法律漏洞精选(九篇)

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第1篇：法律漏洞范文

前 言

法律规则是以高度抽象、概括的规范和概念的形式出现的，而规范和概念又是以文字的形式表达的。因此许多法学家认为自从有了成文法，就有了对法律的理解和解释活动。然对成文法的解释绝非一件易事。欲使成文法能够最大限度的释放其光芒，解释者不仅要解读法律规范和法律体系的各个层面，亦需要以犀利的目光直视和剖析纷繁复杂的社会现实以及自身的价值体系和理论框架，因此法律解释学以其实用性、技术性和知识性的特点作为法学的一个分支学科荣登历史的舞台，改变了以往将法律解释仅仅局限在简单的文本解释的情况，而将视野投向以司法适用中的规则和事实的互动关系为内容的深度阐释。本文作者通过阅读数本专家名作，对法律解释、法律漏洞以及法律漏洞的补充有了一个粗浅的认识，遂作此文。

一、法律解释

“法学之目的，实不应仅以研究成文法为己足，而应研究探寻居于指导地位之活生生的法律，据以论断成文法之善恶臧否”。 故法律解释的目的“并不在于单纯地理解既存的法律文本、解释法律规则，而在于在此基础上结合具体的个案事实，由法官得出有说服力的判决”。 也就是说法律解释的目光应驻足于现实中的成文法，同时应该兼顾法律的稳定性和法律的理想即公平、正义，最终使成文法的功能在司法中得到最大的发挥。我认为法律解释有广义和狭义之分。

（一）、狭义的法律解释

传统的法律解释亦即狭义的法律解释，是指当法律规定不明确的时候,以文义、体系、法意、比较、目的、合宪等解释方法，澄清法律疑义，使法律含义明确化、具体化、正确化。狭义的法律解释重在在文义的限度内探究立法者的意图，分为文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释。文义解释是指依照法律条文的表面意思以及通常的使用方法所作的解释。其依据是法律规范属于社会规范，由于其针对的对象是社会的全体社会成员，因此除了个别的专业用语有其特有意义作解释外，应当以文句所具有的通常意义作解释。文义解释在法律解释上有其不可磨灭的意义，因为无视于法律条文就会使法律有名无实，法律也将失去其安定性。但是拘泥于文义解释，固步自封，奉法律文字为金科玉律，就会导致法律僵化，使法律成为“死法”。体系解释是指以法律条文在法律体系中的地位，即依其编章条款目的前后关联位置或相关法条的意思阐明规范意旨的解释方法。体系解释可以分为扩张解释、限缩解释、反对解释、当然解释四种。体系解释能够维护法律体系之一贯及概念用语的一致，在法律解释上确具价值。但是如果利用解释过于机械，拘泥于形式，就会忽略法律的实质目的。法意解释又称历史解释或沿革解释，是指通过探求立法者制定法律时的价值判断以及其作此价值判断所希望实践的目的来作解释。法意解释要参考立法过程中的一系列记录、文件、备忘录等，对立法者意思的理解不应为立法者当时之意思，而应为立法者处于今日所应有的意思。该解释具有“范畴性功能”，可划定文义解释的活动范围，使文义解释不至于离经叛道。比较解释是指参酌外国立法及判例学说，作为诠释本土法律的参考资料，以实践其规范目的的解释方法。比较解释并非仅比较多国的法律条文，且更多的是比较各国相关的判例学说，从而窥探法律的本意，进而适应时代的潮流。目的解释是以法律规范目的阐释法律疑义的方法。法律规范的目的在于维护整个法律秩序的体系性，个别规定和多数规定都受规范目的的支配。通过目的解释，各个法律条文间的不完整性、不完全性均能完整顺畅而且没有冲突。目的解释与法意解释的不同在于，前者从法律目的着眼，重在阐释法律的整体意旨，法意解释则从历史沿革的角度出发，重在探求个别规范的法律意旨。合宪解释是指以较高级别或宪法的意旨对位阶较低的法律规范意义解释的方法。这种解释方法意图通过实践位阶较高的法律规范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外还有论理解释。“典型的法律解释是先依文义解释，而后再继以论理解释。非如此解释，为非典型的解释方法”。 论理解释又称社会学的解释，与体系解释相同，是以文义解释为基础的，当文义解释有多种结果时，为使法律条文明确化而使用的一种操作方法。论理解释与体系解释的区别在于“乃体系解释在确定文义的涵义时，需考虑法律条文间的各种关联关系，使条文的体系完整，不胜矛盾或冲突情事；而社会学的解释则偏重于社会效果的预测及其目的之考量”。 论理解释的这种社会效果的预测属于经验事实的探求，它以社会事实的调查为依据，具有科学性，符合时代潮流的需要。

（二）广义的法律解释

广义的法律解释不仅包括狭义的法律解释还包括法律补充。法律补充分为价值补充和法律漏洞补充两个部分。

1、价值补充

价值补充是指对不确定的法律概念及概括条款而言的一种解释方法。价值补充作为广义的法律解释存在的前提是法律是有价值目的取向的。也就是说“人类在这里利用规范追求某些目的，而这些目的又是基于某些（基本的）价值决定所选定。这些目的即（基本的）价值决定便是法律意旨所在。是故，法律解释应取向价值乃自明的道理。” 人类并非为有规范而作规范，而是为了以规范实现公平正义的要求。不确定的概念和概括条款在民法和刑法等实体法律中均有所体现。“法院就不确定的规范或概括条款予以价值补充，须适用社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则，不能动用个人主观的法律感情。” 法官运用价值补充解释法律时，应对具体案件依照法律的精神、立法目的和实质的公平与以具体化，不可僵化。

2、法律漏洞补充

法律对于应规定的事项由于立法者的疏忽或情势变更，致就某一法律事实未规定或规定不清，且依狭义的法律解释又不足以使规范明确时，法官应探求法律规范目的对法律漏洞加以补充。这里的法律漏洞补充作为法律漏洞的一种补充方法，仅限定为在法律可能的文义之外和价值补充以外的补充。法律漏洞的补充从目的的角度将有利于权衡各个不同主体的利益，创造和维持共同生活的和平；从体系的角度讲，有利于清除秩序中的“体系违反”，使法律所追求的价值得到圆满地实现。

二、法律漏洞

“法律的功能在于帮助人类将正义实现在其共同生活上。所以只要一个生活事实正义地被评定为不属于法外空间的事项，亦即法律应予规范的事项，那么如果法律（A）对之无完全的规定或（B）对之所作的规定相互矛盾或（C）对之根本未作规范，不管法律对与它类似之案型是否作了规范或（D）对之作了不妥当的规范，则法律就该生活事实而言，便有漏洞存在。”

（一） 法律漏洞的产生有如下几个原因：

1、 立法者对所涉案型未予考虑或考虑得不够周详；

2、社会现象的日新月异，现行环境及其价值判断不断的发生变化，原有法律规定对现实不相适应；

3、立法者对于认识不成熟的问题不做规范，而有意让诸司法机关和学术界来逐步完成的事项。

（二）文献上有关法律漏洞的重要分类

1、有认知的漏洞和无认知的漏洞

这是针对立法者制定法律时对系争的规范的不圆满状态是否有所认识为标准的。如果立法者在制定法律时对系争法律规范的不圆满状态已经有所认知，但是立法者唯恐操之过急会使法律规范对系争案型作出不成熟的规范进而妨碍法律的进化，而让诸司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞属于有认知的法律漏洞。反之如果由于立法者思虑不周，对应予规范的事实未予规范或未完全规范或者规范有矛盾，则这种漏洞为无认知的法律漏洞。无论是认知的漏洞还是无认知的法律漏洞，都是立法者在立法时就已经存在的，因此均称为“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

这是以系争的法律漏洞是在系争的法律制定时存在还是在制定之后存在为标准的。立法者制定法律时就已经存在的法律漏洞为自始的法律漏洞；如果制定法律时系争的法律漏洞并不存在，但是随着社会政治、经济、文化、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而发生的漏洞为嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

这是以对认为有必要规范的问题是否完全被规范为标准所作的分类。如果对被判断为有必要规范的问题完全没有规范则为全部漏洞；如果虽已经作了相应的规范，但是规范的不完整的则为部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指对法律应当予以规范的案型根本就未加以规范；而不真正的漏洞是指对应当予以规范的案型虽有所规范但是规范的并不适当，具体表现为其规范的过于宽泛，未对一般规范作适当的限制。这一用语在法学上已经被运用得过滥，并常不指称同一之内容，以至于在法学上已失其传达消息的能力。

5、明显的漏洞和隐藏的漏洞

如果法律对依该规范的意旨应当予以规范的行为未加以规范，则为明显的法律漏洞；如果法律对应当予以规范的案型虽然加以规范，但是却未对该案型的特别情形在规范上加以考虑并相应地予以特别规定，则这种应有而未有的特别规定就是隐藏的法律漏洞。这种类型的划分是被相对的确定下来的，其划分的标准是看它的发生是否因对一个相对的一般规定的应存在而不存在的限制来定的。

6、禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞

禁止拒绝审判式漏洞是指法律提出一个法律问题，但却没有给出相应的答案，它的特征在于一个生活事实被确定于法定空间，法律应当予以规范，法院也应当予以审判，但是事实上实证法中却没有相应规范支持。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过类推适用、举轻以明重、举重以明轻、目的性限缩、目的性扩张等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被证明为现行法律秩序的一部分，但是实证法中却未获得足够的具体化。

三、法律漏洞的填补

本文将法律漏洞定位为法律没有完全规定或对之规定相互矛盾或完全未作规定。对法律漏洞中无完全规定或规定有矛盾的事项，采取狭义的法律解释的方法予以填补；对法律完全没有予以规范的事项，则应采取法律补充的方式予以补充。

（一）关于法律漏洞的性质，黄茂荣先生在其《法学方法与现代民法》中将其界定为“（一）法律解释活动的继续；（二）造法的尝试”。具体言之：

1、法律解释活动的继续

作者认为此“法律解释活动”为本文所说的狭义法律解释活动，这种法律解释活动在法律“可能的文义”范围内位置；而法律补充是狭义的法律解释活动的继续，是在法律“可能的文义”范围外对法律所作的填补，是对狭义的法律解释活动的继续和深化。法律补充在法律生活中的作用体现在：其一，法院通过裁判对不适当的法律解释进行变更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根据狭义的法律解释仍然会有多重意思理解时，通过法律补充确定该法律解释的具体意义，从而排除原有法律解释的不确定性。

2、造法的尝试（二）法律补充对法律漏洞的填补方法主要有四种，即类推适用、目的性限缩、目的性扩张以及创造性的补充。具体言之：

1、类推适用

类推适用系基于平等原则，以“相类似之案件，应为相同之处理” 为法理依据，亦即将法律的明文规定适用到虽没有法律直接规定，但其法律的重要特征与该法律明文相同的类型。2、目的性限缩3、目的性扩张4、创造性的补充

创造性的补充是指拟处理的案型依据法理应当加以规范，但是实证法上纵使经由类推适用、目的性限缩、目的性扩张都不能找到规范的依据时，则可以根据法理和事理，试拟规范。这一补充方法随着社会结构的变迁，其适用已经越来越重要。例如各国民法上有关“法律有规定的适用法律规定；法律没有规定的，依据习惯法；没有习惯法的，法院依法理断案”的规定就是这一方法适用的体现。这里所说的法理是就法律的原理而言的，是从法律规定的根本精神演绎出来的经学说和判例长期经营，并利用社会学、历史学、分析比较等方法业已成型的存在状态。由于社会现象变化万千，法律不可能面面俱到，因此当其他法律解释和补充方法不足以弥补法律的漏洞时，授权法官运用法理贯彻法律意旨是至为重要的。

结束语

第2篇：法律漏洞范文

关键词：司法实践；法律漏洞填补技术；运用与完善

中图分类号：D9 文献标识码：A 文章编号：16723198（2012）18014501

1 法律漏洞概述

“漏洞”是一个有多重涵义的词语,在现代汉语中指完整事物之缝隙或小孔儿,或者在日常生活中说话、做事、方法等存在应避免的或不缜密的地方；破绽。其中,“应避免的”和“不缜密”均带有否定性的涵义。

法律漏洞是法律事务操作过程中的漏洞,就是法律规范具有缺漏,也即规定本身尚未体现出原来的立法目的,导致现实状况与理想目标的不一致性。立法目标是衡量是否有法律漏洞的标尺,而这种衡量是通过现实状况与理想目标的比较进行的,两者未重合有差距之处即为法律漏洞。

2 法律漏洞产生的缘由

(1)立法者对所涉案件类型未予考虑或考虑得不够周详。立法者为了对现有的亟待调整的社会生活事实和利益冲突进行调整作了相应的法律规定,但立法者往往主要关注其认为必须的或目前亟待调整的社会关系,对未关注或未认识到的社会事实则未纳入规定范围。

(2)法律规范伴随着社会演进,新生社会现象和价值观日新月异,而法律具有相对滞后性的特点,原有法律规定不能调整所有的新生法律事物。人类不可能预想到所有将来会发生的新生事物。与此同时,人类所使用的语言也还没有完善到可以绝对明确地表达一切立法意旨的理想状态。

(3)立法者对于识别尚待讨论的问题或者发展不成熟的问题不做规范,而有意让理论界和实务界来逐步完善,待到事物发展成熟之时再作相关规定。

3 司法实践中“应然”与“实然”之间的差距

司法实践是一项直接影响到公民权利的保障与实现的活动,法官的判断有时甚至会影响到当事人一生的幸福。但是如果法官在一切案件中都严格依法判决,则有一个显而易见的前提:现有的法律体系是完美无缺的,涵盖了社会生活的每一个细节和角落,以至于法官在面对案件时,只需要套用法律即可,而不需要求助于法律以外的任何标准。显然任何一个有司法实践经验的人都知道,这样一种没有漏洞的法律体系在现实中是不存在的。法律必然有漏洞,这样,司法实践中的一对矛盾就凸现出来,即法官必然必须依法判案与法律必然存在漏洞之间的矛盾。

4 法律漏洞的主要分类

4.1 公法漏洞和私法漏洞

对公法和私法进行区分,是当今各国研究法律体系的重要环节。公法与私法在适用范围和调整方法上具有明显的差别。当公法出现漏洞时,为了体现法律限制公权力的法治原则,作有利于被告人或者相对人的理解。在私法领域发生漏洞时,为保障权利,法官在民商事案件中可以类推适用法律,并能够对法律的规范漏洞根据立法目的排除适用或者扩张适用,甚至可以在规范完全缺漏之时进行创造性补充。

4.2 已获知的漏洞和未获知的漏洞

这是针对立法者制定法律时对相关规范的不圆满状态表现出的缺漏是否有认知而进行的区分。假如立法者在制定法律时对相关法律规范的缺漏已经有所认知,但是立法者认为出台相关法律对当时的法治环境尚不符合时宜,这一领域应当先由学术界在充分论证并达成共识后再作规定,则是已获知的法律漏洞。假如立法者在制定法律时尚未对相关事物有过关注和研究,或未完全思虑,则属于未获知的法律漏洞。

4.3 自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

法律漏洞在立法者制定法律时就已经存在的为自始的法律漏洞。如果法律漏洞在制定法律时并不存在,在社会快速发展带来社会经济、文化、政治、技术、伦理价值观念或其他事实的变迁而产生的漏洞为嗣后的法律漏洞。

4.4 局部法律漏洞和整体法律漏洞

根据漏洞的程度大小为标准来作分类。如果某一领域的社会事物需要法律规范来调整,但对这一领域进行规制的法律还处于空白状态则为整体法律漏洞；如果虽已经对某一领域的事物作出了一些相关的规定,但是仍然不全面则为局部法律漏洞。

4.5 显明的漏洞和隐含的漏洞

如果法律对依立法意旨应当予以规范,但连基本的规范都或缺时,则为显明的法律漏洞。如果法律对应当予以规范的情形已经作出了一般性的规范,但是却未对需要特别调整的特别情形加以考虑并相应地予以特别规定,则是隐含的法律漏洞。

4.6 禁止拒绝审判式漏洞、目的漏洞及原则的或价值的漏洞

禁止拒绝审判式漏洞是指法律规范提出一个法律问题,但没有给出统一标准的答案,它的特征在于一个社会事实已被纳入到法律调整空间,属于法律应当调整的范围,法院也应当予以评判,但是事实上又缺乏可供法官参考和评判的法律规范。目的漏洞是指禁止拒绝审判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的补充。这种漏洞通过法律类推、目的性限缩、目的性扩张、举轻以明重、举重以明轻等被认定。原则的或价值的漏洞是指某一法律原则或法律价值已经被认为是现行法律体系的组成部分,但是法律规定得比较笼统,未作深入具体化研究。

5 填补法律漏洞活动的属性和意义

5.1 法律解释活动的继续

填补法律漏洞在某种角度说是属于法律解释活动范

畴。法律漏洞填补在法律理论与实务中的作用体现在:其一,法院遵循符合成文法的立法意旨的原则,通过对司法实务中不适当的法律解释进行变更。其二,在根据狭义的法律解释仍然会有歧义时,通过法律漏洞填补实现该法律解释的具体功用,从而排除原有法律解释的不确定性。

第3篇：法律漏洞范文

恶意申请公示催告问题的存在，暴露出我国目前的公示催告法律规定仍存在较大欠缺和不足。本文拟从公示催告程序存在的不足以及如何防范恶意公示催告等方面谈几点粗浅看法。

1 关于公示催告的现行法律规定

目前，我国关于公示催告的规定主要体现在现行《民事诉讼法》第十八章、最高院关于适用民事诉讼法若干问题意见、《票据法》及最高院审理票据纠纷案件若干问题规定等中，主要内容包括：

一是可以申请公示催告的失票人，是指按照规定可以背书转让的票据在丧失票据占有以前的最后合法持票人。

二是申请公示催告的理由是票据被盗、遗失或者灭失三种，其他情形不能申请，比如票据已经背书转让的。

三是申请公示催告的地点是票据支付地的基层人民法院。人民法院收到申请后应同时通知支付人停止支付，并在三日内发出公告，催促利害关系人申报权利，期限不得少于六十日。

四是公示催告期间内利害关系人申报的，人民法院经审查属实的裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人。如没人申报，期满后根据申请人申请，人民法院做出判决并公告，宣告票据无效，自公告之日起申请人有权向支付人请求支付票据款项。

五是对于伪报票据丧失的当事人，人民法院在查明事实，裁定终结公示催告或者诉讼程序后，可以参照民事诉讼法的规定，追究伪报人的法律责任。

2 恶意公示催告的表现形式及发生原因

总结恶意申请公示催告的案例，基本程序是：

1、为非法取得票据项下款项，或者基于暂时占有资金的目的，恶意申请人独自或串通出票人，在将票据背书转让给他人之后，又以票据丢失、被骗等理由伪报票据丧失，向法院申请公示催告。因法院无法知晓该汇票已经背书转让的事实，因此对于申请人是否为符合法律要求的最后合法持票人无法核实，只能受理其申请，并予以立案。

2、之后，法院通过公告通知利害关系人申报权利，但因大部分单位并没有及时查阅核对法院公告信息的习惯和条件，或者由于公告地点和方式的原因无法知晓公示催告信息，导致真正的权利人无法在公示催告期限内及时申报权利。

3、待公示催告期限届满后，法院便依恶意申请人申请做出除权判决，申请人便持法院判决向付款银行领取款项。最后，当真正的票据权利人在票据到期后向银行请求付款时，才发现其票据已被公示催告过且票款已经被领走。

分析恶意公示催告案件发生的原因，主要有以下原因：

一是当前企业融资困难，部分企业企图通过公示催告，变相获取资金。加之民间票据买卖活动猖獗，为恶意公示催告提供了可乘之机。

二是现行法律没有规定法院的实质审查义务并要求提供担保，公告的方式也存在局限，导致恶意公示催告的成功率较高。

三是现行法律仅规定利害关系人的撤销权，对恶意申请人的法律责任和相应处罚并无明文规定，加之申请公示催告的费用较低，导致恶意申请公示催告的成本较低。

3 法律完善及防范建议

恶意申请公示催告人之所以能够得逞，与现行公示催告程序存在两个严重漏洞有重要关系：

一是法院公示催告期限规定过短，给不法分子以可乘之机。目前，我国法律只规定了公告期限最短不得少于60日，对具体期限并未明确。实践中，为尽快结案，大部分法院均规定公告期为60日。而汇票的到期日则相对较长，一般为6个月，结果是公示催告程序往往在汇票到期日前结束。从经济角度考虑，为避免利息损失，大多数最后持票人往往是在汇票到期日时才请求付款。而只有在此时，最后持票人往往才知道汇票被公示催告的情况，但为时已晚，此时票款可能已经被伪报票据丧失的当事人领走。正是因为公示催告期与汇票期限存在的时间差，才导致恶意申请公示催告人能够得逞。

二是申请人的申请付款日与汇票到期日不能紧密衔接。现行法律规定，无论汇票到期与否，只要法院做出除权判决并公告，申请人即有权请求付款人付款，这一规定实际上等于确认通过法院判决可以变更票据权利的内容，这违背了票据的基本原则。另外，在汇票到期日之前请求付款，意味着出票人蒙受了到期日与支付日之间的利息损失，而申请人居然可以凭借公示催告程序谋求到了这一期间的利息利益，显然与公示催告程序的目的不符。

为解决恶意公示催告案件频发的问题，建议从以下方面完善公示催告法律规定和操作规范：

1、延长公示催告期，将公示催告期与汇票到期日紧密联系起来。除规定公示催告的期间下限不得少于60日以外，还应增加规定：“如公示催告期限届满时汇票尚未到期的，公示催告期延长至汇票到期日后一定期限”。由于真正的票据权利人无论是否看到公告，在票据到期时总要提示付款，这样就可以发现其票据被公示催告，就可以到法院申报权利。因此时公示催告期间尚未届满，恶意申请人的非法企图就不可能得逞。

2、把付款请求日与票据到期日挂钩。规定即使法院在票据到期日之前做出除权判决，也必须在判决中明确规定：申请人必须在票据到期日之后，才可以持该判决请求付款。这样一来符合除权判决不变更原票据权利的性质，二来保证利害关系人能够在票据到期日之前票款尚未被领走之时申报权利，从而彻底消除不法分子利用公示催告程序诈骗的可能。

3、建立申请人申请公示催告时应提供担保的制度。如此一来，一旦出现恶意申请公示催告的情形，可以确保真正权利人利益不受损，也能够有效的降低不法分子实施恶意公示催告的动力。

4、加强法院实质审查力度，对申请人的申请理由及其是否为票据最后合法持有人进行重点审查。实施多样化的公告方式，建立法院与银行的衔接系统，完善全国性票据公示催告和除权判决的网络公告平台。

第4篇：法律漏洞范文

关键词：检察机关；民事公益诉讼；法律漏洞

中图分类号：DF72 文献标识码：A

文章编号：1009—0118（2012）10—0103—02

一、法律漏洞概念、特征及其类型

法律漏洞是指法律对应该规定的事项没有规定或者虽已有规定但规定的不完全，不能对处理的案件提供完善的答案或指导，从而导致法律适用的困难。[1]它具有两个特征：第一，内容的不圆满。法律未对一类生活类型进行规定，当这类生活中发生纠纷，就无法找到相应的法律规则。第二，违反计划性。凡是计划与现实之间的矛盾以及虽有计划但会随着客观形势变化而改变的法律与现实之间的矛盾，都可称之为违反计划性。法律规范作为一个价值体系，其核心在于保持其内外的一致性。但在现实生活中，这是不可能的。应当说，法律漏洞的存在是不可避免的。

法律漏洞类型大致有以下几种分类：第一，自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞。[2]自始的法律漏洞是指在法律制定时就已经存在的漏洞。嗣后的法律漏洞是指法律制定时法律漏洞不存在，但随着社会发展产生了新的社会调整对象，而法律对此未予规定而产生的漏洞；第二，有认知的法律漏洞和无认知的法律漏洞。[2]有认知的法律漏洞是指立法者在立法时对法律的不圆满状态已经有所认识，但立法者担心操之过急会制定出不成熟的规范，而让各司法机关在学术界的支持下逐步完成的法律漏洞。无认知的法律漏洞是指立法者考虑欠周全，立法时对应予以规范的事实未予以规范或未完全规范或规范有矛盾的法律漏洞；第三，规范的法律漏洞和规整的法律漏洞。规范的法律漏洞是指法律规范本身不完整、欠缺必要的组成部分，假如不加入所欠缺的规定，该法律规范将无法得到有效的适用。[3]规整的法律漏洞则是指在具体的某一部法律中，根据法律的目的，立法者对应予以规整的事项欠缺必要规定的法律漏洞。

二、法律漏洞产生的原因

法律是一种有着自身价值追求的特殊社会规范，这种防范人性弱点的工具不可避免的存在局限性。究其原因，主要是：

（一）法是社会中的法，社会生活的复杂多变性与法的相对稳定性间的矛盾使得法律漏洞的产生成为必然。

（二）法律目的与法律实然作用的二分性导致法律漏洞的产生。法律目的体现立法者意图，属于人的主观愿望。法律实然作用则是法律在适用过程中产生的客观后果。在法律适用过程中，若适用的客观后果与法律目的一致，则不会产生法律漏洞；反之就会产生法律漏洞。现实生活中，因立法者认知能力的局限性与客观社会的复杂性，导致两者的冲突在所难免。

（三）立法者有意识地对应予以规范的事项不加规范也是导致法律漏洞产生的一个重要原因。有认知的漏洞就属此类型。

三、以法律漏洞理论分析检察机关提起民事公益诉讼的必要性

（一）现行《民事诉讼法》在保护公共利益上存在法律漏洞

产生法律漏洞的原因之一是法律目的与法律实然作用存在二分性。保护公共利益是我国现行民诉法的一个立法目的。首先，保护当事人合法、充分地行使诉讼权利是民诉法的立法宗旨；其次，通过保护当事人合法权益，维护社会公共利益是民诉法的另一立法目的；最后，民诉法保护当事人个人合法权益和保护公共利益的双层立法目的和价值追求之间并不矛盾。“公地悲剧”现象告诉我们，公共利益的有效保障是实现个人合法私益的前提，因此，对公共利益的保护是民诉法的立法目的之一。

民诉法第十五条支持制度和第五十四条诉讼代表人制度在一定条件下为个人民事权益因公共利益受侵而受损的多数不确定人提供民事救济方式和渠道，可视为民诉法为实现保护公共利益目的而设置的间接、具体手段。司法实践中，这些个人民事权益因公共利益受侵而受损的人们也期望能通过这两种制度实现对受损个人利益和公共利益的救济。但是，由于这两种制度自身规定的局限性，其在司法实践中难以得到广泛的适用。首先，支持的前提是有人，若有资格的人不愿、不敢，支持便无从谈起；其次，当损害公共利益的民事违法行为发生时，机关、社会团体、企事业单位是“可以”支持而非“应当”支持，这种非强制性的规定使得支持行为难以启动，加之法律对支持行为没有设定奖励性规定，是否支持只能取决于有权支持主体对法律的信仰以及维护公共利益的“公德之心”，因此，该制度在实践中的运用实在少之又少，不具有可操作性。

民诉法第五十四条的诉讼代表人制度在实践中也很少被使用：首先，该制度坚持诉讼的标的必须是同一或同种利益，其实质就是共同诉讼的特殊形式。依法，诉讼标的应是同一或同种利益，但实践中，就同一事实法院的当事人，其针对的诉讼标的并不一定相同，这时，依我国现行法律的规定是不得提起代表人诉讼的，显然，这就把诉讼代表人制度局限于很狭窄的范围了；其次，我国对代表人诉讼的判决效力具有扩张性，使得群体性公害事件的受害当事人普遍存在坐等他人诉讼成功而分一杯羹的“搭便车”心理，这反倒让诉讼代表人制度很少被使用；最后，我国诉讼代表人制度本身存在缺陷：一方面，代表人权限为一般，一般意味着变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人诉讼请求，进行和解必须经被代表人同意；另一方面，代表人又是他所代表一方的成员，理应能够自由处分诉讼权利，这是一个自相矛盾的法律问题，也是我国诉讼代表人制度在设计方面的一大缺陷。

实践证明，支持制度和代表人诉讼制度实施的客观效果并不乐观，在保护公共利益方面存在很大的局限性，法律的实然作用没有发挥到与法律目的相一致的境界，导致现行民诉法出现了保护公共利益的法律漏洞。

（二）未赋予检察机关提讼的权利是现行《民事诉讼法》保护公共利益法律漏洞的具体体现

1、从法律规范的结构来认定。法律规范是规定法律上的权力、权利、义务、责任的准则以法律意义的规定。法律规范有着严密的逻辑结构，其存在三要素说和二要素说。三要素说认为法律规范通常由假定条件、行为模式和法律后果三个要素构成。而二要素说则认为法律规范在逻辑上一般由行为模式和相应的法律后果组成。笔者在此采二要素说进行分析，即法律规范的结构分为行为模式与法律后果两部分。行为模式是指法律规范中规定人们可以行为、应该行为、不得行为的行为方式，它可以是科以义务的，也可以是授权的。法律后果是指法律规范中指示可能的法律结果或法律反应的部分。[4]如果在一部法律的法律规范中既没有规定与案件事实相对应的行为模式，又没有规定与案件事实相对应的法律后果，则是规整的法律漏洞；如果法律规范规定了与案件事实相对应的行为模式，但没有规定相对应的法律后果，则是规范的法律漏洞。[5]反观我国现行《民事诉讼法》所有法律规范关于检察机关职权的规定，对于检察机关为保护公共利益对侵犯公共利益的民事违法行为提讼的情形既没有规定相应的行为模式——检察机关是可以提起民事公益诉讼，应当提起民事公益诉讼或是不得提起民事公益诉讼，也没有规定相应的法律后果，这属于法律漏洞类型中的规整法律漏洞，即对整个应当规整事项——检察机关提起民事公益诉讼，欠缺必要的规定。

2、从1979年12月拟订的《中华人民共和国民事诉讼法草案（初稿）》中写入“人民检察院有权监督人民法院的民事审判工作，有权提起或参与民事诉讼”但“提起或参与民事诉讼的内容仅限于涉及国家、集体和人民重大利益的民事案件”到1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》、1991年正式颁行的《中华人民共和国民事诉讼法》均未规定检察机关提起民事诉讼，且检察院参与或参加民事公益诉讼的规定被1979年重新制定并于1983年修改的《人民检察院组织法》删除等等这一系列的转变，我们可以判断出未赋予检察机关提起民事公益诉讼的权利属于法律漏洞类型中的有认知的漏洞。立法者是想把该问题留给司法实践去解决，同时也希望理论界能结合司法实践就此问题探讨出合理的规范模式。

（三）赋予检察机关提讼权利的法律漏洞之填补依据

既然现行《民事诉讼法》对检察机关提起民事公益诉讼存在法律漏洞，那么，应当进行填补，而应以什么标准进行填补，正是法律漏洞的填补依据。事实上，法律漏洞产生的实质原因，并非来源于法律文本本身，是否存在法律漏洞是人们对该法律的一个价值判断。当法律文本符合当时的主流法学理论以及人们的价值观时，法律文本不存在法律漏洞，反之，则存在法律漏洞。因此，法律漏洞的填补依据实质就是法学理论和民众期待。

尽管每一种法学理论并不必然都会直接影响法律的适用，但所有法律的适用背后毫无疑问都有某种法学理论作为其理论支撑。[6]一个成熟的法治社会必然存在不同学术取向之间的理论论辩，但同样清楚的是，在社会价值体系相对稳定的时期，都会有某种法学理论成为司法实践的主流，而该主流法学理论就往往成为法官面对法律漏洞时对其进行填补的首要选择。[6]

法律漏洞填补的另一个依据则是民众期待。越来越多的司法实践表明，民众期待正在不断地渗入到司法实践当中，尤其是存在法律漏洞的场合，民众期待正越来越多地迫使法官对此予以谨慎的处理。当然，法官必须以合适的“载体”表达出民众期待。检察机关提起民事公益诉讼的成功案例有很多，我们例举两个：案例1：保护国有资产的案例。2002年山西省法院审结了两起由检察机关提起的民事公益诉讼。一例是河津市中医院未经市国有资产管理局的同意、评估，而擅自转让办公用房及设施，为保护国有财产，检察机关积极主动代表国家提讼。另一例是国有企业乡宁县煤运公司在代替被保证人履行债务后，怠于行使对被保证人的追偿权，检察机关为追回国有资产而提讼；案例2：保护环境案件。2003年4月22日，山东省德州市乐陵市人民检察院对污染环境的金鑫化工厂提起环境民事公益诉讼，请求法院判决停止侵害、排除妨碍、消除危险。同年5月9日，乐陵市人民法院作出判决，要求金鑫化工厂自行拆除污染设施、停止侵害、消除妨碍、消除危险。虽然我国现行民事诉讼法并未规定检察机关应当作为原告提起民事公益诉讼，但是，实践中，检察机关作为原告提起的民事公益诉讼多以胜诉告终。究其原因有两点：1、在政治上，检察机关是国家保护公共利益的正当代表，代表国家行使广义上的法律监督权，在保护公共利益，尤其是国有资产流失以及环境保护方面，有着得天独厚的“政治优势”。检察机关提起民事公益诉讼的一定是以保护国家、集体以及全体人民的利益为出发点，因此绝对是慎之又慎，不会随便提讼；2、从经济的角度分析，检察机关相比其他主体而言，拥有专业的司法人员，国家的财政保障，因而提起民事公益诉讼更能合理利用及节约司法资源。所以，在民众心目中，检察机关是维护公共利益的“最佳代言人”，法官及立法者均会从各个方面考虑，将民众心中的期待转化，具体而言，检察机关提起的民事公益诉讼，一般都合情合理，法官判胜诉的机率大，而作为社会规范的宏观调控者——立法者则要考虑应当赋予检察机关提起民事公益诉讼的权利，并将这一构思写入法律中，使检察机关提讼有法可循。

综上所述，现行《民事诉讼法》本意应具有保护公共利益的目的，但欠缺对受损公共利益有效救济之具体制度和方式的规定，因此，在当前建立相对独立和完整的《民事公益诉讼法》条件尚不成熟之际，直接在现行民诉法中规定检察机关享有提起民事公诉权既有法学理论和民众期望的支持，又能实现完善现有立法的便利性和相对稳定性，切实可行。

参考文献：

[1]郑丹.略论法律漏洞及其补充[J].广东行政学院学报，2004，（2）.

[2]Larenz.aaO.s.364.

[3]卡尔·拉伦茨著，陈爱娥译.法学方法论[M].北京：商务印书馆，2003：165.

[4]张文显.法理学（第三版）[M].北京：高等教育出版社、中国政法大学出版社，2007：117.

第5篇：法律漏洞范文

信息化的迅猛发展必然也会给网络信息安全带来隐患，找到影响原因所在，才能更有利于保障公民或相关组织的合法权益。

(一)网络信息传播快速的风险

报纸、广播、电视等传递信息都不及网络。很多社会负面问题都是通过网络传播才得以处理。但网络上也会以讹传讹，导致相关人员合法权利受到侵害，如民生花园抢劫案等。如此快速的传播途径，如监管不到位，必然影响到人们的正常生活。在网络化发展的今天，有些人不经意间就会遭受到被网络攻击带来的苦恼和伤痛，甚至有些走不出这一阴影而导致生命丧失。所以，在享受网络信息传播迅速捷径时，也要充分注意到其带来的风险。

(二)网络系统漏洞存在的危害

经济社会的发展对网络信息系统的依赖程度势必越来越高，且同时，网络攻击发生频率也必然越来越高;虽然安全专家们正极力对付日益强大的网络系统漏洞威胁，但攻击者们总会拥有更为先进工具和更为尖端技术，有的攻击者甚至能做到逃避尖端防卫系统的监视和检测，从网络信息系统安全管理角度来看，网络信息系统安全形势正日趋严峻。

(三)网络信息安全法制建设滞后的风险

网络信息安全法律制定滞后，导致执法不严现象的发生。如对病毒制造者及其恶意传播者、公然进行网络攻击者无法及时量罪定刑，也无法及时有效地保护相关受害者。如何保护网络信息安全，是法律工作者必须从法律层面上思索的重要问题。如，对搜索引擎服务提供商“竞价排名”或者“关键词广告”，现行《中华人民共和国商标法》及其配套司法解释对这种行为是否构成商标侵权未作明确规定，由此竞价排名导致网络商标侵权、不正当竞争案件纠纷的频发，但审判结果却差异纷呈，导致电商企业的无所适从。

二、加强网络信息安全法制建设

如何在网络化、信息化发展迅速的时代潮流中占有一席之地，加强网络信息安全法制建设是一项必要的措施。

(一)在法律约束下发挥好网络信息传播快速的功能

在社会主义核心价值观指导下，既要利用好网络传播快速的作用，又要善于保护自己合法权益不受侵害。“网络快餐”固然“美味可口”，但“吃撑了”或“吃歪了”都不是好事。信息时展带来的丰盛成果，可谓触及到地球的每一个角落，不以讹传讹，不盲目信任网友，保持一颗纯净的心，遵守信息法律法规和信息道德，才能在网络的海洋中任意遨游。

(二)克服网络系统漏洞危害，营造良好的网络信息环境

恶意公布或售卖漏洞的行为属于黑客攻击行为的帮助行为，必须对行为人按照黑客犯罪的从犯进行定罪量刑。但在实践过程中，由于帮助犯的故意仅限于直接故意，如恶意公布漏洞的行为作为后续实行犯的帮助行为，则很难被认定为共犯，因为该行为人公布虽然是恶意的，但对于后续的行为往往只是一种盖然性认知;对于非恶意的漏洞挖掘和公布行为，如白帽黑客发掘漏洞并告知厂商换取报酬或者通过乌云等网络安全漏洞平台予以公开的行为，我国现行法律法规尚无针对性的界定。这方面有待国家尽快出台相关法律法规，以更好的打击网络信息系统漏洞行为。对于个人和组织来说，经常性的扫描漏洞，通过一些杀毒软件予以清除漏洞是必备的上网手段。

(三)建立健全网络信息安全相关法律法规

法律制定及其实施是一种国家决策，充分又有效的信息是科学决策的前提和基础，可以说，信息会直接影响到法律的制定质量和法律效果。在法律制定和形成中，静态信息观最具有危害性质，故需收集动态而非静态化的信息进行动态化的立法，这需进行各种制度安排以切实保障法律形成过程中能充分吸收有效的信息。我国网络信息安全法律制定上不够健全，所以也需紧跟经济社会发展步伐，甚至应有超强意识制定出更加适应信息时展要求的法律法规，这种动态化的法律制定才能科学的满足人们的需要，也才能更灵活有效的保障网络信息安全领域的可持续发展。

三、结语

第6篇：法律漏洞范文

合同的解释是指根据有关的事实，按照一定的原则和方法，对合同的内容所作的说明。它有广义、狭义之分。广义的合同解释，是指所有的合同关系人基于不同的目的对合同所作的解释。狭义的合同解释，是指在解决合同争议过程中，仲裁机构和法院对合同所作的解释。把合同解释限于狭义范围，是各国合同解释立法的通例，也是学术理论界的倾向性主张。笔者亦是从狭义上论及合同解释的。

（一）合同的解释有助于某些不明确的合同内容得到合理的确定，使之明确化、准确化，以符合法律对合同内容的典型要求。为便于合同的履行，合同中的语言文字，只能表达某一确定的含义。但在合同实践中，往往存在某些语言文字不明确、不具体的现象，从而影响对合同内容的理解和执行。所以，对合同文字表述的真正含义进行界定，是解释的第一任务。

（二）合同的解释有助于不完整的合同内容得到补足。从理论上说，法制实践对合同内容的完整性要求是有层次性的，它们可大体概括为法律的要求、避免争议的要求和交易安全的要求。但在合同实践中，当事人之间往往只考虑法律对合同内容的基本要求，而合同内容的详略往往又受到习惯和环境的影响。这不仅可能造成合同内容的不完整，尤其会造成某些事项规定上的疏漏。所以，对合同内容的完整进行补足，是解释的第二任务。

（三）合同的解释有助于不统一或者相矛盾的合同内容得以统一。由于各种各样的原因，合同的内容难免存在某些不统一或者相矛盾的地方。所以，合同内容存在不合理，通过解释以使其合理，是解释之第三任务。

二、合同解释的原则

合同解释的原则是指贯彻于合同解释活动和过程的指导性规则。对此，历来存在着两种对立的主张，即意思说和表示说。意思说认为，对合同的解释应以当事人的主观意思为标准，而不能拘泥于文字。这种主张的基础是意思主义理论。 大陆法国家的立法多采意思说。表示说主张，对合同的解释应以客观表示出来的意思为标准，而不能根据当事人自己的意思解释。这种客观标准的解释方法，注意合同文句，而不探求当事人的“真意”。该主张的基础是表示主义理论。 英美法国家的法学者采表示说。事实证明，英美法系上的限制性解释传统，过于迷信语言界定，使法院和当事人都陷入窘境。而大陆法系以与合同有关的全部情形来力求所谓的当事人真意，可能导致法院权力的不适当扩张，从而事实上干涉了当事人的意思自治。这一点已受到各国普遍关注。

我国学者一般主张对合同的解释，应当采取客观标准与主观标准相结合的方法。即既要根据合同的语言文字，又要注意研究有关证明，进行全面的综合分析，实事求是，妥善解决。笔者亦持这一主张。这是因为，合同解释的主旨在于明确个性的表意行为的法律含义，使意思表示个别取得法律概括的典型意义。合同解释中的意思说和表示说均含有合理性因素，这就造成理论与实践中观点取舍上的困难。由于合同是当事人之间意思表示一致的协议，在解释上就不能不顾当事人的真实意思，如果单纯采表示说，也就否定了当事人的意思自由。同样地，由于当事人的意思毕竟是通过其行为表现出来的，离开了当事人的表示，也就无法确定，如果单纯采意思说，也就失去了意思的规定性。在口头协议与书面合同的关系问题上，原则上不能以口头协议改变书面合同。

三、合同解释的方法

（一）依当事人目的解释规则。它是指在解释合同时，必须考虑合同当事人订立合同的目的。合同行为是当事人实现一定社会经济目的手段，而合同的目的是当事人之间从事合同行为所欲实现的基本意图。在具体的目的意思中，指明当事人基本意图的内容具有重于其他内容的价值。依符合合同目的原则解释，要求在某一合同用语表达的意思与合同目的相反时，应当通过解释更正合同用语；当合同内容暧昧不明或互相矛盾时，应当在确认每一合同用语或条款都有效用的前提下，尽可能通过解释的方式予以统一和协调，使之符合合同的目的；当合同文义有不同意思时，应按照符合合同目的的含义解释，摒弃有悖于合同目的的含义。但目的也不是在任何情况下都可以成为解释合同的依据。当目的违法或当事人一方根本不知道也不可能明确知道合同目的时，目的解释原则就不适用。

（二）依习惯解释规则。所谓习惯，是指当事人所知悉或者实践的惯行表意方式，包括语言习惯和推定习惯两类。依习惯解释合同，许多国家法律都作了规定。在合同实践中，习惯有违反强行规范者，有不违反强行规范而违反任意规范者，有不违反强行规范和任意规范者。习惯违反强行规范者，由于依此习惯可导致合同无效，这并非当事人所希望达到的目的，所以应解释为当事人无依其习惯的意思。习惯不违反强行规范而违反任意规范者，如果该习惯为当事人所知悉，则优先于任意规范，可推定当事人有依习惯的意思；如果该习惯为当事人所不知悉，则应依任意规范解释。习惯不违反强行规范和任意规范者，不管当事人是否知悉该习惯，都可认为当事人有依习惯的意思，但有可认为当事人不依其习惯的意思或者其习惯并非于当事人之间的职业阶层等关系为普遍者除外。

（三）依法律解释规则。它是指依照法律规定或者法律上的含义，对合同的内容进行解释。这里所说的法律，特指任意规范，不包括强行规范。因为强行规范是合同当事人必须遵守的，如果当事人之间的约定违反了强行规范，该约定就是无效的。所以，依法律解释实际上是指依任意规范进行解释。

我国法律对依法律解释规则作了一些规定。《民法通则》第88条第2款、《合同法》第62条规定即是。在我国，合同的内容不明确的，首先按照合同有关条款确定（实际上是依当事人目的进行解释）；如果按照合同有关条款不能确定，就由当事人通过协商达成协议；只有在按照合同有关条款不能确定，当事人又不能通过协商达成协议时，才可以按照法律的规定进行解释。

（四）依诚实信用原则解释规则。它要求解释合同时应当诚实，讲究信用。诚实信用原则又叫“帝王规则”。依据诚实信用原则解释，要求人们作为一个诚实守信的当事人来判断、理解合同的内容和条款的含义。这样在解释合同的过程中，必须将商业道德和公共道德运用到合同的解释之中，并对合同自由施加某些必要的限制。从这个意义上也可以说，该原则作为一种解释方法，体现了现代合同法从形式正义逐步转向兼顾实质正义，我国法律亦承认依诚实信用原则解释规则。《中华人民共和国民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循……诚实信用的原则。”第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益。”、《中华人民共和国合同法》第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。

综上所述，依一定的原则和方法对合同的内容进行解释，是正确履行合同和及时、公正处理合同纠纷的前提。在市场经济条件下，确立我国的合同解释制度已成为完善我国合同法律制度中的一个重要问题。

四、合同漏洞及漏洞的补充规则

合同漏洞是指合同关于某项内容应有订立而没有订立，即合同的客观规范内容没有包括某种应处理的事项。具体来说，一是合同的内容存在遗漏，即对一些合同的条款，在合同中并没有做出规定；二是合同中的约定不明确，或者约定前后矛盾，例如合同中对履行地点、方式约定不明确。一般来说，合同漏洞是当事人在订立合同时所不知道的，且在合同中也没有写出填补漏洞的方法，如果在缔约时已经知道而故意不予规定，尤其是已经在合同中规定了填补漏洞的方法，就不能认为合同漏洞。严格地说，合同漏洞的存在一般不应影响合同的成立。如果合同的必要条款出现漏洞，则可能因为该条款的欠缺而导致合同不能成立。例如，在买卖合同中缺少标的条款。在合同根本不成立的情况下，也就不存在所谓的合同漏洞问题，更没有必要对漏洞进行填补了。只有在当事人对合同的非必要条款未做出规定或约定不明确的情况下，则可以认定合同已经成立，可以依据合同的性质、交易习惯以及法律的任意性规范做出解释，从而填补合同的漏洞。

（一）、依照诚实信用原则补充合同漏洞。《合同法》第60条主要是针对当事人在存在合同漏洞的情况下如何履行合同义务而确定的规则，即在出现合同漏洞的情况下，当事人难以直接根据合同的规定来履行义务，但由于合同对当事人义务的设定不明确或存在缺陷，此时当事人就应当依据诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。因此，如果当事人不能依据《合同法》第60条的规定，按照诚实信用原则履行义务，则当事人可以提讼，由法院来裁决。

（二）、当事人达成补充协议填补合同漏洞。《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；……”按照合同自由原则，合同的内容应当由当事人自由约定，在当事人就合同的条款规定不明确的情况下，由当事人继续通过协商达成的补充协议，来填补合同的漏洞，这就充分体现了合同自由原则。同时，通过当事人达成协议来解决当事人之间的争议，也是最有效地填补漏洞的方式。由当事人达成补充协议，需要考虑合同是否已经成立。合同成立的根本标志在于当事人意思表示一致，即达成合意。这就是说，当事人做出了订约的意思表示，同时经过要约和承诺而达成了合意。当然，合意的内容并不意味着对合同的每一项条款都必须达成一致意见。如果当事人就合同的主要条款达成合意，合同即可成立，其他的内容可以通过合同解释的办法予以补充。在填补漏洞时，必须要正确判断合同是否成立，是否对当事人已经产生了约束力，而判断合同的成立实际上就是要判断当事人双方是否就合同的主要条款达成了合意，也就是说对主要条款双方已经经过了要约和承诺过程而达成了合意，为此，在填补漏洞时，应当做到以下几点：第一，必须要判断当事人是否已经完成了要约和承诺过程，还是仍然处于缔约阶段；第二，当事人是否就主要条款达成了合意，如果仅仅就次要条款达成了合意，并不能认定合同成立；第三，当事人虽然没有对主要条款达成口头或书面的协议，但当事人已经做出了实际的履行，那么能否从当事人的实际履行行为中确定当事人已经完成了合意，则需要做出解释；第四，当事人虽然没有就主要条款达成合意，但当事人自愿接受合同的拘束，则需要从当事人的意思表示、交易的习惯等方面考虑解释当事人所应当达成的主要条款，从而填补合同的漏洞。在确定合同确已成立、且又存在合同漏洞的情况下，可以要求当事人通过达成补充协议填补漏洞。由当事人达成的补充协议，可以是书面的，也可以是口头的，但补充协议必须针对合同的漏洞而达成，否则，仍然不能解决合同条款的争议。

（三）、按合同有关条款或交易习惯填补合同漏洞。《合同法》第61条规定：“……不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。按照有关合同的条款来履行，是指根据合同的性质以及现有合同的条款来确定合同究竟需要哪些条款，并在此基础上填补合同的漏洞。所谓习惯，是指当事人所知悉或实践的生活和交易习惯。所谓交易习惯是指在当时、当地或者某一行业、某一类交易关系中，为人们所普遍采纳的、且不违反公序良俗的习惯做法。《合同法》第61条作了规定，同时第125条规定，解释合同应当依据交易习惯进行解释，这就确立了习惯解释的原则。我国合同法不仅在总则中将交易习惯确定为填补合同漏洞的标准，而且在分则中大量的条文都涉及到根据交易习惯填补合同漏洞的问题。仅以买卖合同（第9章）为例，第139、141、154、156、159、160、161条当事人对标的物的交付期限、交付地点、质量、包装方式、价款的数额、支付价款的地点、支付价款的时间没有约定或约定不明确的，可以根据交易习惯加以确定。由此表明我国合同法极为强调以交易习惯来填补合同漏洞，这可以说是我国合同法的一大特点。

交易习惯可以分为：第一，一般的交易习惯，即通行于全国的习惯；第二，特定区域的交易习惯即所谓地区习惯；第三，特殊行业的交易习惯；第四，当事人之间长期从事某种交易所形成的习惯。此处所讲的交易习惯，主要是指国内的交易习惯，它与国际惯例不能完全等同，一般来说，交易习惯具有如下特点：首先，交易习惯具有时间性，也就是只能以合同发生纠纷时存在的习惯为依据，而不能以过去的或者是已经过时的习惯为依据。其次，交易习惯具有地域性。由于我国地域广阔，不同地方的习惯是各不一样的，不能将某一地方的习惯套用到另一个地方去。再次，交易习惯具有行业性和特定交易的特殊性。不同的行业也可能具有不同的习惯，甚至在特定的交易中当事人所从事的交易也具有特殊性，例如从事买卖电器的交易习惯与从事买卖大米的交易习惯是不一样的。当然，交易习惯也具有合法性。只有那些遵守法律和行政法规以及公序良俗的习惯才能够用于合同的解释。

（四）、依合同法第62条确定的规则补充合同漏洞。《合同法》第62条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”这就实际上解决了合同对履行义务约定不明确的情况下，应当如何履行义务的问题。合同法第62条明确了各种填补合同漏洞的规则，应当指出，第62条虽然确定的是填补合同漏洞的规则，但是它们都是任意性的规定，也就是说当事人可以通过其约定来排斥这些规定的适用，在当事人具有特别约定的情况下，原则上应当依据当事人的约定，在当事人没有特别约定，又不能根据交易习惯来确定当事人的意图的情况下，则应当适用任意性的规定。可见，我国法律将任意性的规定置于交易习惯之后，表明了交易习惯的重要性。如果交易习惯与任意性的规定发生冲突，则应当适用交易习惯。之所以将交易习惯提高到如此重要的高度，主要是因为交易习惯常常是当事人在从事交易过程中的通常做法的总结，与当事人的意志最为接近，在当事人没有相反的约定的情况下，则只能认为当事人的意志便是按照过去的通常做法来履行合同义务。据此，交易习惯应当优先于法律的任意性规范而得到适用。

上述规则和方法，构成了填补合同漏洞的程序。在填补漏洞时，应当按照合同法规定的上述步骤，逐步地、循序渐进的填补合同漏洞，而不应打乱上述步骤和程序，否则，便难以准确完成合同漏洞填补的任务。

【参考文献资料】：

〔1〕梁慧星《民法总论》，法律出版社1996年版；

〔2〕王泽鉴《民法学说与判例研究》；中国政法大学出版社1995年版；

〔3〕王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》，中国政法大学出版社1988年版；

〔4〕梁慧星《裁判的方法》，法律出版社2003年版；

第7篇：法律漏洞范文

关键词：国企；招投标；模式；法律问题

在经济市场发展中，为了让国企能够实现利益最大化，我国允许国企对工程、技术和物资进行招投标。通过公平公正的招投标，让各个企业都能受益。但是目前国企招投标模式还不完善，在与招投标相关的法律问题上也存在漏洞。所以，很多企业通过招投标的规则漏洞，达到自己的不良目的，扰乱正常的招投标市场秩序，最后致使企业受到巨大的经济损失。因此，如何建立一个适应招投标的完整体系和规范制度，是目前亟待解决的问题。

一、招投标体系的建立和规范以及主要法律问题

企业招投标需要建立完善的体系并且规范行为，才能保证招投标的公平公正。第一，要根据项目特性，利用互联网制作招标信息。第二，公开招投标的性质，以及开采使用会带来的预计收益。第三，参与招投标的企业必须具备国家认证的资格。第四，公开招投标的每一个环节，以及每个企业所出的标底。第五，招投标文件以及合同文件的内容必须相符合。招投标的每一个环节都要透明公正。招投标中涉及的法律问题，主要是避免个人和单位把招投标项目化整为零，为自己牟利；要严格查处某些在招投标过程中出现的围标和串标。但现行法律法规还存在一些漏洞，因此，要完善招投标的法律。

二、招投标风险防范预警与应对措施

1.对招投标的风险防范预警

风险预警是为了纠正企业在招投标过程中出现变差，导致企业受到经济损失。第一，要对企业招投标信息进行搜集，确定这次招投标的目标能够带来的风险和经济价值，为企业制定招投标的标底做准备。第二，要对相关信息进行监控，比如国际形势的变化都会影响到招投标的最终价格。第三，招投标项目不同，所带来的利润和风险也是不同的，参与招投标的企业要对会带来的风险类别和程度进行识别，才能在一定的范围内有效规避风险。第四，对其他参与招投标的企业进行背景和实力分析，保证以最小的代价赢过对方。第五，要对本企业进行系统评估，评估企业实力，如招投标成功以后，可以为企业带来的利润有多大，以及在整个招投标的过程中，企业的某些做法是否超出了能够承受的范围。

2.招投标风险应对措施

（1）招投标需要进行组织准备活动企业参加招投标的过程中，为了减少风险，增强招投标的实力，需要进行组织准备。第一，需要对招投标过程会出现的风险进行预测。第二，要根据招投标的性质，制定相关的规章制度和人员调动。第三，对参与招投标的核心人员进行专业培训。不仅要选择了解特性和发展前景的人员，还要保证自己的核心人员不会被挖走。企业组织准备活动，是服务于整个招投标过程的，是防风险的主要措施。（2）招投标需要日常监控和危机管理招投标项目内容会因经济市场和国际形势的变化，对招投标的价格带来影响。尤其是企业在招投标过程中，一定要根据这些变化采取不同的应对措施。有时企业需要应对的风险情况是十分恶劣的，所以需要进行日常监控，不断地调整企业劣行情况，增加企业的实力。同时还要有处理危机的能力，对日常监控和组织准备活动都无法控制的危险，需要采取危机管理，最大限度地降低风险所造成的损失。因此风险预警和危机的处理，都是为了增加企业的招投标成功率，为企业在活动中减少经济损失。

三、国内外企业招投标存在的漏洞以及管理办法

我国的企业项目招投标管理存在漏洞是事实，但是同样国外的招投标管理也存在漏洞，所以我国要借鉴国外的管理办法，以及存在的问题，及时地修正和完善我国招投标的管理。以德国为例，对的开采和立法以及招投标的管理，都是以公共经济为基础的，但是都会存在被某些单位和个人化整为零，私自利用的现象。因此，要对招投标的企业进行严格的评审，同时在招投标的过程中，要保证公平；要借鉴国外把招投标视为公共经济的精神，改变现有的招投标管理观念。

四、结束语

我国国有企业在进行招投标的过程中，会出现对招投标风险预警不及时的情况，因此，为了国企的发展，找到招投标管理的漏洞，借鉴国外先进的管理办法，形成自己的管理模式，并针对风险做出应对措施，才能保证我国的国企招投标公平公正，同时可以极大地促进我国经济的发展。

作者:曾浩 单位:中国石化天然气川气东送管道分公司

参考文献:

[1]代晓艳.国有企业招投标管理实践问题初探[J].中国招标，2015（，7）：7-12.

第8篇：法律漏洞范文

关键词:降低;税务成本;方式

企业从事生产经营的目的就是获取利润的最大值。利润的高低是受收入与成本决定的制约，而成本主要是由生产成本与税务成本构成。生产成本降低的对面就可能是管理成本与技术成本的提高，且在一定时期达到一定程度后较难找到降低空间，继而投资者与经营者就把主要的目光转向降低税务成本，将其作为重要的渠道来开辟。

一、降低税务成本的中性形式

降低税务成本的中性形式是指纳税义务人通过精心安排，利用税法的漏洞或缺陷，规避或减轻其税收负担的非违法、不能受法律制裁的行为。从本质上看，它既不合法，亦不违法，而是处于合法与违法之间的状态，即“非违法”，通常称其为“避税”。

避税行为产生的直接后果是减轻了纳税义务人的税收负担，使其获得了更多的可支配收入；国家税收收入减少，将导致国民收入的再分配。纳税人有权依据法律“非不允许”进行选择和决策。国家针对避税活些动暴露出的税法的不完备、不合理，采取修正、调整举措，也是国家拥有的基本权力，这正是国家对付避税的惟一正确的办法。如果用非法律的形式去矫正法律上的缺陷，只会带来不良的后果。因此，国家不能借助行政命令、政策、纪律、道德、舆论来反对、削弱、责怪避税。

（一）避税产生的客观原因

避税产生的主观原因是利益的驱动，避税形成的客观原因主要有以下几个方面:

1.税收法律、法规和规章本身的漏洞。如纳税义务人定义上的可变通性、课税对象金额上的可调整性、税率上的差别性、起征点与各种减免税的存在诱发避税。

2.法律观念的加强，促使人们寻求合法途径实现减轻税收负担的目的。在“人治”大于“法治”的税收环境中，纳税人会倾向于用金钱贿赂政府官员、用美色引诱政府官员、用人情软化税务官员、靠背景和托关系向税务人员施压等不正当途径来达到减轻税负的目的。

3.纳税义务人避税行为的国际化，促使国际避税越来越普遍。产生国际避税的原因是沉重税收负担、激烈的市场竞争、各国税收管辖权的选择和运用不同、各国间课税的程度和方式不同、各国税制要素的规定不同、各国避免国际重复征税方法不同、各国税法实施有效的程度不同、其他非税收方面法律上的不同。

（二）避税的特征

避税与偷税相比具有以下几大特征:

1.非违法性。避税是以“非违法”手段来规避或减轻税收负担的，它没有违法，从而不能采用像对待逃税行为那样的法律制裁。对避税，只能采取堵塞税法漏洞，加强税收征管等反避税措施。事实上，究竟何为“非法”，何为“非违法”，何为“合法”，完全取决于一国的国内法律，没有超越国界的法律的统一标准。在一国为非法的事，也许到另一国却成了合法的事。因此，离开了各国的具体法律，很难从一个超脱的国际观点来判断哪一项交易、哪一项业务、哪一种情况是非法的。

2.高收益性。避税是一种非违法行为，它一定能给纳税人带来极大的经济效益，并且与违法行为的偷税的风险性极不相同，避税基本上可以说极低风险或无风险。

3.策划性。由于避税涉及企业生产经营的各个方面，况且现行的税法制度和征管水平也在不断提高，因此要做好非违法的避税，一定要有策划意识。首先，要了解税法，尊重税法;其次，要了解税法的漏洞或缺陷及征管中的漏洞；再次，要对自己的企业经营进行妥善安排，使之符合避税的要求;最后，要精通财务会计知识和其他法律知识，才不致于将避税变成了逃税。

受经济利益的驱动，一些经营者铤而走险采取了降低税务成本的偷税等非法形式。偷税，即逃税或称税收欺诈，国际财政文献局《国际税收辞汇》上的解释为“偷税一词指的是以非法手段逃避税收负担，即纳税人缴纳的税少于他按规定应纳的税收。偷税可能采取匿报应税所得或应税交易项目，不提供纳税申报，伪造交易事项，或者采取欺诈手段假报正确的数额”。《征管法》第六十三条规定：纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。从上述定义可以看出，“偷税”的基本特征有两个；一是非法性，即偷税是一种违法行为；二是欺诈性，也就是说，偷税的手段往往是不正当的。这与避税完全不同。

二、降低税务成本的积极形式

降低税务成本的积极形式是指纳税义务人依据税法规定的优惠政策，采取合法的手段，最大限度地享用优惠条款，以达到减轻税收负担的合法行为，通常分为“节税”与“转税”两种形式。

（一）节税

节税与避税的区别在于节税符合政府的法律意图和政策导向，是应当鼓励的一种税收行为，而避税相反。节税的目的是为了减轻纳税人的税收负担，其实现途径是利用税法中的优惠政策和减免税政策。节税与“非违法”的避税相比具有以下特征:

1.合法性。从法律角度看，避税是采用“非违法”的手段来达到少缴税或不缴税，而节税则采用的是“合法”的手段来达到上述目的，其合法的最主要标志就是节税是利用税法中的优惠政策，而优惠政策本身并不是税法中的漏洞，它是立法者的一种政策行为，节税者的节税行为符合立法者当初的立法意图。

2.道义性。避税则是利用税收立法上存在的漏洞或不完善之处，以达到少缴税的目的，在道义上通常有不正当之嫌。节税是充分利用国家规定的优惠政策符合国家调整产业导向的行为，是正当的行为。

3.趋同性。避税较多地受制于税法和征管漏洞或缺陷，而这些漏洞则是税务当局当初始料不及的，也是在未来的立法和征管中要加以克服的；相反，节税则是立法者和税收征管者希望纳税义务人去做的，纳税义务人的节税行为几乎完全在税务当局的预料之中和期望之中。

4.调整性。节税的关键是享受税收优惠政策，为此，纳税义务人要能灵活应变，有敏锐的洞察力，想方设法通过经营决策的调整达到享受税收优惠的条件。

避税和节税其实是一个问题的两个方面，节税是从纳税人角度进行的界定，侧重点在于减轻税收负担；而避税则是从政府角度定义，侧重点在于回避纳税义务。由于征纳双方立场不同，纳税人从个体利益最大化出发，在降低税收成本（包括税收负担和违法造成的税收处罚）而进行筹划的过程中会尽量利用现行税法，当然不排斥钻法律漏洞；而税务当局为保证国家财政收入，贯彻立法精神，必然反对纳税人避税的行为。但这种反对仅限于道义上的谴责。只要没有通过法定程序完善税法，就不能禁止纳税人在利益驱动下开展此类活动。因此可以说，对节税和避税的严格区分，仅仅是体现了一方当事人即政府的意志。如果考虑另一方当事人，则这种区分不仅变得毫无意义。而且，在实际中也难以操作。由于避税和纳税筹划之间界限相当模糊，对于一项节税计划中是否有避税因素，常常是众说纷纭、莫衷一是。

（二）转税

转税是税负转嫁筹划的简称，它是指纳税人在不愿或不堪忍受税负的情况下，通过提高价格或降低价格等方法将税收负担转移给消费者或供应商的行为。

转税一般具有以下几个特征：

1.转税从本质上来说是纯经济行为。偷税、避税以及节税在性质上属于一定程度上的法律行为，只是有“违法”、“非违法”以及“合法”程度上的不同，而转税则是纳税义务人通过价格自由变动的一种纯经济行为2.转税能否成功取决于价格。没有价格的自由浮动，转税也就不存在。由此可见，价格自由变动是转税赖以实现的前提条件。商品供求弹性的不同所导致的价格对厂商供应量的影响以及对消费者消费量的影响，在很大程度上决定了转嫁税款归宿的方向和程度。

3.转税不影响国家税收收入。逃税、避税和节税的结果都会在不同程度上导致国家税收收入的减少，只是避税是被迫减少，节税是主动减少，而转税的结果是导致税款的归宿不同，不一定减少税收收入。

三、降低税务成本的筹划意义

降低税务成本的筹划即纳税筹划，主要是站在纳税人角度而言，进行纳税筹划的主要目的是通过不违法的、合理的方式以规避或减轻自身税负、防范和化解纳税风险，以及使自身的合法权益得到充分保障。纳税筹划主要包括避税、节税与转税三种筹划形式。纳税筹划不仅能减轻企业的税负，还有其他积极的意义。

（一）有利于提高纳税人纳税意识

纳税人进行纳税筹划与纳税意识的增强一般具有客观一致性和同步性的关系。因企业进行纳税筹划的初衷的确是为了少缴税和缓缴税，但这一目的达到是通过采取合法或不违法的形式实现的，而要使这一形式的有效实现，纳税人就必须熟知税法，搞清楚什么该为什么不该为，在此过程中不由自主的就提高了其纳税意识。

（二）有利于实现纳税人经济利益的最大化

纳税筹划不但可以减少纳税人税收成本、实现节税功能，还可以防止纳税人陷入税法陷阱（显性背后的隐性陷阱）。税法陷阱是税法漏洞的对称。税法漏洞的存在，给纳税人提供了避税的机会；而税法陷阱的存在，又让纳税人不得不小心，否则会落入税务当局设置的看似漏洞，实为陷阱的圈套（这也是政府反避税的措施之一）。纳税人一旦落入税法陷阱，就要缴纳更多的税款，影响纳税人正常的收益。纳税筹划可防止纳税人陷入税法陷阱，不缴不该缴付的税款，有利于纳税人财务利益最大化。:

（三）有利于税收经济杠杆作用的发挥

纳税人根据税法中的税基与税率的差别，根据税收的各项优惠、鼓励政策，进行投资、筹资、企业改造、产品结构调整等决策，尽管在主观上是为了减轻自己的税收负担，但在客观上却是在国家税收经济杠杆的作用下，逐步走向了优化产业结构和生产力合理布局的道路，有利于促进资本的合理流动和资源的合理配置。

（四）有利于国家税制的日趋完善

纳税筹划是针对税法中的优惠政策及税法中没有规定的行为而进行的，因此在税务人员进行税收征管过程中会针对企业进行的纳税筹划工作而发现税法中存在的不完善的地方，这些问题通过正常的渠道进行反馈可作为完善税法的依据，有利于税法的逐步完善。

参考资料：

[1]董树奎.税收制度与企业会计制度差异分析与协调[M].北京：中国财政经济出版社.2003

第9篇：法律漏洞范文

关键词：减损规则 类推适用 诚实信用

减损规则的含义及其法理依据

减损规则也称为减轻损失规则，原为英美合同责任中的一个重要原则，当合同的当事人一方违反合同时，另一方有付出合理的努力减轻因违约而引起的损失的义务，否则，受害人应对扩大部分之损害负责，此时违约方亦有权请求从损害赔偿金额中扣除受害人本可以避免的损害部分。笔者认为，减损规则应当作为民事责任的一般规则，当赔偿义务人实施违法行为造成赔偿权利人损害时，赔偿权利人应当根据法律的规定或根据民法的诚信原则采取适当措施防止损害的扩大，赔偿权利人采取措施防止损害扩大支出的合理费用由赔偿义务人承担，赔偿权利人未采取适当措施防止损害扩大的，就扩大的损害部分，无权要求赔偿义务人进行赔偿，只能自己承担。

减损规则与过失相抵容易混淆。普通法以减轻损失规则来限制损害赔偿的范围，除此而外不再有过失相抵规则，大陆法系采用有过失规则来限制损害赔偿的范围，除此而外不再有减轻损失规则。就我国而言，过失相抵规则和减损规则都可以在合同法上找到法律依据。但在侵权责任法上，只有过失相抵规则的法律依据，而没有减损规则的法律依据。那么，我国法律上减损规则与过失相抵规则之间的关系如何呢？学者通说认为，分界线应当以时间来划分，过失相抵分管的是损失发生的阶段，而减损规则分管的则是损失扩大的阶段。笔者表示赞同。因为这两个规则所针对的损害不同。前者针对的是损害赔偿责任成立后扩大的损害，后者针对的是损害赔偿责任中的损害的发生；前者指向的是损害的扩大，后者指向的是损害的发生；前者面对损害的扩大，看是否赔偿权利人采取适当措施防止损害的扩大，采取了适当措施的话，相关费用由赔偿义务人承担，没有采取的，就扩大的损害无权要求赔偿义务人承担，只能自己承担。后者对于已经发生的损害，由于赔偿权利人对此损害的发生也有过失，受害人有过失的行为与损害的发生有着法律上的因果关系，故对于发生的损害，虽然由赔偿义务人承担，但针对扩大的损害，应当根据受害人过错予以减轻甚至免除。

减损规则的法理依据在于民法的诚实信用原则。所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德准则。它要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立了“诚实商人”和“诚实劳动者”的道德标准，隐约的反映了市场经济客观规律的要求（梁慧星，2010）。赔偿义务人虽然造成了赔偿权利人的损害，当然应当由赔偿义务人来承担赔偿责任，但当损害继续扩大时，赔偿权利人有义务采取适当的措施防止损害的扩大，赔偿权利人不能认为所有的损害都应当由赔偿义务人承担而不采取任何措施，赔偿权利人面对正在扩大的损害无动于衷，这显然违反了诚实信用原则的要求，赔偿权利人应当对于自己未采取合理措施而发生的扩大部分的损害，自己承担相应的责任，而非原始的损害和扩大的损害一律由赔偿义务人承担。

减损规则在《侵权责任法》上的存在状况分析和漏洞补充

（一）减损规则在《侵权责任法》上的存在状况分析

我国目前《民法通则》和《合同法》对于减损规则有明确规定，在合同法领域适用减损规则应当没有争议。有疑问的是，在处理侵权案件时，减损规则是否有适用的必要？《侵权责任法》第三章“不承担责任和减轻责任的情形”并未将减损规则作为法定的减免事由。学界通说也没有将减损规则作为侵权案件的减免事由来看待（张新宝，2010）。本文认为，减损规则具有强大的生命力，有着普适性的特点。

（二）减损规则的法律漏洞补充

减损规则在《侵权责任法》上的缺漏构成法律漏洞，应当在法律适用时予以补充。法律漏洞是指依现行法规定之基本思想及内在目的，对于某项问题，可期待设有规定，而未设规定之谓（王泽鉴，1998）。因为社会向前发展，各种新情况新问题层出不穷，故，法律漏洞的存在实属必然。根据梁慧星先生的总结，补充法律漏洞的方法主要有三类：依习惯补充，依法理补充和依判例补充。其中依法理补充又包括依立法者或准立法者的消极意思补充、类推适用、目的性限缩、目的性扩张、反对解释、 一般的法原则、依比较法补充等（梁慧星，1995）。笔者认为，《侵权责任法》上减损规则的法律漏洞可用类推适用的漏洞补充方法予以补充。类推适用的核心思想是法律没有规定的规范比附援引与之最为类似性的规定，类似问题类似处理。《民法通则》第一百一十四条是在民法总则意义上规定了减损规则，具体规定是“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿”。合同法对此作了具体化规定，即第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”。合同法上的减损规则适用要点主要为一方已经构成违约责任、损失有扩大之可能性、守约方有采取必要措施防止损失扩大的义务。同样在侵权法上适用减损规则也需要具备以上三点，即侵权人已经构成侵权责任、侵权所造成的损失有扩大之可能性、被侵权人有义务采取必要措施防止损失扩大的义务。不同之处在于，合同法上违约责任归责原则主要是无过错责任，而侵权责任法上的归责原则实行“二元制”，即过错责任和无过错责任。归责原则的不同，不影响侵权责任法上减损规则的适用。因为减损规则的适用与侵权案件采取什么样的归责原则无关。侵权责任法第六条和第七条规定了两大归责原则即过错责任（包括过错推定）和无过错责任。两大归责原则在立法目的、构成要件、举证责任、赔偿范围、免责事由等方面都存在重大的差异。然而，就减损规则的适用而言，应当不会因案件适用的归责原则的不同而不同。主要原因在于减损规则适用的前提为侵权损害赔偿责任的成立，只要侵权损害赔偿责任成立后就有可能适用减损规则，而侵权损害赔偿责任的成立取决于是否满足相应的构成要件，而构成要件则取决于案件采用什么样的归责原则。违约责任与侵权责任均为民事责任，因此可以通过类推适用的漏洞补充方法，在相关侵权责任案件中适用减损规则。

类推适用的法理在于类似问题类似处理，最大程度上保证了法的安定性和统一性。法的安定性价值要求法律规范尽可能保持稳定，避免法律价值上的不合理波动，从而实现适用上的一致性。合同法上减损规则的适用，体现了诚实信用原则的要求，看似是对守约方的惩罚，实则为平衡当事人权利义务的有效手段。侵权责任与违约责任均为民事责任，上文已指出有多方面适用减损规则的相似之处，侵权案件中适用减损规则保持了法的价值的统一性，符合相似问题相似处理的适用法理。

《侵权责任法》上减损规则的法律漏洞亦可以通过一般的法原则予以补充。一般的法原则是从法律包括宪法的规定中所引出的法命题，由法律某项规定的最重要的要素与该项规定的基本判断所构成（梁慧星，1995）。诚实信用原则作为民法的“帝王条款”，是市场经济活动中形成的道德准则，贯穿整个民法的始终，体现了民法的基本精神和价值判断，为民法的一般法原则之一。在合同法上，诚实信用原则要求违约方违约后，守约方应当采取适当措施防止损失的扩大，否则对于扩大的损失应当自己承担。诚实信用原则是守约方减轻损失这一不真正义务的理论基础。诚实信用原则也是整个侵权责任法的基本原则，在侵权损害赔偿案件中，侵权人的违法行为造成了受害人的损害之后，面临受害人的损害由继续扩大的危险之虞，受害人是否有义务采取适当措施防止损害的扩大呢？可以试想，面对损害的扩大，受害人不采取任何适当措施，却认为发生的所有损害将会都由侵权人承担，受害人面对损害的态度是麻木不仁的，而损害却是自身的损害。无论如何，我们都不能认为受害人的所作所为是诚实信用的，受害人的行为违反了起码的注意义务。因此，在侵权法中，受害人也应当适用减损规则，减损规则是诚实信用原则在侵权责任法上的集中体现。

笔者认为，通过类推适用和一般法原则的漏洞补充规则解决《侵权责任法》未规定减损规则这一漏洞，这种司法技术手段只具有暂时性，并非一劳永逸之策略。最为根本之策在于未来民法典对于减损规则的正面肯定，以避免存在过多的法律漏洞。减损规则作为分配民事责任的基本规则，既有利于协调责任双方利益关系，又有诚实信用的民法基本原则作为支撑，在民法典总则的“民事责任编”中应当明确规定减损规则，无论是违约责任抑或侵权责任，都有适用减损规则的必要。

减损规则在《侵权责任法》上的适用要件分析

首先，侵权责任成立是适用减损规则的前提。减损规则适用的前提是侵权人的侵权损害赔偿责任已经成立即具备了侵权损害赔偿责任的构成要件。因为减损规则是在侵权损害赔偿责任成立之后，发生损害扩大的情形时对于赔偿权利人的一种义务，如果没有侵权损害赔偿责任的成立，就谈不上减损规则的适用问题。无论侵权案件的归责原则是过错责任还是无过错责任，损害都是责任构成的必备要件之一。适用减损规则时，扩大的损害是否没有限制呢？损害包括人身损害、财产损害和精神损害。人身损害和财产损害的扩大，应不存在异议。侵权损害赔偿责任成立后扩大的损害是否包括了精神损害呢？本文认为，减损规则惩罚的是任由自身损害扩大的主观过失，若受害人已经出现了精神损害，其任由精神损害扩大的主观过失实际上已不可能存在。

其次，损害有发生扩大的可能性。如果受害人损害没有扩大的可能性，即受害人在侵权人构成侵权损害赔偿责任后没有必要采取什么适当措施防止损害的扩大，那么减损规则就没有适用的必要。受害人受到的损害是财产损害的话，该损害是有可能扩大的风险的，故减损规则有适用的可能性。不过，具体问题仍需具体分析。在受害人发生损害后没有采取什么适当措施防止损害的扩大，而受害人所受到的损害没有发生任何变化的话，减损规则仍然没有适用的必要，需要对比发现是否受害人所受到的损害是由于受害人未采取适当措施而发生了扩大，这是需要在司法实践中采用“谁主张、谁举证”规则加以证明的。受害人受到的损害若是人身损害，一般情况下受害人未及时采取适当措施例如及时就医的话，损害会发生扩大的可能性，就有适用减损规则的必要，如果受害人采取了适当措施防止损害的扩大，加害人应当赔偿受害人支付的全部费用；如果受害人没有采取适当措施防止损害的扩大，对于增加的费用，加害人可以根据减损规则提出抗辩。至于受害人受到的损害是精神损害，一般不存在适用减损规则的可能性。

最后，赔偿权利人根据法律规定或民法的诚实信用原则有义务采取积极的行为防止损害的扩大。减损规则的核心思想便在于为受害人设定了一个法定的义务，即当赔偿义务人的侵权损害赔偿责任成立后，面对损害的扩大，受害人有义务采取适当措施防止损害的扩大。受害人是否履行这一义务，对其利益影响颇大。如果受害人履行了这一义务的话，加害人不仅要承担损害赔偿责任，而且对于受害人额外支出的防止损害扩大的合理费用，加害人仍有承担的义务。如果受害人没有履行这一义务的话，就损害扩大部分，无权请求加害人承担。

参考文献：

1.梁慧星.民法总论（第四版）[M].法律出版社，2010

2.张新宝.侵权责任法（第二版）[M].中国人民大学出版社，2010

3.王泽鉴.民法学说与判例研究（第二册）[M].中国政法大学，1998

4.梁慧星.民法解释学[M].中国政法大学，1995