遗嘱继承法论文精选(九篇)
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第1篇：遗嘱继承法论文范文
【关键词】信托法 遗嘱信托 继承 立法完善
一、遗嘱信托的基本法理分析
（一）遗嘱信托制度的起源
法学界关于信托的起源，主要存在两种观点：第一种观点认为信托起源于罗马法上的遗赠；第二种观点认为信托制度起源于英国的用益制度在这两种观点中，赞成后者的人相对居多。
（二）遗嘱信托的法律界定
我国在借鉴其他国家和地区信托法的基础上于2001年颁布的《中华人民共和国信托法》（以下简称《信托法》）也对以遗嘱的方式设立信托进行了认可与移植。我国《信托法》第8条规定：设立信托应该采用书面形式，而书面形式包括合同、遗嘱或者法律法规规定的其他书面文件等。
所不同的是，我国除了规定信托的设立方式可以是遗嘱的形式，还在该法第13条明确规定：设立遗嘱信托，应遵守《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）关于遗嘱的规定。
由以上规定，在这里对遗嘱信托的概念进行界定。遗嘱信托是指委托人预先以设立遗嘱的方式，将财产的管理规划，包括遗产的管理、分配、运用及给付等，规定于遗嘱中，并于遗嘱生效后，将信托财产转移给受托人，由受托人根据遗嘱的内容，管理处分信托财产的制度。
（三）遗嘱信托的制度优越性分析
传承财富的功能。通过遗嘱信托可以使财富顺利的传给后代，同时通过专业理财人才的管理可以弥补继承人理财能力的不足，使遗产完全发挥整体优势，家族得以永保富有和荣耀。
合法节税的功能。信托从其诞生之时起就具有规避法律施加的不当影响之功能，遗嘱信托更是这方面的典范。遗产税是国家对死者留下的财产所征之税，其设立目的在于防止贫富过分悬殊，并对增加政府和社会公益事业的财力有重要意义。尽管我国目前还未开征遗产税，但是遗产税的征收是一个必然趋势，并且开征遗产税已经列入我国税制改革的议程。所以遗嘱信托制度的合理节税功能必然会有所体现。
减少家族遗产纷争的功能。如果被继承人在生前设立遗嘱信托做出财产规划，待其去世以后由中立的受托人负责实施，而收益权归继承人享有，则完全不必再进行遗产分割，从而可以避免混乱和纠纷，即使在最终需要进行分割的情况下，由中立的受托人主持分割亦可实现合理公平的目的。
此外在我国建立遗嘱信托制度还有充分遵循委托人意思表示、破产隔离、弥补遗嘱继承缺陷等诸多功能。
二、我国建立遗嘱信托制度的必要性与可行性分析
（一）经济因素
中国经济的发展为我国遗嘱信托制度的完善创造了客观条件。作为支撑信托制度的条件之一---存在可以独立支配的财产，目前在我国已慢慢形成。经济基础决定上层建筑，国外遗嘱信托制度的建立也绝非偶然，而是生产力发到一定阶段的必然产物。我国自改革开放三十多年来，综合国力不断增强的同时，大量社会财富被创造，私人积累的财富不断增加，与此相应的是财产继承纠纷也不断涌现，归根结底在于现有《继承法》关于财产继承的缺陷。而遗嘱信托制度所具有的功能恰好可以有效克服这些缺陷并能够满足不断增长的个人财富传承问题。这无疑为遗嘱信托制度的发展创造了可能性。
（二）社会因素
随着我国正步入老龄化，关于如何处理遗产问题值得人们深思。遗嘱信托为人们增加了遗产处分的选择手段，它不仅能够实现使特定人受益的目的，还能够实现财产的保值、增值。经济发展、财富增加促使形成社会理财需求，这也为遗嘱信托的发展提供了客观基础。
（三）制度因素
多层次的法律框架为遗嘱信托制度的完善提供了法律基础。尽管我国现在没有专门的规范遗嘱信托制度的法律，但是我国《信托法》自2001年10月1日起即颁布实施，至今已经有12年的时间。并且该法也有专门条款规制遗嘱信托制度，也就是说，自2001年起我国的遗嘱信托制度就已经开始发端，尽管这十余年时间并未成器，但是，其他信托制度的发展为遗嘱信托的完善提供了良好的借鉴。另外，我国《继承法》中关于遗嘱执行人的规定为遗嘱信托的发展提供了可借鉴的经验。所以，经过十余年的沉淀与酝酿，我国遗嘱信托制度亟需进一步的完善的要求呼之欲出。
（四）自身优越性
遗嘱信托制度特有的功能已为学者们关注，近年来研究此问题的人也越来越多，成为一个新的研究热点，这必将促进遗嘱信托理论的不断完善以及更好的与我国实践相结合，使得遗嘱信托影响力逐渐扩大，为遗嘱信托制度在我国的发展提供理论支持。
尽管遗嘱信托在中国还是一个全新的领域，但是基于以上几方面原因，可以看出我国存在着遗嘱信托发展的社会环境和法律制度，因此我们有理由相信遗嘱信托在我国是一个朝阳产业，有巨大发展空间。笔者寄希望于遗嘱信托制度乃至整个信托制度能够在实践的锤炼下日臻完善，以适应我国不断增长的个人财富传承。
参考文献：
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第2篇：遗嘱继承法论文范文
（一）共同遗嘱的概念分析
共同遗嘱，又称合立遗嘱，是指由两个或两个以上的遗嘱人共同订立的一份遗嘱。共同遗嘱有形式意义上的共同遗嘱和实质意义上的共同遗嘱之分。所谓形式上的共同遗嘱又称单纯的共同遗嘱，是指即内容各自独立的数份遗嘱记载于同一份遗嘱中。这种单纯的共同遗嘱其在实质上为数份独立遗嘱，只不过形式在同一份遗书上，其产生各自的法律效果互不影响。而实质意义的共同遗嘱指的是两个或两个以上的遗嘱人将其内容共同或相关的意思表示形成一个整体的遗嘱意思表示，从而定格于同一遗书上。这时遗嘱人之间的遗嘱表示不是完全独立的，而是相互间牵连和制约的。严格意义上的共同遗嘱应限于实质意义上的共同遗嘱，而本文的讨论也以严格意义上的共同遗嘱为准。
共同遗嘱在形式可以分两种：一种是相互遗嘱，两个遗嘱人相互以对方为自己遗产的继承人或受遗赠人；另一种是相关遗嘱即相互以对方的遗嘱内容为条件的遗嘱。
共同遗嘱在内容上通常有三种表现：一是，相互指定对方为自己的遗产继承人；二是，共同指定第三人为遗产的继承人；三是，相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人。
共同遗嘱在性质上如何去认定它？它是否是遗嘱呢？学界有三种观点：
一是“双方法律行为说”，认为共同遗嘱是双方法律行为，共同遗嘱的订立和撤销都必须有双方的合意方可。
二是，“附条件或附义务的单方法律行为说”，该说认为可以把共同遗嘱分割成两个附条件或附义务的遗嘱，这样就可以和一般遗嘱理论衔接[1].
三是，“共同法律行为说”，认为共同遗嘱是遗嘱人共同的法律行为，需要有遗嘱人共同的意思表示方可成立。
应该说共同遗嘱的性质比较符合“共同法律行为说”。“双方法律行为说”抓住了共同遗嘱中包含多方意思表示的特点，但是无法突显共同遗嘱中的遗嘱人是基于同一遗嘱目的而成立的。而且双方法律行为是不同主体基于各自不同的目的和利益形成相对应的意思表示，况且主张双方法律行为显然和一般遗嘱的单方法律行为性质完全相反，难以形成统一的遗嘱理论。
对于“附条件或附义务的单方法律行为说”，该说试图整和共同遗嘱理论和一般遗嘱理论应该说方法上有所创新，但是该说强调了分割了共同遗嘱的意思表示元素，没有主要到各元素间的相互制约和牵连关系，而共同性整体性是共同遗嘱的本质所在。
而“共同法律行为说”是比较合理的，其拥有了其他两个学说的长处。其强调了共同遗嘱人之间遗嘱意思表示的目的一致性和内在整体性，又看到了共同遗嘱中有遗嘱的一般特性，为遵循了遗嘱自由原则打好铺垫，有“可合可分”的优点。
（二）共同遗嘱的立法例比较分析
1、承认主义式，明确共同遗嘱的合法性、有效性。
这些国家主要有联邦德国、民主德国、奥地利、南朝鲜等；英美国家的判例法也是承认共同遗嘱的效力的。
德国民法典关于共同遗嘱的主要规定有：
（1）共同遗嘱仅得由夫妻双方为之。
（2）由于共同遗嘱以夫妻关系的存在为基础，所以当婚姻无效或被解除时，除非可以推定即使有这种情况出现被继承人仍会有这种处分，共同遗嘱无效[.
（3）在共同遗嘱中，夫妻双方处分往往相互关联，因而具有依存性。如果按遗嘱内容可以认为，如果没有他方的处分，此方也不会为自己的处分，则一方的处分无效或撤回，他方的处分也无效。
（4）夫妻一方死亡时，他方的撤回权消灭，但生存方在拒绝他方对自己的赠与时，可以撤销自己的处分。
南朝鲜民法没有规定禁止共同遗嘱，但是在习惯上，夫妻之间或父母之间可以订立共同遗嘱。
英美判例，承认共同遗嘱。但是在英国所讲的相互遗嘱即是我们所述的共同遗嘱。
2、禁止主义式，即完全禁止共同遗嘱的订立，否认共同遗嘱的效力。
这些国家有法国、日本、瑞士、匈牙利等，我国台湾的民法实际上也是不承认共同遗嘱的效力的。
（1）法国民法典第968条规定：“二人或二人以上不得以同一证书订立遗嘱，不问为第三人的利益，或为相互的遗产处分。”
（2）本民法典第975条规定：“二人以上者不得以同一证书立遗嘱。”
（3）瑞士民法典虽然没有明文规定禁止共同遗嘱，但是在解释上不承认共同遗嘱有效。
（4）匈牙利民法典第644条规定：“两个或两个以上的人在同一文件上以任何方式立下的遗嘱，均无效。
3、比较分析
通过对大陆法系和英美法系各国立法例的比较分析我们可以发现以下特点：
（1）承认或禁止共同遗嘱并无大陆法系和英美法系依法律传统之区分，在每一法系皆有承认或禁止的立法或判例。
（2）在承认主义中，承认的程度是有所不同的，有的是完全承认共同遗嘱，有的从主体上对共同遗嘱进行限制承认，有的从遗嘱的内容上进行限制承认。
（3）在禁止主义的立法当中，大多数国家仅仅是从共同遗嘱的形式上加以禁止，而没有从实质意义上禁止，即仅强调禁止于同一文书，换句话说，现实生活中仍然可以规避法律，通谋订立互为条件的或者说是附条件或附义务的遗嘱。
（4）法律的价值趋向也导致立法上的差异，在对待共同遗嘱的问题上，法国、日本等国更偏重于遗嘱的理论，即更倾向于维护一般遗嘱的理论；而英美等国则更偏重于实践的需要，主张实用主义。这便引发立法理念上两种价值观的冲突，理论与实践的搏奕。
（5）各国立法背景的不同，以及各国法律传统、历史文化传统、社会习惯和民众意识也是导致各国立法不同的原因。
二、对共同遗嘱的争论及评析
我国的继承法并没有明文规定共同遗嘱，学界对共同遗嘱的态度主要有三种，其内容和理由分别如下：
（一）否定说，即主张我国不应承认共同遗嘱的效力。
1、其理由总结如下：
（1）共同遗嘱与一般遗嘱的理论相矛盾，遗嘱是单方法律行为，而共同遗嘱是双方法律行为或是多方法律行为，它能否直接引用遗嘱规则，或者其特殊之处可能会造成遗嘱理论的混乱。
（2）共同遗嘱与遗嘱自由原则和当事人意思自治原则相违背。因为遗嘱是遗嘱人单方面的民事法律行为，遗嘱人单方的意思表示即可独立自主地决定遗嘱的成立、变更或撤销，而共同遗嘱，却是一种双方的民事法律行为，任何一方不得随意予以变更、撤销。 “盖遗嘱有绝对的自由性，其成立、消灭应独立为之，共同遗嘱妨碍遗嘱撤回之自由，而且就共同遗嘱人之意思亦易生疑义，自不宜承认共同遗嘱；而夫妻之人格各自独立，亦无为例外解释之必要。”
（3）共同遗嘱不是与个人遗嘱并列的一种遗嘱类型，而是一种遗嘱的形式。而遗嘱的形式不是任意性的规定，而是具有强行法的性质，即不符合法律规定的形式就不能发生效力。共同遗嘱，应当属于形式不合法的无效的遗嘱。
（4）共同遗嘱在执行过程容易发生争议。比如最突出的是，共同遗嘱人之一死亡后，另一方欲更改或撤销遗嘱的问题。发生这种情况，必将涉及对先亡者遗愿的尊重和遗嘱指定的最终继承人权利的保护，关系十分复杂，给处理造成困难。
（5）从我国的现实国情出发，也没有设立共同遗嘱的必要性（不需要以共同遗嘱来维护夫妻共有财产不致分割和保障配偶的继承权），况且对于共同遗嘱人的遗嘱内容又都需以其死亡时的情形确认遗嘱无效或有效，又何必设立共同遗嘱。
2、对“否定说”的批判：如前文所述共同遗嘱是共同法律行为，遗嘱人作出该法律行为是基于一致的目的和利益的，是当事人意思自治的表现，当事人自愿将自己的遗嘱行为受到相互的制约而从中获取该制约的对价利益。法律要做的是认可当事人的这种需要而不是强行禁止。争议是理所当然的，要不然要法律来做什么，夸张一点如果法律仅仅是为了排除争议无视现实需要的话那还不如禁止所有一切可能发生争议的行为，那显然是很荒谬的。共同遗嘱是否是属于遗嘱的形式呢，显然其只是遗嘱的特殊样态。就如民法理论中侵权行为之债和一般之债的关系罢了。
（二）肯定说，即主张承认共同遗嘱的效力。
1、该说的理由如下：
（1）虽然我国继承法没有明文规定共同遗嘱，但也未排除共同遗嘱的有效性，从我国国情出发应承认共同遗嘱的法律效力。第一，共同遗嘱与我国人民的传统习惯协调一致；第二，共同遗嘱适应我国家庭共同财产的性质。第三，共同遗嘱有利于保护幼小子女和配偶的利益，避免继承人之间为争夺遗产而引起的家庭纠纷。
（2）遗嘱行为是一种私法上的行为。遗嘱人设立遗嘱的目的，是表明自己死亡后对遗产处分的意愿。对遗嘱效力的确认应当贯彻私法自治的原则，只要是真实的意思表示就应当认为有效，而不应过分关注其行为的方式。
2、对“肯定说”的评价：应当说肯定说从共同遗嘱的现实生活的物质基础上实证分析共同遗嘱存在的客观必要性，从意思自治的角度上分析了共同遗嘱存在的合理性和法律上的可行性，这些方面无疑是积极的。但是其仅仅肯定而不主张进行必要的限制其实是对共同遗嘱的另一角度的否定。无限肯定即是无限否定。
（三）有限制的肯定说。该说主张应该承认共同遗嘱的法律效力但是认为应对共同遗嘱做必要的限制。
1、该说的理由主要有：
（1）当事人意思自治的私法原则虽为古老的民法原则，但在当今越来越注重人权及私权保护的时代，法律更应当对公民处分个人权利持宽容的态度，给以充分的维护和尊重。共同遗嘱人通过订立共同遗嘱的方式对自己死亡后各自或共同遗产的处分作出共同意思表示，并不违背意思自治原则。合同行为是一种双方或多方行为，仍然是当事人意思自治的结果，意思自治原则是一项基本的民法原则，但不能把它仅局限在单方的民事法律行为中。
（2）遗嘱是否有效取决于遗嘱的形式要件 和实质要件是否具备，但主要还是看遗嘱的实质要件，即遗嘱人在设立遗嘱时是否具有遗嘱能力，是否是遗嘱人 的真实意思，是否只处分被继承人的个人合法财产。无论是单个遗嘱还是共同遗嘱，其有效必须符合这三要件，即使处分共同遗产也应当是合意形成。
（3）因共同遗嘱是遗嘱人双方或多方的合意行为，实践中极易出现遗嘱人处分了被继承以外的人的遗产，或在遗产范围确定上产生较多波折，或因其他法律事实出现对遗嘱的内容、效力产生较大影响等。由于这些情况的存在，有关共同遗嘱能否成立，有何效力等实质性问题应由法律加以明确规定，至于形式有效性问题，则可根据不同遗嘱形式之成立要件。
2、“有限制的肯定说”的“限制”主要指两种限制：
（1）是从主体上有限制地承认共同遗嘱，即承认夫妻共同遗嘱，但对其他共同遗嘱不能承认。其理由是：第一，夫妻共同财产是夫妻共同遗嘱存在的客观物质基础。夫妻的共同财产一般不分割，难以分清各自的财产范围。这一特点使夫妻双方愿意合立遗嘱。
第二，夫妻共同遗嘱有利于保护配偶和年幼子女的继承权。例如夫妻一方死亡，共同财产属于他的那一部分，通过共同遗嘱由对方继承，这样财产稳定，使配偶的生活不致因一方死亡而受更多的冲击。
第三，夫妻共同遗嘱符合我国的民族传统，也利于简化设立遗嘱的手续。
（2）是从内容上进行限制，即“共同遗嘱部分有效说”。认为一个共同遗嘱人死亡后共同遗嘱只对已死亡的遗嘱人的遗产产生效力，而活着的遗嘱人则有权保留属于自己的那部分财产，有权随时变更或撤销所立遗嘱。
3、对“有限制的肯定说”的评价：该学说不但注意到了共同遗嘱存在的乡土基础和法律传统基础，而且同时考虑到共同遗嘱在执行过程中可能出现的问题从而提出从主体上或内容上进行限制的必要性，是比较科学的学说。但是该学科同样是存在缺陷的，其对共同遗嘱的可能出现问题的预测和解决缺乏全面性。
三 共同遗嘱的合理界定
（一）共同遗嘱的合理界定
共同遗嘱在中国存在有其合理性，我们应当肯定其的法律效力。无论从现实生活角度和法律思维角度都有共同遗嘱存在的合理性，理由如前文所述我就不在此赘述，但我想谈两点想法。
1、实用主义的角度：在当今中国特别是广大农村是共同遗嘱存在的乡土基础，法律不是象牙塔里的东西，它必须为社会服务，理论要服务于实践而不能空谈实践。
2、理论主义的角度：共同遗嘱是一般遗嘱的变态，其具备一般遗嘱的特征，其并无从根本上否认遗嘱理论体系，相反其对完善和进一步研究遗嘱理论体系是很有帮助的。我们不能因为其复杂，就抛弃它，更不能主观认为仅一般遗嘱就可以解决所有遗嘱继承问题，共同遗嘱有其自身的不可替代的优势。好比我们不能因为学会1+ 1=2就抛弃学习更复杂的加法，虽然1+1似乎可以解决所有的加法，但是同时它牺牲的是巨大的效率。
对共同遗嘱的内涵和外延应当有一定的限制：
1、在主体上应该限制于法定夫妻之间订立。理由如下：
（1）夫妻法定共同财产制是共同遗嘱的基础。
（2）非夫妻，但有相互法定继承权的，比如父母和子女之间，按一般生老病死规律，很容易分清先死后死而且子女和父母的经济状况没有象夫妻联系那么紧密，因此共同遗嘱没有实际意义。
（3）非夫妻，无相互法定继承权，但有共同财产，因为他们之间没有交换的利益驱动或者说遗嘱针对是纯利益的付出而不求回报，共同遗嘱对他们没有实际意义。
（4）非夫妻，无相互法定继承权，没有共同财产，他们之间既无血缘的利益也无财产上的紧密联系，共同遗嘱对他们也无实际意义。
2、在时间上应当限定于夫妻在法定婚姻关系存续期间订立即其必须以夫妻关系的存在为基础，被撤销或无效的婚姻关系将直接导致共同遗嘱的无效。
3、在内容上共同遗嘱在一方先死的情况下，根据遗嘱自由和当事人自治原则，必须遵循生存方不得变更或撤销先死方的遗嘱和死亡方亦不得限制生存方变更或撤销遗嘱的理念，因此生存方可以行使撤回权，仅得在拒绝受领共同遗嘱之利益的情况下方可实施，共同遗嘱全部的效力可能因生存方的撤回而无法全部实现。
（二）共同遗嘱的效力分析
遗嘱是死因行为，而共同遗嘱由于其在主体上是复数的，这就意味着在多数情况下，遗嘱人存在着先死后死的时间差，这又直接导致共同遗嘱在生效时间上的复杂性。
共同遗嘱的生效时间依据共同遗嘱的不同内容大致有以下几点：
1、对于相互指定对方为自己的遗产继承人的夫妻共同遗嘱的生效时间，自任何一方死亡时即时生效，死亡方的意思表示生效，生存方的意思表示失效。
2、对于共同指定第三人为遗产的继承人的共同遗嘱，仅在共同遗嘱人都死亡后整个共同遗嘱才发生效力。
3、对于相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱，一方死亡仅致使遗嘱部分生效，双方都死亡时方全部生效。
4、对于撤销时的效力分析见下文。
5、从上分析我们可以看出共同遗嘱并没有违背《继承法》第二条：“继承从被继承人死亡开始。”共同遗嘱中一方死亡即发生相应继承，只是这种继承可能仅仅是过度阶段。
（三）共同遗嘱的几个突出问题
1、关于撤销权的行使和效力分析
撤销权的问题主要出现在共同遗嘱人一方先死的情况下，生存方如何行使撤回其遗嘱意思表示的权利，有以下几个方面：
（1）对于相互指定对方为自己的遗产继承人的夫妻共同遗嘱，撤回权不存在任何问题。比如夫妻双方共同约定，若一方先死，那么则由生存方继承先亡方之遗产。在这种共同遗嘱中，一方死亡则其遗嘱发生效力而生存方的遗嘱失效，当然不存在撤销权的问题。
（2）对于共同指定第三人为遗产的继承人的共同遗嘱，首先应当注意该种共同遗嘱和相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱的区别，应当讲此种共同遗嘱，先亡者的遗产并无流转至生存方这一过程，而是直接发生先死方的个人财产有第三人继承的法律效力。因此生存方随时可以就自己的财产变更或撤销其在共同遗嘱中的意思表示。
（3）对于相互指定对方为自己的遗产继承人并规定后死者将遗产留给某第三人的共同遗嘱，生存方仅得就共同遗嘱所指定的财产中自己个人的财产实行变更处分，而死亡方在共同遗嘱中的自有财产直接由第三人继承，而不能由生存方先继承。比如夫甲和妻乙（丙之继母）相互指定对方为自己的遗产继承人并约定后死者将遗产留给甲子丙，后甲先死留下遗产六万，乙改嫁他人，要撤回其遗嘱，那么其不能继承甲留下的六万，而由甲子直接继承。
（4）对于相互以对方的遗嘱内容为条件的共同遗嘱，在一方的遗嘱内容已经执行的情况下，另一方的撤回权将受到限制，根据公平原则，生存方必须支付等值的对价后方可行使变更或撤回权。有以下两种情况：
第一种：生存方拥有的个人财产大于死亡方的遗产，那么其必须提供相应等值的财产按原合同的比例进行遗嘱设定。对于超出的部分，其可以重新处分。
第二种：生存方拥有的个人财产小于死亡方的遗产，那么其不得行使撤回权。
比如，甲乙双方均系第二次结婚，丙系甲与其前妻所生之子，丁系乙与其前夫所生之女，为防止甲乙任何一方死后另一方不抚养先亡方之孩子，约定甲死则其遗产 2/3归丙1/3归丁，乙死则其遗产2/3归丁1/3归丙。那么后甲死留下6万元遗产，按其遗嘱比例分别由丙继承4万丁2万。后乙要变更其遗嘱，那么其必须在变更遗嘱中拿出6万中由丙继承2万元丁4万，其余财产方可以重新立遗嘱，否则其无权撤回遗嘱。
（5）共同遗嘱不得约定后亡者不得行使变更或撤销遗嘱，否则该条文无效。
2、对共同遗嘱中遗产范围的界定
共同遗产中，对共同遗嘱中遗产范围的界定，有学者主张：“原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的遗产实际状况来确定，而不能分别确定”。该学者的主张是很有道理的，但是不全面的，应当根据不同内容的共同遗嘱确定遗产的范围，原则上应以最后死亡的被继承人死亡时的遗产实际状况来确定，但后亡的继承人在管理先亡者的遗产时应本着善良、诚信进行使用和收益甚至处分，否则相关第三人可以主张提前进行继承。因此在先亡者遗产流转至后亡者期间，后亡者如患恶疾急需用款，完全可以依其不完全所有权善意处分先亡者的遗产，任何人不得提出反对。
3、对共同遗嘱留份的问题
夫妻共同遗嘱不得违反特留份的规定，共同遗嘱须保留对各自共同遗嘱人有法定继承权的缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人必要的继承份额。
（五）立法条文建议（参照各国条文）
第1条：共同遗嘱仅得由夫妻订立，如若该夫妻婚姻关系被撤销或无效时，共同遗嘱无效。
第2条：共同遗嘱不得约定遗嘱不得撤销，否则该条文无效。
第3条：共同遗嘱人可以撤回遗嘱，但是不得从撤回行为中获利，否则撤回无效。
第4条：共同遗嘱涉及第三人利益的，后亡遗嘱人依约定对先亡遗产进行使用、收益、处分时应尽善良义务，本着诚信原则，否则相关第三人可诉请人民法院提前进行继承。
第5条：共同遗嘱应对有法定继承权双方缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人留有必要的份额。
第6条：本部分未对共同遗嘱规定的，可参照一般遗嘱规则。
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6、张佩霖 《夫妻共立遗嘱浅探》 自巫昌桢主编《中国政法大学图书馆论文集》（婚姻继承卷）（1992）
第3篇：遗嘱继承法论文范文
论文关键词 继承公证 审查 实践
继承是指当某个人在死亡或者宣告死亡过后,根据相关的法律法规,将自己在生前所获得的所有财产转赠给继承人的一种民事法律行为,当某个人死以后,他在生前所拥有的全部个人财产的主人称之为被继承人,在法律上接受这份遗留财产的人称之为继承人,而我国现阶段的继承制度是一种能够保证死亡者在将生前地所有财产能够全部交由给继承人的一种民事法律制度,继承公证所包含的内容主要为依照法律规定与继承人特定的申请,通过法律法规来表明继承人的继承行为属于有效的、真实的、合法的一项公证行为,公证机构在工作中完成继承公证都是要参照我国颁布的《继承法》、《婚姻法》与其他法律法规制度为基准的。
一、继承公证审查的相关内容
对于这里的申请继承权公证而言,应该对继承人本人进行身份验证,被继承人已经死亡的相关凭证、说明等,还应该出示被继承人生前所留下来的对整个财产的拥有权产权证明,倘若被继承人在活着的时候已经根据自己的意愿留下了遗嘱,那么所有人都应该按照遗嘱原件的内容执行,并继承财产,当继承人继承被继承人的遗产时,还应该提供被继承人与继承人之间的关系证明,另外,还要到继承公证处上交作为继承人需要呈交的其他证明,当所需要上交的资料齐全之后,公证人员就应该对继承人所呈交的资料等进行审查,所需要审查的内容较多,涉及到的主要包括了以下几点:(1)被继承人的具体死亡时间、死亡位置以及造成被继承人死亡的原因,被继承人在生前已经遗留的各类财产的来源、数量等进行清理,另外,还要确定被继承人的死亡是否合法、正常,继承人在继承财产之前是否对被继承人施以暴力、迫害等,倘若继承人为了得到被继承人的财产而蓄意谋杀或者对被继承人进行虐待、迫害,继承公证机构应根据相关法律法规来剥夺继承人的继承权。当然,被继承人生前所拥有的所有财产的渠道、来源是否合法,被继承人的所有遗产一定要是被继承人与他人的全部财产中分离出来的少部分财产,被继承人在活着之时有负债、欠税的,务必要从遗产中扣除部分资产来偿还所有的债务。(2)被继承人活着时有无定遗嘱,倘若被继承人立了遗嘱,那么被继承人则应该依靠按照程序规定政治办理遗嘱继承权公证。此外,办理的过程中还应该参照法定继承办理公证。(3)公证机构还应该确定法定继承人是否是继承人范围内的合法公民,当法定继承程序开始以后,就应该按照继承顺序依法继承,来确定第一顺序继承人与第二顺序继承人,对于遗嘱中第一继承人继承的财产,第二继承人则不应该继承,对于遗嘱中未提到的人群,则不应该继承相应的财产。(4)确定当事人的继承性质,也就是会所属于代位继承还是转继承人,这里所说的代位继承主要是指倘若被继承人制定的继承人先死亡,那么本继承人的财产则由继承人的晚辈直系血亲代为继承。转继承人主要是指,倘若被继承人制定的继承人先死亡,但是被继承人是在继承人还未能够遗产前先死亡,那么被继承人的财产则由继承人的法定继承人来继承应得的遗产份额,公证人员则应该根据不同的情况来办理上述公证。(5)对于被继承人的财产,继承人表示接受与放弃的各个情况,都应该是来自继承人的真实意愿,尤其是继承人放弃应该继承的财产的状况,更应该查明放弃的缘由,并查清楚这时候是被继承人甘愿放弃的,有无受到威胁、控制等。最后,还应该认真审核遗嘱,避免因为不慎而漏掉部分继承人继承遗产。
二、继承公证实践中应注意的问题
继承公证实践中涉及到的内容也较多,主要就包括了遗产分割协议中的合法性问题、遗产的分割与债务问题、公证遗嘱的撤销问题,以下对其两点做出简要介绍:
(一)遗产分割协议中的合法性问题
公证处依照继承人提交的遗产继承申请,并注明被继承人的遗产分割协议的真实合法性,也就是所谓的遗产分割协议公证,这份公证到被继承人所遗留的遗产最集中的公证机构办理,并将自身的各种信息准确的提交上去,公证处就应该验证被继承人的遗产是否具有合法性,遗嘱是否真实、合法,遗产分割协议是否真实、合法等,但是在进行遗产公证时,往往由于某些原因,对这些合法性的证件进行鉴定与审核需要时间,严格审核之后才能给公证书。
(二)遗产的分割与债务问题
当被继承人死亡以后,继承人到公证机构提交遗产继承申请,公证机构就应该审核该被继承人在生前是否有债务,倘若被继承人在生前有债务,且被继承人指定的遗产继承人较多时,则应该由继承人达成协议,将被继承人的遗产用来偿还清债务以后在开始继承遗产,或者是将债务平均分给继承人,由继承人来分别偿还相应的债务,倘若继承人不愿意偿还被继承人的债务,那么公证机构就可以依法不出具继承公证书。对于被继承人死后无继承人或者继承人拒绝继承遗产的,公证机构就可根据被继承人的身份性质来定妥,农民的遗产则由他生前所在村集体组织来继承,其他部分公民的遗产将归国家所有,对于这类型人群的债务,则应该由遗产继承的单位或者机构来偿还。另外,国家还规定,针对以下几种情况,倘若不属于法定继承人,也能够适当分割遗产:
首先,丧偶儿媳对公公、婆婆进了赡养义务,应该依法作为第一继承人的身份继承遗产。
其次,受到被继承人照顾的,无生存能力的人员可以继承遗产。
最后,不属于遗产直接继承人,但是所尽得赡养义务较多的人员可继承遗产。
三、办理继承公证的对策
(一)遗嘱的检验和效力的确认
我国《继承法》表明:遗嘱继承与法定继承相比,更具有优先权。所以,(1)公证机构在遗产公证在审核继承公证相关程序时,对于被继承人有无事先立下遗嘱或者是有无确立遗赠扶养协议。(2)对于公证机构已经找到的遗嘱或遗赠扶养协议进行验证,并确认其真实性,被继承人在写遗嘱时精神是否正常,有无受到他人的威胁、强迫等。(3)弄清楚遗嘱或遗赠扶养协议所具备的效力所在,依照《继承法》相关内容,遗赠扶养协议与遗嘱相比,更具有优先权,当确定了被继承人有立下遗赠扶养协议时,首先应该确定其真实性,在根据其协议具备的效力来办理公证,倘若遗赠扶养协议以无效。那么公证机构则应该依照《继承法》相关规定,“当被继承人立了多份遗嘱的,多份遗嘱里的内容相互抵触,那么则应该以被继承人最后所立遗嘱为准,而自书、代书、录音、口头遗嘱是无效的,一律以公证遗嘱为准,公证机构还应该赋予最后一份遗嘱特定的法律效力,我国的公证机构还应该为继承人办理继承在其他国家或者是港澳地区的部分人群的遗产继承公证书的,需要经过我国的外交部领事司一级其他国家的驻华使馆来签订相应的继承手续。另一方面,居住在其他国家的遗产继承人倘若要办理涉外继承公证,应该让国内的亲友帮助办理。但是继承人的相关信息还需要经过继承人所在国公证机构的公证,在经过我国的驻外使领馆确定认证后,才具有法律效力。
(二)确认材料合法性与完整性的审核
当事人在办理继承公证时,还应该带起相关的证件到被继承人活着时居住地的遗产公证处提交申请,对于被继承人所拥有的不动产继承,还应该根据实际情况到不动产所在地的公证机构初递交申请,倘若遗产的继承人较多,需要一起递交申请的,应该一起到有管辖权的公证处办理申请,倘若被继承人活着时居住地与遗产所在地距离很远,处在两个或者若干个不同的公证处辖区范围内,则应该与继承人商讨,在遗产所在地的某一个公证处提交申请,遗产继承人递交申请后,将公证申请表填写完整,并连同下列文件一并上交:第一,继承人的身份验证。第二,被继承人死亡原因报告、死亡证明。第三,被继承人所拥有的遗产的产权资格证明。第四,被继承人在活着时立下了遗嘱的,应当尽快将遗嘱原件递交到公证处。第五,继承人与被继承人之间存在关系证明书。第六,代为继承人应该上交继承人比被继承人先死亡的相关证件。第七,递交公证机构要求递交的其他证件。所递交的资料,经过公证机构审核,复合实际情况的,根据我国的法律法规给予其公证书。
在继承方面适用的法律法规较多,也显得较为复杂,依照我国的《继承法》内容可知:中国公民在继承其他国家的遗产以及外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产等,那么遗产的动产则应该按照继承人生前所居住地区、国家的法律为准,不动产也按照不动产地区的法律为准,倘若中华人民共和国在之前就已经与他国签订了相关条例的,则应该按照条例内容办理,在继承公证实践方面,办理涉外继承权公证的程序与内容各个国家基本无多大差异。
(三)应加大与有关部门的联系
第一,倘若申请继承公证的继承人属于我国的港澳台同胞,倘若经过公证机构审核无误的,应该及时的为其办理,并依法维护其的合法继承权,对于目前因为各种原因暂时未能够回到大陆地区的台湾同胞,继承人未能够出示证件或者要求他人帮忙办理继承遗产要求的,对于被继承人的遗产,公证机构应对其遗产进行确认,并为其台湾同胞妥善保管其应拥有的遗产份额。
第二,倘若被继承人所拥有的遗产分布在其他国家,且需要继承这份遗产的人员较复杂,居住较为分散,部分遗产继承人的具体情况以不明确,对于居住在我国的继承人,公证机构还应该在公证书中标注上该继承人是被继承人的合法继承人之一,以便其他继承人他日能够维护自己的正当权利。
第4篇：遗嘱继承法论文范文
[论文摘要]随着我国计划生育政策的不断推进，越来越多的家庭成为独生子女家庭，这使得法定继承人的范围大大缩小，被继承人的遗产往往因为没有法定继承人而成为无人继承的遗产，遗产无人继承的情况大量涌现。为保护公民的合法财产权，扩大继承法规定的法定继承人范围势在必行。
《中华人民共和国继承法》第十条规定:“根据《中华人民共和国宪法》规定，为保护公民的私有财产的继承权，制定本法。”继承法在相当长一段时间内，适应了中国国情，起到了保护公民私有财产继承权的作用。然而，随着我国计划生育政策的不断推进，越来越多的家庭成为独生子女家庭，法定继承人的范围大大缩小，被继承人的遗产往往因为没有法定继承人而成为无人继承的遗产，遗产无人继承的情况大量涌现。这一情况的出现，使得继承法原有的相关规定已不利于贯彻《宪法》第十三条关于保护公民私有财产和继承权的精神。
一、我国继承法规定的法定继承状况
《中华人民共和国继承法》第十条规定:“遗产按照下列顺序继承。第一顺序:配偶、子女、父母。第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。”继承法的这一规定，将法定继承人的范围严格限制在了配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母这一范围以内，仅此范围内之人，可作为被继承人的法定继承人，依法继承被继承人的财产。而《中华人民共和国继承法》第十六条规定:“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。”这一规定又将遗嘱继承的继承人范围限定在法定继承的范围之内。由此两条规定我们可以知道，以我国现行继承法的规定，仅有配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母可作为被继承人遗产的合法继承人，而被继承人的其他近亲属，如叔、伯、表兄妹、堂兄妹等均不能通过继承这一方式取得对被继承人遗产的财产权利。
《中华人民共和国继承法》第三十二条规定，无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有;死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。由此，一旦公民在生前没有以遗嘱的形式明示对其死后财产的如何处理，而其又无法定继承人的话，其财产将被依法收归国家或者其生前所在集体所有制组织所有。
二、对于继承法相关规定的几点困惑
笔者认为，继承法对于法定继承人范围的严格限定，以及将无人继承又无人受遗赠的遗产收归国家或集体组织所有的规定是很值得商榷的。主要表现在以下几个方面:
(一)违反宪法十三条之精神
《中华人民共和国宪法》第十三条规定，国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。《宪法》这一规定昭示了公民合法私有财产的所有权受法律保护。
由《民法通则》第七十一条之规定可知，所有权具有占有、使用、收益、处分以及排除他人干涉、妨害的权能。〔1〕所谓处分权能，是决定物的命运的权能。公民有权对自己的合法财产进行处分，有权决定自己财产的命运。而继承法对于法定继承人的严格限制，使得公民对其将来的财产由谁继承(特别是在遗嘱继承中)这一对合法处分权的行使因此受到了极大的限制，这显然不利于对公民合法财产所有权的保护，是与《宪法》十三条的精神相违背的。
(二)对私权不适当的干涉
众所周知，民法自其问世以来便被归为私法的范畴。私法是市民社会的法律，而非政治国家的法律。在私法领域，只要公民的行为不对社会构成危害，就应该充分尊重公民的私行为，政治国家不得横加干预。但是，国家以立法的形式对公民遗产的合法继承人范围作出严格的限定，对私权的干涉，是公权力对私权行使的一种限制。而公民的合法财产在其死后应如何处分，显然是公民的私权利，属于意思自治的范畴，“私法的实现则依靠个人主张自己的权利”，〔2〕对这种不会对社会造成任何不利影响的私权行使以立法的形式予以干涉，显然是不适当和不必要的。
(三)不利于被继承人得到近亲属的赡养
养老育幼原则和权利义务一致原则是继承法基本原则中非常重要的两条原则。继承遗产份额的多少，在一定程度上取决于继承人对被继承人所尽义务的多少，如丧偶儿媳对公婆遗产的继承权往往就取决于其是否对公婆尽了赡养义务。但是，由于我国继承法规定的法定继承人范围过窄，许多没有直系亲属的老年人，虽然有其他的近亲属，但是由于这些近亲属不属于法定继承人的范畴(例如侄子等)，这些近亲属对于被继承人没有法定的赡养义务，又不能依法继承被继承人的遗产，则有可能导致老无所养的情况。
(四)可能造成“损私肥公”
根据继承法的规定，如果被继承人死后其财产无人继承而又无人接受遗赠的，其财产将被收归国有。有人认为这部分遗产由国家继承是因为对公益事业有利，〔3〕但是我们必须弄清楚，规定法定继承的目的在于保护公民个人的私有财产权，过多地强调公共利益必将会损害公民的个人利益。国家在私法领域，以公共利益的名义，通过立法的形式将原本属于私人所有的财产变为国家所有，无疑是一种“损私肥公”。另外，我们还想提请大家注意的是，在中国这样一个公权占有绝对优势、动辄谈及保护国家利益和社会公共利益、司法不独立的国家里，一旦国家可以通过这一方式获得公民的财产，将可能造成司法上的混乱:在确认父母子女关系的案件中，确认某些公民是否享有继承权的案件中，乃至在刑事诉讼的死刑案件中，可能将会有更多影响案件审理的因素。
三、现行继承法的若干规定
与社会生活的矛盾日益突现现行的《继承法》颁布于1982年。当时我国正处在改革开放的初期，经济体制还没有摆脱计划经济的束缚，人民生活水平普遍较低，可作为遗产的财产相当有限，因此，对继承人的范围予以严格的限制是非常必要的，是符合当时社会生活实际情况的。然而，随着改革开放的步伐，人民收入显著提高，社会财富大大增加，公民私有财产日益增多，可作为遗产被用于继承的公民财产大量增加，公民对自己的财产由谁继承和如何继承的关注度较过去大大加强。这导致了现行继承法的若干规定与社会生活实际之间的矛盾日益尖锐。
(一)造成大量无亲属继承的财产出现
计划生育是我国的基本国策，其对我国的继承制度产生了深远影响。按照计划生育政策的要求，一对夫妇只能生育一胎。因此，在未来的家庭中，很可能将是“四二一”制，即四个老人、一对中年夫妇、一个孩子。这一新情况的出现，势必造成法定继承人范围的逐渐缩小。一旦这个孩子先于他的父母、祖父母死亡，而这对中年夫妇的第二顺序继承人(兄弟姐妹)先于这对中年夫妇死亡，以现行继承法，这个家庭的财产将有可能面临无人继承的情况。这就将造成大量无人继承的财产出现。这对于公民私有财产权的保护显然是不利的。
(二)有悖于中国传统的家庭观念
继承制度确立的依据主要是血缘关系和婚姻关系。中国是一个家庭观念很重的国家，中国公民非常重视家庭成员之间的亲情，重视血缘关系。从历史传统上看，四等亲以内的亲属关系都是相当密切的(尽管我国婚姻家庭法中用的是“代”的概念，而非“亲等”的概念)，甚至在一些家庭中，抚养和赡养的义务主要是靠四等亲以内的旁系亲属(叔、伯、姑、舅、姨、侄子女、外甥子女等)在履行。把四等亲以内的非直系纳入到法定继承人的范围，是同我国的历史传统和民族习惯相适应的。但是，以现行继承法规定，四等亲以内的旁系亲属绝大部分却不享有法定的继承权，不属于法定继承人的范围之列，这显然与我国的传统观念和当今的社会生活实际发生了错位。
值得说明的是，有学者认为，四等亲以内的旁系亲属大多没有尽赡养扶助之义务，仅因血缘关系就享有对被继承人财产的继承权，无异于天上掉馅饼，与权利义务相一致的精神不符。但是，我们认为，权利义务的一致性并非是绝对的，并非要求权利义务绝对地对等。只要被继承人不因不当行为而被剥夺继承权，就应享有法定继承权。另外，权利义务一致性原则只是法定继承的一项原则，法定继承还应受婚姻、血缘、民族传统等因素的制约。〔4〕在考虑法定继承制度时需要综合考虑各方面因素，不可因噎废食，过分强调一方面而忽视其他方面。
(三)不利于与国际接轨
众所周知，自罗马法以来，从保护私人财产权的角度，法律对继承人范围的规定都是相当宽泛的。例如，在早期的是民法中，自家人、近宗亲属或同一亲等的近亲属、族人等都属于继承人的范围。〔5〕近代以来，资产阶级为了维护其私人财产的神圣不可侵犯，使被继承人的财产不致因死亡而分散、外流，确保私有财产的存续和发展，立法上将法定继承人的范围最大化，使继承人范围相当宽泛。例如，《德国民法典》规定的法定继承人可以至被继承人的远亲等亲属的直系血亲卑亲属，使法定继承人的范围达到五种:直系卑血亲、父母及其直系卑血亲、祖父母及其直系卑血亲、曾祖父母及其直系卑血亲、被继承人的远亲祖辈及其直系血亲;《法国民法典》将法定继承人的范围扩延到12等以内血亲;英美法系国家对法定继承人的范围规定也非常宽泛。如《美国同意继承法典》规定的继承人范围包括五中:直系卑血亲、父母、兄弟姐妹及其直系卑血亲、祖父母及其直系卑血亲、曾祖父母及其直系卑血亲。〔6〕
我国加入WTO以后，中外民间交往较以往将会更加频繁，而内地与香港、澳门和台湾的联系也将更加密切。可以预料，随着交往的日益频繁，今后，涉外婚姻，涉港、澳、台，以及涉外继承的案件将会不断增多。我国现行继承法规定的法定继承人范围过窄，势必影响到与国际接轨的问题，这对于涉外继承案件的当事人和涉港、澳、台案件继承人的继承权将会造成损害。为了维护这部分公民的财产继承权，对现行继承法的相关规定进行修改是非常必要的。
(四)容易造成民法理论的混乱
有学者认为，法定继承人范围的确定应当采取“宜狭不宜宽”的原则，可以防止财产被拆得过散带来的使用上的不利，减少纠纷。①另外，现行的转继承、代位继承制度已经在极大程度上解决了公民财产无人继承问题。我们认为这一观点是值得商榷的。
某些学者所主张，通过限定法定继承人范围来“防止财产被拆得过散带来的使用上的不利”与某些旁系血亲(叔、伯、姑、舅、姨、侄子女、外甥子女等)虽然不属于法定继承范围，但最终有可能通过代位继承或者转继承取得被继承人的遗产显然是矛盾的。另外，公民的私人财产如何利用为有利，并无一适当标准，况且这也是属于公民意思自治的范围之内，不应用立法予以限制。只要立法上处理好继承人顺序的问题，纠纷应该是可以解决的。
另外，在代位继承中，代位继承人享有的是对被继承人遗产的代位继承权，代位继承人参加继承所行使的是对被继承人遗产的继承权而不是对被代位人的遗产继承权。但是，在转继承中，转继承人享有的实际上是分割被继承人遗产的权利，而不是继承被继承人遗产的遗产继承权。转继承人行使的是其对被转继承人的遗产继承权，而不是对被继承人的遗产继承权。〔7〕虽然遗产归属有可能殊途同归，但权利的性质却有所不同。
四、结语
综合上述观点，我们认为，适当扩大我国继承法中法定继承人的范围，在理论和实践中都有着非常重要的意义。为适应我国经济社会的发展和对外交往日趋频繁的社会现状，保护公民的合法权益，对法定继承人范围予以扩大势在必行。当然，在立法上对于扩大的方向和扩大后继承人的顺序问题，还需要仔细斟酌。但是，总的来说，将法定继承权的范围扩大到现行继承法规定的范围以外还是非常必要的。
〔参考文献〕
〔1〕彭万林·民法学〔M〕·中国政法大学出版社， 2002·233—237·
〔2〕梁慧星·为权利而斗争〔A〕·青年思想家〔C〕·2004·6·
〔3〕〔4〕王泽宇，张光宏·浅谈我国继承法法定继承的修改〔J〕·黑龙江政法干部管理学院学报， 2001， (1)·
〔5〕彼德罗·彭梵得·罗马法教科书〔M〕·黄风译·中国政法大学出版社， 2005·
第5篇：遗嘱继承法论文范文
[论文关键词]遗嘱；信托；公证
近年来，随着我国经济的进一步发展，民营企业不断壮大，个人财富日益增加，为了更好地传承家庭财产，充分保障家庭成员的长远利益，遗嘱信托这一法律手段逐渐得到人们的关注，特别是富裕阶层和成功人士对此更为青睐，不断有公民申请办理遗嘱信托公证。目前，加强遗嘱信托研究，做好相关公证工作具有强烈的现实意义。
一、遗嘱信托的含义
遗嘱信托又称死亡信托，指通过遗嘱这种法律行为而设立的信托，立遗嘱人生前订立遗嘱，基于对受托人的信赖，将其财产权委托给受托人，在其死后，由受托人按照遗嘱人的意愿以受托人的名义，为遗嘱所指定的受益人的利益，对受托财产进行管理或者处分。
与一般信托业务比较，遗嘱信托的特点在于，遗嘱信托是遗嘱人在生前设立的，但却在其死亡后才发生效力的信托。遗嘱信托同时受《继承法》和《信托法》的规范。与普通的遗嘱相比，遗嘱信托必须指定受托人即遗嘱执行人，遗嘱执行人一般选择立遗嘱人信赖的自然人或机构，如亲戚、朋友、具有理财能力的律师、会计师、信托投资机构等。
二、遗嘱信托的功能
遗嘱信托之所以逐渐受到人们的关注，从富商大贾走向普通百姓，主要因为其拥有独特的功能，特别是近年来，张国荣、梅兰芳等明星遗产问题引发的争端更引起了人们对遗嘱信托的兴趣。
1.可以发挥财产效益，保证财产在家族内部顺利传承，保证受益人的长远利益得到保证。许多成功人士拥有庞大的资产，其数量巨大，种类繁多，涉及多个投资领域，如仅仅通过普通继承实现财产权的转移，则无法保证其财产的保值增值，无法保证其名下公司的正常运转。而通过遗嘱信托，把庞大的财产委托给专业的投资机构，一方面可以实现财产的保值增值，一方面可以使财产顺利地传给继承人，同时，也可以通过受托人较强的理财能力弥补继承人无力理财的缺陷，防止巨额财产在短时间内被继承人挥霍一空，以至未来生活无法保障。
2.可以减少因财产继承产生的纷争，保持家庭和社会的稳定。遗嘱信托受法律保护，具有强大的约束力量，特别是中立的遗嘱执行人介入，保证了遗产清算和分配的快捷、公平。
三、遗嘱信托的现状及发展前景
目前，遗嘱信托在我国并未得到广泛运用，但其有着广阔的发展空间。
1.从文化传统来看，几千年来，中华民族高度重视人与人间的相互信任，尤其是在亲人和朋友之间，无论是在日常生活还是商业活动中，这种互信关系的应用十分普遍。同时，我国民间非常重视财产的继承问题，无论是在城市还是农村，继承无处不在，这些是遗嘱信托发展的文化基础。
2.从经济状况来看，我国已经具备了遗嘱信托生存的土壤。自改革开放以来，我国已经产生了一部分先富起来的人群，他们积累了大量的社会财富，对遗嘱信托具有强烈的要求，形成了一个潜在的数量庞大的客户群体。
3.从法律方面来看，到目前为止，中国已经陆续出台了以《信托法》为代表的一系列信托法律法规，为遗嘱信托在我国的发展奠定了法律基础。
4.从信托业本身来说，我国信托业在经历了多次整顿后已经开始步入正轨，信托机构的实力和信誉已经有了很大的进步，理财技能和忠实意识有了显著提高，信托的影响力正在不断扩大。
近年来，普通公民到公证处申办遗嘱公证的逐年递增，其中有部分当事人提出了办理遗嘱信托的要求，他们希望在百年之后，自己的财产或事业仍旧能够正常运行，有些甚至申请办理带有公益性质的遗嘱信托。
四、办理遗嘱信托公证时应注意的问题
在办理遗嘱信托公证时，公证员应当注意以下相关问题：
1.公证员应明确告知当事人办理遗嘱信托公证的有关注意事项，从法律层面审查信托遗嘱的相关内容。
2.遗嘱信托中要明确信托财产的范围、管理、运用以及信托终止后信托资产如何处理。同时，遗嘱信托中最好指定“信托监察人”，以便监督受托人在管理与运用信托财产时，有无违反信托合同。
3.遗嘱信托中最好能考虑民法上有关“特留分”的因素。换句话说，不可将所有遗产信托给指定的某一人（身心障碍的孩子），而必须依民法上“特留分”的规定将一定比例的遗产给拥有继承权的人（例如其它子女）和生前抚养他们的人。
4.代书遗嘱的遗嘱人最好亲自签名或按指纹，避免采用盖印章的方式，如实在不会签名，需按指印或盖章时，应将立遗嘱人的十个手指印全部提取。
5.公证员除了保存信托遗嘱的打印稿外，还应将手写稿存入卷宗。换句话说，公证处除了应发给当事人含打印稿的信托遗嘱公证书外，公证处卷宗中还应包括打印和最好由自己亲笔书写或由者书写的信托遗嘱手写稿原件。
6.在办理遗嘱信托时，应进行全程录像。
五、目前影响国内遗嘱信托公证发展的几个因素
1.关于受托人的限制。《中华人民共和国信托法》赋予了完全民事行为能力的自然人、法人成为遗嘱
信托受托人的资格，但《信托投资公司管理办法》第12 条规定，未经中国人民银行批准，任何单位和个人不得经营信托业务。由此，自然人不能担任遗嘱信托的受托人，委托人只能在具备经营信托业务资格的信托投资公司中去选择，这极大地阻碍了我国遗嘱信托的发展。
2.关于受托人的管理能力。早在上世纪初，许多国内的信托公司便已经宣布开展遗嘱信托业务。但时至今日，这些业务并没能够大规模地开展起来，其原因，一方面是相关法律不健全，另一方面，信托机构资产管理能力较弱、不能达到公众的期望也是不容回避的一个现实。
3.关于信托情况的监督管理以及受托人不作为或乱作为情况的处理。遗嘱信托中最好指定“信托监察人”，以便监督受托人在管理与运用信托财产时，有无违反信托合同。然而，在目前法律中，由于对受托人不作为或乱作为应如何处理并无明确规定，很多人在申请遗嘱信托时心存顾忌。
4.关于遗嘱执行人的问题。作为遗嘱执行人或受托人执行遗嘱方式缺乏明确依据：遗嘱执行人的概念在继承法里提及不多，对执行遗嘱的程序也缺乏明确规定，导致遗嘱执行人执行遗嘱时的地位以及权利义务缺乏明确依据。
5.财产权的转移问题。在国外，信托遗嘱通常需要先实现财产的转移，即将财产转移到受托人名下，由受托人监管。但按我国现行税制，在信托财产的转移过程中将遭遇重复征税。即当信托财产由委托人转移给受托人时，要征收一次财产转让的交易税，而当信托关系终止，信托财产返还给受益人或信托财产最终权利归属人时，还要缴一次财产转让的交易税。
第6篇：遗嘱继承法论文范文
一是领导重视，组织机构得力，各项工作落到实处。在各项阶段性工作中，大队领导始终高度重视，指派由分管法制工作的副大队长负责，并由大队教导员牵头，各中队负责人组成专门工作机构，抽调得力、经干的工作人员，认真抓好各项工作的开展和落实。
二是认真开展学习宣传，进行全员培训，促进全体民警对依法行政的认知、理解、掌握和运用。自支队统一分期分批有序地开展声势浩大的社会主义法制理念集中进行学习、培训和考试后。鱼峰交警大队以“规范执勤执法示范活动”为平台，进一步展现执法为民良好形象。一是规范路面执勤标准。以大队为单位，每周利用一天时间对民警进行执勤动作、普通话、日常执法用语训练和交通疏导、纠正违章等业务技能培训，做到疏导合理，站位得当，纠违行为正规。二是规范民警执法行为。大队建立了民警个人《执法考核档案》和电子执法台账，对民警执法行为进行全过程监督检查。按照“谁办案谁负责，谁审批谁负责”的原则，明确各岗位执法责任主体，对有过错案件逐一倒查，严格追究责任。同时，由一名副大队长兼职的法制员，对大队民警的执法情况进行监督，强化广大民警依法执法意识，进一步树立了良好执法形象。
2、加强内务管理，进一步提升服务质量和水平。一是认真落实持证上岗制度。在认真搞好政策法规、业务知识、操作技能培训基础上，对民警进行执法资格认证考试，实行持证上岗，以增强违法处理民警的责任感。二是提高窗口服务水平。按照“便民、利民”和“微笑、高效”的工作要求，着力在提升服务质量上下功夫。增加了窗口服务的协警员，确立了驾驶员交通违法处理“一站式”服务工作站，方便了群众，提高了效率。通过法制理念教育、规范执法行为和服务意识得到了增强，服务措施不断完善，工作效率和服务水平进一步提高，受到了广大人民群众的普遍好评，取得了良好的社会效果。
三、“规范执法行为，促进执法公正”专项整改活动中，对不规范的执法行为认真进行盘查、整改和建章立制。
1、牢固树立依法管理交通、依法行政和以人为本的思想。在交通管理执法活动中，多年来，交警在道路执勤中，少数民警我行我素思想不同程度存在，纠正和处罚道路交通违法，对人不对事、感情用事的情况时有出现。比如，同样的交通违法，当事人经济条件也相当，处理结果不一样。暂扣车辆、证照不开凭证，扣留的证照私自保管，导至当事人东奔西跑，找不到地方处理。
2、打牢执法为民的思想。交通管理的目的是什么？交警究竟是在为谁执法？这个问题有的交警至今还在含糊不清，以至他们在道路执勤、执法工作中抓不做重点，主次不分，方法不但，和老百姓、和交通参与者纠缠不休，费了不少口舌，牺牲了大量时间，，又激化了矛盾。比如，一企业的一辆非营运小客车忘带行驶证，执勤民警的确又清楚该车有合法的行驶证，该车系市内短途行驶而确有急事，就不要逼着驾驶人非倒回去拿证来才给以处理不可。外地车辆走错了路或停错了车。又如，一辆核载五座的小客车超座1人，核算起来是超过20，但是这种情况仍然按客运车超员20的规定处罚显然就不够公平了，要举的例子还有很多。所以通过认真学习，使我们公安交警进一步牢固树立执法为民的思想，处处多为民着想，多为民服务。从而在道路交通管理工作中，更加明确执法的目的，把管理的重心放在消除重、特大事故隐患上，对营运性客车严重超员、对低速载货汽车（农用车）货厢载客，对无证开车、“黑车”非驾、弯道超速、超车等等这些事关千家万户人民生命财产安全的严重违法行为，坚决依照法律、法规规定上限处罚，决不能掉以轻心，因为它事关千千万万人民的利益和生命财产安全。
3、在道路交通管理执法活动中，能够把公平与正义准确的付诸于实践，从而减少交通参与者、交通违法者对执法交警的一些误解和不满。比如，有两个驾车人出现相同的一起交通违法行为，被执勤交警查获，按法律规定应处200元罚款，但张三是企业老板，经济条件很好，200元钱对他来说毫无半点影响，而李四是下岗工人，每月仅靠400元基本生活费维持家庭生活，李四拿出的200元和张三拿出的200元钱显然价值悬殊就太大，所以对张三处罚200元、对李四处罚50元都属于执法上的公平和正义，不能视为法律上的不平等。过去在道路执勤中常常遇到这样的情况，一些不理解的群众弄得交警很难处理。
4、增强交警识大体、顾大局的观念。过去，交警在强化道路交通管理工作中，考虑单一的保畅通、保安全多，对老百姓的利益、老百姓的一些特殊情况、企业发展的艰难以及加快区域经济快速发展思考得少，对道路交通管理的最终目的和方向不够明确，没有从根本上认识到交警工作的最终点和落角点是为社会经济发展服务、为人民大众服务，为经济建设保驾护航。
5、进一步增强民警工作责任心和责任感。培养民警养成不拈轻怕重、不损人利已、遇到困难和矛盾不回避，遇事不推诿、勤奋好学的好作风，进一步规范民警的言行举止，保障民警文明执法、礼貌纠章、热情服务、助人为乐、吃苦耐劳一以贯之，尽心尽职完成好各个时期上级下达的各项工作任务。
总之，坚持社 会主义执法理念，规范执法行为、促进执法公正是我们公安机关每一个民警义不容辞的职责，我们要从“立警为公、执法为民”的高度出发，充分认识深入社会主义法制理念，全面深化规范执法行为、促进执法公正的必要性和紧迫性，在实际工作中自觉认真贯彻执行，并在执行中边学边用，边领会边整改，为履行道路交通安全管理职能，提高执法水平，推进我市公安机关交通管理部门依法行政、更好地规范执法行为。真正把促进执法公正作为执法活动的基本准则，做到严格执法、高效便民、诚实守信，真正把全心全意为人民服务落到实处。
__*交警大队副大队长
第7篇：遗嘱继承法论文范文
论文关键词 民法 胎儿 胎儿利益
《中华人民共和国民法通则》第九条规定公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。这规定说明在中国自然人的权利能力始于出生。或许正是因为没有法律上的规定，在性观念极大改变的情况下，堕胎似乎已经成为家常便饭，人流广告甚至走进了大学生宿舍。国家有关部门的数据显示，据不完全统计中国每年人工流产至少1300万例，位居世界第一。另据世界卫生组织最新统计，全球每年约有1600万不满18岁的少女分娩，另有320万少女经历不安全的堕胎。其中90%青春期怀孕少女生活在发展中国家。这严重威胁着了女性的生殖健康。这些种种社会现象不仅侵犯了胎儿的利益而且直接导致有关胎儿利益的个案急剧上升。我们的道德观、伦理观、甚至法律制度都面临着严峻的挑战。任何人都有从母体受孕到出生的过程，如果“只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。因此，在面对现实，未来的民法典对于胎儿利益的保护是不可避免的。本文主要从民法的角度来做简要的分析。
一、侵害胎儿利益的具体表现及特征
一般认为胎儿的利益主要包括两方面的内容，一个是胎儿的人身利益，一个是胎儿的财产利益。人身利益一般主要包括胎儿是否具有健康权、生命权等等。在我们国家《继承法》第28条有相关的规定，这也是我们国家对胎儿保护的唯一法律法规。那么，在我们国家侵害胎儿利益都有怎样的表现，又有什么样的特征呢？
（一）侵害胎儿利益的具体表现
当下，通过有关部门的研究调查发现在我们国家对胎儿利益的侵害主要表现在两个方面：一方面为对胎儿人身利益的伤害，比如受环境的影响，使胎儿先天畸形；意外怀孕后的人工流产等等。另外一方面是对胎儿财产利益的伤害，比如胎儿的遗产继承权。胎儿虽然无法直接控制财产，但是按照正常的理论胎儿毕竟是未来的自然人，它对财产应该享有继承权，和受遗赠等权利，如果对于胎儿这方面不给予相关的保护，那么胎儿的未来势必会受到很大的影响，甚至间接影响到胎儿的生命健康权。虽然我国继承法对于胎儿的继承权还是有相应的规定，但这已经远远满足不了社会的现状。
（二）侵害行为的特征
1.侵害行为一般都是间接性的。侵害胎儿利益的侵权行为一般都不是直接作用于胎儿本身，而是间接通过胎儿的母体从而对胎儿造成损害。这是与一般侵权行为直接作用于客体不同之所在。
2.侵害行为一般都具有时间上的特定性。对胎儿造成损害是在胎儿还没有出生之前，因此对胎儿造成损害在时间上有限制，即一般都限制在母体妊娠期间。当然，如果是在受孕前期对母体造成的健康上的损害等影响了受孕后胎儿的正常发育，一般认为也属于对胎儿的侵权行为。
3.侵害行为的不可见性及多样性。主要表现如：坏境的污染造成父母生殖健康及遗传功能，导致胎儿发育不正常；母亲在受孕期间使用某些产品，导致胎儿先天畸形；电辐射、无线电波等电磁波的干扰导致人工流产；服用某些药品，导致胎儿畸形或者流产；母体输血感染病毒等。
4.侵害行为与损害结果之间一般具有时间上的间隔性。正如第一个特征所说，侵害胎儿的行为一般都是间接损害母体，因此往往会导致损害结果要隔一段时间才会发生。
二、我国民法对胎儿利益的规定及存在的缺陷
在中国的民法通则中对胎儿利益的保护几乎为零。目前有关胎儿利益保护的法律法规仅有《继承法》第28条。这规定仅仅是针对胎儿的财产利益的保护规定。正如前面提到的目前我们国家对胎儿利益的损害不仅仅是财产利益，胎儿的生命健康权已经成为了更为需要关注的热点。而在现实生活中有许许多多为了争取遗产而损害胎儿的个案，他们利用各种手段迫使胎儿胎死腹中。而我们却没有办法通过法律上的手段来进行保护。这无疑对法律提出了一个严峻的挑战。而纵观世界各国，有很多国家对胎儿的生命权健康权都作出了相应的解决办法。比如大陆法系有关的总括保护主义、个别保护主义、绝对主义等等。
三、世界各国对胎儿利益保护立法模式
在对我国民法上对于胎儿利益保护规定存在的缺陷有充分了解之后，我们很有必要借鉴西方各个国家对胎儿利益的成功办法以弥补我们法律上的空白。对于胎儿利益保护的规定最早见于罗马法，但是该规定主要局限于继承的领域。但是随着时代的发展，各种侵害胎儿的利益不断出现新的情况，原来仅仅在继承利于的法律对胎儿利益的保护已经不能适应需要了，正如我们国家现存的严峻情况。因此，各个国家都对原来的制度进行革新。
（一）英美法系国家的立法
英美国家对胎儿利益的保护不局限于传统的一般理论，而是根据胎儿保护的现实状况及现实需要，灵活的利用相关的法理，根据学说和判例为胎儿利益提供灵活的保护。例如在美国，早期法院否认胎儿可享受利益。但是后来由于医学、科技的进步，人们对于胎儿的认识更加的科学，到了20世纪中叶，普遍认为胎儿出生时候为活体的，可以请求相应的损害赔偿，用实务的态度，逐步改变为肯定胎儿可得享有利益、肯定胎儿享有损害赔偿请求权。
（二）大陆法系国家的立法
大陆法系国家根据胎儿利益范围之大小分为三种立法模式。总括保护主义、个别保护主义、绝对主义这三种立法模式。
1.总括保护主义规定：胎儿活体出生的，溯及到受孕的时候享有的权利能力。如《匈牙利民法典》规定：“人，如果活着出生，其权利能力应从受孕时算起，出生前300天算作受孕时间，但允许证明受孕时间早于或迟于第300天。出生日包含在300天内。”《瑞士民法典》第31条规定：“权利能力自出生开始，死亡终止。”“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”《阿根廷民法典》第70条规定：“人的生存自孕育于母体之时开始；人可在其出生之前如同生存一样地取得权利。如果母腹中的受孕胎儿出生时为活体，则即使是在和母体分离后存活的一瞬间，前述权利也视为不可撤消的取得。”但是总括保护主义存在先天的缺陷。
2.个别保护主义认为人的民事权利能力“始于出生，终于死亡”胎儿不享有民事权利能力，但在胎儿利益保护方面又有诸多例外规定，对胎儿可否享有权利这一问题，通过“原则否定、例外肯定”的方式进行个别保护。法国首创该立法模式，传统大陆法系国家如德国、意大利都相继采取该模式。《法国民法典》第906条、725条，《德国民法典》第844条第2款、1923条第2款，《意大利民法典》分别在第254条（认领）、第320条（和管理）、第462条（被动遗嘱能力）、第784条（对未出生的受赠人的赠予）及第906条（购置不动产、接受赠予、遗产和遗嘱）等条文中承认胎儿可享有相应的权利。
3.绝对主义严格恪守民事权利能力制度，而是完全否定胎儿享有权利能力和具体权利的可能性，对于胎儿利益的民法保护采取不作为的态度。前苏联、俄罗斯、白俄罗斯、韩国、越南等国民法典属于此立法模式。
四、我国未来民法典中胎儿利益保护制度构想
在充分对世界各国对胎儿利益保护立法模式的详细了解下，结合我们国家现有的立法以及实际情况，我认为个别保护主义比较适合于我们国家的立法模式。正如我国民法通则第九条之规定人的民事权利能力始于出生，终于死亡。而个别保护主义也是坚持这种观点，此符合我国的立法实际。众所周知，我们国家是人口大国，计划生育政策是我们国家长期坚持的一项政策。如果在立法上对于胎儿的流产等等作出规定，这势必会有悖于党的政策，更会导致我们国家人口的激增。或许到时会带来更为严重的问题。而个别保护主义坚持“原则否定、例外肯定”的原则。这不仅符合我们国家的实际情况，而且符合我们国家的政策以及相应的法律法规。那么在制定未来的民法典中，我认为我们应当在坚持个别保护主义的原则下制定更加详细的法律法规。
（一）胎儿的人身利益
1.对于胎儿是否享有民事权利能力，胎儿是否享有生命健康权。依据个别保护主义的原则坚持现行民法通则之规定胎儿不享有民事权利能力。但是得另外加以规定，如果为了谋取不正当利益，而损害胎儿的生命健康权。胎儿的父母以及出生后的监护人都可以请求侵害行为的赔偿。如《德国民法典》第844条第2项之后段规定：“抚养人被杀时，其应受抚养之第三人，虽于其时尚为胎儿，对于加害人亦有赔偿请求权。”《日本民法典》第721条也规定了损害赔偿请求权。
2.对于堕胎可以规定详细的程序。鉴于现在因意外怀孕而选择人流现象的激增，为了保护女性的生殖健康，我认为应该将堕胎加以详细规定。比如堕胎必须向有关部门申请，在有关部门的详细审核下，如果确有必要堕胎则予以批准；将医院的堕胎更加程序化，规范化；提升政府有关部门对于堕胎的监督力度，坚决打击违法堕胎的行为。
第8篇：遗嘱继承法论文范文
当前我国法律对什么是胎儿并没有确切的归定,学术界对此也是颇有争议。郭明瑞先生认为:“胎儿是处于母体之胎盘之中的生命体,是生命体孕育的一个阶段,即出生的最后一个阶段的存在形态”。付翠英老师则认为:“受法律保护的胎儿应该是出生这一法律事实发生之前尚未露出母体,并且处于孕育中的生命体”。但最让人信服的观点是先生的观点:“胎儿者,乃母体内之儿也。即自受胎时起,至出生完成之时止,谓之胎儿”。随着科学技术的发展,试管胎儿等体外受精的胎儿已被人们所接受。体外受精胚胎的法律地位,徐国栋教授的采取中介说,即“不属于人,也不属于物,但具有成为新生儿的能力”。所以,现阶段的胎儿不应仅局限于存在母体内的胎儿,还应包括体外受精的胎儿,本文中的胎儿主要指母体内自然受孕的胎儿。
医学和生物学把胎儿的发育过程分为三个阶段期、胚胎期胎儿期‘只有当胎儿的四肢清晰可见,手足开始分化时才称为胎儿,此时距离和卵子成功结合大概有十二周。假如依据此标准来保护胎儿权益的话,法律就无法保护受精期和胚胎期的胎儿,既无法完整地保护胎儿的人身权益,也无法有效地保护胎儿的财产权益。如一个受孕6周的胎儿的父亲因车祸去世,因只保护12周以上的胎儿,这个胎儿就无法享有继承权,如果是一个受孕12周的胎儿则享有继承权,这显然违背了立法者的本意。况且无论是受精期的胎儿,还是胚胎期的胎儿,都是处于母体内尚未出生的胎儿,本质上并无区别,都应受到法律的保护。故本文赞同将法律上的胎儿与医学和生物学上定义的胎儿区分开来,即界定胎儿为孕育于母体内生命发育全阶段的生命体。
1.2胎儿的民事法律地位界定
民事权利主体经历了人可非人到非人可人的发展历程,如法人即“非人”,为法律拟制上的人,享有民事法律地位。人们虽然很早就意识到胎儿在人类生命中的重要性,但对于胎儿的民事法律地位,却尚无定论。
传统民法将“自然人”限定为出生为活体直至死亡的人。至于何为出生,立法和理论形成了“阵痛说”、“露出说”,“断脐说”,“哭泣说”、“独立呼吸说”。不过,各国多采“全部露出”说,即以胎儿完全脱离母体存活为准。德国民法典》第条规定:人的权利能力始于出生的完成,胎儿自然不在民事主体的范围之内。之所以这样规定,一方面是受“现世性”的影响,“关于出生之前人从何处而来,去世之后有没有地方可以去以及到何处去的问题,明显不属于法律科争所要解决的问题。法律只能涉及那些构成这个现实世界每一个自然人的属性问题,所以法律只能规定现世的生活。正因为如此,在理性法的观念中“人”只能是介于出生和死亡之间的,依靠其肉体生活的自然人”。尽管这种做法使法律显得科学和严谨,不“畏生畏死”,但胎儿作为潜在的人与现世是息息相关的,把现世中的人与他的生长过程切割成两个毫无联系的世界,忽略了人生命的开始阶段。另一方面是受康德哲学思想的影响,认为民法中的“人”是肉体、理性和意思三者皆存在的主体。德国法学家萨维尼就曾说:“所有的权利,皆因伦理性的内在于个人的自由而存在。因此,人格、法主体这种根源性概念必须与人的概念相契合。”于胎儿无理性和意思表示,故不被认为是民法典中的主体。事实上,一个马上就要出生的胎儿与一个刚出生的婴儿意志是相同的,况且“薏思能力对于作为伦理意义上的人格具有决定意义,而对于作为法律意义上的则没有决定意义”。者来说,将亲权人、监护人、保佐人的意志加以归属,其实质是一样的,但是前者从本质上不被视为人。
我国《民法通则》第9条规定:“公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。”我国的胎儿同样被排除在民事主体之外。对此,有的学者认为胎儿为母体的一部分,不能独立生存,原则上不是权利能力人,但是胎儿迟早会出生,保护胎儿的部分权益,只是为了保护将来出生的人;有学者认为胎儿似“人”却“非人”,可以享受部分权利,但又不具有权利能力,因此可以赋予胎儿“准人格”的法律地位;还有学者认为以把胎儿称为“前自然人”,即处于成为真正意义上“人”的前一阶段,通过法律将胎儿拟制为“虚的民事主体”。
2 两大法系对胎儿权益保护的比较观察
古罗马法时期的法学家保罗曾说过:“当涉及胎儿利益时,母体中的胎儿像活人一样被对待,尽管在他出生以前这对他毫无裨益。”胎儿并不是母体的组成部分,而且胎儿最终会离幵母体,成为民法上的“自然人”。大陆法系和英美法系均认为,应该以某种形式将胎儿与人同等对待。
2.1大陆法系对胎儿权益保护的观察
2.1.1古罗马时期
根据我国着名学者徐国栋的考察,罗马法为胎儿设立胎儿保佐制度,是为保障即将出生之人取得遗产而设,在罗马继承法上有两种继承主体,第一是已出生的子女;第二是即将出生的子女。这样,胎儿就被赋予了遗嘱能力,遗嘱能力是权利能力的一个方面,它起自受孕。确立了“凡涉及胎儿权益,则视为已经出生”的原则,并建立了相关的制度。因此,该制度把胎儿看作适格的民事主体,受孕时起即享有民事权利。
2.1.2欧洲中世纪及近代法典化
中世纪时期的欧洲,基督教徒都非常信奉《新约全书》和早期的基督教着作家的教义。二者在深刻影响其他科学和思想分支的同时,还支配着法律哲学。宗教保守派认为,和卵子一旦结合成受精卵就有着与其父母完全不同的遗传基因,其中就已包含了这孩子的性别、肤色、头发、眼睛、脾气、智力等等一切,是一个完全独立于母体的人,它决不属母体的一部分。依照《圣经》,母体中的胎儿也是完整的生命体,有神之形象‘及神之计划于其身。同时,天主教的教会还认为胎儿是否成形、流产己成形的胎儿与流产尚未成形的胎儿都是不同的,但胎儿的某些权益仍被世俗法排除在法律保护的范围之夕卜。发展至法典化运动,欧洲各国通过编撰法典加大了对胎儿权益保护的力度,各国法典通过列举规定胎儿享有的特定权益。年的《法国民法典》规定:“子女于婚姻关系中怀孕者,夫即取得父的资格。父的资格的取得,乃为亲权的取得”,可见胎儿在尚未出生之时,即已成为亲权的主体。同时,该法第条还对胎儿的继承权进行了规定:“必须于继承幵始时生存之人,始能继承,但尚未受胎者除外”,即活着出生的胎儿与继承发生时已出生的人享有同样的继承能力,对胎儿的继承权予以肯定。近代民法典对胎儿利益的保护问题上多采用列举主义,且在“自然人问题上,人民背离了罗马法,缩减了对胎儿权利的保护”。
2.2英美法系对胎儿权益保护的观察
在英美法系国家,关于胎儿权益的保护主要存在胎儿是否享有赔偿请求权和如何解决 母亲和胎儿的权益冲突两个问题。
2.2.1胎儿损害赔偿请求权
2.2.1.1胎儿损害赔偿请求权的发展历程
英国在沙利窦迈度事件之前,本没有相关胎儿保护的案例,该事件引起了英国上上下下的密切关注。英国法制委员会于1974年8月完成了“关于对未出生孩童侵害的报告”,并建议制定“生而残障民事责任法”,1976年经英国国会通过施行。该法为目前世界上唯一的对侵害出生前胎儿民事责任的立法。《生而残障民事责任法》共设五条规定:第1条规定对生而患有残障的儿童的民事责任;第2条规定怀孕妇女驾驶时对婴儿所生侵害的责任;第3条为补充规定;第4条为解释规定;第第5条为简称及适用范围。该法中的胎儿仍然无民事主体资格,出生48小时后的生者才有权就出生前对他的侵害享有赔偿请求权。对于来自该出生者双亲的侵害,其母免责,但其父需承担责任。但1980年,也免除了父亲的责任,始足维护亲子关系及家庭和睦。 美国成文法将胎儿排除在民事主体的范围之外,因此,法院在20世纪之前对受侵害胎儿索赔案予以否定性判决。1884年Dieterrich v.Northampton案件:原告为有5个月孕期的后女,在被告保管存在过失的道路上跌倒,受惊吓而早产,早产儿在生下来十几分钟之后即死亡。马萨诸塞州最高法院法官根据第条及国内外相关资料,认为胎儿是母亲身体的一部分及无此类损害赔偿的先例为由,判决原告败诉。这是美国法上第一个关于侵害胎儿权益的案件。1990年Allaire v.St.Luke,s Hospital一案的判决依据与该案一致,并认为难以判断被告的过失和损害结果之间的因果关系,同样判决原告败诉。
2.2.1.2不当出生
20世纪70年代起,随着胎儿损害赔偿请求权的肯定,“不当出生”成为美国法学界争论的焦点。在美国,孩子父母提起的该主张通常被冠以“不当出生”之称呼,这是由于被告的过失而致父母生出了一个有遗传病或其他先天缺陷的孩子而由该父母所提起的诉讼。原告的诉讼请求为:请求存在过失的被告承担原告生下有缺陷的孩子所产生的损失和费用,但不包括原告抚养子女的普通费用。原告认为,他们本想拥有一个健康的小孩,医护人员应当预先告知原告,他们尚未出生的孩子可能患有遗传病或遭到了先天性损伤,这样他们就会选择措施终止怀孕。但由于医护人员的过失,没有预先告知原告,导致产下了不健康的或有缺陷的婴儿。该婴儿的出生不仅没有遵循原告的意愿,该婴儿的抚养还需要原告付出付出更多的精力和财力,从而引起损害赔偿诉讼。
3胎儿享有的主要权益.......16
3.1健康权......16
3.2生命权........17
3.3继承权.........18
3.4受赠与权与受遗赠权......18
4我国胎儿权益的法律保护....20
4.1我国现有法律规定的不足........20
4.2我国胎儿权益保护的立法建议........21
4我国胎儿权益的法律保护
无论是与大陆法系的主要国家相比,、还是与英美法系的国家相比,我国在立法上和实务中,对胎儿权益的保护都相对滞后,我国甚至未明确规定胎儿享有广被接受的继承权。这部分先讨论我国现有法律对胎儿权益保护的不足,然后借鉴他国的可行之处,充分结合我国的具体国情,提出一些的立法建议。
4.1我国现有法律规定的不足
我国对胎儿权益保护的不足不仅体现在立法上,还体现在实务中。立法上的不足表现在我国《民法通则》第28条将胎儿排除在民事主体之外,无民事权利能力,胎儿无法成为诉讼主体。未出生的胎儿权益受到侵害时,无论是胎儿还是其人或监护人都无法通过法律途径保护胎儿的权益。纵使《继承法》规定“遗产分割时,要为胎儿保留必备份额”,却是含糊地提出胎儿可以继承遗产,并没有明文规定胎儿的继承权。
胎儿权益保护在实务中的不足主要表现为计划生育的违法执法,重男轻女的封建思想,地区间胎儿受保护水平不一,农村胎儿的保护程度不如城市胎儿。陕西安康强制怀胎7月孕妇引产事件,在未通知其亲人到场,强迫该孕妇签字同意的情况,对已有个月大的胎儿强制流产。从医学角度讲,这属于大月引产,孕妇大月份引产十分危险,医院一般禁止做这种手术。7个月的胎儿胎盘已经形成,骨骼也变硬,引产时可能引发诸如产道损伤、感染、大出血、子宫破裂、羊水栓塞等一系列并发症,会影响妇女的生育,甚至威胁产妇的生命。令人愤怒的还有医院的医生明知此种引产在法律中被禁止,他们还是配合了执法者的安排。从>，！
尽管我国严禁对胎儿进行性别鉴定,但是由于有些家庭深受“养儿防老”、“男尊女卑”等封建思想的毒害,与个别职业道德低下的医生狼狈为奸,对胎儿进行性别鉴定。只要鉴定结果是女性,立即堕胎。这种现象在农村地区时有发生,城市地区相对较少。这不仅伤害了家庭成员之间的感情,造成了性别比例不均衡,还剥夺了胎儿的生命权。
第9篇：遗嘱继承法论文范文
【关键词】法官；法律裁判；价值判断；推理
一、法律裁判中价值判断的概念
价值分析在法学中具有其重要的作用，庞德曾经指出，法的价值问题是法律科学所不能回避的问题。霍姆斯・J甚至认为价值为“司法推理中隐含的大前提”。价值是一个见仁见智的问题，依据价值作出一定的判断更是值得寻思。“价值判断是判断主体根据价值主体的需要，衡量价值客体是否满足价值主体的需要，以及在多大程度上满足价值主体需要的一种判断。”依照汉斯・凯尔森的观点，价值判断就是“依据一般有效规范对一种事实行为所作的应当是这样或不应当是这样的判断”。而相对于法律领域，“法律判断是指关于法律应该是什么的判断及内心确信”。笔者认为价值判断即关于价值的判断，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、有多大价值的判断。更直白地说，就是人们对各种社会现象、问题，往往会作出好与坏或应该与否的判断。
二、法官享有价值判断的余地
法官是“活着的法律宣示者”，法官对于司法裁判的重要性已是不言而喻。米勒也曾指出：“裁判始终是以法官塑造出来的规范为基础，因此，所有适用的法规范都是‘法官法’”。价值判断虽然是困难重重，举步维艰，但对于法官，价值判断恰恰是需要解决的实际问题。法官到底在多在程度上享有价值判断的余地，我们首先应该弄清楚什么是“涵摄”。涵摄是一种逻辑推论的过程，是将法律事实归属于特定的法律规范之下的过程。涵摄程序要求，在待判断的案件事实中，构成概念的全部要素一一出现，假使确定如是，依据逻辑的规则即应将案件事实归属于此概念。假使以评价中立的事实概念来表达规范的构成要件，而只须透过逻辑即可将待判断的案件事实“涵摄”于此等概念之下，那么规范“适用”就无涉评价了。利用涵摄模式的方式来处理司法问题，虽然可以节省时间，提高效率，而且符合平等原则及法的安定性之要求。但实践表明，并不是所有的事项都可以满足涵摄的要件，此时便需要价值判断的存在。那么笔者认为法官进行价值判断的余地在以下几个方面：1填补漏洞2法律规定过于笼统3法律条文模糊4法律条款冲突5价值冲突。出现以上五种情况法官有便有责任进行价值判断。
三、影响法官做出价值判断的因素
“法官的成见也并非是外在的和无关的异己物。法官的经验是影响法官价值判断结果的重大因素之一。为了维持法的安定性，法官往往受其法律经验的束缚。对于判例，特别是在判例法国家，法官有着“天生”的敏感性。法官个人的喜好也有可能影响其做出的价值判断的结果。虽然一再重申法官应该做到不偏不倚，但法官作为一个活生生的社会中人，法官的家庭背景、成长环境、接受的教育等等不可能不对其有所影响。社会文化主流模式也会影响到并非远离社会的法官的抉择。“一个文化的价值模式趋势构成阻碍司法评价自由的障碍。”经济、伦理等因素也是不得不考虑的。社会的期待也是因素之一。法官的判决对社会的行为规范是有预示作用，法官的判决预示着人们今后怎样的行为才是合法。政治因素必须被提及。因为许多国家的法官，特别是最高法院的法官，采用的是任命制，这其中就十分明确地会包含有政治因素。而在案件处理过程中，政治因素也会直接影响到法官的价值判断。
四、价值判断的实证分析
案由：四川省沪州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳1963年结婚。婚后妻子蒋伦芳一直没有生育，后来只得抱养一子，这给家庭笼罩上了阴影。1哭科年，黄与比其小22岁的女人张学英认识并于第二年同居。蒋发现后，劝告无效。1望拓年底，黄与张租房公然以“夫妻”名义生活。2001年2月，黄到医院查出自己已是肝癌晚期。在其即将离开人世的日子里，张学英不顾旁人的嘲笑，俨然以妻子的身份守候在他的病床前。黄于2田l年4月18日立下遗嘱将自己那份财产（价值约4万元）赠送给“朋友张学英”，自己的骨灰盒由张负责安葬。4月20日，黄的这份遗嘱在该市纳溪区公证处得以公证。4月22日，黄去世。作为原配妻子的蒋没有按黄的遗嘱去执行。张即一纸诉状递交纳溪区人民法院，请求法院依据《继承法》的有关规定，判令被告蒋按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。旁听群众堵在法院门口，纷纷指责张。最后，沪州市纳溪区法院经审理认为，遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了《民法通则》第7条“民事行为不得违反公共秩序和社会公德”法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，并于2001年10月11日作出驳回原告张学英诉讼请求的一审判决。一审判决后，张学英不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向四川省沪州市中级法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭作出了驳回上诉，维持原判的终审判决。
评价：本案中争议的焦点集中在法律适用上面，核心问题是黄永彬遗赠是否有效。本案法官最后采纳了遗赠无效的观点。其理由有三：1黄与张非法同居有违“公序良俗”。2对婚外同居人所作之遗赠亦违背“公”序良俗。3遗嘱形式上合法，但存在实质违法之处。从本案中可以看出，本案法官首先找出民法中公序良俗原则做为大前提而后又对具体案件这个小前提做出具体分析，最后得出黄永彬的遗赠行为有违公序良俗原则，因此没有支持本案原告的请求。本案法官把社会学上的研究方法运用到法律解释上，更加注重的是社会效果。但笔者却有不同观点。首先，在法律运用方面：规则优先，原因：规则具有针对性，确定性，稳定性，可操作性。本案法官有违原则适用规则：1个案平衡2没有更强理由不能适用原则3穷尽规则。本案法官没有适用继承法相关规则而是直接适用民法中的原则，这在一定程度上违反了法的安定性，这势必会带来一些恶果。做为私法，应该更加则重于保护个人的意思自由，本案中，黄永彬的遗赠形式合法内容有效，被告的请求应当给予支持。其次，在事实方面，随着社会的发展我们应该重新审视“二奶”这个概念。应该具体情况具体分析，本案中，黄和张两人的结合是有一定的感情基础的，且二人育有一子，在生法上相互扶持，张学英在黄永彬病危时对其不离不弃，难道这不符合人性？有违道德？民法中，个人将自己的财产赠予一个普通朋友或是陌生人都行，为什么赠予一个有感情基础且又帮扶过自己的人而就不行了呢。相反，我认为本案法官做出的最后判决未必就符合道德的要求。法律相对于社会的发展是滞后的，而人们的思想也在随着社会的发展而变化，我们不能已过去的眼光来审视眼前的事情，那样不利于社会的发展与进步。最后，价值冲突：秩序和自由。本案中法官之所以引用公序良俗原则其最终的目的还是落在社会秩序这个价值上来。本案中运用社会学的方法，用调查老百姓生活中的公序良俗观念，以及寻找中国的以往案例中法官是如何解读公序良俗的。这里关键的是：我们必须追问自己，“我的价值立场是什么？”任何对公序良俗过去是什么的解读本质上不具有任何权威，只具有策略上的功用。而且采用社会学调查的方法所耗费的司法成本无疑是巨大的，也是不现实的。本人认为，依照价值位阶来说自由更高于秩序，本案法官不能以社会上一部分人的思想和看法为基础，而做出决定。法官所做的价值选择并不能为大众所接受能力，这样做出的决定不仅不能令人信服而且也不能达到预期的社会效果。
五、法官价值判断的合法化方法
上述内容第二部分我有提到，如果一个事实可以满足涵摄的要件，就无涉评价。但在需填补法律漏洞，法条规定模糊等情况下就必须存在价值判断。
（一）解释法律
1. 法律解释的原因
“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有疑义的文字的意义，变得可以理解。”之所以对法律文字的精确意义一再产生怀疑的首要原因是：法律经常处用的是常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是外延明确的概念，而是多少具有弹性的表达方式，后者的该当的情况、指涉事物，言说的脉络，句中的位置以及用语强调，而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界限的要素。此外，因为针对同一案件事实，有两个法条赋予彼此相互排斥的法效果，如此亦将产生解释的必要。因此，法律解释的任务就在于：清除可能的矛盾，回答规范竞合用不同之规定竞合的问题，更一般的，它要决定每项规定的效力范围，如有必要，并须划定其彼此间的界限。
2. 解释的标准
首先，应该虑语言的用法，在日常事务中，法律语言已经成为一般用语的构成部分，是一般语言的特例，而一般语言又富有弹性，饱含细微差别，并具有适应性，这既是优点也是缺点：仅由语言用法本身不能获得清淅的字义。反之。它会有或多或少的意义可能性及意义变化可能性。因此，必须依据言说的脉络，其处理的事物本身或相关的情境，才能决定所指究竟为何。如果欠缺这种意识，则解释的程序根本不能开始。字义或者是由一般的语言获得，或者是由法律的特殊语法，或是由一般的法学语法中获得，无论如何，它在解释上一方面可以当作第一个方向指标，另一方面也可以依当时或今日的语言理解划定解释的界限。可以说，它已经划定进一步解释活动的界域。
其次，便是意义脉络。当一种表达方式依其语言用法有多种意义可能性时，通常可由其使用脉络推知。由上下文脉络可以确定某段文字应作何解释，同样地，法律的意义脉络也有助于个别字句的理解。除了帮助理解这种作用外，法律的意义脉络对解释而言还有另一种功能：促成个别法律规定间事理上的一致性。意义脉络的标准首先要求考虑上下文脉络的关系，这是理解任何意义相关的文字所不可或缺的。此外，它也意指规整脉络中许多条文间事理上一致性，对法律的外部安排及其内在概念体系的考虑，然而，这所有种种对解释的价值都是有限的。经常只有追溯到法律的目的，以及法律基本的“内在体系”才是真正理解法律的意义脉络。法律的外部体系也可以提借一些指示。但不能过分高估基于外部体系而作的论证。
最后，目的论解释。如果依一般或是特殊的语言用法获得的字义，依法律的意义脉络或依法律基本概念体系所得的解释结果，仍然包含不同的解释，便由此引出一个问题：何种解释最能配合立法者规定的意向或其规范想法。在规个别规定可能的字义，并且与法律之意义脉络一致的范围内，应以最能本合法律之规整目的及其阶层关系的方式，解释个别规定，解释者必须考虑规定整体所追求的全部目的。解释者虽然以历史上的立法者所确定之目的为出发点，对此等目的的推论结果却必须深思熟虑，使个别法律规定均取向于确定的目的。因此，解释者事实上已经超越了历史事实上的“立法者的意志”，而以法律固有的合理性来理解法律。总之，获得语言的字义是解释的出发点同时为解释划定了界限，既使是扩张解释亦不能超越该字义范围。原则上法官在解释法律时应受到法律目的及其基础之立法者价值决定的约束。
（二）法的续造
无论你如何审慎的从事法律，仍然不能对所有属于该法规规整范围并且需要规整的事件一一提供答案，法律必然存在漏洞。法官的法的续造有时不仅在填补法律漏洞，而且能够发展新的法律思想，此时，司法裁判已超越法律原本的计划，而对之作出或多或不和的修改。这种“超越法律的法的续造”当然也必须符合整体法秩序的基本原则，实际上常是为了使这些原则能更普遍适用，才有法的续造的努力。
1. 法律漏洞的填补
《法学方法与现代民法》一书中提出法律漏洞是指：“法律体系上之违反计划的不圆满状态。”这里的“不圆满状态”恰恰指的是法律解释和法律漏洞填补之间的区别界限。依次理解，漏洞填补的需要来源于法律解释的软弱无能，法律解释是漏洞填补的“前置程序”。
法律漏洞可以再分为“开放的“和”隐藏“的漏洞。就特定类型事件，法律欠缺依其目的本应包含之规则时，即有开放性的漏洞存在。就此类事件，法律虽然含有得以适用的规则，但该规则在评价上并未考虑及此类事件的物质，因此，依其意义及目的而言，对此类事件并不适宜，此时有“隐藏的”漏洞存在。
类推方式填补开放性漏洞。依据字面含义，即依据类别属性之推论。沈宗灵认为，“类推适用的基本含义是指执法、司法机关在处理案件时，对在法律上没有明文规定的情形，可以在一定条件下比照适用最相类似的法律条文进行处理。”法律上的类推适用是指：将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，i转用与前述构成要件相类的构成要件（B）。转用的基础在于两个事实类型在与法律评价有关的重要观点上彼此相类似。这里面包含了一个归纳和一个演绎两个阶段。可见，类推绝非“由个别之物到另一个个别之物的推论”，而是“归纳法”与“演绎法”的综合，即从数个个别之物中，看到一个普遍的共性，这种方法就是“归纳法”，而后将这种普遍共性适用于减他新的事物中，这就是“演绎法”。可以看出，类推不能单纯归于哪一类推理，实际是一种综合性的方法。伯顿认为，类推有三个阶段：首先，识别一个权威性的基点。其次，在确定的基点与待分析问题之间识别事实上的相同点和不同点。再次，判断重要程度，即判断是事实上的相同点还是不同点更为重要，并因此决定是依照基点还是区别基点。
目的性限缩方式填补“隐藏的”漏洞。如果说类推适用解决的是明显漏洞的填补问题，那么目的性限缩解决的就是隐藏漏洞的填补问题。如上文所述，隐藏漏洞指依立法意图不属该法律条文规范范围，却错误地加以规范的情形，也就是说，对于某一类型事物，按照法律体系精神本应当消极地设定限制，却没有设定限制。根据“本质不相类似的事物应当作不同处理”的法理依据，填补隐藏法律漏洞的方法，就是将这一规范的适用范围，按照立法意图进行限缩。1目的性限缩属于间接推论之一种。其推论过程是：凡M是P，M1非M，故M1非P。是一种典型的三段论法。2目的性限缩系由一般到特殊之推论，属于演绎而非归纳。3目的性限缩系就法条之规范意旨而为考量，即依法律目的而分其类型，将不合规范意旨部分予以剔除。4目的性限缩可贯彻法律目的，并于被告有利，因此可用于刑事案件。
“漏洞”是一个有价值评判色彩的词语，法律的不完善性实际上都有其价值的体现，这些价值如同剑的双刃，是法律的追求；同时，又分别从不同的维度导致法律漏洞的产生：法律的保守体现了法的稳定性价值；同时，在不变性上时法律易于与社会脱离，形成法律漏洞。 漏洞填补与法官造法是一对关系密切的概念，法官填补法律漏洞所造之法，仅仅是对个案具有指导意义。
2. 法律原则的推理
法律原则的推理实质是一种抽象宏观而又具有指导意义的发现法的规律与精神。法律不是万能的制度，世界也没有万能的制度，有的是一种模糊而又清晰的人类行为准则，这是不同地方的人们共同生活期间所在意识形态上达到的一种公共利益最大化的平衡。要保持利益平衡就必须有一种力量将人与人紧密联系起来，这种力量笔者认为是一种抽象意识规范，高于成文法，与道德、习惯、教义又有着千丝万缕的联系，它的产生实际是一种发现的过程，原本善恶对错是固定相对的，只是还原到不同环境，各个问题所表现的方式不同，但是在大方向上都是起初就被定论的。这就为法官造法的适用提供了纲领性的指导，法律原则推理即是如此，当法官遇到不能用成文法所能支撑，但是在善恶大方向上能够确定的案件时，法律原则推理就是最好的连释，法官的造法不是凭空而来，依靠法律原则，但又超越法律形式的本身，这或许是法律审判的最高境界，看似简单，但却需要对法官的要求更上一层楼。
六、结语
法官的裁判过程是事实判断与价值判断两者的结合。法官对某个案作出判断的过程中其实都或多或少包含有价值判断，只不过有时价值判断过程之简单而被人所忽略。事实判断对于法官相对容易，所以问题的关键就在于如何作出相对合理的价值判断。疑难案件的产生其关键也并非在于事实上的判断，而是无法在多种冲突价值间作出抉择或无法将某一行为归结到某一价值的标准之下。价值判断过程的逻辑或然性，要求作为案件裁决者的法官，必须培养起健全的法律感觉，明了构成价值判断的法律价值之内容，保证每一个价值判断合乎法律价值的要求，通过探求基准性法律价值，进而运用法律中的技术性要求来检验价值判断，从而实现价值判断的客观化、合理化。
参考文献
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