围包括：婚姻关系存续期问一方或双方的工资，奖金；生产经营所得的收入：知识产权收益及未明确规定为夫妻一方所有的继承或赠与所得的财产。这说明新婚姻法同前儿部婚姻法一样，首先将夫妻共有财产制列为基本的法定财产制。这是因为保护婚姻家庭和公民在婚姻家庭中的合法权益是婿姻法州整婿姻家庭关系的基本准则．而夫妻共有财产制可以if{好的实现这一准则。具体而言，夫妻关系的本质决定r婚姻家庭的物质保障功能，而目前我国大多数公民的物质生活保障还离不升婚姻家庭，所以要坚持共有财产制．以彰现这种保障功能。同时现实中妇女的就业机会和 经济 收入普遍少于男子，而且往往承担着较多的家庭劳动。如果打着男女平等的旗号强州夫妻财产分别所有制就会在实质上造成刈女方的不平等因此采取共有财产制也有利于保护家庭中弱势方的利益。

与前儿部婿姻法不同的是，新婿姻法明确限定r共有财产的范围。l950年婿姻法采取_『夫妻一般共有财产制．将夫妻双方的全部财产都纳入共有财产的范围；1980年婚姻法确立了婚后所得共有制，将共有财产的范围限定在婿姻存续期间取得的财产；新婚姻法则通过列举的方式．进一步限定了共有财产的范围。共有财产范围的缩小体现出婿姻家庭保障功能的有限性或者说相对性．为婿姻关系中个体的权利留出_『更大的空间。

(二)关于个人特有财产制

依新婿姻法第十八条的规定，一方的婚前财产、～方因身体受到伤害获得的医疗费和残疾人生活补助费用、遗嘱或赠与合同中明确规定只fj]夫或妻一方的财产～方专用的生活用品等为一方所有的个人财产。该条增设了个人特有财产制，是新婿姻法一个突出的变化，体现了对个人财产的肯定与保护。

实际上1980年婿姻法中确定的婿后财产共有制已经体现出『l时个人财产的肯定．即承认婚前财产应为夫妻各方所有。但1993年最高人民法院的《关于人民法院审理离婿案件处理财产分割问题的若干具体意见》(以下简称《意见》)又规定：共有财产包括一方或双方继承或受赠的财产；一方婿前个人所有但婚后由双方共同使用经营的财产．房屋和其他价值较大的生产资料经过8年．贵重生活资料经过4年后可视为夫妻共有财产。也就是说．本为夫妻一方所有的财产会因婿姻关系的延续而自动转化为夫妻共同财产。这和婚后所得共有制的原则有所不同。从保护个体权利角度来看，《意见》的这些规定把本为一方所有的财产和一方因继承、受赠取得的财产纳入共同财产的范围．模糊了夫妻各自所有财产和共有财产的界限，忽视了对个体财产权利的保护，同时也违背了被继承人、赠与人处分自已财产的意志。因此引起民法学者的诸多批评。

今天，随着

二、对现行夫妻财产制规定的评价

(一)立法价值取向的变化

综合三部婚姻法来看，l950年婚姻法采取夫妻财产一般共有制，极力强洲了婚姻的保障功能l980年婚姻法采取婿后所得共有制并提出厂约定财产制，在保证婚姻保障功能的同时开始肯定个人财产权利。l993年的《意见》使这一倾向有所动摇，体现出趋势和现实的矛盾和协调。新婚姻法则明确限制共有财产的范围，增设个人特有财产制，完善约定财产制，鲜明地体现出对个人财产权利和埘意思自治的尊重与保护如前所述，夫妻共有财产制强凋的是刈婚姻家庭的保障功能，而个人特有财产制和约定财产制财体现对婚姻关系中个体财产权利和意思自治的肯定和尊重。因此从三部婚姻法规定的变化中我们可以明娃感受到：在婚姻法立法中婚姻家庭的保障功能在逐步淡化，而对个人财产权利的保护和对意思自治的尊重则在逐步加强。现在不再是共有财产制一统天下，而是三种财产制互丰h补充，互卡h衡平．共同调整夫妻财产。因此笔者认为，我国婚姻立法的价值取向已从单纯的强调婚姻保障功能转到r埘保障功能和个体权利的并重上来，注重平衡保障功能和尊重个体的关系。同时现行婚姻法对约定时产制的进一步重视，对于满足观念与价值标准日益多样化的娇姻主体的需求，适应社会新的价值取向的变化有着尤为重要的现实意义

第5篇：婚姻家庭合同范文

关键词：夫妻财产制 法定共同财产 婚后父母出资购房 婚姻法司法解释 离婚财产分割

2001年我国婚姻法施行后，为了更好地指导司法实践，更好地贯彻婚姻法的立法精神，最高人民法院于2001年12月24日出台了《关于适用若干问题的解释（一）》，主要是内容包括无效婚姻和可撤销婚姻的处理程序以及其法律后果、子女抚养费的问题、提出中止探望权的主体资格和离婚损害赔偿等问题。此后于2003年12月25日，最高人民法院又出台了《关于适用若干问题的解释（二）》，主要内容包括军人复员费、自主择业费的处理、夫妻债务、住房公积金、知识产权收益等款项的认定、彩礼应不应该返还等问题。为了更加准确地处理近年来出现的各类家庭纠纷，及时高效的审理此类案件，保护当事人的合法权益，最高人民法院于2011年8月13日公布并实施了《关于适用若干问题的解释（三）》。这次出台的司法解释，一经公布便在社会上掀起了一股热议的浪潮，此解释共19个条文，内容主要包括夫妻房产、第三者、生育权等问题，重点规定了一方婚前贷款所购但婚姻存续期间夫妻共同财产还贷的不动产的归属问题、父母为子女结婚所购房产的归属问题、一方个人财产在婚后的收益归属问题以及结婚登记瑕疵处理问题等等。此次《关于适用若干问题的解释（三）》的出台，对于落实司法为民的精髓，正确、合法、及时高效的审理婚姻家庭纠纷的案件，保护当事人合法权益有着重要的作用。本文将针对此次解释三的重点条文进行分析，希望借此为婚姻家庭关系立法的发展进步有所作用。

一、婚姻法解释（三）的重点内容

1、第五条规定：夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。

《中华人民共和国婚姻法》第十七条明确规定：在婚姻关系存续期间所得的生产、经营收益以及知识产权收益归夫妻共同所有，有平等的处理权。而《关于适用若干问题的解释（二）》明确规定一方以个人财产投资所得的收益为夫妻共同财产，但是对孳息以及自然增值是否应归于夫妻共同所有未作出规定。而在《关于适用若干问题的解释（三）》中，明确指出孳息和自然增值不是夫妻共同财产，这也是我国婚姻家庭立法的一大进步。

2、第七条规定：婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。

由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。

婚后父母为子女所购房屋的归属问题自解释三颁布以来一直是人们争论的重点，这也是此次司法解释变更最大的一条，解释二规定了当事人结婚后，父母为夫妻双方所购置的房屋出资的，此出资应该视为对夫妻双方的赠与，从解释二的这一点可以看出，一般情况下，父母为子女婚后所购房屋均视为夫妻共同财产。对于《关于适用若干问题的解释（三）》所做出的巨大改变，我认为是一把双刃剑，一方面着眼于我国婚姻家庭现状，将产权登记的主体与明确表示其赠与自己子女的一方关联起来，使父母出资购房的真实意图得到具体体现。也比较公平地权衡了父母与夫妻双方的利益。另一方面也存在着很多隐患，不利于保护经济能力较弱一方的利益，不利于维护夫妻双方在婚姻中的平等地位。

3、第十条规定：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。

依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。

这一条无疑引发了人们的热议，关于夫妻一方婚前按揭购买婚后共同还贷的房产归属问题一直是人们关注的焦点，房产在婚姻家庭中占据着重要的位置。在以往的大部分中国家庭中，购房一般是男方家庭负担，女方一般负责家装，但是在房价日益飙涨的今天，房产升值，男女家庭的不对等也日益凸现出来。从另一方面来讲，现今社会，没有房产不结婚的思想越来越融入社会，大多数女性希望通过结婚来给自己挣一套房产，为以后买个保障，但是，《关于适用若干问题的解释（三）》的出台，很大程度上冲击了她们的利益，则有可能影响到婚姻的稳定。但是，我认为，此条例的出台对于婚姻的持续发展是有着积极地作用的，对于在婚姻关系中强调男女平等、净化婚姻缔结基础等有着重要的作用。

二、婚姻法解释三所带来的改变

我国实行婚后所得共同制，双方在没有约定的情形下，而且婚后所得财产不属于婚前财产的转化、自然增值和孳息、法律规定专属于一方的特定财产或者遗嘱与赠与一方排除共有的情形的，都应当由双方共同共有。在没有约定和法定范围之外的财产根据婚姻法只能定为夫妻共同财产，这一规定显然无法解决司法实务中的婚姻财产纠纷疑难问题，因此婚姻法解释（三）的出台就是侧重解决司法实务，重点就夫妻财产归属认定和分割方面。这里着重理解司法解释（三）第七条的适用和争议。第七条和第十条这两条都属于《婚姻法》第18条的婚后一方个人财产范围，体现了解释（三）更注重于根据财产来源而非根据财产取得的时间确定归属的价值取向，也就是更注重保护婚姻关系中的个人财产权利。这个立法背后的价值体现显然与婚姻法共有基础的立法思想相悖，因此出台至今，很多人仍然认为新的婚姻法解释更多的是在保护私权，而非基于婚姻家庭的团结共有，很多普通百姓更多的认为该解释是在保护婚姻关系中占主导经济利益一方的利益。

在中国，房产对于很多婚姻和家庭都有举足轻重的作用。在房价高居不下的中国，很多刚结婚的年轻夫妇无力购买房产，父母出资购房的现象很普遍，也成为一种社会现象。父母出资为子女购房的认定是司法实务中必须明确的内容，而且应当尽可能的符合婚姻法立法的愿意。可是此次《婚姻法》通过司法解释（三）来弥补司法实务的难题并没有得到解决，在父母出资购房的认定方面并没有统一的标准，没有起到司法解释本应发挥的作用。从首例婚内房产加名案引起的各界争论来看，并没有达到明确判案标准、减少同案不同判的作用。首先，《婚姻法》司法解释（三）第七条没有具体说明父母出资买房是出全资或者是出资首付款的情形。如果只认定为赠与单方，对于婚后房产名下另一方一直按共同财产还贷的情形有失公平。法院对解释（三）的理解并没有遵循《婚姻法》夫妻共有的前提，解释（三）的立法也完全了《婚姻法》司法解释（二）的相关规定。这让很多现实中的婚姻家庭关系因为房产而变得异常的敏感。

综上所述，既然《婚姻法》司法解释（三）第七条对于父母出资为子女购房第一款中并未明确规定父母出资是全额出资或者部分出资，我认为应该推定该解释是指父母出资全额为子女购房并登记在子女名下的情形。这样的推定遵循的是《婚姻法》夫妻财产共有的原则，也是保护经济相对弱势方，维护婚姻双方在婚姻生活中平等的地位，更好的维护婚姻家庭的和睦团结，更有利于维系婚姻双方的关系，能给对方更多的安全感。毕竟没有人是奔着离婚去结婚的，也没有人想在未结婚时候就因为房产和心爱的人撕破脸皮，这也不符合中国这个人情社会的处事方式。如果因为房产而失去爱情、失去婚姻的和谐、失去信任和安全感，那这法律的解释就没有起到保护婚姻的作用，别让爱情婚姻过不了房子这一关。《婚姻法》司法解释（三）实施半年多以来，许多类似案件的审理判决并没有因为解释的颁布实施变得明确，不论从立法原意还是立法价值上都无法体现立法者鲜明的态度。站在《婚姻法》的立法应忠实原则的立场，讨论司法解释原应有的作用，司法解释必须讲逻辑，那是司法的生命。逻辑不能苛责偏好，但偏好更不能改变逻辑。家庭伦理道德与私有权的保护在婚姻法中原本就是相互碰撞冲突的，如何权衡两者靠的是立法，正确的立法本意能是司法实践的根本依据，也是判案的关键所在。显然《婚姻法》司法解释（三）在权衡这一问题的时候没有达到应有的目的，立法在权衡道德与私有权的保护中全身而退，却引得一片争议。尽管如此，此次解释的颁布，在一定程度上也是我国婚姻家庭领域立法的一大进步。在保护夫妻共有财产的法律道路上又向前行进了一大步！

本项目得到西南民族大学研究生创新型科研项目资助,文章编号：CX2011SP38

参考文献：

第6篇：婚姻家庭合同范文

【关键词】夫妻财产制；物权法；调试

我国的《婚姻法》是关于处理夫妻间财产关系的法律硬性规定，而《物权法》是婚姻家庭成员之间财产关系处理的基础性法律，为公民处理婚姻家庭中财产纠纷提供了更加具体的针对公民个人私有财产的法律保障。本文则研究的是某些夫妻财产制度与《物权法》的冲突问题研究。

一、夫妻财产制度与《物权法》存在冲突

父母赠与婚房的法律冲突。婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，该不动产认定为夫妻一方个人财产。根据《物权法》规定，出资方父母尚未取得房屋所有权，即所有权仍属于房地产商，此行为属无权处分行为，房屋赠与合同效力待定。出资方父母作为买受人，所登记的权利人与买卖合同的买受人不一致，更无法将房屋产权登记在出资方父母子女名下。

投资收益的争议。资本收益系因投资者通过低买高卖等技术层面的操作所产生的投资证券的交换价值的增加，并非基于原本为他人用益所产生的对价收益，因此不属于法定孳息范畴与自然增值，不适用于《婚姻法司法解释（三）》。就《婚姻法司法解释（二）》规定，一方以个人财产投资取得的收益，属于共同财产。而《物权法》规定，私人对他合法的收入房屋生活用品生产工具、动产和不动产享有所有权，以及私人合法的储蓄投资收益都受法律保护。

约定夫妻财产制与物权法的冲突。我国常出现夫妻间契约效力认定问题以及婚姻关系存续期间除“重大理由”外，不得分割共同财产的问题。但从物权法角度讲，夫妻在婚姻关系存续期间无明确约定的，可以随时分割一部分买卖或将其物权转让。

损害赔偿请求权的争议。在物权法所规定的保护措施里， 包括返还确认， 确认权力， 返还原物， 排除防碍， 消除危险要求修理重做， 恢复原状， 赔偿损失这样的内容。而婚姻法对返还请求权却不明确，尤其对于夫妻婚姻关系存续期间除“重大理由”外无特别规定的返还请求权更是与物权法规定相冲突。

二、我国夫妻财产制度与《物权法》存在冲突的原因

婚姻法自身规定不足。现行的婚姻法主要规定夫妻财产的所有权，对于财产的使用、管理、变更、终止，均未分别作出明确规定。约定夫妻财产关系何时生效、变更以及如何变更等问题；约定财产制对内效力所有权认定方面也是现行婚姻法所要解决的问题。

物权法自身规定的缺陷。不动产登记机关责任、权利不明确，我国登记制度虽然采取实质审查主义、登记生效主义；对于由于登记机关的错误而造成权利人损失的，法律之规定登记机关有变更义务，而真正权利人的损失却无法得到有效的救济。登记薄记录不完整，使得查询很困难。我国一律规定非登记不发生物权变动的效力，就是物权法规定与其它部门法产生冲突。

立法目的的差异。婚姻法主要是调整婚姻家庭关系，包括人身财产关系。而婚姻法要立足与保证婚姻家庭关系的稳定，从而保证社会的稳定。物权法是调整平等主体之间因物的归属和利用产生的财产关系，其立法目的则是为了维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权。

三、调适我国夫妻财产制度与《物权法》的建议

（一）完善我国现行夫妻财产制度

应明确夫妻财产约定时间及生效时间。夫妻婚前订立财产契约的，于双方结婚之日进行登记时起生效；婚后订立财产契约的，于双方订约且在婚姻登记机关登记之日起生效。建议明确规定夫妻财产约定与婚前登记无效情形及其法律后果。无效或效力待定的夫妻财产约定与父母赠与婚房登记瑕疵自始无法律约束力，对夫妻双方及第三人均不产生法律效力。

明确《婚姻法》中的“投资收益”。一种情况是，夫妻一方个人财产在婚后非应对方“协力”帮助下而产生的市场价值的增加。即该财产婚后市场价值的增加既可能是财产所有人自己完全付出努力的结果。其最大特点是收益的产生并没有收到对方“协力”帮助。另一种情况是，夫妻一方个人财产因另一方在婚后“协力”而导致的市场价值增加。非因对方“协力”产生的投资收益，属于个人财产。

（二）夫妻财产处理无相应法律救济引用物权法

明确夫妻财产对外公示方式。笔者建议立法更多的增加夫妻财产公示问题。确立夫妻财产约定契约变更或撤销的具体程序；建立夫妻财产登记认定审查程序，以书面形式作成的约定，原约定书是经过公证的，变更、撤销协议还须经过公证程序。如果夫妻对财产契约的变更或撤销无法达成一致的意思表示，夫妻可通过法院诉讼程序解决变更或撤销约定的法律后果。

我国《物权法》第九十九条规定，共有人没有约定或者约定不明确的动产或不动产，按份共有人可以随时请求分割。因分割对其他共有人造成损害的，应当给予赔偿。”无疑，将《物权法》的这一规定引入夫妻财产制度，以此解决因感情不和而分居或者婚内侵权等情形的夫妻财产分割问题，能使夫妻财产制度更完善，随之也调和了夫妻财产制度与《物权法》的冲突。

参考文献

第7篇：婚姻家庭合同范文

2011年7月4日,最高人民法院审判委员会第1525次会议通过了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(下称《解释三》),并自2011年8月13日起开始实施。该司法解释共19条,涉及亲子鉴定、婚内财产分割、妻子单方面中止妊娠等多个方面的内容,其中,有关房产问题的两条规定所引起的关注与争议最多。《解释三》第7条规定:“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产,产权登记在出资人子女名下的,可按照婚姻法第十八条第(三)项的规定,视为只对自己子女一方的赠与,该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产,产权登记在一方子女名下的,该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有,但当事人另有约定的除外。”第10条规定:“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同,以个人财产支付首付款并在银行贷款,婚后用夫妻共同财产还贷,不动产登记于首付款支付方名下的,离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的,人民法院可以判决该不动产归产权登记一方,尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时应根据《婚姻法》第三十九条第一款规定的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿。”

媒体和学界对《解释三》有关离婚房产之规定的批评不绝于耳,究其缘由,担忧这两条规定弱化了法律对家庭中的弱者(主要为女方)的保护,进而将扩大男女两性之间在实质上的不平等,可谓是其成为众矢之的主要原因。有论者认为,这种“公婆买房、儿媳没份”的现象违反我国传统的婚姻伦理,破坏了“修齐治平”的家国文化,它势必将严重冲击甚至于摧毁为国人奉行千年之久的婚姻伦理价值。摒弃特殊的国情和传统文化对婚姻家庭关系的影响,违反“筑巢引凤”的生物定律和性别分工的社会定律,一味地推行“谁投资谁受益”现代市场经济的理念,“司法的社会认可程度将会大打折扣,司法的实际功效将无从产生,司法的权威将逐渐损减殆尽”。 还有学者甚至称其为“吹响了‘中国家庭资本主义化的号角’”,认为这样的规定是“以个人主义压倒家庭价值,使得涵养道德、培养善良风俗和民情的家庭细胞,感染上个人理性算计的病毒,父慈子孝传统将烟消云散”。若将这一资本主义的个人财产原则引入中国的婚姻实践,“破坏的就不仅是婚姻,还有人心”。

然而,这些口诛笔伐也引发了人们的思考:《解释三》的改弦更张是否意味着我国的婚姻家庭法对女性和婚姻的立法理念发生了转向?是否真如学者所说,是一个“调拨婚姻家庭关系、败坏人伦亲情”的“离间者”?

二、离婚房产规定的法律述评

《解释三》的进步意义不言而喻。无论是从理论体系的厘清还是在司法实务的操作上,离婚房产规定的立法设计都是进步得,其积极意义体现在以下三个方面:

(一)符合《婚姻法》夫妻财产制的发展趋势

建国以来的《婚姻法》在夫妻财产制的问题上经历了一个从“夫妻一体主义”向“夫妻别体主义”转变的趋势。“一体主义”的财产立法倾向于将婚前和婚后的财产尽量纳入夫妻共有财产。1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第12条规定:“虽属婚前个人财产,但已结婚多年,由双方长期共同使用、经营、管理的,均可视为夫妻共同财产”。1993年《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第6条规定:“一方婚前个人所有的财产,婚后由双方共同使用、经营、管理的,房屋和其他价值较大的生产资料经过8年,贵重的生活资料经过4年,可视为夫妻共同财产。”而“别体主义”的财产立法则会尽可能增加夫妻个人财产的范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》一改先前的惯例,明确规定一方的婚前财产不会因为婚姻的延续而转化为共有财产。《解释三》更是将婚后取得的赠与房屋和获得产权的按揭房屋从共同财产的范围中划分出来。可见,我国的法律制度对女性的保护却是越来越全面的,并没有随着财产制的变化而减弱。《解释三》有关离婚房产的法律规定恰符合现代家庭立法从“一体主义”向“别体主义”的发展轨迹,更侧重于对女性的财产独立与人格独立予以双重保障,不仅回应了新时代的性别平等诉求,也实现了立法理念的更新。

(二)符合《物权法》与《合同法》的基础原理

依据“物权性的期待”理论,在物权合意做出后,获得产权前,买受人享有物权期待,此时的债权具有物权的属性。 买受人财产形式从债权到物权的变化都仅围绕其自身为主体而发生,在买受人签订房屋买卖合同到获得房屋产权证期间,插入一个结婚法律行为也不能改变按揭房屋为婚前个人财产的权属界定。在“物权公示原则”下,按揭房产的取得与变更皆以权属登记为依据,缔结婚姻关系不能产生所有权变动的法律效力。

从合同的“相对性”理论出发,仅在买受人和银行之间存在的债权债务关系既无需公示,也没有因婚姻关系的变化而当然地将所欠贷款从个人债务转化成为夫妻共同债务。“婚后以夫妻共同财产还贷,相当于买受人的配偶以默示的方式自愿偿还他人债务,是典型的债务承担行为”。 它只能在双方之间产生债权返还请求权,而不是共有关系。值得注意的是,《解释三》明确规定按揭房屋的首付方必须对另一方婚后还贷的款项及其相应的财产增值给予补偿,此处实为新司法解释的闪光点。

(三)符合民法的基本原则

父母出资为子女购房所形成的是民法上的赠与法律关系。在此问题上,原权利人(出资父母)的意思表示对于财产的移转起决定性的作用。从尊重现实的角度出发,由法律明确规定获赠房产仅登记在出资父母的子女名下,即视为父母做出仅将房屋赠与自己子女而不包括其配偶的意思表示,也是最具有可信性、最接近赠与人真实意思和最符合民法意思自治之基本原则的法律推定。将获赠房屋一概认定为夫妻共有财产很可能导致出资父母用大半生积蓄为子女买房但其子女在离婚时却没分得房子的不幸结果,这将严重违背赠与人的意愿和利益,完全违背民法的意思自治

原则。如此一来,夫妻双方的“财产自治”就被架空,意思自治的民法基本原则也将严重减损。《解释三》有关离婚房产的法律规定正是从民事法律关系的角度出发所做出的修正,明确承认了父母赠送房产的真实意思表示是对自己儿女做出的这一“利己”的事实,使得赠与合同的标的不会因为离婚析产而“改名易主”。 三、离婚房产规定的助推效能

将《解释三》有关离婚房产的法律规定放到更加宽阔的视野中,它将对现存法律体系将产生怎样的影响,对此,我们不妨大胆的预测一下。笔者认为,它的助推效能至少体现在以下三个方面:

(一)诉讼模式的转变和契约精神的弘扬

从事司法实务工作的同仁反映,签订婚前协议的情况悄然增多,极具可能性的一个后果便是,以后离婚诉讼的模式或将有所改变——不仅仅是在法庭上进行博弈,还有签订婚前协议时的较量,其所带来的积极影响中最直接的便是司法成本的节约和诉讼效率的提升。加之,双方当事人于择偶时、结婚时就已经明确了各自的权利义务,那随后一系列的行为也将不再盲目,整个社会活动的成本也将随之降低。另外,在个人财产权利优先原则确立后,当事人对双方财产关系的自我治理将得到增进,进而,社会整体的契约精神也将得到推进。这种重视契约精神的私法理念既是发展市场经济的结果,也会反过来促进市场经济的进一步发展,它对市民社会的形成、私法体系的完善和法治国家的建设都至关重要。

(二)倾向性立法的重视

有学者一言蔽之的指出,对离婚房产问题的争议“实质上可以归结为到底要用夫妻财产共有制还是用夫妻财产分别制来实现男女平等的问题”。 德国、英国、瑞士以及中国台湾等绝大多数的国家和地区所采取的夫妻财产分别制在实际操作上的方法对保护女性、实现两性平等这一立法目标有着异曲同工、殊途同归的效果。在分别财产制下,女性拥有独立的财产权和人格权,其实际上的劣势可以通过规定家庭共同生活费用主要由男方承担、增加离婚扶养费的数额、或者男方对女方做出补偿等等制度来弥补。 毕竟,法律对权利的保护遵循的是其特有的发展规律,即“无财产即无人格”。

(三)婚姻家庭法多元化发展进程的开启

较之于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》有关父母婚后赠房的法律规定,离婚房产的权属界定使得女性从婚姻中得到的利益却不如前,其婚姻投资的热情也有所降减。在女性经济地位普遍提升、社会保障制度日益健全、职业发展限制减少、教育年限不断延长等诸多复杂的社会背景之下,国人的婚恋行为表现出初婚年龄推迟、离婚率攀升、非婚同居悄然增多等现象。婚姻对女性的吸引力降低了,非传统家庭的不断涌现给婚姻家庭法的适用情形提出了新的挑战。新司法解释的规定使得回归家庭与发展事业的选择会导致女性在离婚时将面临截然不同的财产境遇。家庭形态的推陈出新必将促使“婚姻”一统天下时代的结束,而家庭法多元化发展的进程也将随之开启。

第8篇：婚姻家庭合同范文

 

关键词：婚姻法；夫妻财产制度；立法缺陷；立法建议

新《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)的实施已成为千家万户关注的热点，其中财产制的设立又是人们关注的热点之一。婚姻财产制度，也称夫妻财产制度，是指规范夫妻婚前和婚后所得财产的归属、使用、收益、管理及婚姻关系解除时财产清算等问题的法律制度，其核心内容是夫妻财产所有权的归属问题。《婚姻法》对于夫妻财产制度的立法选择是将目前我国夫妻财产制度实行的法定财产制和约定财产制相结合，夫妻双方对财产有约定的，适用约定；没有约定的，婚后共同所得为法定财产。这种修改具有一定的进步意义，但《婚姻法》对于夫妻财产制度规定仍存在一些缺陷和不足，本文试通过对现行夫妻财产制度的分析，提出一些修改和完善的建议，希望能对完善我国夫妻财产制度有所帮助。

一、我国新《婚姻法》对夫妻财产所有制的修改和发展

我国1980年《婚姻法》中规定的“以夫妻财产共同制为主，以夫妻财产约定制为补充”的夫妻财产所有制形式是与计划经济条件下的家庭生活状况和当时的生产力发展状况相适应的。随着改革开放的进一步深入，人们的婚姻家庭观念和婚姻家庭关系都发生了巨大变化。在这种情况下，原来的夫妻财产制度已不足以调适新情况下的夫妻财产关系。2001年4月28日通过的《婚姻法》修正案，进一步完善了我国的夫妻财产制度。

(一)明确界定了夫妻共同财产的范围，完善了夫妻共同财产制度。修改前的《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另在约定的除外。”这一规定表明，该法在夫妻共同财产上采取“婚后所得共同制”。规定的弊端是对夫妻共同财产的具体范围不明确，夫妻共同财产与夫妻个人财产的界限也不明确。修改后的《婚姻法》第17条明确规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：(1)工资、奖金；(2)生产、经营的收益；(3)知识产权的收益；(4)继承或赠与所得的财产，但本法第l8条第3项规定的除外；(5)其他应当归共同所有的财产。”这一规定是婚姻家庭立法方面的巨大进步。它明确了夫妻共同财产是夫妻关系存续期间所得的财产；以列举式和概括性具体规定了夫妻共同财产的内容；明确了夫妻一方在婚姻存续期间因继承或赠与而获得的收益的归属原则，并且，明确了夫妻关系存续期间的知识产权属于夫妻共同财产的条件。

(二)明确界定了夫妻专有财产制度

夫妻专有财产制度，也叫夫妻特有财产制度，是指专属于夫妻一方单独所有财产的法律制度。凡属于夫妻一方个人所有的财产，一般来说应由其本人管理支配和处理，在离婚时即归其个人所有，不再分割；在财产所有人死亡时即作为个人遗产，按我国继承法的有关规定处理。圈修改后的《婚姻法》第18条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：(1)一方的婚前财产；(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；(3)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；(4)一方专用的生活用品；(5)其他应当归一方的财产。”并且，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释》第19条明确规定：“婚姻法第18条规定为夫妻一方所有的财产，不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。但当事人另有约定的除外。”从该规定可以看出，新的婚姻法不再承认夫或妻一方的财产因一定时间的经过而自动转化为夫妻共同财产的规定。体现了民法学充分尊重当事人意思自治的原则，以有效地防止和减少实际生活中有些人利用婚姻谋取不正当利益。

(三)完善了夫妻约定财产制度

所谓约定夫妻财产制，根据《婚姻法》第19条第3款的规定，是指婚姻当事人通过协议方式，对他们的婚前、婚后财产的归属、占有、使用、管理、收益和处分等权利加以约定的一种法律制度。《婚姻法》第19条明确规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采取书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第17条、第18条的规定。”本规定明确了约定的性质、约定的范围和财产的归属以及约定的优先效力；明确规定在约定的方式上必须用“书面形式”；明确规定夫妻在婚姻关系存续期间可以约定债务的归属，但该约定不得对抗善意第三人。由此可见，新《婚姻法》适应了我国家庭财产状况日益复杂多样化的趋势，使婚姻当事人在处理夫妻财产时有更大的灵活性；充分体现尊重夫妻财产问题的自主权利，维护夫妻特别是再婚和分居两地的夫妻各方的财产利益；满足涉外婚姻家庭的特殊需要，维护涉外当事人的合法权益，以利于与国际接轨。

二、我国现行夫妻财产制的立法缺陷

新《婚姻法》中有关夫妻财产制的规定，是我国社会经济发展的需要，符合市场经济条件下新的婚姻关系的要求，也是我国婚姻法制建设不断完善的结果。不过，从法理和我国的实际情况看，新《婚姻法》中有关夫妻财产制度的规定仍然存在一定的缺陷。具体表现为：

(一)夫妻财产制总体结构不完整

从夫妻财产制的结构看，我国夫妻财产制的总体结构不完整。只确立了常态下的夫妻财产制，即普通夫妻财产制，没有相应建立非常态下的特别夫妻财产制。应当针对夫妻分居，夫妻一方失踪，夫妻一方虐待、遗弃另一方等特殊情形，赋予当事人请求改共同财产制为分别财产制的权利，使分别财产制作为非常财产制。这是市场经济条件下保障财产安全和交易安全的要求。

(二)夫妻共同财产制存在的缺陷

总体而言，新《婚姻法》关于夫妻共同财产范围的规定符合我国的国情，有利于保护弱者一方(特别是没有劳动能力或劳动收入的一方)的合法权益，也有利于维持夫妻关系和家庭关系的稳定。[4]但是，通过具体分析，不难发现新《婚姻法》的有关规定或者体现了事实上的不平等，或者与相关法律规定存在一定的矛盾。

1．关于知识产权的归属问题

知识产权是人身权与财产权的结合，因此。一般认为知识产权中的人身权内容只能属于创造者自己(如作者、发明创造者)，只有其中的财产权内容可以转移(继承、转让、赠与等)。正是基于知识产权的一般特性，《婚姻法》第17条规定，在婚姻关系存续期间所得的“知识产权的收益”归夫妻共同所有。但是，该规定的不足之处是只强调了“知识产权的收益”所得时间，却忽略了“知识产权”的取得时间。于是，就有可能出现两种不公平的现象：一是一方婚前取得的知识产权，婚后获得收益则归夫妻共同所有；二是一方婚后创作或者创造并取得的知识产权，离婚后获得收益却又只归一方所有。显然，在前一种情况下，对取得知识产权的一方不利；在后一种情况下，则对取得知识产权的配偶对方不公。

第9篇：婚姻家庭合同范文

(一)弱者在国际私法中之界定

有人认为，在国际私法领域弱者是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当事人。还有人认为弱者是在特定的社会关系中处在相对劣势的一方。屈广清教授认为国际私法中的弱者是指在涉外民商事法律关系中需要法律给予特别保护的处于不利地位的一方。由此可见，弱者是一个相对的、有流动性的概念。

(二)弱者的法律特征

尽管难以对弱者进行明确的界定，他们在法律特征上仍存在一些共性。有学者将弱者身份的法律特征总结为以下五点身份的多重性、法定性、可变性、独立性、社会性:也有观点称弱者有如下七个法律特征多重性、法定性、可变性、独立性、社会性、相对性、不易识别性。本文认为，国际私法上的弱者具有四种明显的法律特征。

第一，弱者身份的相对性。由于个体所处的弱者地位是在一个范围中界定的，比如不能说妇女就是弱者，而是在婚姻家庭领域，妇女相对于男子来说是弱者。若是在消费领域中，如果妇女并非消费者，那她就不是弱者，若是在消费合同领域中，妇女处于弱者地位，那并非因为她的性别，而是此时她处于相对于生产者而言的消费者地位。

第二，弱者身份具有变动性，如婚姻家庭领域中的父母子女关系。未成年子女作为被扶养人一般处于弱者地位，而随着时间的变化，年迈无生活能力的父母又处于弱者地位。

第三，弱者身份具有独立性，虽然弱者的弱主要是因为市场力量、生理、信息方面与强者相比总会处于劣势。但是在法律地位上弱者是独立的概念，并不依附于强者，还可以独立自主地决定是否同强者确定法律关系。

第四，弱者具有不确定性。由于各国的政治经济文化传统大不相同，各国对国际私法领域内弱者的认识也不完全一致。例如被扶养人与抚养人谁是弱者本身就难以界定，这种不确定性亦加大了对国际私法保护弱者研究的难度。

(三)弱者的类型

由于弱者是一个不断变动的概念，从理论上来讲国际私法的任何一个领域可能都有弱者的存在，但是在实践中，国际私法中的弱者主要有如下三个方面:一，婚姻家庭关系中的妇女、子女、被收养人、被监护人、被扶养人;二，合同关系里的特定当事方，例如雇佣合同中的雇员、消费合同中的消费者、保险合同中的投保人等;三，侵权关系中的受害人，比如产品责任项下的被侵权人。

二、弱者保护的意义

作为社会制度的首要价值，正义，尤其是法律中的正义价值自占以来就被人们所关注。罗尔斯在分析正义之含义时将自由和平等这两种价值结合起来，他提出了两个基本原则。第一，每个人对与其他人所享有的类似自由相一致的最广泛的基本自由都应有一种平等的权利:第二，社会的和经济的不平等将被安排得使人们能够合理地期望它们对每一个人都有利，并使它们所依系的地位与职务向所有的人都开放沉。且第一个原则优于第二个原则。在他看来，实质正义是目的，而形式正义则只是作为实现该实质正义这一目的的一种方式。法律的正义体现在实质正义和形式正义这两大方面，伴随着时代的发展，实质正义显得愈发重要。在国际私法领域也同样如此。

法则区别说标志着国际私法理论的诞生。按照萨维尼的理论，国际私法的首要任务是根据法律关系的性质来寻找法律关系的地域上的本座，是通过指出冲突规则来对适用法作出决定:或者说，在萨维尼的眼中，国际私法只是法律适用中的立法，所适用法律的实质内容不必考虑，这样做才能实现判决结果的一致。怀疑论者认为，萨维尼的这种方法其实并未关注实质正义。不可否认，法律应有确定性，判决结果的一致性也是不应放弃的，但同时如何使法律适用真正实现公平正义是今天的国际私法立法必须考虑的问题。换言之，冲突法再也不是一个自我封闭的中立机械体系，为保持其法律确定性，冲突正义和判决结果一致性等特性的同时，也应该对法律的灵活性、实体法上正义和相关利益做一考虑汗。

以美国为例，在美国冲突法革命的前夜，最高法院对经典法律选择理论的态度改弦易辙，其转折性判例就是一系列适用州劳工赔偿法初临跨州事故的案件。在阿拉斯加包装工人协会诉劳工委员会案与太平洋雇主保险公司诉劳工委员会案中，最高法院为加大对劳动者的保护力度，不在固守先例，而是判决雇佣所在地州与损害发生地所在州均可提供法律救济，因为此两州对执行本州的劳工赔偿法所体现的政策均有充分利益。另外，这两个案子表明，在跨州案件中，其他连结因素亦可能为适用本地制订法提供合法依据。这些判例标志着最高法院对宪法与冲突法关系的态度发生了转变。在美国劳动力流动性日益增强的背景下，以上判例的实际效用在于加大了对劳动者的保护力度。通过允许数州的劳工委员会行使平行管辖权，最高法院保证了跨州雇员可以方便地选择纠纷解决地点。如果与工作有关的事故与不止一个州有联系，受伤雇员就有权选择在会做出对其最有利的裁决的州主张权利。也就是说，最高法院鼓励挑选裁决地点。尽管传统主义者认为这一做法实不可取，但它在实际上取得了良好效果。除了影响司法实践外，最高法院的判决还在理论界产生了重大反响，它们证明了劳工赔偿这一重要领域可以不需要法律选择规则，从而大大促进了美国冲突法的重新定位。

由此可见，为了正义的利益而背弃或放宽既定规范的要求被认为是必要的。国际私法关系具有复杂性，这就决定了我们在研究时，绝不能将一切国际私法整体视为相同人，针对客观事实应正视差异者的存在。关注特殊个体，强调实质正义，改变传统的国际私法调整方法，从而对不公平正义的情况予以矫正，是十分必要的。

综上所述，国际私法作为特殊的法律部门，有其特有的制度和方法。在维护弱者利益方面，具有其他法律部分无法比拟的优势。因此，需要以国际私法对弱者的利益进行特殊保护，有其应然性从应有权利转化为法定权利，再从法定权利转化为实有权利，是人权在社会生活中得到实现的基本形式。从应然到法定再到实有，这样才能真正做到保护弱者利益。

三、国际私法中对弱者利益之保护方法

(一)直接方法

国际私法中对弱者利益的保护方法可分为直接和间接两种。直接保护方法是通过制定同意的实体化来实现对弱者利益的直接保护，包括国际公约、双边条约和国内立法。如1951年《关于难民地位的公约》,1954年《关于无国籍人地位的公约》等等。这两个公约对难民和无国籍人的法律保护作出了明确的规定。据此难民和无国籍人的具体权利主要有:不受歧视、国民待遇、继续居住、个人身份、知识产权、财产、诉讼、工资、经营、福利、教育、社会保障、行动自由等。由此可见，以国际公约的方式直接规定弱者的权利是十分有效的，但是十分有限。对弱者进行直接保护主要存在于国内立法中。

从立法的角度来春直接适用的法包含了对公共利益和公共政策的考虑，弱者保护应当成为其中的一部分。但是，直接保护方法也有其弊端。因为统一实体规范并不能完全取代冲突规范的作用，其适用领域非常有限。如在涉外婚姻和继承等领域，由于其带有强烈的人身性质，每个国家的规定都不甚相同。因为不同国家和民族的历史传统和风俗习惯相去甚远，所以在这些领域，依然未能制定出统一的实体法。因此，在这些领域，仍然需要由冲突法规范进行调整。

(二)间接保护方法

1.保护性冲突规范

屈广清教授将保护性冲突规范界定为意在保护特定一方当事人的法律适用规范。保护性冲突规范并非单独的一种冲突规范类型，而是这种冲突规范从实质取向看有保护特定一方当事人的意味。这种界定主要是为了与后文中有利于弱者的法作为系数公式的情况区分开来。本文认为保护性冲突规范主要有两种类型:一为对当事人意思自治的限制，二为将选择法律的权利交给特定当事方。

首先，对当事人意思自治的限制是对弱者利益进行保护的重要手段。如《罗马条约》第5条和第6条规定赋予当事人意思自治选择法律的自由，但对意思自治加以限制。比如在保护消费者利益方面《奥地利国际私法》(1978年)第41条第2款的规定，也主要以对意思自治进行限制的角度来进保护其利益。类似的做法还见于《德意志联邦国际私法》(1986)、《瑞士联邦国际私法》第120条等等。此类做法都对当事人选择法律作出了限制。对意思自治原则的限制有利于实现对弱者的最低限度的保护。即使其所适用的法律不能充分保护弱者利益，但也是保护弱者的重要途径之一。

其二是将选择法律的权利交给特定当事方。这一做法主要体现在涉外侵权领域。举例来说《瑞士联邦国际私法》第138条、139条就采取了这一方法。这两条就规定了侵权诉讼中的受害一方即原告有权选择法律。此种规定的确赋予了原告方法律选择权，但与此同时，亦增加了原告方查明法律的负担。

2.有利于弱者的法作为系数公式

系数公式是国际私法针对各种不同性质的法律冲突对应性地采取不同的解决方法的总结，是特定国家和地区的法律和特定的法律关系一一对应的写照。保护弱者利益最有力的方法之一就是适用有利于弱者利益的法，即将有利于原则列入系数公式。

如1978年的《奥地利联邦国际私法法规》第22条规定结婚生子女因事后婚姻而准正的要件依父母的属人法:父母的属人法不同时，依其中更有利于准正的法律。类似的例子还见于《突尼斯国际私法典》(1988年)第50条。这些条文都是要求适用最有利于弱者利益的法律。

有利于弱者的法作为系数公式优点有二：一，它有助于实现实质正义。它可以避免自眼的法律选择规范，以有利于原则为指引，从而最大限度地保护弱者利益:二，如果将有利于弱者利益的法作为系数公式，那么在审理案件时，法官可以直接在相关法律中选择适用能够达到保护弱者目的的法律，从而能够达到判决一致的结果，这也是国际私法一直所致力于追求的。

四、我国立法现状及评价

(一)我国立法现状

我国对弱者利益的保护也可分为实体法和冲突法两个方面。首先，中国在宪法、刑法等等重要的实体法律中，己经体现出了对妇女、儿童、消费者等利益的保护。例如宪法明确规定了保护弱者权益，在民商法方面，也有很多条款、单行法等明显倾向于对弱者进行保护。比如《老年人权益保护法》、《未成年人保护法》、格式条款对接受方利益的保护，婚姻家庭关系中对子女利益的保护等。

在冲突法领域《法律适用法》的颁布是一个分水岭，将对弱者权利的保护上升到了一个新阶段《法律适用法》从总则到三大分则，即涉外婚姻家庭方面、涉外合同和涉外侵权方面都体现了对弱者利益的保护。首先是涉外婚姻家庭《法律适用法》在婚姻家庭一章中，对如下三种情况进行了规定。其一是父母子女人身、财产关系，见于第25条，体现了有利原则的典型适用:其二是在涉外抚养关系中确立对被抚养人权益的保护，见于第29条:其三是在涉外监护关系中对被监护人权益进行保护，见于第30条。第二大方面是在涉外合同领域对弱者权益进行保护。《法律适用法》对涉外消费合同和涉外劳务合同都进行了另行具体规定。分别适用消费者经常居所地法律、商品、服务提供地法律、劳动者工作地法律、用人单位主营业地法律、劳务派出地法律等。第三大方面涉外侵权，见于第45条，对于产品责任规定了具体的适用规则，是将选择法律的权利交给特定当事方的典型体现。

(二)对我国立法现状的评价

《法律适用法》在三大领域都体现了保护弱者权益，具有十分进步的意义。但与此同时《法律适用法》对弱者的保护依然有很多不足。

首先是对弱者的概念和范围没有清晰的界定。由于弱者的身份具有很强的不确定性，各个国家对弱者的界定以及识别方法的不同，使国际私法并无法实现保护真正意义上的弱者。因此，国际私法应该首先清晰地界定弱者的概念和判断标准:在弱者的范围方面，涉猎范围越来越广是国际私法发展的趋势。把弱者保护仅仅局限在传统领域显然是不合理的。在实践中，涉外保险投保人和交通事故受害人等等也都是背负着羸弱徘徊在法律的边缘，把它们纳入国际私法的范围，尤其是《法律适用法》的保护范畴是十分必要的⑩。

其次是在国际私法领域保护弱者还没有成为基本原则。实际上在各国立法中，把保护弱者当作基本原则是极少见的。但将其确立为基本原则，首先就可以弥补立法方面的不足之处，更有利于司法人员在处理案件时灵活司法，有利于真正实现实质正义。

第三是尚未引入意思自治原则的限制。前文依然阐释了对意思自治原则的限制作为保护性冲突规范的优势。目前我国国际司法领域对涉外合同的相关规定都没有适用此种立法模式，而其他国家己经开始采纳了这种立法方式，并开始运用到涉外劳务关系、涉外消费关系等等弱者的弱势地位体现得较为明显的领域中。我国也应当顺应潮流，引入这种立法模式，这将有助于实现对弱者利益的最低限度的保护。

第四是很多规定仍然是自眼的冲突规范。即规范本身虽彰显了了保护弱者利益的精神，但是根据该冲突规则所指向的实体法律的规定可能会背离于保护弱者的初始目的，从而无法真正地实现对弱者的保护。比如《法律适用法》第43条、第45条对劳动合同和侵害人格权的情况的规定，从表面上看来的确是为了保护了劳动者和被侵权人，但实际上，其所指向的劳动者工作地法、被侵权人经常居所地法并不一定有利于劳动者或和侵权人。所以，以有利原则取代自眼的冲突规范，是十分必要的。

五、结语