刑法学年论文精选(九篇)

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第1篇：刑法学年论文范文

    、 自首制度的本质探析

    自首制度作为一种历史延续的客观存在的事物,能够在时代的变迁之中,被历史所选择并不断地发挥新的生命力,远不能用“人类智慧的结晶”这种理性建构主义的观点所能概括和解释①。关于自首制度的本质,学界有许多篇论文及着述涉及,提出了各自的观点和见解,笔者将这些观点主要概括为两类,一种犯罪人本位说,一种是国家本位说。

    犯罪人本位说,顾名思义主要是从犯罪人角度去思考自首制度的本质,其代表是“悔罪说”,该说主张设立自首制度,对自首犯从宽处罚,其本质上是因为犯罪人对自己罪行的悔悟,根据中国传统儒家思想,对其从宽处罚正是要体现儒家“过而能改,善莫大焉”的古训。同时与“悔罪说”比较接近的还有“主动承担刑事责任说”②,该说是目前的通说,主张设立自首制度对自首犯从宽处罚本质上是犯罪人在犯罪后能够主动将自己交付国家追诉,体现犯罪人的社会危害性和人身危险性的降低,据此从宽处罚。

    国家本位说主要站在国家的立场上论述自首制度的本质,其代表是“司法资源节约说”,该说主张犯罪人在实施犯罪后能够自动归案,节省了国家在侦查、起诉和审判本应投入的司法资源,提高了司法效益,符合刑罚经济性原则,因而对自首犯的得从宽处罚;此外还有学者提出了自首制度的本质在于刑法的谦抑与宽容,主张对自首制度本质的理解不能只从犯罪人的角度理解其内在属性,自首制度在立法本质上是一种体现刑法谦抑、刑法宽容思想的奖励制度,自首从宽的刑事政策这是对此奖励机制的体现③。

    以上各种关于自首制度本质的学说虽都有一定的道理,然不免都有些片面。而笔者认为,国家与犯罪人的利益是相互冲突的,我们应该从第三者的角度冷眼旁观自首制度,自首制度的本质应该是国家与犯罪人在犯罪后所造成的相互对抗的局面中发生的利益博弈而相互妥协的结果,其实现的是一种公平与效率并重的妥协的正义。因此,自首制度正是这种妥协的正义的产物,是寻求国家权力与个人之间的合作、妥协进而谋取“双赢”的结果,它本质上是刑事实体法所确立的辩诉交易制度,是国家司法与犯罪人之间的交易。国家通过在法律中规定自首为犯罪人在犯罪后指引了一条出路,也可以不恰当的称为国家对犯罪人发出的一份犯罪后自首从宽的“要约”,犯罪人通过自首这条犯罪分子的第二座黄金桥④,得到一份弃暗投明的机会,使自己甩掉包袱、弃旧图新,国家也节省了司法资源的投入,及早审结案件,尽早的实现正义的要求,给被害人一个说法,减少被害人因犯罪后案件迟迟得不到侦破所带来的持续的痛苦和不安定感,最终实现国家、犯罪人、被害人的利益最大化,正因为自首制度的本质中暗含着这样的合理性,契合了社会发展进化的规律,才被历史所选择,得以延续至今,并不断地发挥新的生命力。

    二、自首制度的立法完善问题

    当前,关于自首制度的法律规定主要体现在《刑法典》总则第67条、第68条,分则第164条、第390条第2款、第392条第2款,同时,最高人民法院于1998年4月6日还作出了《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,对《刑法典》第67条的适用作了明确的解释⑤。对于自首的认定与处罚虽然立法上作了较为具体的规定,然而在理论界及其司法实务界仍存在许多争论,主要体现在以下几个方面:

    1、 在一般自首的成立条件中是否应增加“接受审查和裁判”这一要件

    早在1979年刑法典颁行不久后,就存在自首成立条件问题上的“两要件说”与“三要件说”之争。“两要件说”主张自首成立仅需要具备自动投案、如实供述罪行两个条件;“三要件说”则认为自首成立需具备自动投案、如实供述罪行、接受审查和裁判三个要件⑥。1997年刑法,在立法基本上接受了“二要件说”。笔者认为,“二要件说”之所以反对将“接受审查和裁判”作为自首成立的独立要件是担心司法实践中部分素质不高的甚至别有用心的司法人员曲解、滥用该要件。笔者不赞同此种主张。

    2、 准自首的适用主体范围应否扩大

    根据现行刑法典第67条第2款的规定,准自首仅适用以下三类人:其一是被采取强制措施的犯罪嫌疑人;其二是被采取强制措施的被告;其三是正在服刑的罪犯。笔者认为准自首与一般自首的本质区别在于准自首的主体因为依法被剥夺了人身自由而丧失了一般自首中自动投案的条件,因此,笔者认为准自首的使用主体不应包括仅被限制人身自由并未丧失自动投案机会的被采取取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人,同样的道理,正在服刑的罪犯也不应该包括正在执行管制、剥夺政治权利等附加性以及正处于假释考验期、缓刑考验期、监外

    执行的罪犯,因为他们的人身自由也未被完全剥夺,仍有“自动投案”的机会,这样理解才符合准自首的立法本意⑦。

    3、 自首的处罚应采取得减主义还是必减主义

    对于自首的处罚存在两种模式:一种是将自首规定为“可以型”从宽情节,也称“得减主义”;另一种是将自首规定为“应当型”从宽情节,也称“必减主义”。我国的法律采用的是前者,对此,笔者有不同的看法。虽然,自首处罚必减主义可能带来种种的规避法律的行为,但是自首制度作为国家权力与个人之间一种利益博弈与妥协的产物是一定刑罚价值观念的体现,其重心不应该是主体的主观行为态度而是刑法对行为主体客观行为的一种价值观念角度的评价⑧。从这个角度出发,对于自首的犯罪人的处罚就应该采取“必减主义”,对于某些利用自首处罚的必减主义而规避法律的行为,我们可以仿效民法中关于“通过合法形式掩盖非法目的民事法律行为无效”、“民事欺诈行为无效”的规定,对自首必减主义原则做出例外性的限制。

    ① 在社会理论研究中有两种传统,一种是建构论的唯理主义,主张人生而具有智识和道德秉性,这种秉性能够使人根据审慎思考而型构文明,并宣称“所有社会制度都是而且应当是审慎思考之设计的产物”;另一种是进化论的理性主义,主张文明乃是经由不断试错,日益积累而艰难获致的结果,是经验的总合,文明非一般人所想象的条理井然的智识设计的产物。参见《自由秩序原理》 弗里德利希~冯~哈耶克 着 邓正来 译 三联书店 1997年版 第10-20页

    ② 《刑法学原理》(第三卷) 高铭暄 主编  中国人民公安大学出版社  1994年版  第318页

    ③ 《本体刑法学》  陈兴良 着      商务印书馆  2003年版  第76、83页

    “关于自首制度的文本及刑事政策分析” 衣家奇 《中国刑法学年会文集(第一卷:刑罚制度研-上册) 》 第346-347页

    ④ “构筑犯罪分子的第二座黄金桥” 刘辉 祝伟 《中国刑法学年会文集(第一卷:刑罚制度研-上册) 》 第232-239页

    ⑤ 参见《刑法典》及其有关的司法解释

    ⑥ 《自首制度研究》周加海着  中国人民公安大学出版社 2004年版  第27页

    ⑦ 《自首制度研究》周加海着  中国人民公安大学出版社 2004年版  第107-112页

    “浅论准自首” 宋昕 《中国刑法学年会文集(第一卷:刑罚制度研-上册) 》 第359页

第2篇：刑法学年论文范文

以学生能力形成为目标的教学思路没有在实践教学上形成体系和基本模式法学专业的实践教学模式，其内涵包括以下基本方式。案例教学模式、观摩旁听审判模式、组织课堂讨论模式，模拟法庭对抗演练模式、媒体教学模式、社区法律援助、诊所式法学教学、及毕业实习。在本科法学教育中，这些是较为常规的实践教学方式，目前我们除了毕业实习较为体系，在教学计划中完整呈现，模拟法庭演练和诊所式法学教育开设成选修课外，其他的实践教学方式并未得以全面展开和实施，并未纳入实践教学的整体模式中并形成体系，老师对此自主把控，做随心功德，实践教学的特点没有完全在教学中得以体现。实践教学缺乏系统性，没有形成完整的实践教学链。

“双师型”教师、经费支持远远达不到实践教学所需实践教学往往是向第二课堂的延伸，实践教学的各环节都离不开经费的支撑。如模拟法庭对抗所需的制作所有的案件卷宗文本的复印费、旁听观摩庭审及社会法律援助所需的外出差旅费等。这些基本费用的欠缺导致我们的实践教学不能全方位铺开，只能限于课堂上的一些基本方式，也导致实践教学的质量不能进一步提升。我们的实习基地较少，“双师型”教师较为缺乏，由于机制的原因，许多老师不愿在实践教学环节上下功夫，制约着实践教学质量的提高。

实践教学与学校常规教学管理制度的冲突现正各高校都在推进学分制人才培养方案，学校从宏观角度设置了比例学分、学科门数及学时，从专业的角度进行调控的面较小，实践教学在人才培养方案中的构建余地不大。强化实践教学我们必要时是需要以牺牲常规管理制度为代价的，要充分给予教师更多的自主发挥的空间，比如期中教学检查中的教学进度的检查就需弱化；比如考试模式和评价机制上，可以给我们一些空间,总评成绩的比例组合上我们可以不限于学校的规定；比如在实践教学中有调换课的需要,能不能不那么艰难,那么麻烦。如果这些是常规教务管理制度不能在我们的实践教学模式的构建中稍作让步的话，这些冲突无法解决的话，构建实践教学的模式也是只是停留在理论上的，是无法适从的。

构建法学专业实践教学模式的基本思路

（一）专业教师要从根本上转换实践教学的观念首先从理念上要对实践教学的重要性有全新的突破性的认识。法学教育的实践性强是本专业的一个突出的重要的特征，一个法学本科学生经过四年的法学教育，如果没有具备相应的实践运用能力，就算每门课都是九十分以上，这样的培养模式本身就是失败的，法学教育的根基就在于要能把传授的法学理论知识具体运用到司法实务的个案当中。对学生实务能力的培养是法学教育的重中之重，整个法学专业人才培养方案的制定都应以此作为基础。其次，在实践教学的运行中，老师要学会转化角色，强化学生才是实践教学的主体的意识，充分调动学生在实践教学中的积极性和创新性，老师仅起着穿针引线的作用，是配角，学生才是主角。这样学生才能全情投入到相应的身份中去，主导对整个案件的走向，才能扮演好相应的角色。

（二）归纳实践教学体系，合理设置法学实践课程体系，法学实践教学从体系上应分为法律课程体系和实习课程体系，前者如案例教学、模拟法庭教学、法律诊所式教学等在课堂上能展示完成的；后者包括见习和毕业实习及毕业论文写作和答辩，见习具体可通过旁听观摩法院庭审、社区法律援助，法律咨询等全面展开。使每个学生都能系统地分层次分阶段接受实践环节的打磨和锤练。这些课程体系准确地讲是实践教学的诸多环节和方式，在课程教学中老师都在加以运用，问题是要构建实践教学的模式，这些方式和手段就应设置在具体的课程教学的整个过程中，而不是零散的自主把控和运用。以本院为例，目前我们的人才培养方案中基本形成实践课程的基本体系，模拟法庭教学和诊所式教学是制定在教学计划的选修课中的，毕业实习和毕业论文写作也是进入教学计划中的。那么其他实践教学课程体系怎么跟进，笔者认为包括模拟法庭教学和诊所式法学教学不应仅仅是一门课程的开设，它是实践教学中很重要的一个手段，应该大量运用到其他专业课课程教学中去。所有的这些方式和手段不也不可能一一列举到人才培养方案中，更重要的是在每门课的课程实施方案及教学大纲中加以呈现。

（三）打造成“双师型”教学队伍，提高教师法律实践能力，这是构建实践教学模式的基础和前提法学教育的师资力量较为侧重的是教师自身的处理法律实务的能力，法学教师如果没有接触过法律实务，就没有司法的感性认识，就不能身体力行地带动学生提高实践能力。在教学中能获得学生一致好评的老师大多数恰恰就是从事过司法实务工作的，能很深动很能贴切很自然地把司法工作的实践经验、常识、技能带进课堂教学中，也能把法学理论更多地运用到司法个案中，有更多的不同角度的思考，让学生受益良多。因此鼓励法学教师考取司法资格，兼职从事律师工作，成为“双师”型的老师，对于提升学生的司法操作能力是一个重要的渠道和手段。另外，也可把相关司法部门的司法工作人员请进来，成为我们的外聘教师，利用我们的模拟法庭和各种实践教学环节实操演练个案，让学生对法律实践有直观的的了解和认识，潜移默化中提高自己的综合实践能力。

对构建法学实践教学模式的具体建议

（一）在实践教学方式上多做文章，把一些常规的实践教学环节发挥到极致。以本院为例，问卷调查最喜欢的实践教学方式，无论教师还是学生都普遍认同案例教学法。我们现在的做法是在讲授法学理论后，针对性地分析相关案例以回应所传授的知识，有点类似于数学中的套公式，不能充分调动学生逻辑思维及解决实际个案的能力，教师有一手操办的嫌疑，效果未免显著。若换一角度，老师可提前将课堂上所需要的案例交给学生，并列出相关法条、司法解释等参考资料。由学生在课下做足功夫，课堂上交由学生讲授、交流、辩论，最后由教师分析总结。反向思维恰恰能促进学生的实践操作能力的提高，使案例教学的效果突显。另外，像模拟法庭控辩及法律珍所式教学也应在常规教学中穿行。使每个学生都能通过这些方式演绎具体案例，实操各种职业技能。

（二）制定相应的实践教学大纲，全面展现实践教学的整体过程。按规定，每门专业课的授课老师都制定了课程实施方案以展示课程教学的教学目标、具体思路、教学设计、教学方法、教学内容、考试评价标准等以全面规范该课程的教学，提升教学质量。但实际上对实践教学的呈现几乎没有，应增定实践教学大纲，从该课程设置的目的和任务、实践教学环节，实践教学的具体方式，在实践教学中对教师和学生的要求等构建课程的实践教学方案，使实践教学的施行有合理的依据，据此有效规范的展开，不再零散、杂乱无章。以刑法课程为例，刑法学是本科层次法学专业十六门核心主干课程之一，以其总则和分则规定为基础进行展开讲授，分两个学期进行，周课时量4个学时，共计8个学分。那么在刑法学的实践教学大纲中的拟定中，首先要明确的是在方案中哪些是实践教学的重点章节，或说实践教学从课程教学的什么时间段推进更为科学合理，具体要设计案例教学在课程教学中的比例，一学期中至少组织几次模拟法庭活动，诊所式教学在课程教学中如何跟进，课堂讨论怎么安排；社会实践中，明确一学期中组织几次旁听庭审观摩，组织几次社区法律援助活动。另外对实践教学的评价机制也要随之跟上，实践教学的考察力度要加大，占学科总成绩的比例也要提升，可以至30%甚至40%以上。#p#分页标题#e#

（三）协调与学校教务常规管理上的偏差和冲突这也是目前实践教学模式构建过程中最大的问题，学校教务常规管理制度中对教学计划、教学时数，教学进度、教学评价都有一套常效的机制。而我们在实践教学的运行中必然会冲击到这种常态。教学时数不变的情况下，大量开展实践教学活动，那么教学内容会被压缩、教学进度会受到影响、教学计划是否能顺利完成，期中教学检查中是否能通过。这些矛盾如何解决，除了争取教务管理部门的支持外，能不能给我们一些灵活的自的空前间，考试评价也希望能突破常规的评价方式和综合成绩的配置比例。否则实践教学不能真正实现整体模式的构建。

第3篇：刑法学年论文范文

「关 键 词非法占有目的/明知/司法推定/金融诈骗

「正 文

金融诈骗犯罪是近年来发生在我国金融领域中的一种新兴犯罪活动。由于我国刑法规定较为原则和概括，目前又无具体而详尽的司法解释，司法实践在此类犯罪的认定和处理上常发生困难和疑惑。特别在犯罪目的的认识上存在较大的分歧，从而影响到对这类犯罪的惩处。本文拟对金融诈骗罪的主观内容作一分析，以求教于大家。

一、“以非法占有为目的”在金融诈骗罪构成要件中的地位

我国刑法分则第三章第五节“金融诈骗罪”共包括8个具体金融诈骗犯罪，只有第192条的集资诈骗罪和第193条的贷款诈骗罪分别规定了“以非法占有为目的”为该两罪的构成要件，而其余6个具体金融诈骗罪即票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪均未规定“以非法占有为目的”作为构成要件。那么，是否这6个金融诈骗罪的构成在主观上不需要具备“以非法占有为目的”的要件呢？对此，学界和实务部门基本上存在两种对立的观点。第一种观点为肯定说或必要说，认为这6个罪无一例外地都是以非法占有为目的作为主观要件的。理由是：（一）金融诈骗罪是从普通诈骗罪中派生出来的，既然普通诈骗罪是以非法占有为目的作为主观要件的，理所当然，它们也不能例外。（二）集资诈骗、贷款诈骗罪之所以规定了“以非法占有为目的”，是为了与其他非法集资行为、非法骗贷行为划清界限，需要将非法占有为目的明文加以规定。而其余诈骗罪一般对非法占有不作规定，是因为“不言自明”的，对这些犯罪，条文都使用了“诈骗活动”一词，表明了要求有非法占有的目的。（注：陈兴良：《金融诈骗罪主观目的的认定》，《刑事司法指南》2000年第1辑，法律出版社2000年3月版，第16页；孙军工主编：《金融诈骗罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第10页；马克昌：《金融诈骗罪的若干问题》，2000年中国刑法学研究会论文。）

第二种观点为否定说或不要说，认为这些金融诈骗罪的构成无须有非法占有目的。理由是：（一）遵循立法原意的要求。我国刑法在第192条和第193条写明了“以非法占有为目的”，而在其他金融诈骗罪条文中未写明“以非法占有为目的”，这并不是立法的疏漏。相反清楚地表明了立法者的本意是否定其他金融诈骗罪要以非法占有为目的作为各该罪的构成要件。金融诈骗罪虽然是从普通诈骗罪中分离出来的，但是刑法将其归入“破坏社会主义经济秩序罪”一章中，表明了金融诈骗罪的主要客体是金融秩序，而不是侵犯财产，只要行为人的行为破坏了金融秩序，即使不具有非法占有的目的，仍构成金融诈骗罪。（二）打击犯罪的需要。不以非法占有为目的的金融诈骗犯罪，虽没有侵犯公私财产所有权，但这种行为对国家的金融管理秩序有着非常严重的危害，对这种行为不以犯罪论处，是不利于维护国家的正常金融秩序的。（注：罗欣：《关于金融诈骗罪的两个问题》，载《法律研究》2000年第9期。）

笔者认为，上述两种观点都各有偏颇。对金融诈骗罪是否以非法占有为目的作为构成要件，要根据刑法对各罪的具体规定而定。

（一）金融诈骗罪的构成一般应以非法占有目的作为主观要件

金融诈骗犯罪既然是从普通诈骗罪中分离出来的，那么，其必然与普通诈骗罪有着相似的特征，即一般地说大都以骗取他人的财物为目的。虽然，刑法对有的金融诈骗罪未明确规定“非法占有的目的”，但对行为人主观上要求有“非法占有的目的”是明显的。如刑法第198条保险诈骗罪规定，“有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大，处……：（一）投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的……”。该条规定中有并未出现“以非法占有为目的”的文字，但我们仍可以推断出，投保人骗取保险金必然具有非法占有的目的。同理，刑法第194条票据诈骗罪第（四）项“签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的”和第（五）项“汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的”和第（五）项“汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的”所规定的构成必须具有“非法占有的目的”。因此，笔者不同意那种认为法条中未出现“以非法占有为目的”的文字，就表明犯罪的主观方面无须具备“非法占有的”这个要件的观点。如同抢劫、抢夺、盗窃、敲诈勒索等罪的规定中并未出现“以非法占有为目的”的文字，但这些罪主观要件上都必须具备“非法占有目的”一样。

（二）部分金融诈骗罪的构成可不以非法占有目的作为主观要件

虽然金融诈骗罪是从普通诈骗罪中分离出来的，但金融诈骗犯罪又不是传统意义上的诈骗犯罪。刑法将其从普通诈骗罪中分离出来，除了要分解诈骗罪这个口袋罪之外，更主要的原因是为了维护金融管理秩序。金融诈骗犯罪的社会危害性主要地体现在金融秩序的破坏上，而不是在财产所有权的侵犯上。正因为此，刑法才将其归入“破坏社会主义市场经济秩序罪”章，而不是“侵犯财产罪”章。易言之，金融诈骗罪虽然具有金融犯罪和财产犯罪的双重属性，但该类犯罪的主要客体是金融管理秩序，次要客体才是财产所有权。基于这个立法原意的理解，我们认为，在有的金融诈骗罪中，“非法占有的目的”并非是犯罪的主观要件，即使行为人主观上没有非法占有的目的，只要其行为破坏了金融管理秩序，仍可以犯罪论处。理由如下：

1、“占用型”金融诈骗罪的构成无须具备非法占有的主观要件

“占用型”的金融诈骗罪在我国刑法中是存在的。如刑法第195条第（三）项规定“骗取信用证的”行为，构成信用证诈骗罪。目前，司法实践中发生许多无非法占有目的、但有非法占用目的的信用证诈骗行为。如前些时期引起传媒普遍关注的天津南德集团总裁牟其中信用证诈骗案即是适例。1995年初，国家实行银根紧缩的经济政策，南德集团在银行的贷款被堵死，该集团前期贷款陆续到期，再加之该集团经营业务急需继续投入大量资金，作为集团总裁的牟其中为偿还债务和继续扩大业务，于1995年2月多次在有其他被告人参加的会议上强调要广开门路，采取开立信用证的方式为集团融资。从1995年至1996年，南德集团采取虚构进口货物的手段，通过湖北省轻工业进出口公司从中国银行湖北分行共计骗开信用证33份，总金额8千余万元。然后，通过香港及国外的银行议付。此案中，被告人骗开信用证的行为已构成信用证诈骗罪无疑，但其主观上只是为了偿还债务和扩大业务，暂时占用资金，并无非法占有的目的。

2、金融诈骗罪中的“诈骗”与侵犯财产罪中的“诈骗”并不完全等义。

在刑法未明确规定“以非法占有为目的”的其他金融犯罪中，法条使用了“进行……诈骗活动”一语。如刑法第194条规定：“有下列情形之一，进行金融票据诈骗活动，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”第195、196条也有类似规定。有的人据此认为，所谓“进行……诈骗活动”，就是进行以非法占有为目的的骗取财物活动。（注：2000年中国刑法学年会上有的学者发表的观点。）笔者认为，这种理解欠妥。在侵犯财产罪中，因为犯罪者的主观目的是骗取财物，所以我们应该将“诈骗”理解为具有非法占有的目的。但这种理解并不绝对适用于金融诈骗罪中。如刑法第192条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”刑法第193规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役。”如果我们认为金融诈骗罪中“诈骗”一词已包含有非法占有的目的，这两个法条只要简化为“使用诈骗方法非法集资，数额较大的”和“诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的”即可，无须再累赘地加上“以非法占有为目的”的限制语。正因为并非所有的金融诈骗行为都具有非法占有的目的，所以刑法才在有的条文中加上了“以非法占有为目的”或“骗取财物”等限制语。再如刑法对并非必然具有占有目的骗取信用证行为也作为“诈骗”看待。所以笔者认为，我国刑法中金融诈骗罪中的“诈骗”包括骗取财物型诈骗和虚假陈述型欺诈两种情形。对于无非法占有目的的金融欺诈行为使用“诈骗”一词就不够确切。国外及我国台湾地区的刑法中关于“诈欺取财罪”和“诈欺得利罪”罪名的规定也可说明这一点。因此，宜将金融诈骗罪改为金融诈欺罪。

3、符合刑法的立法精神

犯罪是具有严重社会危害性的违法行为。立法者是根据行为的社会危害程度才将某种行为规定为犯罪的。

不具有非法占有目的的金融诈骗行为，只要对金融机构有欺诈行为或占有金融机构资金，情节严重，同样可以犯罪论处。如果我们将非法占有目的作为所有金融诈骗罪的主观要件，那么，对于上述占用型的金融诈骗行为，就不能以犯罪惩处。这是不符合金融诈骗罪侧重于维护金融管理秩序的立法精神的。

二、犯罪对象的“明知”在金融诈骗罪中的要求

比较票据诈骗罪和其他金融票证诈骗罪、有价证券诈骗罪，我们可以看出，刑法对两者在犯罪对象是否“明知”的要求上有不同的规定。如第194条第（一）项规定为“明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的”，第（二）项规定为“明知是作废的汇票、本票、支票而使用的”。而在其他条文中仅采用“使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的”、“使用作废的信用证的”、“使用伪造的信用卡的”、“使用作废的信用卡的”、“使用伪造、变造的国库券或者国家发行的其他有价证券”等表述，这是否说明对其他票证，即使不明知而使用，也构成犯罪？

金融诈骗犯罪是一种故意犯罪。似乎行为人进行诈骗犯罪必然明知其使用的票证是虚假的。即使刑法未明确规定“明知”二字，其对犯罪对象“明知”也是理所当然的。如有的学者认为，行为人如果不明知自己所使用的金融票证、有价证券是伪造、变造的，即过失予以使用，则不构成犯罪。（注：孙军工主编：《金融诈骗罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第142、172、189页。）笔者认为，这种看法是不正确的。它混淆了故意犯罪中对犯罪对象的“明知”和对危害结果及其他客观要件内容的“明知”两个概念。对结果及其他客观要件内容的“有知”是刑法中所有故意犯罪的必备要件，它规定于我国刑法的总则。刑法第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”而对对象的“明知”并不是所有犯罪的必备要件，它规定于刑法的分则。刑法一般只对少数犯罪的犯罪对象的“明知”作出规定。如刑法对持有、使用假币罪规定必须是明知伪造的货币而持有、使用；对窝藏、包庇罪规定必须是明知犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇；对窝藏、转移、收购、销售赃物罪规定必须是明知犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购、销售；对非法收购盗伐、滥伐林林罪规定必须是明知盗伐、滥伐的林木而收购等等。刑法之所以对有的犯罪作出对象“明知”要求而对有的犯罪则不予明确，主要是基于各种行为的社会危害程度差异。有的行为，如果行为人对犯罪对象不明，主观恶性小，属于情节显著轻微，不属于犯罪。而有的行为，即使行为人对犯罪对象仅有可能的认识，但一旦实施，社会危害程度较大，就应以犯罪论处。在金融诈骗罪也如此。行为人使用不明知的假票据，情节显著轻微，可不认为是犯罪；

而在可能明知假信用证的情形下而予以使用，因其社会危害性较大，故刑法规定为犯罪。

理解金融诈骗罪犯罪对象的“明知”问题应注意以下几点：（1）遵循立法原意。立法既然对票据诈骗罪而不对其他金融诈骗罪规定对象明知的要求，用意是对前后两类犯罪加以区别。如果我们认为其他金融诈骗罪对犯罪对象的明知也是不言而喻的，那么，刑法为何惟独要对前者规定“明知”就难以理解了。（2）“不明知”和“无认识”的区别。“不明知”，指主体对犯罪对象没有肯定、确切的认识，包括对犯罪对象可能、模糊的认识和对对象完全无认识两种情形。不能将对对象的“不明知”如上述有的学者所理解的那样直接理解为“无认识”，或等同于过失，因为前者的外延大于后者，除“无认识”处，还包括“可能”的认识。行为人对犯罪对象无认识，固然不构成犯罪，但对犯罪对象可能、模糊认识（也属于“不明确知道”）而仍然实施其他金融诈骗行为的，同样属于故意而不是过失，不违反金融诈骗罪是故意犯罪的要求。因此，在刑法未对金融诈骗罪犯罪对象作出“明知”规定的犯罪（因笔者认为刑法未对信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪犯罪对象作出“明知”规定是立法缺陷，所以，事实上本处所指之罪即信用证诈骗罪）中，行为人主观上对犯罪对象的认识应理解为包括两种情形：明知和可能认识。易言之，行为人明知或者可能认识到其使用的信用证或者附随的单据、文件是伪造、变造或作废的，均构成信用证诈骗罪。（3）刑法对信用卡、有价证券诈骗罪犯罪对象的规定存有缺陷。信用卡、有价证券诈骗行为的社会危害性小于票据诈骗行为，刑法既然对社会危害性较大的行为作出犯罪对象“明知”的要求，而对社会危害性较小的前两种犯罪却未作犯罪对象“明知”的规定，这于理不合。此为立法的缺陷，有待完善。

三、司法推定理论在金融诈骗罪主观目的认定中的适用

主观目的虽然是行为人的主观心理活动，但它是通过客观行为表现出来的，特别是犯罪人为逃避法律的制裁，往往不会如实讲明自己的犯罪意图，因此，“主观目的一般需要根据客观行为来认定，在此存在一个通过客观行为推定主观目的的问题。”（注：陈兴良：《金融诈骗罪主观目的的认定》，《刑事司法指南》2000年第1辑，法律出版社2000年版，第63页。）这就是刑事法学中的推定理论。在英美法系刑法中，通常都是承认司法推定的。例如，英国学者指出：根据对某个事实的证明，陪审团可以或者必须认定另外某个事实的存在，这就叫推定。其中，推定又可分为法律的推定为事实的推定。在陪审团必须认定事实的存在时，推定是法律的推定。如果陪审团根据对某一其他事实的证明而可以认定推定事实的存在，推定是事实的推定。英国学者认为，事实的推定往往是能够证明被告心理状态的唯一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。

对司法推定在金融诈骗罪主观目的认定中的适用问题，有的学者认为，所有金融诈骗罪都可通过客观行为推定出行为人的主观目的，从而认定犯罪。（注：2000年中国刑法学年会上有的学者所持的观点。）笔者认为，司法推定在金融诈骗罪主观目的认定中的适用，应区分不以非法占有目的为主观要件的金融诈骗罪和以非法占有目的为主观要件的金融诈骗罪两种情况。

1、对于不以非法占有目的为主观要件的金融诈骗罪，我们不必使用推定理论。例如，信用证诈骗罪，刑法条文的规定方式为“有下列情形之一，进行信用证诈骗活动……：（一）使用伪造、变造的信用证或者附随的单据、文件的；（二）使用作废的信用证的；（三）骗取信用证的；（四）……”，并不明确要求行为人的主观上是以非法占有为目的还是以非法占用为目的。这种规定方式是我国刑事立法技术的进步，它具有更强的可操作性，兼顾了我国目前的司法现状。以往，司法实践中，有许多刑事犯罪往往由于司法侦查技术及司法人员能力的局限，难于查证行为人的主观目的而无法追究刑事责任，给犯罪分子有可乘之机。而按照刑法关于信用证诈骗罪及其他金融诈骗罪的规定方式，我们只要确定行为人有无诈骗行为即可，无须再去查明行为人主观上究竟出于何种目的。只要行为达到严重程度，就可以犯罪论处。在这种犯罪中运用推定理论去推断出行为人的主观目的，纯属多余。因为司法推定的目的是为确定行为人的主观目的，而确定行为人主观目的又最终是为了认定犯罪。定罪问题既能直接解决，又何必绕圈运用推定理论呢？

那么，上述仅以行为定罪、不考虑主观目的的做法是否属于客观归罪？笔者认为，不是。犯罪目的仅仅是犯罪主观内容中的一个因素，我们放弃对金融诈骗罪主观目的的考量，并不表示放弃对主观罪过的要求，只要确定行为人实施了金融诈骗行为，也就确定了行为人主观故意的存在。因此，上述做法仍符合我国刑法主客观相统一的定罪原则。

2、对于以非法占有目的为主观要件的金融诈骗罪，我们可以使用推定理论。在司法实践中，对具有特定情形的行为可以推定行为人具有非法占有的目的。这些特定的情形有：（1）以支付中间人高额回扣、介绍费、提成的方法非法获取资金，并由此造成大部分资金不能返还的；（2）没有经营、归还能力而大量骗取资金的；（3）将资金大量用于挥霍、行贿、赠与的；（4）将资金用于高风险营利活动而造成亏损的；（5）将资金用于违法犯罪活动的；（6）携带资金潜逃的；（7）抽逃、转移、隐匿资金有条件归还而拒不归还的；（8）隐匿、销毁财务帐目或搞假破产、假倒闭逃避返还资金的；（9）为继续骗取资金，将资金用于亏损或不营利的生产经营项目的。（10）其他非法占有资金的行为。

四、完善金融诈骗罪的立法建议

我国刑法关于金融诈骗罪的规定总体上是较为全面、合理的，但正如前面所说，仍存在着有待完善之处。

1、“金融诈骗罪”宜改为“金融诈欺罪”。虽然只是一字之差，但二者的含义完全不同。“诈骗”一词，按《现代汉语词典》的解释是“讹诈骗取”。而“诈欺”，则仅指“讹诈”，并无“骗取”之意。“骗取”是指对财物的非法占有，意图取得财物的所有权。而在金融诈骗罪中，有许多行为并不都有非法占有的目的，这在前面已作了详尽的分析。因此，刑法使用“诈骗”一词改为“诈欺”。这种改变可以使刑法中纯粹的破坏金融秩序的“欺诈”行为与侵犯财产罪中的“诈骗”行为加以区分，明确两类罪的客体。

2、对金融欺诈行为和骗取财物行为分别规定法定刑。金融欺诈行为属于法定犯或行政犯，而侵犯财产的诈骗行为属于自然犯。两者的犯罪特征和社会危害性相差较大，如法定犯的社会危害性取决于行政法规的规定，而且这种社会危害性常随着形势、国家政策的变化而变化，有时，甚至合法与违法的界限也难以判定；法定犯给社会大众造成的惊恐程度要低于自然犯；对经济犯罪不宜规定死刑。我国刑法将金融欺诈的法定犯和侵犯财产的自然犯笼统地规定于一个法条中，并且有的犯罪最高可处死刑，显然不合理。加之，1998年10月5日我国政府签署了《公民权利和政治权利国际公约》。该《公约》第6条第2款规定：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚，……。”为了与国际上废除和限制死刑的潮流及轻刑化趋势相吻合，笔者认为，应对我国刑法中金融诈骗罪的法定刑予以修改，改纯粹的、不以非法占有为目的的金融欺诈行为的最高法定刑限制为15年有期徒刑；将骗取财物的金融诈骗行为的最高法定刑限制为无期徒刑。