法律文化论文精选(九篇)

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第1篇：法律文化论文范文

[关键词]法律文化；现代转型；制度层面；价值层面

由于礼治文化、地理环境、民族习尚和专制政治制度等因素的影响，我国的传统法律文化逐渐地形成为一种独特的公法品格和制度特征。社会主义市场经济的确立和全球化浪潮等因素的影响，使我国传统法律文化正在向现代法律文化转型。本文从制度层面和价值层面对中国传统法律文化的现代转型进行阐释，并对它的源流作探讨。

一、中国传统法律文化

法律文化概念的理论界定，我国学界众说纷纭。有学者认为，法律文化即是法观念、法意识，所涉及的只是不同民族，不同地域，不同阶层的人们对法律及司法机构、法律职业家等的态度，对于解决冲突方式的选择、政府标准以及法律价值尺度等。〔1〕有学者也表述为，法律文化是人类文化的组成部分之一，它是社会上层建筑中有关法律思想、法律规范、法律设施、法律艺术等一系列法律实践及其成果的总和。〔2〕还有学者归纳为，法律文化是社

会观念形态、群体生活方式、社会规范和制度中有关法律制度的那一部分以及文化总体功能作用于法制活动而产生的内容，即法律观念形态、法律协调水平、法律知识沉积、法律文化总功能的总和。〔3〕以及，法律文化是由社会物质生活条件所决定的法律意识形态本适应的法律制度、组织、机构的总和。〔4〕法律文化是一定社会对法或法律制度的观点和态度的形态，包括法律意识及法律制度运行机制等方面。〔5〕如此等等。总之，法律文化是法律实践活动及其成果的统称。

中国传统法律文化是中国几千年法律实践活动及其成果的统称，是指从上古起至清末止，广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化，主要包括以下内容：传统法律文化集体本位的总体精神，无讼息争的心理倾向，德主刑辅的理论学说，视法律为工具的价值判断。〔6〕中国传统法律文化在其演进的漫长的过程中，逐渐形成了独特的公法品格和制度特征，在世界法律史上独树一帜。这种公法色彩浓厚而私法属性淡薄的特色主要表现在以下方面：〔7〕

第一、在法律观念文化上，强调“礼法合一”，“德主刑辅”，而“礼”作为一种差别性的规则体系，被奉为治国之道。其中，古代中国过分地强调刑法与刑罚的作用，而忽视了法的预防功能。而且将法让位于伦理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成为社会的主要调整性手段，法律只是对道德起辅的作用。

第二、在法律制度文化上，强调国家权力本位，皇权至上，权大于法，法律受权力的支配与制约。其表现为：首先，在立法上法自君出，君主为最高法权渊源；其次，在司法上行政长官兼有司法职权，司法与行政合一；最后，在法律结构体系上，表现为公法与私法不分，诉讼法与实体法不分，形成了以刑法为核心的单一的、封闭的法律体系。

第三、在法律心理文化上，息事宁人，平争止讼的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲学基础造就了中国传统法律文化追求秩序和谐，从而带来无讼的法律心理。另一方面，以家庭为本位的中国传统社会，注重人的社会义务，而忽视个人的权利；重视集体、大局的利益，使得个体成员的诉讼必然会受到社会、家族和家庭观念的抑制。

中国传统法律文化在市场经济观念、经济全球化浪潮和人们对权利的积极追求与重视的共同作用下，在制度层面和价值层面发生了转型。

二、中国传统法律文化的现代转型——制度层面

（一）以刑为中心（重刑轻民）到以民为中心（民刑并重）

古代中国，法即是刑，法律就意味着刑法与刑罚，同时，刑也就是法。刑事性的法律规范不仅存在于应当由刑法予以调整的社会关系领域，而且在许多民事经济领域，刑法与刑罚也涉及到其中，使本来由民事法律调整的社会关系被烙上“刑”的印迹。这样，整个社会基本上是以刑为中心，重刑轻民是其突出表现。从古代的一些立法实践来看，所立的基本上是刑事类的法律，不论什么原因都可能违反刑律的规定而受到刑事处罚。特别是对民事事务的刑事化，民事活动受到极大的打击，因而经济的不发达是必然的。法律的高度刑事性使人们都认为法律是用来镇压民众的，而不是用来保护人民的权利的，这种重刑轻民的倾向的基础就是在经济上的重农抑商。

而由于市场经济体制的建立，经济全球化带来其他各方面的全球化思潮，使得权利观念日益深入人心，进而导致基本理念和制度的变迁。由此导致法也不再是以刑为中心，而是以民为中心，民刑并重，刑法与刑罚是为民事领域的经济活动而服务的，刑法与刑罚被大大地限制，其作用的范围被大大地缩小。例如，中国目前已经制定了大量的民事经济类法律，其中最引人注目的是中国民法典的起草与制定，它为中国法律以民为中心奠定了最重要的基础，使民刑并重得到了立法上的认可。同时，中国现在的刑事案件比重日益下降，相对来说民事类的案件的比重却在上升，也验证了这点。

（二）程序工具主义（低程序化）到程序正义的转型

程序工具主义或低程序化是中国传统法律文化的一个重要特征，主要是指这种程序只重视判决的实体而轻视判决的形成过程。即使有程序的存在，也只不过是为实体服务的工具，自己本身没有独立存在的价值。具体表现在以下方面：⒈实体与程序不分，中国历来的立法重点是在实体方面，成文法典相当发达，却没有出现一部程序法典；⒉民刑不分，司法上没有刑事诉讼与民事诉讼的严格区分，民事案件的审判适用刑事诉讼的程序，采取刑事手段等；⒊从案件的审理来看，没有一套固定的应予严格遵守的规则，司法者可以随意启动和终止审判程序，庭审调查由司法者自己选择；⒋传统法律即使有程序性的规定，也是残缺不全的，没有一套封闭、有序、较为完整的程序。〔8〕

中国目前的情况是程序性的立法日益完善，其突出表现是在立法实践上有三部诉讼法的颁布并实施，另外，还有一些其他形式的程序性法律甚至是实体性的法律，也有相当多的程序性的规范，例如，《行政处罚法》中对程序作出了较为详细的规定，《仲裁法》本身就一个关于程序性规范的立法成果。同时，特别是1971年罗尔斯《正义论》的发表，对中国影响巨大，程序正义得到了空前的重视，体现了程序正义的价值。

程序正义在中国逐渐具有独立性的价值，为公正的审判结果的产生发挥了积极的作用，可以说，程序正义的观念和做法保证了司法结果公正的实现，是因为，即使被认为公正的实体结果，由于没有遵循严格的程序，也会使当事人难以认为是公正的；即使实体上不是非常公正，但遵循了严格的程序作出判决结论，当事人也是可以接受这个结论的，因为程序的独立性价值日益深入到人们的基本观念之中，程序并不是可有可无的东西，而是不可或缺的法治因子。

（三）法律属性的公法化到私法化

中国传统法律文化的公法属性基本上表现为法律的刑事性、刑法化和国家化，具有强烈的国家和社会的公的属性。具体表现为：一是法典的刑法化与刑事化，国家的法律基本上表现为法典；二是刑法的刑罚性与刑罚化，法律具有高度的惩罚性色彩，其实是一种刑法和被刑法化的官僚体制组织及行政执法等；三是民事法律也体现出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，进而呈现出非民事化倾向。

中国传统法律文化的刑事性的社会原因中最关键的既不是商品经济的不发达，也不是社会的古老，因为当时所有国家都是这样的，最重要的社会原因是中国的国家权力观念发达，而且这并不表明中国法律文化的落后性，只是透视出这种法律文化的公法性国家政治性。〔9〕

法律文化的公法属性向私法属性的转型，是中国法律发展的必然要求。目前，中国法律更加趋向于私法化，谢怀栻先生说过：“法国民法典是19世纪初世界有影响的法典；德国民法典是20世纪初世界有影响的法典；我希望中国民法能成为21世纪初世界有影响的法典”。〔10〕例如，中国制定的法典基本上是民商事法律，最突出的例证是民法典的起草与制定，表明中国法律的走向正在向私法化发展；在司法上，人民法院审理的绝大多数是民事类的案件，而且有增加的趋势，其比重越来越大，而刑事类的案件却刚好相反，这样中国法律文化对外所体现的则是更多的私法性。

（四）法律体系的封闭性到开放性

中国的传统法律体系是非常封闭的，突出表现为法律的高度法典化，而法典化的体系造成与外界的交流与联系的减少，这更加剧了法律体系的封闭性倾向。原因大概有：⒈经济上中国以自然经济为基础，能够实现经济上的自给自足，与外界的交流与联系必然的减少，理所当然体现在其法律体系上是与外界的联系较少，另外小农经济属性也造就了法律体系的封闭；⒉政治上的高度专制，导致这种环境下的法律与法律体系必然与之相适应；⒊中国地理环境相对较大，这为人类的生存和繁衍生息提供了基本环境；⒋中国特有的宗法制度与宗法组织的封闭性，特别是家国一体化加剧了它的封闭性；⒌儒家思想成为古代中国唯一的思想渊源，思想上的封闭性导致法律体系的封闭性是必然的。

中国当前的法律体系正在逐步向开放性迈进，特别是中国改革开放以来，法律体系的开放性趋势越来越强。其重要原因表现为：⒈经济上不是自然经济，小农性的色彩也趋于消灭，取而代之的是市场经济的建立，市场经济本身就是开放型的经济，这为法律体系的开放性提供了经济基础；⒉政治上更加趋于民主，形成民主的基本条件是开放，也与法律体系的开放性相契合；⒊由于中国地理环境的封闭性是不可能改变的，可是中国采取的措施是进行全面与全方位的开放与交流，不仅在经济上，而且在法律文化上，促成了法律体系的开放性的生成；⒋中国的封建专制体制与对人进行封建统治的宗法制度和宗法组织基本上是消失了；⒌中国的法律思想也在朝多方位的发展，而不是以前单纯的儒家伦理化的思想束缚着人们，取而代之的是法律思想的多元化，从而导致法律体系的开放性。

（五）司法与行政的不分到司法独立

中国古代司法与行政的合一突出表现为司法行政一体化，即司法的行政化。〔11〕还有学者认为：“每一个官员不论中央行政机关还是地方行政机关的首脑，都拥有司法职权，官僚政治体制中的每一个机构都负有天生的职责来处理案件”。〔12〕主要体现在：⒈组织机构上传统中国的司法行政难以区分，中央虽有司法的专门机构，但要受行政的限制和制约；⒉司法主体上没有专门的司法人员，司法只是行政人员的职权之一；⒊司法权不是由特定部门来行使，同一级部门都有司法权。

章太炎提出了一系列的手段与措施保证司法独立，而且在《》中作出了明确规定。司法行政一体化到司法独立，是一种历史的必然趋势，我国的现行宪法规定司法机关依法独立行使审判权，其中《人民法院组织法》作出了较为详细的规定。同时，我国也从制度、物质保证、职业资格等方面作出了司法独立特别是法官独立的具体规定。

三、中国传统法律文化的现代转型——价值层面

（一）从法律集团本位（义务本位）到个人本位（权利本位）

中国古代社会从本位的角度来说是“集团本位”时代，这种本位在古代中国有着深厚的基础，它极可能会对个人的权利进行干预和干涉，甚至淹没个人权利。因而，从一定意义上说，集团本位主义的实质就是义务本位和权力本位，与法律属性的公的性质密切相关。这种义务本位的扩展，最大的后果就是对个人权利的无视甚至毫无顾及地侵犯，进而不利人们对权利的进取，于社会与个人等都是不利的。

中国现代社会开始重视个人权利，并正向权利本位扩展，无论是从主体抽象人格及财产权的绝对保护，还是对个人隐私权和精神利益在制度上的确认，在立法和司法实践上得到充分体现。这种本位观念的提出和推广，对人们积极地创造财富起着不可估量的作用，其本身就是对人的尊重，体现了一种人文主义关怀。例如，中国目前的立法基本上是权利性的立法，确认和保护各种权利及各种权利的行使，最为注目的是物权法的起草与制定，这本身就是确认权利归属，以及对权利，特别是对私权利的保护，从而鼓励了人们对财富的进取心，促进了社会的健康发展。司法上，越来越多的诉讼案件是一些民事类的案件，要求对权利的确认和保护的占绝大多数。总之，权利本位呈现出“权利化”倾向，并且日益强烈。德国学者耶林曾说过，为权利而斗争这句话深深地印证了权利本位的合理性。

（二）从法律的伦理化到理性化

中国传统法律文化的伦理化，并非指中国传统法律的全部内容是伦理性规范，或者说所有的伦理规范都是法，而只是表明，儒家伦理支配和规范着法的发展，成为立法与司法的指导思想，法的具体内容渗透了儒家伦理精神。〔13〕这种伦理化的产生不是偶然的，而有一定的原因，主要表现为：⒈占统治地位的自然经济结构是其产生的经济原因；⒉宗法制度具有深厚的土壤和悠久的历史；⒊儒家思想为其提供了牢固的理论基础；⒋封建统治者对父权、族权特殊作用的经验总结。〔14〕同时，这种伦理化的思想在司法领域表现为司法人情化，它主要表现为：⒈司法审判案件时按“君臣之义，亲子之亲”的道德原则去衡量而不是首先查清事实，分清是非；⒉司法判决不是首先寻找法律依据，而是考虑是否符合人情化的道德；⒊司法者经常受当事人的情感、生活状况等因素的影响。

中国目前正处在伦理化向理性化的转型的过程中，依法治国，建设社会主义法治国家的目标提出以后，人们处理各种事务基本上根据法律的规定。伦理化的道德虽然不能完全被消除，但至少可以在一定的程度上得以减少。中国制定法律的本身就是对伦理化道德的否定，使中国社会中法治因素与理性化的因子增多，全社会呈现出一种理性化的良好态势。这反映到人们的思维中则是更多的理性，而非非理性和伦理化的道德。需要说明的是这里并不说道德并没有任何作用，只是中国目前的法律正在呈现出理性化的趋势。

（三）从法的精神的人治化到法治化

法的精神是指构成法的各种关系的综合与抽象，也就是法的质的规定性，这种规定性直接决定于法的意志，意志具有专制性，也具有民主性；前者表现为人治，后者表现为法治〔15〕。人治在本质上来说所体现的是拥有极权的个人或极少数人的意志蕴含这种意志的法既是极权的一部分，又是维护极权的工具，从政治上构成了一种专制的模式。〔16〕这主要表现为：⒈人治在政治上的表现的不是民主和，而是专制；⒉人治并不是没有法律，法律只不过是实行专制的工具而已，是通过法律进行专制的统治；⒊人治通过法律来对社会进行控制，但法律并不是社会的权力基础，是国家机器的工具，表现为权大于法；⒋古代中国社会的人治表现出高度化的极权。

中国向法治化的转型也是很明显的，特别是改革开放以来，这种趋势得到了较大的发展。依法治国，建设社会主义法治国家，后来被载入我国的宪法，这种法治观念与方法被提高到了宪法层面，同时也在其他的一些法律中得到了具体的体现。司法实践中，法官的基本观念也正在向着这一方面发展，他们运用法治的思维对案件进行审理，所得出的判决结论必然是法治化的结论。我国现在的法治既包括硬件性质的法治，也包括软件性质的法治，前者是依据法治的精神而被奉为的法制原则以及由这些原则所决定形成为制度的法律内容及表现方法；后者是法治精神，即对法律至上、权利平等观念的认可和应用。中国目前的法治正在重视这两方面的内容，但更重要的是对法治精神的培养与塑造。

（四）从法律价值由“无讼”到正义

古代中国人“无讼”，“贱讼”，并不是真正地对诉讼本身的鄙视，而是害怕诉讼，厌恶诉讼，其原因为：⒈不体面的诉讼有辱人格的诉讼程序；⒉官司（不管输赢）会导致“结仇怨”，“乖名分”等不良后果；⒊诉讼中易受讼师撮弄敲诈，不得不低声下气屈己求人。〔17〕概言之，古代中国人是以自己的利害为出发点，而不是对诉讼本身的道德或者价值评价为出发点而去无讼。〔18〕从宏观层面看，“无讼”的原因有：⒈地理环境的封闭性与农耕文明；⒉小农经济和重农抑商的经济因素；⒊宗法文化与宗族组织制度；⒋思想文化渊源是中国文明的法自然；⒌无讼的社会根源是家国一体的政治体制；⒍政治根源是和谐与稳定。超级秘书网

目前，中国的法律价值取向正在向正义与公平的方向发展。例如，中国现在的立法需要遵循法定的立法程序，这种程序并不是可有可无的，而是保证立法正义的必然性的措施，只有通过这种立法程序制定出来的法律才是正义与公平的法律。因此，从价值层面来说，立法的过程就是对立法正义的永恒追求的过程。司法实践中，具有正义观念的法官越来越多，其法律思维也具有正义的因素，特别法官对个案的审理与判决的本身，就是一个对正义与公平的追求的过程，是在动态的过程中实现法律的个别正义，通过正义化的程序审理案件所得到的结果也应该具有正义性，法官对每个案件的正义的不断的实现，在整个社会的范围来看，最终也可以达到全社会一般正义的实现。总而言之，通过法律来实现正义是我们的一般经验，对法律的制定和对法律的运用其实就是不断地实现一般正义与个别正义，在共同的协调中实现最大优化的正义与公平。这种公平与正义的观念与精神在现在的中国正在广泛地传播，逐渐渗透到广大民众的日常思维中。

综上，中国传统法律文化在制度层面和价值层面发生了现代化的转型，为市场经济的发展提供了法律文化上的精神支持，进而为判例法在中国的生成和发展奠定了文化基础，在宏观上对中国实行判例法提供了法律文化环境，从而加速了判例法之中国化进程。

[注释]

〔1〕慕槐。法律文化随想〔J〕。法学研究，1989，（2）：71.

〔2〕刘学灵。法律文化的概念、结构和研究观念〔J〕。河北法学，1987，（3）18.

〔3〕季卫东。中国文化的蜕变与内在矛盾〔A〕。法律社会学〔C〕。太原：山西人民出版社，1988，225.

〔4〕刘作翔。论法律文化〔J〕。法学研究，1988，（1）16.

〔5〕武树臣。中国法律文化探索〔A〕。五四法学论文集〔C〕。北京：光明日报出版社，1989，279.

〔6〕于语和、施晓薇。中国传统法律文化释义及其与西方的比较〔J〕。山西大学师范学院学报，2001，（2）：13.

〔7〕夏利民。传统法律文化与中国法制的现代化〔J〕。首都师范大学学报（社会科学版），1999，（6）：16-17.

〔8〕黎桦、叶榅平。司法现代化若干问题研究〔J〕。科技与法律季刊，2001，（2）：95.

〔9〕〔11〕〔12〕〔13〕〔14〕〔15〕〔16〕张中秋。中西法律文化比较研究〔M〕。南京：南京大学出版社，1999，274；427；286；120-121；130-133；274；278.

第2篇：法律文化论文范文

（一）文化产业促进法律中的商业保险法律制度现状我国商业保险法律制度在文化产业促进法律中体现：首先，国家立法上，仅有《中国保险监督管理委员会、文化部关于保险业支持文化产业发展有关工作的通知》（以下简称《通知》）唯一部门规章，其在文化产业保险市场、文化产业保险产品、文化产业保险服务、文化产业投融资上着墨，回应了《中央宣传部、中国人民银行、财政部等关于金融支持文化产业振兴和发展繁荣的指导意见》（以下简称《意见》）。其次，在地方立法层面，《深圳市文化产业促进条例》第十八条、《太原市促进文化产业发展条例》第四十五条均规定本市人民政府应对文化企业给予金融保险方面支持；安徽省《关于金融支持文化产业发展的若干政策意见》强调结合地方实际，发展文化产业保险市场。这成为未来文化产业促进法律融合商业保险法律制度的现实探索。

（二）文化产业促进法律中的商业保险法律制度现存问题1.暂缺文化产业无形资产保费定价机制。2011年，故宫博物院因7件临时展品失窃而震惊全国，其仅可获赔30余万元，这与文物的实际价值相去甚远，引发了民众对文物保险价值的争论；与之相同，文化企业的无形资产同样难以计算。在商品交易过程中，合理的保费价格有助于降低无形资产的交易风险。但是，每个人对同一文化创意可能估价不同，这在著作财产权交易和艺术品交易市场尤为明显。因此，法律可以建立专业文化保险机构准入制度，构建商业保险法律定价机制，推动无形资产保费定价机制形成。2.难对文化产业侵权行为提供保险服务。商业保险能使受到侵害的文化创意、文化商品相关权益得到经济层面的补偿，但因对其的侵权行为难以估算实际损失金额且难以取证，导致保险公司不愿受理其投保请求。也有学者认为在旅游观光、出版印刷等文化产业领域中较为便于计算侵权损失额度，因为其以履行合同的给付行为或者书稿实物为内容，其计算方式更为直观。[2]这都需要在文化产业促进法律中制定更为详细的商业保险侵权赔偿额度赔付规则，并在具体实践中出台相应的保险赔付标准。

二、完善文化产业促进法律中的商业保险法律制度

（一）建立文化企业无形资产评估体系商业保险公司具有融资功能，其通过投资文化企业的债券、股权和参与文化产业投资基金来实现运营。《意见》提出“建立文化企业无形资产评估体系，为金融机构处置文化类无形资产提供保障”，为保险公司充分发挥资金供给和投融资优势提供制度依据。因此，商业保险公司可携手第三方的文化资产分析公司，在符合市场规律的基础上估算文化企业无形资产的市场价值，然后提供其相应的保险服务，最终推动文化企业无形资产评估体系的建立。

（二）设立文化创意商业保险费率标准面对侵犯文化创意的行为，法律需要通过设立保险救济途径来实现对受侵犯权益的复归。其可以通过部门规章的形式设立贴近市场经济规律的费率规则，建立文化产业保险风险数据库，依照收益覆盖风险的原则确定合理的费率，专门应对易受侵权的文化产业领域的风险。

第3篇：法律文化论文范文

论文摘要:中国传统的丧葬仪式是中国礼仪文化中最为独特的一种，因为它既是对死者的羊重与悼念，也是对于生者的一种慰藉.而我们除了要对中国传统的丧葬仪式了解的背后，还要更为深入地探究其背后的法律文化，因为这种法律文化才是一个民族的根。而这种寻根溯源无论是时历史还是未来，都是一种应有的交代。立足于中国传统丧葬仪式的过程和具体的礼仪要求，在回顾古代丧葬仪式的前提下，对于丧葬礼仪背后的法律文化进行剖析。从中得出的法律文化才是我们真正所要探寻的价值目标。

1引言

中国人自古以来就有一套自己的生死观，他们把养生与送死等量齐观，甚至重视送死的程度超过了养生。因为有时只要是活着就好，无关质量，于是就有了“好死不如赖活着”。相应的人们对于彻底离开这个世界的最后一次仪式—丧葬仪式就有了较为繁琐的规定。当然，这些丧葬仪式的背后，也深深隐藏着中国传统的法律文化。

2中国传统丧葬仪式的主要过程

本人长期生活在北方，所以我对中国传统的丧葬仪式的了解主要是针对于北方。通过本人亲身的经验以及查阅一些资料，中国传统丧葬仪式的主要过程有:

小硷:为尸体净身整容，穿上寿衣。这个步骤要尽早，甚至有时在断气之前就进行。因为过几个小时，由于肌肉细胞死亡，会出现称为尸僵的四肢僵硬现象，影响穿寿衣。寿衣不能用皮质，因传统认为这样死者会转世成动物。

报丧:正式通知远近各处的亲友死亡时间、情况和葬礼安排.经常有严格的形势和顺序规定.

奔丧:亲友携带礼品、礼金、挽联、花圈等从外地来参加葬丰。

停灵:即将尸体在灵堂停放若干天，等待前来奔丧的亲友;同时有助于确定死亡而不是昏迷假死。灵堂可为家中房间、临时搭制的灵棚、或殡仪馆的专用房间。灵堂内设悼念条幅、死者遗像、供奉死者的食品(供品)、香、蜡烛、纸钱等。另外，在暂时不能正式安葬死者的情况下，将棺材寄放在寺庙等地，等待未来下葬，也可称作停灵。

守灵:停灵期间，已在场的亲友，特别是死者的晚辈在灵堂轮流守护死者，接受奔丧者的吊唁。在整个葬礼期间，死者亲近的晚辈(称为孝子/孝女)穿不缝边的白色粗麻布衣服或褂子，腰系草绳或麻绳，脚穿草鞋，称为孝服。

大硷:当着家属的面，将死者移人铺有褥子的棺材，盖上被子，钉上钉子封棺.富裕的人家可能用内棺和放置随葬品的外棺两层。

出殡和下葬:把棺材送到墓地埋葬。出殡开始的标志是孝子将一个瓦盆摔碎，称为“摔盆儿”.由孝子执“引魂播”带队，有乐队吹打，沿途散发纸钱到墓地。下葬仪式有风水师协助。

烧七:下葬后，亲友每七天去墓地看望并烧纸钱，一共去七次共四十九天。还有类似的叫魂、烧纸钱等活动，称为“做七”。第四十九天的仪式称为“断七”，为正式葬礼部分的结束。

守孝:按儒教的传统，孝子应该守护在父母墓的周围三年，期间避免娱乐、饮酒食肉、夫妻同房等.

牌位:家人用香烛祭品供奉写有死者名字的牌位。

扫墓:亲友于清明节期间修理、打扫墓地.

以上这些是具体的程序，但是从这些程序中的一些细节中可以看出一些传统的法律文化。

3丧葬仪式背后的法律文化

3. 1懊孟追远的儒家孝道观

孝道观念是中国法律文化的重要组成部分。数千年以来，中国人无论贵贱贫富，都深深地受到这种礼教的熏陶和影响。儒家孝道观十分重视死，把送死看成是尽孝的主要标志之一。《中庸》说:事死如生、事亡如存，仁智备矣。《孝经》里面说;“孝子之事亲也，居则致其敬，养则致其乐，病则致其优，丧则致其哀，祭则致其严。五者备矣，然后能事亲。《论语》曰:慎终追远，民德归厚矣。儒家的孝道观在宗教观上表现为尊祖，在伦理观上表现为孝祖，在丧葬观上表现为厚葬。孔子在回答弟子樊迟时说:生，事之以札;死，葬之以礼，祭之以礼(《伦语为政》)。当弟子宰我认为三年之丧太久时，孔子批评日:予之不仁也!子生三年。然后免于父母之怀。夫三年之丧，天下之通丧也，予也有三年之爱于其父母乎!(《论语阳贸》)。在丧葬上，孔子虽然不主张厚葬，主张崇尚精神性的悼念，但他倡导的孝道观，客观上对后世的厚葬之风起了推波助澜的作用。故《淮南子祀论训》曰:厚葬久丧以送死，孔子之立也。死者断气之前，要由其近亲属亲自为其净身整容，穿上寿衣;在葬礼上，死者的晚辈要在灵堂轮流守护死者，无论白天或是黑夜，尤其是晚上不能断了人;下葬后，亲友每七天去墓地看望并烧纸钱，一共去七次共四十九天;以及以后的守孝和扫墓等活动。

“孝”是一种血缘伦理观念。先秦儒家认为，悲哀之情是人的孝梯道德本性在丧礼中的外显形式，是真情的流露，正如《礼记正义》孔颖达疏说的:“本谓心也……孝子亲丧，痛由心发，故啼号哭泣，不待外告而哀自至，是反本还其孝性之本心也。”儒家把孝道从此岸世界运用到了彼岸世界，丧葬仪式作为孝道在彼岸世界运用的载体，维系着以血缘为纽带的家族关系。

3. 2礼制下的宗法等级观念

传统等级观念脱胎于奴隶社会，完善于封建社会，反映等级制度，并为思想家所论证、为法律所强化，因而成为一种传统法律文化。中国古代历来重视以“礼”为基础的宗法等级观念。儒家学说不仅强调外在仪礼的种种规则，而且更为重视其表现的思想和观念，并且把他们上升到了社会秩序的层次，强调等级观念。这一点也深深地表现在了丧葬仪式中。其中在丧服上就很有讲究。按照《仪礼·丧服》的规定，丧服分为斩衰、齐衰、大功、小功、绍麻五种，从表面上看，守丧是一个纯血缘亲情问题，其实五个不同的等级都表现出君臣、父子、夫妇之间的差异，是等级观念的体现。比如，丧葬礼仪中反映出男女社会地位的等级差异，据《仪礼·丧服》中记载，儿子给父亲服斩衰，为母亲只服齐衰，若父亲已去世，服齐衰三年，未去世只服一年。妻子为丈夫服斩衰三年，丈夫则只为妻子服齐衰一年。其次，墓葬制度反映出社会等级的差别。陵墓的大小、高低、形制反映出死者生前的地位、权力和财富。比如西汉时代对各种不同身份地位人的坟丘的高低大小有较明确的礼制规定，坟丘礼制趋于完备。

孔子所谓的“礼”的主要作用是为了区分贵贱等级，维护社会秩序，是适应统治者的需要而提出的。由于中国古代的国家是在战争中氏族族长权力的不断扩大而建立起来的，是一只家国一体的国家制度。相应的国家的各个机构和权力分配基本上是由氏族的血缘关系决定的，所以封建统治者正式通过“孝”来维系宗法血缘的纽带，从而达到“以孝治天下”的政治目的，为巩固“家天下”的统治而服务。

3. 3以“和”为墓础的法律文化观念

《论语》上也说:“礼之用，和为贵”。在丧葬礼仪中也体现出“和”的文化价值观念主要表现在通过丧葬礼仪活动达到家室和宗族的和谐。丧事的处理在中国传统社会中不仅仅是一个家庭的行为，它往往是一个家族或宗族的行为。在中国传统的乡土社会中，葬礼是一件大事，也是.民间各种仪式中最为隆重，也最为铺张讲究的仪式，丧事不是由几个人单独完成了，而是需要家族成员的参与，甚至是旁人的帮忙。葬礼是公开性的活动，也是一次社会聚合的机会，通过葬事的处理达到家庭的和谐，家族内的相互了解和和睦，达到了邻里之间的互助，尤其重要的是，通过丧葬礼仪活动，达到了对子孙后代的教育。

第4篇：法律文化论文范文

21世纪以来，我国旅游业持续高速发展，各级政府空前重视旅游业的发展，提出了“旅游发展，规划先行”，随之在全国出现了旅游规划热潮，形成了一个供不应求的旅游规划市场。中国要在2020年左右真正营造成世界第一旅游目的地国，迫切需要有一大批一流的旅游目的地，要使旅游业真正成为国民经济新的经济增长点和支柱产业，都要有高水平旅游规划。面对旅游业发展的迅猛势头和激烈的旅游市场竞争形势，规划实践面临许多新问题，本文对旅游规划进行系统、全面、深入的探讨。

1中国旅游规划的现状与问题

中国旅游规划出现了一系列新特征，如旅游规划进入新一轮、“诸侯规划”、洋专家的大规模介入，及出现旅游景观规划设计、生态旅游规划、旅游营销规划和概念性旅游规划等新形式。从学术上而言，对旅游规划的重要性已达成共识，但其理论、形式和最有效的方法在国内外都仍旧是一个颇有争议的话题。就国内旅游规划工作而言，旅游规划编制的总体指导思想、内容、程序、方法等都缺乏深入的研究。不少学者和专家，如刘德谦、石建国等都论述了旅游规划中存在的种种问题和不足。概括起来主要有以下五个方面：缺乏完整的理论体系、完善的技术体系、成熟的操作体系、严密的实施监管体系以及专业化的规划人才。

2旅游规划的标准问题

旅游规划是一个旅游产业规划，而不同于城市规划、风景园林规划以及各种保护规划。它必须反映该产业的特性和发展规律及要求和原则，否则对旅游业的发展起不到很好的指导作用。任何产业的发展都需要建立起自己的六大体系，即资源体系、市场体系、生产力布局体系、产品体系、战略体系和科研(包括教育)体系。旅游产业规划就是要充分反映六大体系的内容以及六大体系之间的有机联系。区域旅游规划的方法与技术路线是旅游规划的“纲”和“魂”，决定了规划的指导思想、理念方法、操作程序、体例结构。北方交通大学旅游系主任王衍用教授，根据大量的旅游规划实践和多年的旅游规划研究，设计出了“4162”结构的区域旅游规划方法与技术路线。

3旅游规划创新

当前必须在以往实践的基础上对旅游规划进行理论总结和创新，从中寻找符合中国国情的旅游规划理论和方法。

3.1理论创新

“天人合一”的价值观应成为旅游规划和可持续发展旅游的指导思想，也是规划创新的根本和哲学理论基础。规划应“以人为本”，以满足人的精神和文化需求为目标，注重人的生命质量的提高，并通过有效的规划和引导，使游人在亲近自然、欣赏山水、接触社会、感受人文、体验风情、享受休闲、美食购物的旅游过程与服务过程中感到身心愉悦!此旅游规划是要为游客需求而设计服务，符合消费者的需求是产品设计时最重要的法则之一；在使用量上以满足现代人的最大需求量来设计，应秉承不超过环境承载力的精神从事规划工作。因此，旅游规划注重自然优先、设计融于自然的准则贯穿至终。

旅游规划体系的主要内容，是在“知己(资源调查)知彼(市场调查)”、富有创造性的策划创意的基础上，为旅游主体创造一个产业运营——产品系列——景观品质——游憩活动——空间条件——时间序列——信息引导——市场营销的有机整体，从而为旅游者提供舒适满意、优质优价的旅游体验经历，一种完整的“全景规划”。

3.2内容创新

在全球化、信息化、网络化、生态化的大背景下，规划中的社会因素、信息要素、资本运营与生态环境因素越来越受到重视。旅游创新规划应是以旅游系统为规划对象，在对旅游供需关系以及系统诸因子的调查研究与评价的基础上，制定出全面高适应性、可操作的旅游发展战略，以实现旅游系统的良性运转，达到可持续的经济、社会与环境效益，并通过一系列的动态监控与反馈调整机制来保证该目标的顺利实现。其基本思想是：以客源市场系统为导向，以旅游目的地系统规划为主体，以出游系统为媒介，以支持系统为保障，利用反馈系统来监控，从而达到旅游业可持续发展。

3.3人才创新

中国旅游规划创新的关键是人才，规划师应具备以下基本要求：素质全面、知识渊博、崇高责任感、倡导交流、良好的审美观、富有激情、科学精神与人文精神。

创新需要具备很多要素，如创新环境的营造、个人知识程度、合作精神等，然而其关键仍取决于人的创新精神与创新能力。旅游规划要在广博的知识的基础，建立网络型、发散式、创新性的立体思维，要有创新精神，没有高明的创意也难以搞好旅游规划。规划师还要是“善于综合协调的专家”。一个理想的规划师应能够把这种综合的技能专门用于发现公众利益而非个人或小集团利益、整体利益而非局部或小范围利益。

第5篇：法律文化论文范文

【关键词】法律文化理论；传统法律文化；文化多样性

一、法律文化理论概述

（一）法律文化理论的界定

法律文化理论是由梁治平先生所提出的，中国法学界在20世纪80年代和90年代初流行的一种法学理论。正如学者所分析的那样，梁治平的观点分为两个阶段：第一阶段，其具体内容散见于梁治平的《法辩：中国法的过去、现在和未来》以及《寻求自然秩序中的和谐》；第二阶段的主要观点见于梁治平的《清代习惯法》一书。这两个阶段在对于中国传统法律文化的态度方面存在明显的不同，但是这两个阶段都是在对文化类型的分析比较这一共同的研究进路统领下的。

在这两个阶段之中，梁在第二阶段的研究没有第一阶段那么细致和深入，其整体内容没有第一阶段那么完整；同时，梁第二阶段的观点在某种程度上与第一阶段的研究相矛盾。综合以上两点，笔者认为：梁第一阶段的研究更能够成为一种独立的理论，即法律文化理论。所以笔者在介绍法律文化理论时，只介绍第一阶段的内容。

这一理论最为经典的表述来自于梁治平在为伯尔曼的《法律与宗教》的中文版作序时所提到的一句话：“用法律去阐明文化，用文化去阐明法律”。因此，法律文化理论实质上来说是一种比较法律文化研究。

（二）研究法律文化理论的意义

在当时的中国法学界，正是“权利本位论”和“法条主义”盛行之时，法律文化理论的出现为当时乃至现当代的中国法学界提供了一种新的思路、角度和一种新的研究进路，对于整个中国法学研究的发展起到了相当重要的作用，同时也是当时百家争鸣的良好的学术气氛的体现。笔者之所以要对这样的一个理论进行阐释，其原因主要在于以下几个方面：

1、该理论中对中国传统文化进行了深刻的分析。

梁治平的法律文化理论最初发源于当时的一股“文化热”，人们对于“文化”这一观念十分的热衷。时至今日，对于文化的宣扬任然是国际上的一个重要话题，它不仅是一个民族民族个性的体现，更是一个国家文化软实力的体现，其意义不仅仅局限于法学研究，对于社会、国家都具有重要的作用。

2、以文化阐释法律的研究进路和方法有可取之处。

在法学界，专家学者们往往都是从法律条文和法学理论入手，而梁治平的法律文化理论则从文化入手，着眼于文化之间的差异，使我们看到了权利本体、客体、以及权利义务等法学理论中的传统概念之后所隐含的更加基础性的一些文化内涵。

3、该理论的提出，使得人们更加客观和理性的看待法律现代化的问题。

本文在后面将会进一步提到：虽然法律文化理论在将中西文化进行比较的时候，梁治平更加倾向于宣扬西方文化而批判中国传统文化，但是这至少使得众多专家学者对于中西方法律背后所蕴藏的文化有了一个初步的了解，这对于我国法学理论的进步和发展有着十分重大深远的意义。

二、法律文化理论的具体内容

（一）法律文化理论的思想基础

法律文化理论散见于梁治平的《法辩》与《寻求自然秩序中的和谐》两书中。这一理论的提出，一方面是基于当时的 “文化热”：20世纪80年代至90年代之间的两次关于文化的大讨论激发了梁治平对于文化进路的兴趣，进而促使他开始用一种“文化类型学”的方法进行研究；另一方面，梁治平著作中的这种将东西方法律文化进行比较的方法，近的可以溯及到比较法的研究，远的就要溯及到孟德斯鸠的《论法的精神》这一法学名著，同时，洛克的《政府论》、梅因的《古代法》均构成了法律文化理论的重要思想基础。

（二）法律文化理论的基本观点

法律文化理论主要是运用一种“文化”的角度，来审视中国的传统法律文化，同时与西方的法律文化进行对比并寻找其中的差异。也有学者称之为“以辨异为基础的文化类型决定论”，这样的一种理论的最为主要观点在于：“法律只能是特定社会的产物。中国古代法所反映的乃是中国传统文化的特质。”

1、中国的传统法律文化

对于中国传统法律文化的解读和批判是梁治平的法律文化理论的重要部分，在《法辩》和《寻求自然秩序的和谐》这两本著作中都有不同程度的体现，笔者将其主要的观点归纳如下：

第一，中国传统法律文化是一种公法文化。我国古代有着高度发达的刑法典以及刑法体系，同时还有完善的吏制，其作用类似于今天的行政法与组织法。这一现象，验证了中国自古以来的公法文化。同时，现如今，刑法典的成熟、政府机构的庞大和臃肿，以及行政权力的扩大，无疑都是中国古代公法文化的高度发达的延续。

第二，中国传统法律文化强调的是统治者所宣传的“礼”。“礼”是建立在自然血亲关系上的包罗万象的行为规则体系，即道德。这种道德和法律之间产生了一种模糊、暧昧的关系，那就是“法律的道德化”和“道德的法律化”。法律的道德化会导致法律的虚无，而道德的法律化则会造成道德的普遍虚伪。因为道德是一个抽象的、因人而异的概念，而将法律德化，会导致统治者或者既得利益者运用道德这一概念来排除异己，滥杀无辜，进而使法律彻底为统治者所操纵而成为一种摆设；同时，将道德法律化，将会导致道德成为了一种形式，进而导致了道德的沦丧。

第三，中西法律文化导致了中西方不同的社会文化。中国的法律文化强化了“熟人社会”，在这种社会文化下是没有公平正义的土壤的，因为每个人都希望不平等、都想要寻找获得不平等的机会。而西方的法律文化推动了西方社会商品经济的发展，进而形成了以“陌生人社会”为主体的社会文化，这种文化有利于个人主义的发展和民众权利意识的提高，为法治提供了肥沃的土壤。

2、中国传统法律文化与我国法律现代化的矛盾和问题

中国的传统法律文化是根植于传统中国社会之中的，而我国现在进行的所谓的“法律现代化”，在很大层面上是对于西方法律制度的移植。而这种移植从颁布的大多数法律规范来看，只是对于西方法律制度的一种小修小补。这些来自于西方社会土壤的产物，移植到中国后，在很多方面都会产生水土不服。

西方的法律文化经历了从公法文化转变为私法文化的过程，而中国从古代一直流传下来的公法文化对于当今中国仍有不小的影响。按照梁治平的观点，当今中国法律现代化的主要任务在于，使中国的公法文化转变为私法文化。在这一过程中，会遇到很多的问题和矛盾，主要存在以下几个方面的问题：

第一，当今中国的传统法律文化从总体上看，仍然笼罩着义务本位的阴影：一般民众更多地关注的是刑法方面的问题，如杨佳案，许霆案以及邓玉娇案。再就是“无讼”这种现象依然存在。这是一种古代官本位、义务本位思想的具体表现。还有那种为了国家利益强制性的牺牲个人利益的情况，这些都是义务本位观念的表现，是与那种正义第一、自由、平等、个人本位的私法精神是相违背的。

第二，当今中国的法律文化，仍然受到传统儒家文化中那种的关于“义利之辩”的影响，并且在很多情况下阻碍了法律现代化的进程。许多事件的发生、许多人物的言论都被扣上了道德的帽子，受到了道德的评判，这样一来就会放大人性的虚伪，使人阳奉阴违，进而导致道德的全面沦丧，甚至会导致整个道德体系的崩溃。同时，这种思想还严重阻碍了中国一般民众权利意识的觉醒。

第三，中国传统的法律文化从西方列强打开中国大门的那一刻起就已经开始衰退，而其所赖以存在的儒家文化在当今中国也已经开始式微，当今很多人甚至出现了批判儒家甚至是反儒家的思想，而西方法律思想还未被一般民众所接受，在这种情况下出现了一系列思想的碰撞甚至混乱也不得不引起人们的广泛关注。

三、法律文化理论的缺陷

（一）梁治平本人研究对象的转换，造成了其观点的前后矛盾

梁在提出了这一理论之后，在随后的研究之中却并没有对于这一理论一以贯之。在提出法律文化理论的时候，其研究对象是通过对比阐释中国的“大传统”——即那些可以统而论之的一系列文化传统，这种传统具有跨时代和跨地域的特点；而在梁治平的《清代习惯法》中，我们看到的是对于清代“习惯法”这一学者所谓的“小传统”的研究，而“小传统”——正如其名称所指代的那样，是一种范围和内容较小的、具有地域性和时代性的产物。更为重要的是，这两种研究之间没有什么必然的联系。在《寻求自然秩序的和谐》中，虽然作者一再强调其研究的一致性，但我们从书中的内容可以知道，在该书中，梁治平的研究对象、研究角度以及对于“小传统”的结论性态度均发生了改变，并且这些改变甚至了其在提出法律文化理论时的观点，在对于中国传统法律文化的态度上就是如此。这样的一种改变，削弱了法律文化理论本身的合理性，造成了其观点的前后矛盾。

（二）法律文化理论的思想基础不是十分完整，存在缺陷

法律文化理论是以孟德斯鸠的《论法的精神》、洛克的《政府论》、梅因的《古代法》等一系列古典的法学著作为依托的，但这种依托只是从最广泛的意义上说的，换句话说，法律文化理论中的比较法的思想和对于法律背后文化因素的考量，其精神源头来源于上述的这些经典的法学著作。法律文化理论是对于法律文化进行阐释、解释的一种理论，这一理论理应涉及到法哲学解释、文化的定义和解释等一系列的专门知识，但是在梁的这一理论中诸如伽达默尔的哲学解释学论著、吉尔兹的人类学“文化阐释”论著则完全阙如，虽然梁在此后对哲学解释学和“文化人类学”的阐释理论所做的一般性、介绍性的研究，都可以看作是其对于法律文化理论思想基础的补充。因此，缺乏这些理论作为支撑的法律文化理论，其合理性和说服性大大降低，使得这一理论更多地体现为作者的一种十分主观的“观点”。

（三）由于理论基础的不完善，理论中许多基础性的概念模糊不清

在梁治平提出的法律文化理论中，由于其理论基础存在缺陷，导致了许多重要的概念，如文化、法律文化等基础性的概念，并不是界定的十分清楚。这一特定表现在这些概念的表述上：梁治平在其文中均是笼统的、十分宽泛的说明了一下，许多都是带有十分强烈的感彩的一种表达和论述，并没有给出十分规范和理性的定义。由于梁治平是在《法辩》中提出这些概念的，而《法辩》是一部法学文集，而不是一部系统的法学著作，因此，其提出的概念多半不是十分规范的。这样的一种不规范，使得我们在具体分析法律文化理论时，会出现歧义和含混不清的情况，从而无法抓住作者的真正的意思，降低了这一理论的科学性和合理性。

（四）法律文化理论对于“中国文化类型”持否定和批评的态度

法律文化理论虽然着重于东西方法律文化的对比，但是这种对比是以西方的文化或者说是法律文化为标准的，并且作者以这种标准逐条对比中国的传统文化，并分析其缺点和不足。在最后得出结论：中国应该将传统的、已经不合时宜的公法文化摒弃，而应当逐步学习西方的私法文化。法律文化理论的初衷是好的，它希望从东西方文化对比的角度来探寻中国法学的发展之路，但它最后产生了一种完全“西化”的倾向，开始批评并且十分排斥中国的传统法律文化。这一点被有的学者称之为法律文化理论对于“中国文化类型”的否定。

这样的一种观点虽然是从文化多样性的角度出发的，但在最后的结论之中却忽视了文化的多样性，而去谋求一种文化的同一性。中国从清末时的西学东渐，到现如今的向西方学习，不论是学习西方的法律制度还是学习西方的法律精神，其根本是要让我们自己的土壤上开出我们自己栽种的果实，而不是一味的、简单的将我们自己的土刨掉，然后换上西方的土壤和植物。因此这样一种观点是具有局限性的。

四、法律文化理论的启示

（一）法学研究需要开阔的视野和严谨的态度

我们在进行法学研究的时候，要开阔自己的视野，不能仅仅局限于法学这一门学科本身，还应该对于其他的学科进行广泛的了解。在这一点上，法律文化理论为我们做出了榜样：这一理论虽然存在诸多的瑕疵，但是其多学科、广视野的研究方式是值得我们借鉴和学习的。同时，我们在进行学科之间的交叉研究时，还应该注意对于自己不甚熟悉的学科进行严谨细致的了解，这样在著述相关观点的时候才不至于导致不严谨和不规范的现象发生。

（二）重视法律背后的文化信息

法律文化理论向我们展示出了法律背后所隐藏的文化信息，这些文化信息，特别是中国传统法律文化的一些信息，对于我们今后的法律移植，以及随之而来的立法和司法具有重要的意义。正如苏力教授所言，这些文化信息将是我们进行法律活动的重要的“本土资源”。

（三）尊重文化多样性

从法律文化理论的缺陷中我们了解到，对于文化以及文化多样性的尊重是十分重要的。我们应当理性、客观的对待我们几千年来的传统文化和法律文化，这其中尽管有许多已经不合时宜，但更多的还是值得我们借鉴和学习的。一味的“西化”、“向西方看齐”对于我们这样一个有着几千年传统的古老国家来说是十分困难、艰辛和得不偿失的，无数的事实证明了这样一种态度是不正确的，也是没有必要的。

参考文献：

[1] 邓正来.中国法学向何处去，商务印书馆，2006

[2] 梁治平.法辩：中国法的过去、现在和将来，中国政法大学出版社，2002

[3] 梁治平.寻求自然秩序中的和谐（修订版），中国政法大学出版社，2002

[4] 梁治平.法律的文化解释，三联书店，1994年

[5] 梁治平.清代习惯法：社会与国家，1996

[6] 苏力.法制及其本土资源（修订版），中国政法大学出版社，2004

[7] 苏力.批评与自恋，法律出版社，2004

第6篇：法律文化论文范文

住房按揭证券化必要性论证

对抵押贷款发放银行来讲，住房抵押贷款证券化具有如下益处：首先按揭证券化实质是把资本市场上的资金引入住房抵押贷款一级市场，它拓宽了抵押贷款资金的来源.其次，通过抵押贷款证券化，把抵押贷款业务从银行的资产负债表内移到表外，变表内业务为表外业务，就可脱离国际清算银行对资本充足率的限制。再次，长达20-30年的按揭贷款，对于按揭贷款发放银行来说，回收周期时间跨度很大，但通过证券化，银行及时把长期抵押贷款资产在资本市场抛售兑现，或自己持有变现能力很强的抵押债券，可以增强抵押贷款的流动性.最后，当抵押贷款资产被证券化后，原来集中由一家（或少数）银行持有的抵押贷款资产，变为资本市场上很多投资人持有抵押债券，这样就在一定程度上分散了抵押贷款风险。①对购房人（借款人）来说，住房按揭贷款证券化的益处为：1、由于银行受到抵押贷款资金来源不足、资本充足率、短期资金存款与长期资金贷放从而导致流动性风险的制约，因此在提供按揭贷款时条件都非常苛刻，如严格限定借款人资格、尽量缩短贷款期限、减少按揭成数等。这就加大了购房人买房的难度，抑制了他们的购房意愿，同时也制约了房地产业的发展。而住房按揭贷款证券化则可摆脱这些限制。2、住房按揭贷款证券市场的建立有助于降低按揭贷款利率，减轻了购房人的还款利息负担。

对投资者来说，证券化的益处对投资者来说，转让手续的简化，使得交易更为便利。以一般抵押权所担保的债权，虽非绝对不可转让，但此种转让一方面须办理债权让与的手续，如订立契约、交付债权证书及通知债务人等，另一方面也须办理抵押权移转手续，如办理登记等，如此复杂的程序，往往使投资者望而却步，不敢问津。而依发行抵押证券的方式予以转让，则此等缺点尽可克服，因证券乃抵押权及被担保债权的化体，只须背书及交付证券，即生转让的效力，其手续可谓异常简化。

住房按揭证券化对于完善中国资本市场的证券供给结构，培育和壮大机构投资者的投资力量非常有利。住房按揭贷款证券化为我国证券市场增添了新的证券品种，有助于完善和丰富证券投资品种，优化证券市场供给结构。住房按揭贷款既不同于股票的高风险和高收益，也不同于政府债券的低风险和低收益。与公司债券相比，它的风险比后者要小，但收益和信用评级却要高一些，所以，按揭贷款证券内含的这种较优化的风险和收益组合，无疑对成长中的中国机构投资者和散户投资者是十分有吸引力的。

中国按揭证券化的问题及解决办法

按揭证券化是大势所趋，然而从1992年海南发行地产投资券融资到今天已有十个年头，我们举步维艰。良好的经济环境，住房一级抵押市场的雏形，初具规模的证券市场体系和房地产体系以及相对健全的法律都是我们实现按揭证券化的优势所在。但是，在这条道路上也有着重重的障碍。

（一）实行住房按揭贷款证券化风险障碍。未实行证券化时，风险主要集中于商业银行等按揭贷款发放者行业内部；而证券化的目的之一在于可以把这种风险分散到资本市场，化解风险。但证券化的风险分散化犹如一柄双刃剑，当由于地区性的或局部性的经济失衡发生时，大量借款人因失业等原因无力偿还按揭贷款，风险就会随着证券化而扩散到整个资本市场上，进而传播到整个经济系统。虽然这种系统风险发生的前提是概率较小的局部经济失衡发生，但从按揭贷款证券市场的建立来看，它自身不能抵御这种风险。

（二）实行住房按揭贷款证券化在法律、法规上的障碍

1.《民法通则》规定“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利”；合同法第80条规定“债权转让时应当通知债务人”。如此一来，银行一一通知数以万计贷款者的难度暂且不说，通知的巨额成本也姑且不论，只要贷款者一不愿意，辛苦和巨额成本都将付诸东流。《信托法》规定银行不能从事信托经营行为；然而，在住房贷款证券化过程中，相关当事人与银行利用契约来完成相应信托功能是必不可少的。2、当借款人由于各种原因不能偿还贷款时，贷款人（按揭权人）处置抵押房屋有许多困难（虽然中国人民银行颁布实施的《个人住房贷款管理办法》第二条规定：“借款人到期不能偿还贷款本息的，贷款人有权依法处理其抵押物或质物，或由保证人承担偿还本息的连带责任。”。第三十一条规定：“借款人在还款期间内死亡、失踪或丧失民事行为能力后无继承人或受遗赠人，或其法定人、受遗赠人拒绝履行借款合同的，贷款人有权按照《中华人民共和国担保法》的规定处分抵押物或质物。”。但事实上，包括担保法在内的有关抵押物处置的法律、法规，没有关于处置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的处理规定，因此，客观上造成贷款人在借款人不还款时，难以处置抵押物和实现债权。这使得抵押成为有名无实的担保，增加了按揭贷款风险，这不利于以按揭贷款为基础发行的证券的信用级别提升。因此有学者提议，建立符合中国国情的与个人住房按揭贷款相关的《强制搬迁法》。3、如果进行住房按揭贷款证券化，我国对投资者范围方面尚存在较多限制。目前政府由于担心作为债务人的企业违约给机构投资者带来风险，故禁止主要机构投资者-养老金、共同基金、保险公司购买企业债券，这是不利于住房按揭贷款证券化实践的。4、住房按揭贷款证券化涉及到一系列税收和会计处理方面特别的要求，而这些在现行的有关政策和法律中均是空白。

（三）利率问题是无法绕开的大障碍。一方面，住房公积金贷款和商业性住房贷款实行的不同利率在证券化时难以统一；另一方面，使先行者尴尬的是先期的尝试注定了难以盈利。2000年时，10年期住房按揭贷款利率为5.58%，同期国债利率为4.72%，利差空间仅为0.86%，而且这是不考虑其他成本的计算。再加上发行证券的其他费用，使银行无力克盈。

笔者认为，要想解决住房按揭贷款证券化在我国所遇到的困难，需要在以下几个方面做出努力：

健全法制环境现有法律体系无疑是实施住房贷款证券化的阻碍。时下当务之急是着手构筑资产证券化所需要的法律框架，并研究制定相关法律法规，弥补证券监管体制的缺陷及解决相关操作过程中存在的种种困难。同时，结合资产证券化的特性，在我国现行会计和税收法制的基础上，制定具体的适用制度，确保住房贷款证券化在规范化、法制化的良性轨道上顺利实施。

构建信用评估体系独立、客观、公正的信用评估是住房贷款证券化成败的关键。由于住房贷款证券化会以打包形式进行，且标的比较大，也可能把不同地域的房屋组合在一起。因此，在缺乏有影响力的独立资产评估机构的情况下，对地价、地面建筑质地的评估显然有一定的技术难度。同时，我国也缺乏对个人偿债能力的评估机构，为银行在开展住房贷款业务过程中埋下风险“地雷”。因此，当前亟待进一步加快住房贷款保险市场和担保制度的建设，规范信用评估行为，完善资产评估及个人信用认证的标准体系，从而提高国内信用评估机构的素质和水平，最终防范金融风险。

完善金融交易网络作为资产证券化的重要组成部分，全国性的银行交易网络有待形成。由于我国银行内部的资源和网络还未形成有效共享系统，即便在同一间银行内部，异地交易结算时间冗长。住房贷款证券化正式面世后，很有可能在多家银行之间同时交易。保障交易网络形成互联互通，是推行该业务的先决条件。因此，完善金融基础设施迫在眉睫！

第7篇：法律文化论文范文

关键词：安乐死；合法化；人权；限制

前言

自20世纪以来,安乐死问题引起了世界范围内的探讨与争论，但是随着经济的发展，社会的进步，安乐死日趋被接受和支持。从医学界的角度来说，医生的天职不再只是救死扶伤，还包括减轻病人的痛苦，安乐死便是把承受着剧痛的垂危病人从痛苦中解脱出来；从哲学界的角度来说，自由主义认为一个人可以按照自己的意志自主决定自身命运，安乐死便是尊重病人自由权的表现；从法学界的角度来说，禁止安乐死更易导致犯罪，私下秘密实施安乐死，包含的隐患才更大，更不利于保护公民的生命权，只有将其合法化，严格制定程序、责任，才上上之策，既保护了公民的利益不被侵害，也防止了犯罪的发生；从个人的角度来说，人无法选择出生，但应有权选择有尊严、有理性地结束不堪承受痛苦的生命，“死亡自治”，安乐死是“意思自治”的体现，符合个人意愿。

安乐死（希腊语：ευθανασία，英语：euthanasia，eu意“好”、thanatos衍生自死神塔那托斯），有“好的死亡”或“无痛苦的死亡”的含意，是一种给予患有不治之症的人以无痛楚、或更严谨而言“尽其量减小痛楚地”结束其生命的情况。一般用于在个别患者出现了无法医治的长期显性病症，因病情到了晚期或不治之症，对病人肉体造成极大的负担，不愿再受病痛折磨而采取的了结生命的措施，经过医生和病人双方同意后进行，为减轻痛苦而进行的提前死亡。安乐死旨在减轻病人痛苦，改善人类死亡质量，致人死亡的是病人的疾病，不是安乐死。安乐死只是减短了病人承受痛苦的时间，授人以“安详快乐”的死亡。

安乐死的分类方法有很多，其中最主流的分类是从操作层面上，安乐死可分为两类：①积极的（主动的）安乐死，即主动采取促使病人死亡的作为措施（例如通过注射方式），结束其生命，如当病人无法忍受末期疾病的折磨时。②消极的（被动的）安乐死，即采取中断、停止疗程等不作为（例如除去病人的维生系统或让病人停止服药），使其自然死亡。

国际上，因积极的安乐死涉及道德、伦理、医学、哲学、法律等社会上的很多方面，各国一般持否定态度，但也有国家将其合法化，如荷兰；对于消极的安乐死，其争议不大，一般而言病人放弃治疗，任其“自生自灭”是不会受到法律的制裁的，所以大部分国家都采默许态度。

虽然各界对安乐死的定义有不同的表述和理解，但是，从本质上看，它们之间存在着很大的共性，它们共同的特征是：①安乐死的对象是：现代医学认定无法救治的并且其肉体承受着巨大的痛楚的垂危病人；②安乐死的目的是：为减轻或者解除病人不堪忍受的事实上的痛苦，使其无痛苦、安详地离世；③安乐死是基于病人真实意愿，安乐死是给予末期病患选择的权利，只要其不愿就不会被安乐死；④安乐死是在他人协助之下完成的；⑤安乐死是以人道的方式，即以痛苦最小的方式，优化人类死亡状态，提高死亡质量的一种方式。

安乐死涉及道德、伦理、医学、法律等诸多方面，虽然人们的生命价值观有了很大改变，但是安乐死合法性争议从未止歇。反对安乐死合法化的观点主要集中在道德和罪与非罪的讨论两个方面。

从伦理道德上来说，在安乐死适用对象上来看，老龄者肯定居多，因而人们便认为安乐死是一种不孝的行为。作为晚辈应该孝敬长辈，即使长辈病入膏肓，晚辈的职责便是不管花多大的人力物力都要医治长辈，使其能多活一分便是一分，始终陪伴在病人身旁，与其共同对抗病魔，在精神上支持病人。从医学道德上来说，医学的目的是救死扶伤，不论出于何种原因，都不应该帮助病人安乐死，否则都是不道德的。

另外，很多人担心一旦安乐死合法化，不但是一种对生命的漠视行为，而且也可能助长犯罪，使安乐死成为合法杀人的工具。生命至上，生命无价，任何人都没有权利剥夺一个人的实际生命。安乐死是人为地减短寿命，加速了死亡时间，使死亡时间提前，是一种伤害行为，是故意杀人。因为安乐死的对象是垂危的病人，有些人会为了继承或者不想赡养父母或者不想抚养重病的子女而故意制造假象使其符合安乐死的条件，在法律的掩饰下非法剥夺他人生命。同时人们也担心一旦法律允许对垂危病人安乐死，接下来人们便会要求对身有残疾、畸形儿、植物人等也允许安乐死，扩大安乐死的适用对象的范围，更会成为人们放弃责任，拒绝履行义务的合理借口，不法之徒将在法律的掩护下“合法杀人”。

1.荷兰

荷兰在很早就有医生对垂危的病人秘密实施安乐死,但社会大众和法律对此相当宽容。2001年4月10日荷兰上议院通过了安乐死法案，标志着荷兰成为世界上将安乐死合法化的第一个国家。法案为医生实施安乐死作了严格而详细的规定。首先,病人必须在意识清醒的状态下自愿接受安乐死并多次提出相关请求，而且该法案排除“死亡旅行”，即排除非荷兰病人到荷兰寻求安乐死；其次，根据当时医学的专业诊断，病人所患疾病必须是无法治愈的,而且病人所遭受的痛苦和折磨是不堪忍受的，不存在可供选择的治愈的可能的任何医疗方案;第三，主治医生必须与另一名医生进行磋商以获取独立的意见，而另一名医生则应该就病人的病情、治疗手段以及病人是否出于自愿等情况写出书面意见；第四，医生必须按照司法部规定的“医学上合适的方式”对病人实施安乐死,在安乐死实施后必须向当地政府报告。

2.日本

安乐死在日本备受争议，尚无关于安乐死的规定。对于消极的安乐死由于其已经基本上被社会接受和认同，争议不大；对于积极的安乐死，属于日本刑法上的犯罪行为，争议颇大，但是基于民众的强烈要求和现实社会的需要，日本便以司法判例的形式附条件地认可积极安乐死。1962年12月22日日本名古屋高等法院公示了六个适用“安乐死”的条件，分别是：第一，患者患不治之症且临近死期。第二，患者身心极度痛苦，旁人已不忍继续目睹。第三，“安乐死”的目的仅是为了缓解患者的迫切痛苦。第四，患者本人意识清楚时作过真实的意思表示。第五，“安乐死”行为原则上由医生来实施。否则必须具备可以不由医生实施的充足事实。第六，实施“安乐死”的方法要合乎伦理

。只要安乐死符合以上6个条件便阻却了违法性。因而安乐死在日本有合法地位，并且是有条件地认可。3.英国

英国目前没有一部独立的安乐死立法。但不代表安乐死在英国不能适用，英国属于英美法系，其法的渊源是判例。2002年3月22日，英国最高法院裁决同意申请安乐死的普蕾蒂女士可以实施安乐死，这无疑是向安乐死合法化迈进了一大步，有着里程碑式的意义，在以判例为主要渊源的英国，遵循先例是英国司法体制的核心，是以后类似案例的判决的依据，因此也可以说，安乐死其实已经在英国的司法体制中取得了合法化地位。

4.其他国家

安乐死是在美国大多数的州都属非法，其中只有俄勒冈州、华盛顿州和蒙大拿州合法，得克萨斯州则在有限程度上合法。俄勒冈州于1994年通过了一项法律，允许内科医生在特定条件下协助病人自杀。比利时于2002年5月通过了安乐死法案,成为继荷兰之后世界上第二个正式将安乐死合法化的国家。

安乐死在国际社会上的壮大是人类思想进步的表现，体现了人类对生与死的态度的改变，随着社会、经济的发展，人类不再仅仅追求生的质量，同时开始关注死的文明，即与“优生”、“优育”相似的“优死”，是具有科学性的。生命的意义不再只包括“生”，而是扩大至“死”。

我国默许消极的安乐死，允许病患放弃治疗，撤除维生医疗设备，任其自然死亡。但对于积极安乐死我国一直处于讨论层面，从未进入法律立法界面。

从法律角度上来说，自杀行为本身不存在犯罪问题。一个人以自杀的方式结束自己的生命，说明人是有支配自己生命的权利，自杀是人有限地支配生命权的体现。一个人自杀都可以，那么在他死亡是必然的，承受剧烈的痛苦，肉体不堪忍受的情况下，笔者认为病人是有自杀的愿望来解除痛苦的，但苦于无力自杀，所以病人希望通过他人的帮助结束痛苦，亦即类似“他人协助下的自杀”，但安乐死与自杀有着本质区别，即在自杀事件中，致人死亡的根本原因是自杀行为，而安乐死并不是使人死亡的原因，使人死亡的原因是疾病，是病人自身的原因，安乐死只是给予死者一种安宁，使患者从痛苦转向安乐，使得死亡变得安详，不可惧。从此可以看出安乐死不是伤害行为，更不是惩罚行为，安乐死本身不具违法性，应该具有合法的地位，并用法律条文的形式将其合法化，安乐死合法化的依据主要有以下几点：

我国宪法规定，国家尊重和保障人权。权利的本质是自由，自由是公民在法律允许的范围内有按照自己的意志进行行动和思维，不受约束、控制或他人干涉。自由具有最高的价值，自由主义认为，人应该自主决定自身命运。当一个人身患重病，且已无法治愈，其身心承受着巨大的痛楚，生命垂危。在病痛的折磨下，生活不能自理，生不如死，没有尊严地维持着生物学意义上的“生命”，“生命”的延续变成了痛苦的延续，人的尊严已丧失，生命的意义随之丧失。权利的本质是自由，而自由的体现在于选择，因此，病人有权选择“生”或“死”，来维护人最后的尊严，选择有尊严地死去。安乐死恰好给了人们这种选择，安乐死体现的是个人的自由，不危害任何人的利益，不让人们选择安乐死于法无据。在没有被法院判处死刑，剥夺生命权的情况下，一个人在垂死挣扎，备受折磨，若他连自己的生命都不能处置，那么这个生命到底是属于谁的，谁才有权处置呢？患者最后的自由也被剥夺，这是侵犯人权，在这倡导人权至上的国际社会，安乐死才是保护人权，尊重人权的表现。

1.伦理道德

中国是文明古国、礼仪之邦，重德行。所谓百善孝为先，反映中华民族极为重视孝的观念。安乐死便是尊重长辈的意愿，让其幸福安详地离世，这才是真正的老人眼中的“善终”，是“孝”的表现。老人承受的痛苦是无人能体会的，只从家人自身的角度考虑问题，忽略老人面临的事实上的痛苦，使老人承受本可以避免的巨大的痛苦是不是也是一种不孝的行为呢？让老人选择在无痛苦的方式下平静安详地离开，难道不是孝的表现？不是善终的表现？我觉得人都是趋利避害的，能选择无痛苦地离世，为什么还要在病痛的折磨下痛苦地离世呢。

2.医学道德

传统的医德要求医生只是机械地拯救生命，而不考虑病人在过程中承受着多大的痛苦。殊不知延长病人的生命的同时亦是在延长病人的痛苦，他们更多注重的只是“生物学意义上的生命”，这样延长的生命是痛苦的，也就失去了生命的真正意义。随着近代实验医学的发展，医学目的也随之改变，医学目的不再仅仅是拯救生命，而是包括减轻患者痛苦等，现代医学开始关注患者的感受。与死亡斗争是医学的重要目标，然而，医学应该接受的是：死亡是所有人类的命运，医学治疗应该提供安详死亡也即安乐死。生老病死是自然法则，一个人从出生开始便一步一步走向死亡，死亡是必然的。仅仅为了减缓死亡时间的到来，而延长病人的痛苦，是对病人利益的损害，同时是违背病人的真实意愿的，是把医生拯救生命的医学目的建立在病人的痛苦之上，是残忍的，是不人道的。病人在最后的阶段，作为弱者，我们应该做的是关心弱者，给予病人最贴切的临终关怀，让其能够安详、尊严地逝世，安乐死追求的正是无痛苦或最大限度减轻病人的痛苦，以人道的方式让其“安乐”地死去。

根据刑法关于犯罪概念的定义可知，犯罪具有的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性的本质特征。安乐死不是犯罪，安乐死是使病人从痛苦转向安乐，是一种死亡文明，是采用撤除维生医疗设备或者注射致命药物使病人无痛苦或者在最小的痛苦之下离开人世，虽然提前了死亡时间，但与故意杀人的犯罪行为有着本质区别：

第一，安乐死不具有社会危害性，即法益侵害性，法益就是刑法所保护的利益。法益，可以分为国家法益、社会法益和个人法益。安乐死并没有实际侵害国家法益、社会法益或者个人法益，也没有侵害法益的危险。具体来说安乐死涉及的是人的生命法益，在安乐死中致使病人的生命法益受到侵害的是疾病，是病人自身的原因导致的死亡，而且死亡是无法逆转的，是必然的。所以安乐死是无害的，不是伤害行为，只是一种维护病人尊严与自由的状态。

第二，安乐死不具有刑事违法性。刑事违法性是指触犯刑法，即某一个人的行为符合刑法分则所规定的犯罪构成要件。安乐死并不符合刑法分则所规定的任何犯罪构成要件，安乐死并没有被刑法明令禁止。在罪刑法定原则下，没有刑事违法性，也就没有犯罪。所以安乐死不是犯罪。

第三，安乐死不具有应受惩罚性。应受惩罚性是犯罪的重要特征，它表明国家对于具有刑事违法性和社会危害性的行为的刑罚惩罚。犯罪是适用刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。安乐死不具有刑事违法性，也不具有社会危害性，也即安乐死不是犯罪，没有犯罪就没有惩罚，所以安乐死不应受到惩罚。

综上，安乐死不符合犯罪的本质特征，具有非犯罪化性，应具有合法的地位，不应排除在法律之外，让人们在私下操作反而更容易导致犯罪，不利社会的稳定和谐。一旦安乐死合法化，其严格的条件要件、程序、法律责任、监督机制都会使那些想要利用安乐死犯罪的不法分子望而却步，起到很好的预防犯罪的作用。

明知患者已经无可救药仍然做无谓的治疗，把宝贵的医疗资源用在患者身上毫无意义，不仅造成了医疗资源的浪费，而且是建立在患者的痛苦之上，也加重了家属与社会的负担, ,不具有经济性。应该把有限的医疗资源用到其他急需且具有拯救意义的病人身上，合理利用资源。虽然经济上的原因不能成为安乐死合法化考虑的因素，但是毋庸置疑安乐死确实节约了家庭和社会成本。

越来越多的国家已从事实上或者立法上肯定了安乐死的合法化地位，不仅仅是荷兰、日本、英国、美国等，还有更多的人在努力争取，安乐死合法化趋势是必然的。在这全球化的国际社会中，国与国之间是密切联系的，文化不断地相互冲击，然后融合，人们自由意识加强，维权意识变得强烈。中国作为世界一员，势必受到安乐死合法化在国际社会发展壮大的影响，并且其他各国已提供了有利的环境，良好的借鉴。安乐死已在世界范围内日趋为人们所接受并支持，

为其合法化奠定了良好的社会基础。虽然安乐死合法化具有可行性，但是不能无限制地适用，对其适用对象及实施主体应该进行严格限制，防止安乐死的滥用。

1. 申请限制

为保护病人的利益并防止安乐死的滥用,申请人一般情况下只限病患本人。在不被判处死刑的情况下只有自己才能决定自己的生命。病患提出申请必须是出于其真实意愿，只有病人自己知道自己承受着怎样的病痛，但病人在弥留之际，承受着剧痛，其意识可能不情形，为病人利益着想，病人可在健康之时写下承诺并公证：若将来某天生命垂危，且剧痛难忍之时愿安乐死。当然写下承诺后病人可随时反悔。对于限制民事行为能力人和无民事行为能力人，当其无可救药生命垂危，忍受剧痛时，可由父母或者其他监护人提出申请是否安乐死。

2.范围限制

安乐死的对象范围一旦把握不好，直接影响着安乐死的适用，甚至会造成安乐死的滥用，所以要严格限定安乐死的适用对象范围，不能无限扩大其范围。

我觉得安乐死的对象只应包括那些现代医学认定无法救治的并且其肉体承受着巨大的痛楚的垂危病人，也就是首先是现代医学已经确定病患无法救治，若非适用特殊医疗设备，其将立即死亡，但即使使用特殊的医疗设备，也没办法使病患获得暂时或永久的救治可能，；其次病患承受的事实上的痛苦只能是肉体上的，或者是肉体和精神上同时承受着极度的痛苦，不能只是精神上的痛苦，因为精神上的痛苦外人无法客观确定，只能依赖病患的单方诉说，不可靠。且痛苦是不能忍受，不能控制的；最后病患是垂危病人，即其死亡不可逆，并已接近死亡，死亡是必然的，只是时间问题。

一般来说病人的主治医生不仅掌握着病人所患疾病的真实情况，而且其也有足够的专业知识和技术实施安乐死，所以安乐死的实施主体为病人的主治医生是再合适不过的，但是从社会现状来看，农村里还是有很多人不入院治疗的，若其同样符合安乐死适用条件，并想安乐死，若此时因其无主治医生而拒绝其安乐死是不公平的。因此，除了主治医生外，还应允许部分有资格的、从医多年的医生为没入院的病人实施安乐死。当然实施安乐死之前一定要确保病人符合上述患者的限制条件。

安乐死是最后的手段，除了安乐死外无任何其他手段可以解除或减轻病患不堪忍受的痛楚，作为最后的手段应该制定相应的最为严格的程序条件，但是合法化后，虽已制定严格的程序条件，但仍容易因滥用而导致犯罪。一些家庭可能会滥用安乐死结束其无力赡养的老人或者无力抚养的小孩的生命。监督机制的设立是必需的：（1）内部监督，即医院内部的监督。医院应该设立专门的监督机构，认真审查病人的安乐死申请，参与安乐死的实施。（2）外部监督：第一，立法监督规定严格的程序及相关的法律责任；第二，政府监督，医院审查病人的安乐死申请之后，认为符合安乐死的，应将申请交由政府的相关部门，如卫生局，进行二次审查，并作出最终决定是否进行安乐死，确保病患的意愿被遵守，防止滥用情形的发生。第三，执行监督，在执行安乐死时，除了执行医生外，还应当有另外一名医生、医院监督部门的人、政府相关部门的人、病人家属及无利害第三人在场。最后，社会舆论大众的监督将会是最广泛的监督之一，一旦发现有人违法实施安乐死，都应向政府相关部门反映，让违法者承担相关的法律责任。

安乐死是给予末期病患选择的权利， 其目的是为了减少病人的痛苦 对无可救药的病患进行无效的治疗行为，延长其死亡过程，不仅是延长痛苦，而且是对其有尊严地生活之权利的侵犯。安乐死就是给予那些徘徊在生命的尽头却还要承受着巨大的痛苦的人们以解脱，安乐死使人类走向死亡文明，不再惧怕死亡。

参考文献：

1.（日）大冢仁著，张军译：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社 2003年版，第362页。

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4.叶清旸.安乐死的法律化研究[d].南京:南京师范大学,2008:7-55.

5.王宁.论安乐死[d].北京:中国政法大学,2004:4-40.

第8篇：法律文化论文范文

关键词：人性论；自然权利论；司法人性化；人道主义理论

正文：

人权是国际社会普遍关注的一个重大问题．在全球人权保护的背景之下，司法机关及其工作人员在司法过程中尊重和保护当事人、犯罪嫌疑人、被告人以及罪犯的人权问题的讨论似乎具有必然的正当性．认为司法人性化是法治走向文明的必然趋势，是法治以人为本的内在要求。基于这种理念，不少人对司法人性化的理论依托仅作简约化的处理．缺乏对其理论根基的深层思考。因此，探讨司法人性化的哲学根基问题是正确理解司法人性化．理性推行司法制度改革的一个不可回避的、具有重要意义的课题。

一、人性论

“一切科学对于人性总是或多或少的有些联系．任何学科不论似乎与人性离得多远，它们总是通过这样或那样的途径回到人性。”法学作为一门人文社会学科与人性更加紧密．尤其是司法制度的改革主要是改革司法领域中与经济基础不相适应的环节。它直接关系到人民生活质量的提高，社会的稳定以及国家的发展，是一种系统的，高度自觉的社会实践活动，因而尤其需要理论基础的支撑。在司法实践中。人、法、人与法之间的关系是三个必不可少的要素．因此，考察人性化司法改革的理论依据之一就是要挖掘这三者背后的人性本质。

“人性”是中国传统哲学的核心课题。究竞什么是“人性”?根据《现代汉语词典》的解释，“人性”有两层含义：第一，人性是指“在一定的社会制度和一定的历史条件下形成的人的本性。在阶级社会里，人性表现为人的阶级性；第二，人性是指人所表现出来的正常的感性和理性”。埘用来解释：人性是人区别于动物。人所特有的一切人普遍具有的各种属性的总和，它包括自然属性和社会属性。可见，人性，是人类的共性。但是人性中最重要的和最基本的是人的本质特征，它规定着人的存在和发展。对于人性问题的探讨，有的学者概括为：“在中国传统的人生哲学思想发展的过程中．关于人的本性问题的探讨、展开及其演化．主要是儒家的人性说为主导．形成了一种儒、道、佛互济互补的理论格局。从人性理论基础方面．规范了中国传统人生哲学思想的发展。”朗关于人性论的法学思想主要有性善论和性恶论，但从主流的文化倾向来看．大多承认人性是善的，中国传统人性论的主调是以“人性本善”为基础．即以性善论为主导。

性善论源于孔子的“仁学”。孔子把先天的“性”与后天的“学”相对应提出了自己的人性思想，认为“性相近也，习相远也”对相近之“性”究竞是善还是恶。孔子虽然没有作出具体的回答。但“性相近”包含了“仁”的内涵。孟子发展了孔子的性善论，认为人性是人与动物的本质区别，是“人之所以异于禽兽者”，“人性之善也，犹水之就下也。人无有不善。水无有不下。”WJ人性向善就像水向下流一样确定无疑。

孟子认为人与动物的区别还在于“人皆有不忍人之心。”指出：“人皆有不忍人之心者．今人乍见孺子将人于井，皆有怵惕恻隐之心，非所以内交于孺子之父母也，非所以誉于乡党朋友也．非恶其声而然也。由是观之，无恻隐之心，非人也；无羞恶之心，非人也；无辞让之心，非人也；无是非之心，非人也……人之有是四端也．犹其有四肢也。”旧他说；“恻隐之心，人皆有之；羞恶之心，人皆有之；恭敬之心，人皆有之；是非之心，人皆有之。恻隐之心，仁也；羞恶之心，义也；恭敬之心。礼也；是非之心．智也。仁、义、礼、智，非由外铄我也，我固有之也。”17]从性善论出发，孟子强调人性可以通过儒家的仁义礼智之类的伦理道德教化的力量加以改造，使人心善良，知耻而无奸邪之心，“导之以德，齐之以礼，有耻且格。”圈当然。对违反教化者，主张“宽刑慎罚”．因为“这些人也是人．尽管其中有些人丧失了人之为人的理智与感情．形成了意志的歪曲心理。甚至变成了丧心病狂的亡命之徒，但这些人仍然是人．对于外界的刺激也不会无动于衷。也还会有人的感性需求。因此，在根据他们违反道德伦理行为的严重程度给予不同的处罚制裁的同时，应动之以情。晓之以理。打动他的心灵，启迪他的理智。”可见在性善论者看来。对违反道德者施加刑罚时强调对刑罚的感化功能。

性善论在一定意义上为法的产生存在以及司法人性化的推行提供了道德根据。法为善而设立．其目的在于制止恶的产生．惩恶扬善成为法的价值追求：同样司法机关或司法人员在司法过程中也应该为“善”而行，应该尊重当事人、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯的人格尊严和合法权益。无论他们是违法还是犯罪。首先都要把他们当作人来看待。不能因为他们涉嫌违法或涉嫌犯罪，就给他人以非人的待遇，侮辱、虐待他们。就人性而言，不管是被告人或犯罪嫌疑人，还是违法者或犯罪者．他们都具有无差别的人的共同本质。因此以人为对象的司法活动就应该符合人性善的基本要求，合乎道德伦理性。传统司法．由于是建立在“人性恶”的基础之上。所以这种司法就不可避免的凸现出片面性，它“虽然有助于遏止人性趋‘恶’．但由于过分强调对恶的人性矫治的必要，疏忽了对善良人性的鼓励。尤其是忽视了法治所应当确定的人道价值目标”在中国．人性问题的争议主要是人性是善良的还是邪恶的，即善与恶的问题；在西方，人性问题的争议主要是人是理性的还是非理性的．即理性与非理性的问题。西方哲学家认为人是理性的。柏拉图把人性分为三个部分，即理性、志气和欲望。其中以理性为最高。亚里士多德认为．人的功能绝不仅是生命，因为甚至植物也有生命，我们所求解的，乃是人特有的功能。人的特殊功能是根据理性原则而理性地生活。亚里士多德还把人的理性与法联系起来，他说：“法律恰恰正是免除一切影响的神祗和理智的体现。”虽然西方将人性理解为一种“理性”．认为理性是人从自然界独立出来的唯一标志．是人与动物的根本区别。但理性同样要求人们既要认识自身的存在和行为，也要尊重他人的存在和行为，即以理性之目光平等地、一致地看待自己和他人。既然如此，司法就应该是一种理性的行为．司法者就应该尊重被告人和犯罪嫌疑人作为理性的人的存在。承认其作为人所应该具有的人格和尊严。对违法犯罪者而言，违法行为是其理性选择的结果。而对其实施的制裁也应该是尊重他作为理性主体的理。“如果不从违法者的理性行动中去寻找制裁的概念和尺度。他就得不到这种尊重。”因此．他当然应该接受而不能逃避这种理性的制裁．这也是他承认和维护自身人格和尊严的方式。换言之．如果司法不符合理性的要求，那就没有内在的正义根据．那就没有坚实的道德根基。

二、自然权利理论

自然权利理论来源于自然法．是自然法理论孕育的结果。所谓“自然法”，按照自然法学家的理解．它是指凌驾于实在法之上．并指导和规范实在法的某些理性化的、普适性的、永恒的公道。考察西方法律思想史。自然法理论经历了古典自然法时期、宗教自然法时期和近性主义自然法时期。前两个时期的自然法理论更多的强调道德约束和道德义务，而后一个时期的自然法理论更注重个人权利。近代自然法中．人们可以“按照他们认为合适的方式．决定他们的行动和处理他们的财产和人身．而毋需得到任何人的许可或听命于任何人的意志。”因此，一般学者都认为：自然权利理论只有在l6、l7世纪的理性自然法理论中得到真正确立。根据英国学者哈特的观点．自然权利理论中的“自然权利”应该包含两层含义：一是自然权利“是所有人所有的权利．如果他们能够选择的话，他们是以人的身份而拥有的自然权利．而不是只有当他们是某个社会成员或处于相互的特定关系中时才拥有的权利。”二是自然权利“不是被人的有意的活动所创造或给予的。”

自然权利理论孕育了人权观念的诞生．成为人权保障制度的重要的思想来源。近代西方自然法学家坚信人权的真实价值卸有效性，因为在他们看来，人权就其性质来说是一种自然仪利．这些权利是基于人的自然本性的需要．具有强大的现实基础和力量。在还没有公共权威和政治法律制度的自然状态中．人权就存在。在自然状态中．人们在自然欲望、自然需要和自然情感的驱动下享有自然的平等和自由。政治法律规范不仅不能违背这些自然的权利．而且要以对自然权利的尊重作为自身的合法性基础。政治力量和法律规范存在的全部理由就在于更有效地保护自然权利，从而使自然的权利转变为法定的权利。近代自然权利论捍卫的自然权利包括生命权、自由权、财产权等权利，这些权利是确保人的身体、精神的完整性所必需的权利．具有普遍性特点。这种普遍性的权利要求法治在人权保障方面必须无差别的平等的对待每个人．不能因现实生活中个体的自然特征和身份的不同而存在差别。在一定程度上说，近代的自然权利理论直接被近代西方人权立法所采用，并成为人权法典的原则和灵魂。美国在1776年就明确将“人人生而平等”写进《独立宣言》；1789年法国《人权宣言》宣称“一切政治结合的目的都在于保存自然的不可消灭的人权；这些权利是自由、财产权、安全和反抗压迫。”美国宪法修正案第5条规定：“未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”《联合国》序言“重申基本人权、人格尊严与价值之理念，”促成国际合作“且不分种族、性别、语言或宗教，增进并激励对于全体人类之人权及基本自由之尊重。”《世界人权宣言》第一条宣称：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等……”《公民权利和政治权利国际公约》第六条规定：“人人有固有的生命权。”我国的人权制度也遵循和体现了自然权利理论中的“人人平等”原则。《宪法》规定了“国家尊重和保障人权”；《婚姻法》规定了男女平等原则；《选举法》规定了公民平等享有选举权和被选举权；《刑法》中的“罪刑法定原则”规定：“法无明文规定不为罪。法无明文规定不处罚”，不得随意定罪，尊重个体人权；“刑法面前人人平等原则”，反对特权，强调人的平等性。可见人权规范中的生命权、自由权和平等权都是与生俱来的。这是自然权利理论在人权保护制度中的具体表现。

自然权利理论不仅为人权制度的产生奠定了思想基础，而且也为近现代人性化司法制度提供了重要的理论支撑。根据自然权利理论，人类的生命权、自由权、财产权等权利都是人之为人所应该享有的基本权利．都不可非法剥夺：根据自然权利理论，每个人的生命权、自由权、财产权等权利都是平等的，对基本人权的保障不应因为个体民族、性别、语言、宗教、出身、财产或教育程度等因素的不同而有所区别，这是自然权利的普遍特征。自然权利理论中的生命权、自由权等人之为人的基本权利被后来的思想家、法学家内化为人们在诉讼中的一些基本权利。法国启蒙思想家孟德斯鸠指出：“在政治宽和的国家里，一个人即使是最卑微的公民的生命也应当受到尊重。他的荣誉和财产，如果没有经过长期的审查是不得剥夺的；他的生命，除了受国家的控诉外是不得剥夺的。一～国家控诉他的时候，也必定要给他一切可能的手段为自己辩护。”意大利刑法学家贝卡利亚主张：“在没有作出有罪判决以前任何人都不能称为罪犯。而且社会就不能不对他进行保护。如果犯罪行为没有得到证明，那就不应折磨无罪的人，因为任何人，当他的罪行没有得到证明时，根据法律他应当被视为无罪的人。”司法是人权保障的一个重要环节．一方面要依法保护人权受到侵害的受害人的权利，另一方面也要依法保护犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的权利。我国《刑事诉讼法》第十一条规定：“被告人有权获得辩护，人民法院有义务保证被告人获得辩护”，就是说犯罪嫌疑人、被告人除了自己行使辩护权之外，还可以委托1～2人作为辩护人。公诉案件中的犯罪嫌疑人自案件移送审查之日起有权委托辩护人；自诉案件中的被告人有权随时委托辩护人。被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，法院可指定承担法律援助义务的律师为其辩护。被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的，法院应当指定承担法律援助义务的律师为其辩护。《刑事诉讼法》第十二条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”。可以说辩护、无罪推定构成了刑事司法人权保障的基本原则，尤其是无罪推定在现代刑事诉讼中以其特有的方式保障着刑事诉讼程序的公正性和合理性，以至于“很难找到一项法律原则能像它那样对保障人的名誉人格、尊严、权利和自由有如此重要的作用。”《监狱法》规定：罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。

概括而言，根据自然权利的基本要求，现代司法制度应当充分保障当事人、犯罪嫌疑人、被告人、罪犯等的辩护权、控告权等诉讼权利，非经法定程序不得任意剥夺；而且对一切诉讼参与者的人权应该予以平等保护，不分民族、种族、出生、性别等差别。由此观之，从近代孟德斯鸠诉讼人权保障思想以及贝卡利亚无罪推定的诉讼人权保障基本原则的提出到近现代人权保障制度和人性化司法制度的建立，其中无不闪烁着自然权利理论的璀璨光芒。可以说，自然权利理论成为构建人性化司法制度的灵魂和原则。

三、人道主义理论

“人道主义”是关于人的本质、使命、地位、价值和个性发展等的思潮和理论。它是一个发展变化的哲学范畴。人道思想是随着人类进人文明时期萌发的，但人道主义作为一种时代的思潮和理论，则是在15世纪以后逐渐形成的，最初表现在文学艺术方面，后来逐渐渗透到其他领域。文艺复兴思想家擎起“人道主义”的大旗，反对封建宗教统治，倡导以人为中心．关怀人、尊重人。十八世纪法国资产阶级革命时期把人道主义原则具体化为“自由”、‘．平等”、“博爱”的口号，法国的思想家用人权、自由和平等为人道主义烙上了世俗化的标记。

资产阶级人道主义继承和发展了无神论的人道主义，他们弘扬人的主体性，从能动性、创造性、反思性理解和诠释人性。康德认为：“人为自然立法”，“人是道德立法者”；费希特主张：“自我既是意志，又是行动。”黑格尔指出：“理性是世界的灵魂，”绝对精神(实质即人类精神)“既是实体又是主体。”他们以绝对理念的运动全面考察和反思人类精神．以泛理性主义的形式，过分强调人的主体性。但资产阶级人道主义内含的某些观点和价值取向无疑有其合理性。

“它高扬的理性主义，空前地展示出人的创造精神、批判精神、理想主义精神、乐观主义精神，为人类战胜愚昧盲从，获得自由解放．提供了哲学源泉。它高举的人权、民主、平等大旗．尽情地宣泄了人的自主自强精神、现实主义精神，为人类消灭特权专制．获得社会解放，提供了政治法律学启示。它高呼的自由、博爱口号，充分体现了人的群体协作精神、追求美好精神，为人类消除纷争混乱，共建美好家园，获得个性全面发展．提供了道德伦理学根据。”嘲马克思从人的本质、人的异化出发阐述了他的人道主义思想，他虽然对资产阶级人道主义的抽象性和虚伪性子以批判，但没有否定资产阶级人道主义在人类思想史上的积极意义．而且理论中蕴含着极其深刻的人道主义思想，洋溢着浓厚的人文气息，充满对人的地位、权利、价值、尊严的深切关注。

“人道主义”从拉丁文humanisms(人道精神)引申而来，从词语产生至今还未形成一个共识的定义。无神论的人道主义，资产阶级的人道主义，的人道主义，他们在不同的时代，以不同的思维模式，对“人道主义”作出了不同的表述．对人道主义的内容、范围等的理解各不相同，但其根本宗旨是一致的，即以人为中心、以人为目的，把人本身当作最高价值，把任何人都首先当作人来关爱和善待的价值理念、思想体系和行为模式，正视人的需要和本能，珍重人的尊严和价值，以同情、友善、理解、宽容为基本表征。“人的宝贵与尊严，是人道主义的中心价值。人应当受到鼓励去发挥他们的创造性才能实现其愿望。我们抛弃一切贬低人，压制自由、钝化理智，使人丧失个性的、宗教的意识形态的和道德的准则。”美国著名的人道主义学者拉蒙特对人道主义的实质作出了比较深刻的评价．他说：“不论称作什么．人道主义不外是这样一种主张。即认为人生只有一次，人们应当充分利用它去进行创造性的工作和追求幸福，人的幸福本身就是对他自身的确证，而不必通过超自然的途径去寻求许可和支持：通常以上帝或天神的形式想象出来的超自然的东西．无论如何是不存在的；人类能够利用自己的智慧和相互间的自由协作，在这个地球建立起和平美好的永久城堡。”圜从考察人道主义理论的发展史来看．人道主义成为司法实践的基本原则，这是历史发展、社会进步的必然趋势。

第9篇：法律文化论文范文

[关键词]：国际金融电子化问题建议

二战以来，在金融全球化的浪潮的推动下，加上一电子计算机为核心的信息技术的广泛应用，金融电子化已经成为当代国际金融发展的基本趋势。电子化下的国际金融区别于传统的金融业，因而针对传统金融业所设计的法律会不能完全适用。国际金融电子化在其发展中面临着许多新的问题。本文将从历史和比较法的角度简单的对此问题予以分析。

一、国际金融电子化的发展简史

各国的金融电子化发展之路是不同的。大体而论，国际金融电子化的发展经历了三个阶段。[1]

第一阶段，金融机构间的电子联网，其标志为1973年美国将以电话、电报手段建立起来的“联储电划系统”改建为电子化的“联储电划系统”。即建立起联邦储备银行间清算服务的电子计算机系统。随着计算机在银行间的应用，银行已经在一定程度上将现钞、票据流动而转化为计算机网络中的信息流动。这种以电磁信息形式存储在计算机中并能通过计算机网络而使用的资金被称为电子货币。电子货币的出现使传统的以有形货币为调整对象所建立起来的金融法律规范受到挑战。

第二阶段，金融机构进入国际互联网（Internet）。1992年国际互联网协会建立，网上商业活动增多，银行开始进入国际互联网增多，在国际互联网设置网点，进行咨询服务、促销宣传、提供金融市场信息（股票、债券以及其他投资衍生工具市场价格），为用户进行网上金融证券投资提供便利。

第三阶段，网络虚拟银行的建立。1995年11月在美国亚特兰大设立第一家网络银行，该银行在24小时之内提供银行业服务，包括储蓄、转帐、信用卡、证券交易、保险和公司财务管理等业务。目前，电子化已是西方发达国家金融业务运作的主要方式。

就中国以言，其发展也呈现出类似的过程。[2]所以我们可以从国际金融电子化的三个发展阶段中得出以下结论：金融电子化的发展一方面取决于金融业对信息技术的要求：另一方面也受制于信息技术本身的发展水平。进而，著者认为要加快国际金融电子化进程就必须大力发展以电子计算机为主导的信息技术。

二、电子化的国际金融与传统国际金融的比较

要认清电子化下的国际金融的性质，有必要对电子化的国际金融与传统国际金融作一比较分析。

国际金融电子化的实现与发展，从根本上改变了传统银行的业务处理和管理的旧体制，建立了以信息为基础的自动化业务处理和科学管理的新模式：[3]

首先，它用电子货币的支付方式逐步代替传统的现金交易和手工凭证的传递与交换，大大加快了资金的周转速度。

其次，它使金融业从单一的信用中介发展成为一个全开放的、全天候的和多功能的现代化金融体系，可以说，现代的国际金融业，是集金融业务服务和金融信息服务为一身的金融"超级市场"。

再次，金融业的营业网点已从砖墙式建筑向ATM、POS、网络等系统转移，提高了金融业的效率，降低了经营成本。

最后，它使银行业务的重点从存、贷款转向了提供金融服务和信息服务，从而让银行的收入结构也发生了根本性的变化。即：银行以传统的存、贷款利息作为主要收益来源的局面，将被以提供各种金融服务和金融信息作为主要收益来源所代替。

三、国际金融电子化所面临的几个重要问题

（一）安全问题

国际金融电子化意味着金融企业的内部网络间接或直接接入因特网。任何开立网上交易帐号的人，都有机会利用技术手段获取内部信息，或者供给金融网络，从而造成重大的损失乃至产生交易网络瘫痪的严重后果。随着系统处理能力和网络速度的不断提高，网上交易系统的系统安全问题也日益突出。据统计，美国每年因网络安全而造成的损失高达75亿美元。中国的因特网服务提供上、证券公司及银行业也多次被黑客攻击。

就目前来看，国际金融电子化的安全问题主要包括两个方面：一是网上委托的技术系统被攻击、入侵、破坏，导致网上交易无法进行；二是委托指令、客户资料以及资金数据等被盗或被篡改，甚至造成资金的损失。[4]为有效地防范以上问题的出现，首先需要加强技术控制，另外也要加强立法和司法。

（二）管辖权问题

因特网是面向世界，无处不在的网络，全球各地的人都可以按一定的规则加入进来。电子化下的国际金融业的客户可以根据既定的协议，访问世界各地的金融机构的站点，而金融机构也因此可以为世界各地的客户提供服务。国际金融的这种跨国界的运作方式，也跨越的各国的法律和金融法规。其中一个最大的问题就是管辖权的确定问题。比如，中国客户登陆美国的一家银行，成为美国该家银行的网上客户，那该银行是否要受中国金融法的管制？

目前，各国还未有专门针对网络银行的法律法规，对跨国电子金融交易的司法管辖问题也未见一致。[5]

（三）信用问题

国际金融业中一个普遍存在的问题是欺诈。欺诈人以银行客户的名义，向客户的银行发出一箱支付命令，指示从客户的账户中划拨一笔款项到受益人的账户。这个受益人就是欺诈人或其同伙。

如何防范金融欺诈，在票据资金划拨中，核证问题可以简化为核对签字盖章。但在电子资金划拨中却无法使用此方法。另外，在没有找到欺诈人或欺诈人无力赔偿时，那应给有谁来承担这个损失？[6]这也需加以研究。

（四）主体问题

国际金融电子化的一个重要方面就是实现货币电子化。从而使银行从堆积如山的金融纸票（现金、支票和各种凭证）中解放出来。而这种解放的同时也带来了很多问题。关于电子货币的发行主体的范围界定便是一个。

当下，对此的看法未尽一致。在美国，对于结算服务提供者的范围是以联邦EFT法和各州的法律为基础的。即是在实施一定的条件下，允许广泛地参与者加入电子货币发行主体的行列。在欧洲大陆各国，以加强金融监管为目的，电子货币的发行主体原则上限制于金融机构，并将此作为金融监管的对象。在中国，信用卡的发行限定在商业银行，并要受制于央行的监管。因而一个迫切的问题是如何协调各国的规定。[7]

（五）其它问题

国际金融电子化是一个系统工程。除上述问题外，国际金融电子化的发展还面临以下问题；信息技术本身的改进问题，技术人才的培养问题，各国的立法协调问题以及各国的司法协助等问题。[8]

四、有关的建议

由于笔力所限，著者仅从宏观角度对上述问题的解决提出以下建议。

(一)加强信用法制建设

信用是一个多视角、多范畴的概念，既然它是一个法学概念，就应该在理论和立法上不断完善它，因此完全有必要加强信用法制的建设。

加强信用法制建设，为国际金融的电子化发展创造良好的法律环境十分重要。要继续完善立法，强化执法，对关乎市场经济建设的法律法规要制定好、执行好。《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《反不正当竞争法》、《商标法》、《专利法》等都是十分重要的市场法。

这里还要提一下的是，要强化电子合同的立法和执法建设。对电子合同的规范是电子商务法最为重要的部分，也是电子商务信用机制建设不可或缺的内容。狭义的电子合同法主要包括电子合同的订立、履行、等总则性规定及各类合同的特殊规定，亦涉及少量管辖问题；广义电子合同法除包括狭义电子合同法的内容外，还应包括电子合同涉外管辖（连结点的确立等）问题、电子签名与电子认证等。此处所说的电子合同法从狭义。由于虚拟化的操作，电子合同关系的主体通过电子手段来设立、变更、终止合同，因此必须在保证电子手段技术本身安全、准确的基础上进一步确定终端用户的收、发、转行为的标准。特别需要指出的是应当明文规定电子合同要约与承诺的构成要件，对电子错误、电子监控等亦应以法律明文规定为宜。电子合同法的一个重要特征就是实体法中包含了少量程序法条款，主要是合同的管辖问题，建议以法律形式明文规定电子合同交易中的“场所”等问题。通过电子合同，在源头上保证电子交易行为的信用度是当前的主流思潮。

（二）建立完善电子银行业务法。

各国都要建立一套完善的电子银行业务法。

首先要制定《电子银行法》。《电子银行法》作为电子银行市场发展的核心法律规范，应对电子银行的性质、监管、市场准入、业务范畴与标准、金融创新、法律责任、市场退出机制等做出明确规定。

其次是《电子签名法》。电子签名的问题是目前电子银行业务发展最大的盲点，因为关于电子签名的法律效力问题，一些国家现有法律尚未对其做出明确的规范。对此，应借鉴发达国家电子签名立法的成功经验，制定符合各国国情的《电子签名法》。

再次是《电子资金划拨法》。虽然电子资金划拨与票据交换都属资金收付，但是如上所述，由于二者的当事人不尽相同，法律关系也不尽相同，并且票据是一种无因的可流通的有价证券，而电子资金划拨中电子化的票据既非无因证券，也不具有流通性，从而根本丧失了票据的特性，所以应当制定独立的电子资金划拨法。在该法中主要规定有关客户与银行、银行之间的法律关系、明确电子资金划拨的法律责任承担形式、损失赔偿的范围、禁止欺诈等。[9]

（三）完善监督系统

完善监管体系的意义在于能够及时发现并惩戒不诚实的行为。国家可以对数据交换、电子化交易等进行有效的监管，在国际金融电子化下，由于很多电子商务企业在Internet上进行交易，国家基于对电信通信信道的监管权而同时可以对Internet上的电子交易进行监管。

国家对电子金融信用的监管主要的方式和途径是规范信用制度、搭建信用公共信息平台。按照“部门协调、联合征信、统一管理、分类使用”和“政府发起、部门联合、相对独立、逐步社会化”的原则，建立企业信用公共信息平台，其目的在于将信用信息公布于众，以此惩戒具有不良信用记录者。

除国家监管外，还应建立交易相对人监管制度和企业内部监管制度。交易相对人的监管不像国家监管那样具有完整性和系统性，一般为个案监管。由于相对人之间往往存在着一定的债权关系，相对人一般都不会怠于监管，而恰恰相反，相对人为了实现自己的债权而积极进行监督、催促。企业内部建立信用监管体系一般也较为完整、系统，但是一些企业往往不愿意自揭其短，从而影响了内部监管的效果。未来应当强调在企业内部建立相对独立的会计信息监管结构，强化责任意识，实现自我监管。

（四）完善电子金融配套法

电子金融法的发展不是孤立的，而是和一系列相关的法律规范相联系的，主要有税收征管法、合同法、国际税收法、电子商务立法、刑法、诉讼法、票据法、证券法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等。

现行法律规范对于传统金融发展起到了较好的规范作用，但面对电子金融新兴业务的发展，则相形见绌，难以起到良好的规范作用，如税收征管法中对于电子商务的规定几近于零，特别是这种网上支付方式对税收问题没有做出较好的规范，因而必须做好法律的修改和完善工作；再如洗钱犯罪在电子银行业务中发生频率较高，对此必须在法律上予以有效的规制，这样才能保证电子银行业务的健康发展；此外，诉讼法中有关证据的标准等现行规定对于电子银行纠纷取证极为困难，不利于其发展，对此我们也必须对相关法律进行修改和完善

参考文献：

[1]李辉.金融电子化：法律的困境与出路[J].复旦大学学报（社会科学版），1999,5.

[2]黎孝先．国际贸易实务［M］北京：对外经济贸易大学出版社．2000.486,498

[3]戴建兵．网络金融［M］河北：河北人民出版社．2000,7,19

[4]林丹明熊辉．证券电子商务――网络经济时代的证券市场透视［M］北京：中国金融出版社．2001,89

[5]同[3].102.

[6]姚立新．电子商务下的金融创新与运作［M］北京：中国财政经济出版社．2000.143,147.

[7]同[3]154.