法律规范精选(九篇)

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第1篇：法律规范范文

化耀民，河南周口人，浙江工商大学法学院硕士研究生。

摘要：“秋菊打官司”讲述秋菊因为自己男人被村长踢到了“命根子”，为了向村长讨说法一直往上告，最后村长被公安抓走，可秋菊对这此结果却困惑了，秋菊的困惑显示出民间规范是否可以代替法律规范？两者冲突如何选择？本文从民间规范的必要性出发，以法律规范为原则，系统阐述了法律规范与民间规范应相互合作、交叉运用的重要意义。

关键词：给个说法；法律规范；民间规范

“秋菊打官司”是中国近代最为典型的颇具教育意义的法律素材影片。在这部影片中包含了更多的关于当代中国社会和中国农村的信息，反映出当代中国正走在法治的路上，人民群众已开始越来越多地运用法律武器来维护自己的合法权利。这部影片问世之初，卷来了法律界的激烈争辩，可谓百家争鸣，于是诞生了诸多对此现象的经典阐释文本。

一﹑秋菊的“给个说法”

对于秋菊的“给个说法”有人认为是传统宗法思想侵蚀的后果；有人认为是传统“礼治”到现代“法治”转变的标志。笔者认为秋菊的“给个说法”不是传统宗法思想的侵蚀，更不是“礼治”到现代“法治”的转变，而是现代法律与农村社会内部环境的冲突，是盲目法律移植结出的毒果；是没有贯彻刑事政策在犯罪治理方面系统性要求的后果，我们的犯罪治理不仅需要认识到犯罪原因、功能的系统性，还要根据整体治理需要，从治理的目的、方法及进路等方面着手做出系统的安排。

影片最后是秋菊困惑的眼神，这种困惑眼神显示出在这个农村妇女的心里想要的并不是这样的结局。她追求的“说法”就是苏力教授分析的：“村长应该为自己过错向秋菊一家赔礼道歉，由上面领导给村长一个批评”。最后的困惑让我们不得不去思考这背后的法理，是否为这个社会所需、百姓所要？中国的法制都是外源性的，在部落村庄和小城镇这样简单社会中，法律规范与社会规范之间更加密切的契合，邻里之间的安全也可以归因于社区中的社会网络，因此处理农民之间因为小事而引起的纠纷不能全部用移植来的法律解决。否则违法就成了生活必然。这里所涉及的绝对不再仅仅是古典的不可避免的法盲问题。像邻里之间打架斗殴或打黑工等现实不过是不违法就不行这一事实的显示器。移植来的法律本身是好的，但在与真正的农村内部社会环境相融合时，在治理进路方面缺乏刑事政策要求的系统性，不能取得很好的法制效果与社会效果。秋菊的“给个说法”真正的折射出法律并没有完全本土化，在用法律惩治犯罪的方法上没有系统安排的后果，于是结出了比照葫芦画出瓢的畸形果。

二﹑民间规范的必要性

秋菊的“给个说法”从某种意义上来说，其揭示了中国当代法律与在社会中自发生成以非法律制裁为保证的民间规范之间的冲突。这里的民间规范也就是西方所谓的“非正式的社会控制”；非正式的社会控制主要体现在民俗和民德中，它并不是通过官方的群体机制所实施，也不存在受特别指派人来负责执行，而在人们之间相互认识而且经常相互影响的小规模社区社会中会更加有效的运转。影片中秋菊的“给个说法”就是一种非正式的社会控制，对于秋菊疑惑的公安机关“刑事拘留”是一种正式的社会控制。

在朱苏力教授的《法治及其本土资源》一书中认为秋菊的要求合乎情理和可行。笔者支持朱苏力教授观点，用非正式控制即民间规范来解决秋菊与村长间的纠纷。首先必须明确我们不管是采用基层组织调节方式还是方式，目的就是解决纠纷。这时我们必须考虑纠纷产生的社会语境，只有把握好纠纷的社会语境才能从根本上解决矛盾，而且达到所有人都愿意看到的结果。其实，在农村社会邻里之间经常会因为一些生活琐事发生争执，但发生摩擦并不影响他们以后交往。这样的社会语境下一旦法律介入，有一定的法律效果却没有社会效果，反而会使他们之间的矛盾越来越尖锐。笔者认为，虽然市场经济深入了乡土社会，熟人社会的韵味不再那么浓烈，但是这个熟人社会并没有完全消失，尤其在偏远山区，熟人社会气息更为浓烈，熟人社会完全不复存在只不过是主观臆想罢了，我国的国情以及部落村庄的生活习惯决定了这个熟人社会根本不可能消失，在熟人社会的社会语境下，民间规范的作用性会更见效，存在是有必要的。

三、法律规范与民间规范应相互合作、交叉运用

民间规范主要体现在民俗、民德中，而民俗、民德是人们在长期的生活实践中形成的一种规则体系，一种有自己特色的文化。记得弗里德曼说过这么一句话：“从文化上讲，违反大家感情和道德愿望的法律很难执行”，而“利用文化，汲取其力量的法律可以极为有效”。据此，只有充分考虑民间规范才能制定出更切实、更能达到很好维稳效果的法律规范。

笔者认为法律规范与民间规范之间应该是微妙而又复杂的合作关系，不是谁对谁的模仿和取代，更不是谁对谁的规避和抵制，应交叉运用。社会借助正式制度惩罚严重违反民间规范的人，借以弥补非正式控制惩罚力度不足的缺陷；借助非正式规范警告、鞭策那些具有危险性的危险分子，防止更多的人走向犯罪，弥补法律规范欠缺的柔和性。要真正的实现两者的相互合作、交叉运用的效果，必须坚持科学精神与人文精神并重，工具理性与价值理性的统一。科学精神或工具理性只能解决人的生理生存问题，而不能解决诸如人的价值、人的情感、人对真、善、美的追求等。过分的追求科学精神不可避免的会使人类走向异化，如早就被马克思所警告过的科学技术、机器对人的异化问题。更让人担忧的是，现在这种科学精神对人文精神的吞噬已经开始蔓延到法制建设领域，比如我们经常会听到或看到某些专家发出“为了便于某某法制的推行，应取缔什么……”其实这正是对人文精神的否定，是对民间规范这种人文文化粉碎的表现。因此，在法律规范与民间规范相互合作的过程中，为了实现良好的法律效果与社会效果就必须坚持科学精神与人文精神并重，工具理性与价值理性的统一。

“秋菊打官司”在上世纪九十年代可谓是一部拍案叫好的法律宣传片，暂且不管导演拍这部电影到底要宣扬什么，但我们肯定的是我国法治建设在进步，我们一直走在法治建设的路上，期待将来有更多的经典法律宣传片出现，为构建和谐社会，建设社会主义法治国家而努力。

参考文献：

[1]卢建平，周建军：《笨媳妇和面与刑事政策的系统治理》，载于《清风》2011年第10期

第2篇：法律规范范文

关键词：民间规范；法律规范；立法选择；立法授权；司法选择

中图分类号：D920.0文献标识码：A文章编号：1003—0751（2013）03—0067—04

一、引论：规范概念——“一个滑动着的刻度盘”

美国法社会学家罗斯科·庞德指出，宗教、道德与法律被视为人类进行社会控制的三种手段，只是不同的时期各自所发挥的作用不同。自近代以来，法律日益发展成为社会控制的主要手段，但人们不能、也不应将社会控制的全部活动纳入法律的领域，而应注意发挥各自的功效。①“如果假定政治组织社会和它用来对个人施加压力的法律，对完成目前复杂社会里的社会控制任务来说已经绰绰有余，那是错误的。法律必须在存在着其他比较间接的但是重要的手段——家庭、家庭教养、宗教和学校教育——的情况下执行其职能。如果这些手段恰当并顺利地完成了它们的工作的话，许多本应属于法律的事情将会预先做好。”②庞德看到了法律与宗教、道德、伦理等社会控制方式的不同作用机理，但依笔者之见，这其实只是事物本质的一个方面，另一个方面是：法律与其他社会控制方式之间存在着某种转化机制，尤其是民间规范（民间法）向国家法律的转化机制是世俗化了的现代法律在工商业社会中增强其规范效力与结果可接受性的一个关键问题。

若从庞德所言的“社会工程”角度讲，法律当然是一种社会控制方式，而且是一种“高度专门形式的社会控制”；③但从规范理论角度讲，法律又是一个社会规范结构的重要组成部分，而且是一种特殊形式的社会规范，一种高度制度化了的社会规范。规范概念指涉两个向度或要素：承认或曰认同；强制或曰制裁。强调前一种要素的规范更多是认知意义上的，可称为“惯例”或“惯习”；强调后一种要素的规范更多是拘束性意义上的，最典型的莫过于“法律”。其实作为一种规范形式，“法律”也可能包含承认要素，而“惯例”或“惯习”也可能具有强制力。托马斯·莱塞尔等德国法社会学家认同规范概念的程度差异性与内在转换性，用了一个形象的比喻——“一个滑动着的刻度盘”，试图“以制度化的程度（即规范的制定和实施在多大程度上得到了组织的确认和保障）为标准，对社会规范和法律规范进行区分”。④规范概念因“刻度盘”和程度标准而获得了类型化和等级化的直观性，这也为不同类型或等级的规范之间的转化开辟了一条绿色通道。

德国法社会学家西奥多·盖格尔认为，社会规范转化为法律规范的三条路径是：第一，通过“司法的选择”即立法。社会规范通过法官的认可、尤其是职业共同体的普遍接受而变为法律规定。第二，通过“立法的选择”即司法。社会规范通过立法者的立法行为而变为法律规范。第三，通过“立法的授权”即立法兼司法。“立法者指引准法律的习惯，例如交易习惯和商业习惯”⑤，由适用者在具体个案中加以援用。西奥多·盖格尔所指出的这三条路径，是对国内学者提出的“民间规范如何在国家法律中被吸收”这个问题的解答。韦至明教授曾经提出，习惯规范的法律化主要应通过纳入和转化两种方式来实现。⑥不过，其论证内容基本上局限于西奥多·盖格尔所言的第一条路径，对于其他路径，其并未进行详细论述。笔者认为，应该接续西奥多·盖格尔的上述理路，展开更为完整而细腻的分析。

二、通过“立法的选择”

通过“立法的选择”，将会使那些以习惯、惯例等形式存在的民间规范上升为国家法律规范。这是一条立法中心主义法学观持有者所倡导的法人类学路径、历史法学派式的路径，是最能体现民间法在一国立法机构受重视程度的一个标杆。在历史法学派看来，法律从根源上讲是奠基于民族性（“民族个性”）之上的，正是民族性孕育了法律；法学家只不过给法律增添了科学性要素，而立法者也不过是在民族性与科学性之基础上赋予法律以制定法的形式而已。冯·萨维尼指出：“一切法律均缘起于行为方式，在行为方式中，用习常使用但却并非十分准确的语言来说，习惯法渐次形成；就是说，法律首先产生于习俗和人民的信仰（popular faith），其次乃假手于法学。”⑦在社会法学派看来，法律是脱胎于社会生活的，法律规范是社会规范的特殊表现形式。社会规范的其他形式如习俗、道德、宗教、商业惯例等是“活的法”，与法律规范相互关联、相辅相成。欧根·埃利希甚至断言：“法的发展重心既不在于立法，也不在于法学或司法判决，而在于社会本身。”⑧这似乎有过分贬低国家法与法学家（法律家）法的作用之嫌，但究其本意，乃在于对概念法学的“唯法律主义”和“国家实证主义”提出“矫枉必须过正”式的批判而并非抹煞立法、法学或司法判决的重要性，笔者认为其实际上是对立法前的准备工作提出了更高的要求。为了提升立法质量、保证立法效果，立法者应该充分尊重法律的民族性与社会性，充分尊重法学家对本土资源的挖掘和整理，使最终制定出来的法律兼具民主性与科学性，而不是片面强调其国家性与权力性，更不能凭借着法律的“有力武器”而大搞专制统治，走向法律的国家垄断主义。

综观世界各国优秀的立法作品，无一不是通过“立法的选择”路径，将民族习惯加以充分吸收与合理编纂而形成的。在规制人们日常生活的私法领域，这一现象更为明显。被誉为“金缕玉衣”般精致的《德国民法典》，正是法学家们将德意志“民族法”的民族性与罗马法的技术性要素巧妙结合的产物。以冯·萨维尼为代表的德国法学界有识之士，秉持“民族法是制定法的内容、制定法是民族法的机体”⑨的立法理念，不盲目照搬《法国民法典》（萨维尼贬之为“一部只是为法国而制定的法典”），而是致力于“田野调查”即“考察民族的现实生活”以及对罗马法的科学研究，最终缔造出了“自家的、真正的、民族的、新的制度”。⑩作为判例法系典型代表的英美两国，其立法作品的嬗变更值得玩味。普通法常被称为“法官造法”，但在詹姆斯·卡特看来，法官并非在立法，而是在社会正义标准中或在此标准所由来的习惯、习俗中找到其判决的理由。徐国栋教授作了进一步阐发：法官立法表象的背后，“实质是不确定的人民在日常的互动中为自己立法”，普通法的“本质因而是习惯法”。20世纪美国现实主义法学家卢埃林起草《统一商法典》时，巧妙地“融入到普通法的广阔背景中去”，对商业惯例、判例等进行科学编纂，“有意追求使法典成为一个具有包容性的法律体系”，从而获得了巨大成功。

中国在清末民初，国家机构为了制定反映本国国情的民法典，进行了大规模的民商事习惯调查。谢晖教授对此予以高度评价，认为这部民国初期在大陆、后来在台湾地区施行的法典表明了“对通过习惯表达出来的民间规则的尊重”，也表明了“对以民间规则为代表的公民生活方式的尊重”，在一定意义上使今日“台湾民众的生活，更多地保存了中国固有文化与传统习惯的火种”。笔者认为，清末民初国家处于转型期，民俗习惯已经成为社会规范中不可或缺的部分，那时“国家机构开展了两次全国性的民商事习惯调查运动，反映了统治者对民商事习惯的立法和司法价值的基本认同”。时至今日，我们的立法工作是否付出了比前人更多的习惯法之调研、科学分析之辛劳？我们的立法作品是否体现了前人的包容精神、达到了更高的水准？这是需要法律工作者深入反思的。

三、通过“立法的授权”

制定法通常情况下是静止的、稳定的，而社会生活总是复杂的、多维度的。立法者既不可能、也无必要经常性地对民间习俗等进行大规模的调研，尽管从科学、民主地立法的角度讲，他们应该组织相关的基础性工作。立法者因应多变的现实生活的最省事、最节约成本的途径之一，就是将职责推给法官，由其针对个案所涉社会生活事实进行“审慎的司法自由裁量”（judicial discretion），便宜处置。此即通过“立法的授权”。托马斯·莱塞尔指出：“民法中规定了一些一般条款，这些条款使得在诉讼中可以适用一些法律规定以外的评判标准，交易习惯和贸易惯例就是其中的两个代表。法律中使用这些概念的根本目的是为了使法官在使用这些概念进行判决时必须以一定的社会规范为基础，该社会规范必须适用于生活在特定地区的居民团体或者适用于某一经济领域，而且相关的法律争议也应该产生于该团体或者领域。这在今天已经得到了大家的公认。”通过“立法的授权”，实际上是立法者面对其意欲规制而又力有不逮的社会生活，所选择的一种现实而又不失睿智的策略性退出机制。

在法律中，除了交易习惯和贸易惯例，地方惯例、道德习俗、宗教习俗等也常常被立法者以一般条款的方式加以确立，交由法官在个案中加以适用。谢晖在《大、小传统的沟通理性》一书中，以瑞士民法典、日本民法典、我国台湾地区的民法典等为例，点评了此类“立法的授权”现象。笔者认为，更具代表性的是2004年修订的《意大利民法典》。作为西方法典化运动的一部里程碑式的法律、西方现代法律的典范和重要参照系，《意大利民法典》的相关内容对于我们正确把握国家法与民间法的关系提供了更多有益启示。该法典第一条就开宗明义地确认了惯例的法源地位，第八条确立了惯例的效力层次，第九条确定了“惯例汇编”的资格——“未有相反证据的，推定机关和团体的正式汇编中公布的惯例为已存惯例”。尤其值得赞叹的是，该法典关于惯例、习俗的授权性规定多达60余处，涉及家庭财产制、遗嘱继承、所有权、用益权、使用权和居住权、地役权、债的履行、契约、无因管理、劳动、企业劳动、自由职业和公司共12个领域，特别是集中了有关私权主体之间财产关系、人身关系的地方惯例与行业惯例，生动地展现了法律规范与其他社会规范的内在联系。该法典第三编第二章第二节之第六分节中，对“建筑物、植树、沟渠之间的距离，土地之间的界墙、界沟和篱笆”事项作出了详尽的规定，其中既包括国家法律的明确规范，也包括地方条例和惯例的大量吸纳。多种类型的规范相互配合，形成了一套规范网络，由法官在个案中具体适用。

四、通过“司法的选择”

通过“司法的选择”，即通过法官确信与认证的司法程序，把民间法转化为针对个案的法律规范。议会机构的特点决定了立法者并不适合、也不擅长处理具体案件纷争，其更多的时候是作为利益集团的代言人来协调政策分歧和利益冲突。法官职业共同体则具备了发现或创造针对个案的裁判规范的技能，其擅长将包括民间习惯在内的社会规范与法律规范加以区别和转化。一般而言，“法律规范经常明确地用清晰、确定的语词表达，以区别于其他规范。通过这种方式，它赋予那些以法律规范为基础的团体的稳定性。因而那些不是建立在法律规范基础上的团体，如政党、宗教派别、亲属组织以及社交组织，总是具有某种松散的、不牢固的形式，直到它们采取法的形式。伦理规范、习俗规范和礼仪规范一旦丧失了其自身的普遍特性，用明确的词语加以表述，并且对于社会法律秩序具有根本的重要性，其就经常会变成法律规范”。法官完全可以凭借司法权力和职业技能，将民间规范用法律话语加以概括后作为裁判的权威理由，以之化解个案纠纷。

当前，我国部分法院已经在探索“司法的选择”路径并取得了显著成效。如江苏省姜堰市人民法院大量搜集、归类、总结和提炼本地区民间规则，通过审判指导的形式，为法官断案提供实体和程序依据。2005年底至2007年3月，该法院相继出台了《赡养纠纷案件裁判规范意见》、《关于将善良风俗引入分割家庭共有财产的指导意见》、《关于将善良风俗引入民事审判工作的指导意见》等规范性文件，其基本做法是“根据一定原则、程序并经过认真论证，把民俗习惯或作为大前提（规范），或作为小前提（事实），运用到民事司法裁判中”。山东省青岛市李沧区人民法院也曾通过“司法的选择”路径，运用当地民间规范成功审理了一起房产纠纷案件——“顶盆过继”案。面对司法实务界的阔步探索，学界应进一步展开对民间法方法论的研究。

司法具有一些独特的功能价值如具体性、中立性、判断性、被动性、独立性、权威性、程序性、最终性等。从法治逻辑上看，司法的具体性意味着法官的规范认知要在审理当事人的争讼中进行，其所作出的裁判必须满足“看得见的正义”。司法的中立性意味着法官拥有的更多是一种公共职能，其必须公正地裁量个案所涉权利义务的分配。司法的判断性意味着法官必须深刻洞察当事人的冲突与纠纷背后的“规范违反”，分析个别行为对社会群体事实行为的偏离程度。司法的被动性意味着法官不能主动开启解纷的法定程序，以避免公权力提前介入而对社会秩序造成更多紊乱。司法的独立性意味着法官在处理案件中只服从法和法律（规范），不受其他力量的无端滋扰。司法的权威性意味着法官拥有高度职业化的技艺理性，能够赢得社会公众的普遍认同。司法的程序性意味着法官处理案件过程的公开性，法官行为的可受监督性及其形式正义的可控性。司法的最终性意味着法官是社会正义的最后一道防线的守护者和社会规范效力审查的终结者。司法的这些克制主义特性在很大程度上决定了其具备审查民间规范效力的最佳机能。

当某一民间规范经过选择、甄别而基本具备了适用的前提条件后，在司法过程中究竟如何具体地运用之？这是一个需要细腻处理的、专门化的、司法技术的问题，亦即一个法律方法论或司法方法论的问题。谢晖教授指出“必须给予法官个案裁判的能动性和构造裁判规范的自主性”，他大胆借鉴埃利希等西方法社会学家的理论，并尝试运用现代法律方法论的知识资源和话语体系，对此作了富有原创性的学理阐释和制度模型构建。埃利希提出了行为规范与裁判规范的二分法，将“人类行为的规则”（一种德国法学研究中流行的关于法的定义）与“法官据以裁决争议的规则”（一种法官视角的关于法的定义）视为“大不相同的两回事”，后者“只为法院适用”，并作为“一种特殊种类的法律规范”而“区别于包含一般行为规则的法律规范”。谢晖进一步主张：行为规范更多是为大众制定的，可谓大众规范；裁判规范主要是为裁判者制定的，可谓专家规范。裁判规范又可分为援引型与构造型两类。援引型裁判规范意味着民间规范可以被法官直接用来作为裁判规范而定纷止争（当然，这常常需要法律授权），而构造型裁判规范更多是指“当法官面对疑难复杂案件时，如果法律规定不能全部满足、甚至完全不能满足认定案件事实的要求，就需要法官结合案件事实、法律规定、其他社会规范、被人们接受的社会意识等，并结合法官自身的经验、直觉和理性，构造出一种直接适用于当下案件的规范”，这其实就是法官在民间规范与法律规范之间进行司法方法论意义上的创造性转化。笔者认为，行为规范与裁判规范的二元结构是和国家与社会的二元结构相辅相成的。国家与社会的分野，形成了两种秩序——国家推进型的建构主义秩序与社会培育型的自生自发秩序，这两种秩序的有效运行和维系有赖于国家法律规范与其他社会规范的有效支撑。同时，行为规范与裁判规范的二分，也暗示着规范之间的同质性与差异性并存。法律规范与民间规范等社会规范之间的同质性意味着其可转换性，其互为替代性藉此成为可能。法律规范与民间规范等社会规范之间的差异性则意味着，规范之间的转化需要特殊机制与专业技术支撑，其互为补充性藉此成为可能。

注释

第3篇：法律规范范文

摘 要 强制性规范是法律规范体系中的重要组成部分，是公私交融在私法中的表现，是私法权利运行的基础。在我国现行的《婚姻家庭法》中“意思自治”的适用范围相当有限，国家公权力介入婚姻家庭，保护弱势群体权益的因素增多。如果我们对婚姻家庭法的强制性法律规范置之不理，对国家公权力介入婚姻家庭采回避态度，仅从民法私法思维定性婚姻家庭法显然是不明智的，也有违客观事实。鉴于此，笔者认为，我们需要正确认识婚姻家庭法中的强制性规范所发挥的重要作用。

关键词 强制性规范 公法与私法 婚姻家庭法

所谓强制性规范，是法律直接规定行为人应当为或者不能为一定行为；如果违反则需受到法律制裁的法律规范。很多学者认为，私法中的绝大部分是任意性规范，此话很有道理。但同样不可否认的是，强行性规范是民法得以自治的真谛与最可靠的保障，是连接公法与私法的纽带。

一、强制性规范的制度价值

对于法律的研究，公法和私法的划分是传统的法律分类方法，实际上，法律体系公法与私法的区分并不是绝对的，二者常常互相关联、互为影响，我们这里所涉及的民法中的强制性规范就是公法规则与私法规则共存于同一部法或者同一个条文中的立法现象。强制性规范所体现的是一种引导行为，是规制行为的法律智慧，而非仅仅是建立在强权基础上的“威望”。用法律的具体规定来确定制裁的具体种类和内容能够更好的起到强制性规范所具有的教育功能，对于违法行为的后果有更为明晰的认识。同时，制裁的法定化能够确定司法机关对违法者苛以处罚的专断权，这更有利于人权的保障。婚姻家庭法里就设有诸多的强制性法律规范，意思自治在婚姻家庭法领域的适用范围相当有限，国家公权力介入婚姻家庭，保护弱势群体权益的因素增多，其在实践中发挥着较之任意性规范更为重要的作用。

二、婚姻家庭法强制性法律规范的具体阐析

对于《婚姻法》强制性规范的研究，可以从亲属关系的产生与终止、亲属关系的内容与效力救助措施与法律责任等几方面进行。亲属关系包括配偶关系、血亲关系与姻亲关系。姻亲关系因婚姻的成立而发生，姻亲关系产生的法律规范与配偶关系产生的法律规范相同。

（一）血亲关系产生与终止的强制性法律规范

血亲关系分为自然血亲关系与拟制血亲关系。自然血亲关系产生于出生、终于死亡，基于出生的事实，无须认可，也不须履行法律手续，出生是自然血亲发生的惟一原因。《婚姻法》第36条第1款规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。”拟制血亲关系的产生、解除与终止主要由《收养法》规范，《婚姻法》规定了继父母子女间的拟制血亲关系，即《婚姻法》第27条“继父母与继子女间，不得虐待或歧视。继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”这一规定表明继父母子女间拟制血亲关系产生的原因是继父母子女长期共同生活形成抚养关系的事实，不是他们有发生亲子关系目的的共同意思表示。《婚姻法》第26条第2款是关于养子女和生父母权利义务终止的规定，第27条是对继父母子女既定抚养教育事实在法律效果上的确认，第36条第1款明确规定父母子女关系不因婚姻消除，上述规定，当事人都无法自行变更或排除适用。

（二）配偶关系产生的强制性法律规范

结婚须男女双方完全自愿，然而，配偶身份关系并不是由人们随意创设，人们不能为社会上不承认的婚姻情形。我国《婚姻法》第一章总则第2条第1款确立婚姻自由、一夫一妻的基本原则，第3条第2款明确规定禁止重婚。第二章结婚的第5条至第8条则具体规定了结婚的法定条件和程序，其中第5条规定前半句表明结婚的当事人必须是男女，否认同性婚的合法性。后半句体现婚姻自由原则，亦表明结婚不能附条件、附期限。第6条要求当事人结婚必须达到法定婚龄。第7条明确规定禁止结婚的两种情形。第8条是关于结婚程序的概括性规定，要求男女双方必须亲自到婚姻登记机关办理结婚登记，表明结婚不能由他人。《婚姻法》第10条规定了无效婚姻的四种情形：重婚、近亲婚、疾病婚和不适龄婚。又根据第12条，无效婚姻自始无效，当事人不具有夫妻的权利和义务，这是立法者对不符合结婚法定条件的几种“婚姻”所做的否定评价。所以《婚姻法》关于结婚法定条件、程序及无效婚姻的法律规范是社会认可的夫妻共同生活关系这一伦理秩序的反映，是当事人无法依自己的意志选择、变更和排斥的强制性法律规范。

（三）配偶关系终止的强制性法律规范

离婚以终止配偶关系为目的，法律只是对此种事实消极的加以确认而已。根据《婚姻法》第31条的规定，无论是协议离婚还是诉讼离婚，必须符合一定条件并遵循法定的程序。第32条规定诉讼离婚的法定程序和法定理由。离婚的法定程序是婚姻当事人一方向法院要求离婚，经法院调解，双方当事人达成离婚协议，或法院经调解无效，判决解除婚姻关系。法定理由是夫妻“感情破裂”，并列举了准予离婚的几种情形，作为判断“感情是否已经破裂”的标准。学者们对此有形象的比喻：“离婚只是死亡婚姻的葬礼，而不是婚姻死亡的原因。”此外第33条和第34条还对离婚诉权做了限制，第33条规定：“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。”这是对军人婚姻的特殊保护规定。第34条规定：“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”这是对妇女、儿童身心健康给予特殊保护的特别规定。综上所述，离婚的法律规范绝大部分是强制性法律规范。

（四）救助措施与法律责任的强制性法律规范

禁止家庭暴力、禁止家庭成员间的虐待和遗弃是《婚姻法》确立的基本原则，受害人可采取的措施体现在《婚姻法》第43条、第44条和第45条的规定上，受害人有权提出请求，居委会、村委会、所在单位以及公安机关应当予以劝阻、调解或制止。这些规定是《婚姻法》确定的公权力介入公民婚姻家庭生活领域的强制性法律规范，现行《婚姻法》“第一次将警察力量引入婚姻家庭领域，旨在加大力度及时制止严重侵犯家庭成员合法权益的违法犯罪行为，更好地保障公民在婚姻家庭领域的基本人权。”《婚姻法》还规定了实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员等行为的行政责任、民事责任和刑事责任。第43条第3款规定了相关的行政处罚，第44条第2款规定：“对遗弃家庭成员，受害人提出请求的，人民法院应当依法做出支付扶养费、抚养费、赡养费的判决。”第48条规定，对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。

三、强制性法律规范的意义

通过上文的分析可知，强制性规范的配置问题是在公法与私法分立与融合的背景下产生的，在具有民法私法观的自治民法中，尽管任意性规范占据了绝对的主导地位。但也存在一定数量的强制性规范，但这些规范的“强制性”不是来源于国家对经济生活实施干预的威严，而是因为它们或者是交易的基本前提条件，或者是维系家庭生活的基本前提条件。由于婚姻家庭法在内容上具有鲜明的伦理性特征，而且为了妥善保护公民的婚姻家庭权益，维护社会整体的婚姻家庭秩序，婚姻家庭法律规范多为强制性规范。婚姻家庭法中的这些规范虽然具有强制性，对当事人的私法行为产生了一定直接的干涉，但是当事人在遵守这些强制性规范时，仍然处于自治的状态之中。

参考文献：

[1]李俊.离婚救济制度的概念解读.陈苇.家事法研究(2006年卷).北京:群众出版社,2007

[2]王歌雅.扶养与监护纠纷的法律救济.北京:法律出版社.2001.

[3]陈棋炎,黄宗乐,郭振恭.民法亲属新论(修订第五版).台北:三民书局股份有限公司.2005.

[4]李忠芳.两性法律的源与流.北京:群众出版社2002.

第4篇：法律规范范文

关键词：网络银行法律问题探讨

一、引言

网络银行又称为网上银行，是指利用互联网作为其产品、服务和信息的业务渠道，向其公司客户提供服务的银行。巴塞尔银行监管委员会曾定义：网络银行是指那些通过电子通道，提供零售与小额产品和服务的银行。这些产品和服务包括：存贷、账户管理、金融顾问、电子账务支付、以及其他一些诸如电子货币等支付的产品与服务。网络银行的出现，极大地改变了人们的生活方式和思维方式，同时也对建立在传统社会制度上的现行法律制度提出了许多新的挑战。

一般意义上的网络银行都包括三个要素：一是因特网或其他电子通讯技术；二是基于电子通讯的金融服务提供者；三是基于电子通讯的金融服务的消费者。由于网络银行具有成本低廉、效率提高、服务范围广、信息来源大等特点，自全球第一家网络银行“安全第一网络银行”（SecurityFirstNetworkBank，简称SFNB）于1995年在美国诞生以来，网络银行在短短几年内几乎席卷了全球的每个角落，对传统银行造成了前所未有的冲击，以致比尔盖茨断言，传统银行犹如庞大的恐龙将会在下一世纪灭绝。根据美国研究机构调查，2000年元月有16%的家庭使用因特网上的银行业务。在欧洲，网络银行的份额也在急剧扩大据统计，到2000年2月欧洲已有网络银行122家，网络银行的渗透力不断增强，已有1/3金额约为1580亿欧元的储蓄通过互联网来进行。

目前，中国已有20多家银行的200多个分支机构拥有网址和主页，其中开展网络银行业务的分支机构达50多家。随着网络银行这一新生事物的迅猛发展，产生了许多新的亟待解决的法律问题，这些问题如果解决得不好，不仅会妨碍网络银行的发展，而且会影响我国社会整体化的信息水平。而我国现行的法律普遍对电子商务业务缺乏必要的规定，在网络经济面前往往显得捉襟见肘。不断健全和完善相关的法律法规，对网络银行实施有效的监管是我国网络银行发展不可或缺的重要方面。

二、网络银行的法律性质

网络银行存在两种模式：一种是完全依赖于Internet发展起来的全新电子银行，这类银行几乎所有的业务交易都依靠Internet进行；另一种发展模式是目前的传统银行运用Internet，实现传统的银行业务的网上延伸，既为其他非网上分支机构提供辅助服务，也单独开展业务。目前，我国的网络银行大多属于这种模式。这种模式虽然是通过互联网开展存贷等银行业务，但其基础是传统银行，其法人资格、组织机构等都属于传统银行，可以说，这种模式的网络银行在本质上是传统银行利用Internet开展“网上银行业务”。其法律性质和传统银行完全一致。

另一种模式以“安全第一网络银行”的成立为标志，常常被称为“纯网络银行”，这种模式下的网络银行与传统银行相比有了很大的区别，如其组织结构扁平化、业务经营虚拟化、无国界性等，但其以下的几点还是比较容易理解和掌握的：（1）有独立的组织结构、资本金和业务经营的物质条件，并以其财产独立对外承担有限责任。（2）以营利为目的，实行自主经营、自负盈亏。（3）以吸收存款、发放贷款等传统的商业银行业务为其主要业务。由此可以明确，“纯网络银行”具有以下法律特征：第一，是法人企业；第二，是商业银行。也就是说，网络银行是经营商业银行业务的法人企业。

三、网络银行相关法律问题探讨

（一）网络银行的市场准入、市场退出法律问题

银行业是一个经营风险性极高的行业，世界各国对银行业的进出问题都规定了严格的许可制度，我国也不例外。从2004年2月1日起实施的《银行业监督管理法》规定，在中国境内设立商业银行的，应当经过国务院银行业监督管理机构审查批准。《商业银行法》同时规定了设立商业银行应当具备的5个条件。这种严格的市场准入制度，对我国这种银行业发展不很完善的国家来说是必要的。但是，在互联网技术和信息革命的推动下，网络银行市场进入成本大大降低，削弱了传统商业银行所享有的竞争优势，这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。严格的市场准入制度显然与网络银行灵活、便捷的设立方式相矛盾。而任何一家银行的倒闭或者破产，都可能引发“多米诺”连锁反应，引起整个社会的金融动荡。为此，《银行业监督管理法》和《商业银行法》都对银行业的市场退出问题做出了明确的规定。但与传统银行相比，网络银行更容易受突发事件的影响并发生经营风险。因此，如何解决网络银行的退出问题对银行业的稳健发展至关重要。

（二）网络银行的赔偿责任问题

无论合同责任还是侵权责任，网上银行只要承担责任，最终都会面临赔偿问题，从另一个角度来说，就是客户能够获得的救济问题。（1）可以考虑采用两套并行的赔偿机制：以有限责任为主，兼采完全责任原则。网上银行因疏忽迟送、误发支付信息的，其赔偿责任限于传递费或支付命令金额加利息，除非它事先预见到会发生这种损失。如果银行故意或欺诈性地泄漏客户的商业秘密或更改、毁损客户交易数据的，其赔偿额应为客户的全部损失。（2）有必要制定一项有关赔偿责任的强制性法规以解决网上银行与客户责任问题。（3）在目前尚无法律规范的情况下，客户与网上银行需就相关问题达成协议，明确双方法律责任，这属于约定的赔偿责任。（4）客户可对一些重大交易指示投保，以便在遭到损害时从保险公司处获得补偿。

（三）网络银行中客户隐私权的保护问题

在网上交易中，数字化货币、电子支票代替了纸制的现金，客户必须向数字化货币发行人、网络银行的系统操作人提供一定量的个人资料才得以使用。由于这些个人提示资料是在internet等公开的计算机网络上操作的，那么就带来了如何保护网络消费者的个人资料和隐私的问题。总体而言，我国还没有针对个人隐私保护的法律，并且在其他的法律法规中相关规定也很单薄。隐私权保护，尤其是网络与电子商务中的隐私权保护，在我国法律界还是一个新的命题。因此，当前迫切需要完善《民法通则》，增加对隐私权的保护的规定，在法律规范中应明确规定，网络银行应保证该个人信息的积累和使用，仅限于保证交易安全之目的。此外，有关隐私条款应综合平衡隐私权保护和商业信息的秘密性，同时考虑到法律的实施和国家安全的要求。

参考文献：

胡军.网络银行的若干法律问题研究[J].兰州学刊，2007，（12）.

第5篇：法律规范范文

关键词：规范招标文件编制；防范法律风险；解决存在问题

一、招标文件是指招标人向投标人提供的为进行投标工作所必须的文件，一般包括以下内容：

（一）投标须知，包括采购项目概况、招标范围、资格审查条件、工程资金来源或者落实情况、标段划分、工期要求、质量标准、现场踏勘和答疑安排、投标文件编制、提交、修改、撤回的要求、投标报价要求、投标有效期、开标的时间和地点、评标的方法和标准等）；

（二）招标工程的技术要求和设计文件；

（三）采用工程量清单招标的，应当提供工程量清单；

（四）投标函的格式及附录；

（五）拟签订合同的主要条款；

（六）要求投标人提交的其他资格证明材料。

投标人根据招标文件的要求编制投标文件，参与招标。投标人中标后，招标文件是招标人与中标人双方所签合同的重要组成部分。

二、招标文件存在的主要问题

根据现实的招标实践，招标存在的问题主要表现在以下几个方面：

（一）招标公开原则透明度不高，约定招标活动和采购要求的招标文件未充分公开满足招标的条件和要求的一切信息，包括按规定的招标程序、经评审的评标方法和确定中标人的行为、诚实信用要求和中标结果及其执行等。

（二）招标公平原则有违指定供应商、指定品牌、指定型号规格等倾向性或其他歧视性表述的通行原则，给予所有投标人享有同等权利、义务的机会欠平等。

（三）评标实施细则缺失，招标公正原则未通过经评审的评标方法、标准或细则予以体现，并事先公布，评标时专家自由裁量度过大，采购单位"选择性"确认中标人，未按科学择优的评标方法和条件对待所有的投标人。

（四）招标诚实信用原则缺失，不按或无约定而随意拆分或划小标的物，利用投标人中标心理随意砍价，饱受诟病的中标结果的变更或执行难而引发投标人信心丧失、投诉质疑等法律风险。

三、招标文件分析

（一）招标文件应是技术、管理、经济和法律等的综合体，因供应商、技术、价格、知识产权等市场信息的不完整性，导致招投标人之间、投标人之间在采购方式、技术要求、评定标程序和准则等方面信息的不对称性，标书编制人员的知识、专业水平等的制约，致使制作的招标书在技术和商务约定方面抓不到重点、要求不具体和明确，影响招投标决策，

（二）擅自升降资格条件要求或以某投标人的技术规范为标准编制招标文件，致使以不合理条件限制或排斥其他潜在投标人等；

（三）招标文件和要求未分类固化，信息传递环节多，评标过程或结果、商业秘密等信息泄漏，竟争对手采取针对性措施，使招到的货物或服务"性价比"丧失，招标监督和规范性管理达不到预期；

（四）招标人与投标人标前沟通渠道多元化，采购技术方案和商务要求不在同一平台上，进而影响到投标商竟争的充分性、指定投标商、指定品牌和投标理解等信息保密难度增加，投标书响应多样化，不便评标比较，科学公正公平的确定中标人；

（五）规范的输入输出信息不完整，经评审的评标方法和评标细则未纳入招标文件，缺乏评标依据，评标过程随意性增大，专家话语权欠平等，采购单位"自由裁量权"过大，"选择性"确认中标人和中标数量，一定程度造成采购成本和管理难度的加大；

（六）中标后，招标人擅自修改招标文件，通过谈判或签订技术协议方式修改招标实质性内容，变更技术参数和配置，随之要求调价，不排除一开始的低价竟争，以先谋取中标资格；

四、 规范招标文件的重要性

（一） 企业的营销法律风险很多，招标是源头，技术商务行为直接影响到招投标双方的经济利益，因此招标伊始也就不可避免地要出现了各种渠道对招标工作的影响，其危害结果就是把招标工作搞成了一种形式或是走过场，这就完全违反了招标之初衷，同时也给参与商务活动的人员留下很大的自由裁量空间，这是公司管理必须杜绝的内部法律风险。

（二）由于招标文件是商务合同的组成部分之一，与商务合同具有同等的法律效力。因此招标文件是否规范将直接影响到合同的有效履行，以及合同是否会出现纠纷，这是公司管理必须杜绝的外部法律风险。

由此可见，招标文件是否规范直接关糸到规范企业内部管理制度的执行和商务合同的履行，以及企业经济效益的实现。

五、规范招标文件编制的途径

招标文件在编写上是一个说明书，在程序上是一个操作须知，在合同订立上表现为法律合同附本，其作用不仅仅是明确规定采购方式，详细解释招标人的标的物，而是对所涉及招标项目的全部内容进行规定，通告招标将遵循的规则、程序和法规要求,特别是对招标项目的技术质量、商务和法律合同等要求,进行精细化、标准化、目的化的到位描述。所以，招标文件编制和评审是招标采购的重要组成部分，其制作和评审质量直接影响招投标活动的顺利进行，重点完善内容和途径如下：

（一）加强招标策划管理，落实创造招标条件

1.已完成采购计划或立项审批，且资金已经落实。

2.具备了阐明标的物设计制造技术、验收规范、图纸等要求的采购文件和资料。

3.选择的招标方式符合法规和制度要求，理由充分适宜，并已确定和批准。

4.已编制确定了评标方法或标准，并通过了评审。

（二）分类分项分包，细化采购要求

1.采购申请前需先进行货物、服务、工程的分类分项分包，在细化采购要求的基础上再对同类按一定性质进行分项、按一定特点对采购内容分为若干个包件，力求每个包件内的产品内容、特点和性质是基本一致的。

2.采取分类分项分包件的采购目的是为了集中简化采购项目的内容，强调采购项目的性能、技术指标或规格管理的一致性，而分项分包的同质性对投标单位的选择和评价指标的确定是有利的，它可以缓解评价指标难以确定的问题，有利于评标小组和采购单位在招评标过程中意见的统一。

（三）多方调研评价，遵循相关标准

1.招标前期按照市场调查的方法和步骤，有针对性的对项目的特点、难点进行分析，邀请有关专家和技术人员对项目进行科学、细致、周全的评价，并确定初步的招标方案；

2.招标信息，有的放矢从潜在的供应商哪里听取不同的意见和建议，并摸清采购项目当前的市场价格、营销手段、产品特点和投标企业应具备的资质和能力等详细内容；

3.招标过程中需要召开招标答疑会的，则应通过平等规范的途径进行书面补遗或谈判，明确项目的相关问题。

4.做好当前交付项目技术质量的现状、采购计划和价格等情况的摸底评价，以使调整充分科学,决策心中有数，并做到三个遵循：①遵循国际标准--在遵循国际标准的同时，要慎重和防止哪些带有歧视性、排斥性、人为技术障碍性的规则；②优先遵循国家标准--符合国家有关政策，对一些采购项目有国家标准的，一律按国家标准执行。国家、政府部门或行业对采购项目有强制性规定和要求的，从其规定和要求。如国产化政策、知识产权、3C认证、环保要求等。③遵循行业标准，以做到有章可循。

（四）防止不良倾向，严把审查关

当前有的采购人认为，招标只是比较或确定一下供应商或价格，把招标工作搞成了一种形式或是走过场，对于技术和法律商务方面要求不详细的部分，待招标确定供应商后再作协商和调整，在合同中加以规定，这也是中标人、中标数量、中标价格经常变更的原因之一。标书在技术、法律商务方面的明确要求是投标人充分响应招标书的关键，是采购单位实施采购和货物验收的标准和依据，是构成竞争性招标的基础，它可使评标人员集中精力抓住主要技术问题，在同一平台上按"三公原则"和"诚信原则"对投标书进行评审和比较，以得出符合招标文件要求的结论和建议。因此应严把审查关，防止不良倾向。

（五）严把资格准入和首件见证入口关

物资类和协作类供应商资格是根据部门需求和供方能力逐步完善的，其供货能力和范围具有一定的时间性和展延性。所以，采购人应动态评价投标人的质量业绩，严把资格准入和FAI入口关，不为招标而丧失"性价比"。

资格证明文件是反映投标人商务合同有效签订和履约能力，以及防范履约风险的重要见证性文件。如《企业法人营业执照》、《特种行业许可证》、投标人财务状况证明、有无重大诉讼和仲裁证明等，从这些文件中可以反映出投标单位的资信能力和经营动态。所以，招标文件应予以具体完整的约定，进而要求为资质文件缺项否决投标。

（六）形成制度，防范主观操作

通过近几年的运行，我公司的招标工作在很多方面己形成了很好的模式，对于这些巳较为完善的模式应制订为制度，以做到有章可循。同时对尚未形成制的工作程序在实践中不断完善，待成孰之后形成度。

六、严肃招标文件的执行

加强招标文件的编制和评审，坚持招标文件的严肃性，招标文件一经讨论通过就必须严格执行，不能因任何渠道的干预而改变。在执行过程中若有不同意见和建议，可将其集中，会同相关管理部门集体讨论、评审完善，以确保企业管理规范、持续、有效。

结论: 规范招标文件编制是招标采购的源头，是规范招标采购、规避内外部法律风险的有效途径，其制作和评审质量直接影响招投标活动的顺利进行。招标文件对技术质量、法律商务方面的明确要求是投标人充分响应招标要求的关键，是采购单位实施采购和货物验收的标准和依据，是构成竞争性招标的基础，是规范贯彻《招标法》、《合同法》要求的"三公原则"和"诚实信用的原则"的基本要求，进而实现管理上台阶，降低采购成本，规避法律风险、廉政高效的目的。所以，必须大力加强招标文件的规范编制和法律风险的防范。

参考文献：

[1]李瑞："对大宗货物招标风险的分析探讨"，载《安徽建筑》，2008年第三期

[2]潘奇志："项目管理单位中标项目的投资控制与风险管理"，载《福建建筑》，2005年第1期

第6篇：法律规范范文

关键词：物流包装；法律规范；完善措施

中图分类号：D92 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2016）033-000-01

引言

物流包装是在物品运输过程中，采用相应的材料以及技术方法包封物品，使物品在运输环节得到妥善保管的措施，可以添加一些标志或者装潢，保持包装的规范性与美观性。随着物流业的发展，对物流包装也提出了较高的要求，而物流包装法律规范就是对物流包装进行约束与管理。我国现行的物流包装法律规范还没有独立的司法解释，通常与其他行业的包装法并存，由于物流包装法律规范不够完善，导致纠纷增加，制约了现代物流的发展。

一、完善物流包装法律法规的必要性

物流包装法律规范是对物流包装进行管理，增强控制力度，提高风险识别与预测能力，避免和减少管理中存在的风险。在物流包装中会存在一些潜在的风险，比如包装条款不明确、危险货物包装不规范等，而物流包装法律规范在这方面起着重要的控制与防范作用。一般情况下，物品的包装义务是由托运人负责，有时候也会由承运人负责，如果是由托运人负责包装的物品，承运人可以检查包装是否符合运输标准，如果包装不符合标准则可以拒收。由此可以看出，托运人与承运人都要对物流包装承担一定的责任，在合同或运单中要按照包装法规要求与标准，明确货物的包装、搬运以及存储条件，避免由于合同中的条款模糊而发生纠纷。同时，如果由于没有履行包装条款而发生赔偿风险，承运人没有严格检查包装是否符合标准，在搬运、存储过程中发生损失，这些情况都要承担风险，给予对方赔偿。另外，危险货物包装承担的风险较大，承运人需要严格检查危险物品包装，并且需要在包装外表贴上危险标志，一旦发生运输损失则要承担相应的赔偿或处罚，甚至是吊销营业资格。

二、物流包装法律规范存在的问题

1.普通货物包装缺乏强制性

普通货物包装由于危险性较低，在普通货物法律规范中没有较高的包装要求，现行的普通货物包装法律规范是根据“一般货物运输包装通用技术条件”来执行，该技术条件属于推荐性标准，没有严格的强制要求，物流企业可以选择性执行，这就使普通货物包装缺乏强制性，其主要表现在：不能保证物流包装的安全性，物流包装的最基本作用是防止物品在运输过程中发生损毁，如果缺乏强制性，则一些物流企业为了获取更多的经济利益而降低包装成本，使用质量较差的材料进行包装；还表现在没有做好货物包装的环境保护，塑料制品是普通货物包装的常用包装材料，并且使用量较大，如果环境保护不到位则会产生白色垃圾以及有害物质，对环境产生很大的污染；货物包装缺乏经济效果也是普通货物包装存在的问题之一，比如一些高档的月饼礼盒已经超出产品本身价格，造成资源浪费。

2.危险货物包装执行标准低

危险货物具有较高的危险性，存在很大的安全隐患，因此，我国在制定危险货物包装法律规范时做出了强制性规定，依据“危险货物运输包装通用技术条件”以及“危险货物包装运输标志”来执行，该规范具有较高的强制性。但由于国际贸易往来的增加，执行标准方面与其他发达国家相比还存在较低的现象，导致我国的危险货物在运输过程中，多次发生泄露，降低了在国际贸易货物运输中的地位。

3.国际物流包装存在差异性

国际物流运输涉及到不同的国家，每个国家都有自己的国内物流包装法律规范，由于国家不同而使物流包装法律规范存在一定的差性，在进行国际物流运输时，每个国家都会按照本国的包装法律规范来执行，为了尽量达到物流包装的协调性，各国需要按照国际物流包装的法律规范来执行。但是，现在还没有专门规定国际物流包装的国际公约，对商品包装的规定只是按照国际贸易与国际运输公约中商品包装执行，使国际物流包装存在较大的差异，由于物流包装而出现的国际贸易纠纷已经屡见不鲜。

三、完善物流包装法律规范的措施

1.增加普通货物包装强制性要求

普通货物包装在物流运输中占有较大的比重，因此，有必要增加普通货物包装法律规范的强制性要求。首先要出台普通货物包装强制性法规，有关普通货物包装的物流企业或个人要严格遵守与执行，避免出现漏洞。在增加强制性要求要基于安全原则、绿色原则与经济原则的前提，保证人身与货物安全，避免产生环境污染，平衡利益与成本之间的关系；其次，要对普通货物包装的相关文件进行修订，严格按照相关规定检查包装材料或容器是否符合标准，没有明确规定的的包装材料与容器要经过试验，达到货物运输环境标准才能使用。因此，物流企业要根据普通货物的特点采用相应的防护包装措施，比如防震、防潮、防盗等，同时还要根据货物的规格选择不同的捆扎材料与方法，增强货物的稳定性，避免发生泄漏或流失。另外，还要做好封口包装，避免货物丢失。增加普通货物包装强制性要求，需要加强监督管理力度，这样才能有效的达到法律规范效果。

2.提高危险货物包装执行标准

首先要制定适应我国物流发展的危险货物包装法律规范，根据物流包装的发展趋势而进行相应的调整，为了保障危险货物运输的安全性，在法律规范上要明确规定相关条款，并强制执行，按照危险货物包装等级进行检验，避免危险货物在运输过程中发生爆炸、泄露、毒害等事故；其次，制定危险货物运输事故处理的应急预案，一旦发现事故及时采取应急预案，使事故最小化，减少事故损失；最后，要加强危险货物运输企业的监管力度，使货物运输企业能具备较高的安全运输意识，明确各部门职责，做好应急器材储备，减少和避免发生危险货物运输事故。

3.降低国际物流包装差异

为了尽量降低国际物流包装法律规范之间存在的差异，可以增加国际物流之间的沟通，在包装合同条款上达成一致的共识，如果发生国际物流纠纷，能够提供相应的法律诉讼依据。另外，国际贸易组织要及时制定物流各方相对统一的参考标准，明确物流各方所要承担的各项责任，从而减少国际物流包装的法律纠纷。

参考文献：

第7篇：法律规范范文

关键词：诚信；诚信体系；建设；法律规范

中图分类号：D64 文献标识码：A 文章编号：1001-828X（2014）08-00-01

道德和法律是调整社会关系的主要规范，诚信体系的建设离不开道德和法律的调整，道德调整的主要是人的内心，法律则通过调整人们的行为，对违反诚信的行为进行制裁。我国正处于社会的急速转型期，各种利益调整错综复杂，道德的提升又是一个长期的过程，当务之急便是进行信用立法，信用立法可以看到立竿见影的效果。因此，在现有条件下，法律的及时规制是低成本、高效率解决诚信缺失的较好方式.

一、当前我国诚信法律法规的立法沿革

我国的信用立法起步较晚，大致可以分为三个层次，基本法律信用立法，行业信用立法和地方信用立法。

在基本法律信用立法层面，《民法通则》、《反不正当竞争法》、《合同法》等法律对诚实信用都做了原则性规定，诚实信用原则又是民法的基本原则之一。然而这些法律对信用也仅仅限于原则性规范的范围而缺乏具体的操作措施，因此其对信用的规制的效果往往不甚理想。

在行业信用立法层面，以中国人民银行为代表，由于银行的特殊性，银行的信用立法早于其他行业。此外，国家税务总局、国家工商行政管理总局、科学技术部、住房和城乡建设部、工业和信息化部等部门也相继颁布有相应行业的信用规范，但各个行业各自立法极易形成立法的冲突，一个行业部门的立法又怎能很好规范其他行业的行为。

二、以北京市为代表的地方信用立法沿革

在地方信用立法层面，以北京市和上海市为代表。上海市于2000年颁布了《上海市个人信用联合征信试点办法》。 这是我国第一部关于信用征信的地方性规章。北京市从2000年开始也进行了信用立法方面的工作，2001年北京市工商行政管理局颁布了《北京市市场不良行为警示系统管理办法》和《关于对市场主体不良行为警示系统管理办法补充事宜的通知》。北京市于2002年10月施行了《北京市行政机关归集和公布企业信用信息管理办法》，这是我国第一部关于企业信用的地方规章。2003年4月，北京市出台了《北京市城管综合执法组织归集和公布企业信用信息管理办法》，2004年12月北京市出台了《北京市人事局关于归集和公布人才中介服务机构信用信息暂行办法》。这些规范性文件的出台有力的推进了北京市信用立法的完善。同时，在北京市政府的扶持下，北京市社会信用中介机构也得到了较大程度的发展。

三、北京市现有诚信法规的不足之处

当前我国诚信法规存在一些显而易见的缺陷，使得北京市诚信法规存在较多问题。

第一，信用基本法的缺失，目前我国缺乏一部位阶高的法律。我国诚信法规的制定大部分属于部委规章和地方政府规章，这使得诚信法规的效力和权威性较低，因此，信用立法的执行程度也遇到问题。根据法理学，我们知道下位法的制定一定要依旧上位法而制定，而我国缺乏一部信用基本法如《信用法》使得地方诚信法规的实施有着极大难度。以北京市为例，北京市政府颁布了信用规章，在市场经济条件下，北京市本地企业与其他城市不同企业之间交易属于普遍现象，此时，北京市信用规章若想对其他企业的信用行为进行规制可以说是有心无力。试问一个部门和一个行业制定的信用法规怎能很好约束其他部门和其他行业的信用行为。

第二，一些地方信用法规颁布时间较早，随着时间的推移亦不再适应经济和社会的发展。我们发现，大部分省市是在2000年到2007年之间进行了地方信用立法，遗憾的是不知道什么原因，2007年以后随着《政府信息公开条例》的施行，各个省市的地方信用立法几乎再没有什么进展。如北京进行大规模的信用立法亦集中在2001年到2004年之间，在此后的近9年里很少有信用立法的信息。毫无疑问，我国当前急需信用方面的法律规范。

四、北京市诚信体系建设法律规范的建议

在缺乏信用基本法的前提下，作为首都的北京应该利用自身的特有优势，继续率先进行信用法规的制定，以待立法条件成熟，为制定信用基本法提供经验，于此同时，地方信用立法效果显著后也会催进全国信用基本法的尽早出台。

第一，作为有着自身特色的北京应该依据本市情况，制定信用法规。北京作为一个有着悠久历史的古城，又是全国旅游景点最多的城市，针对北京的旅游业就存在很多信用缺失的情况。比如影响恶劣的“黑车”、“黑导”、“黑店”和“非法一日游”等现象就是企业信用缺失的表现。这些行为利用利用信息不对称欺骗、坑害消费者破坏了旅游目的地形象、严重影响了旅游市场经营秩序，应该坚决惩治打击。 但是，由于旅游行业管理的范围具有相当的广泛性，而旅游行业管理的行政资源又相对薄弱，因此通过完善与旅游发展相关联的信用立法就会非常有效。另外，针对北京的高房价，由于巨大经济利益的推动，北京市房地产中介业也面临有严重的诚信危机，给消费者带来了极大伤害，而且也不利于整个房地产行业的发展，因此，北京市亦应根据本市特点制定相应的房地产中介业信用法规。

第二，北京市应利用自身的政治优势，着力建设征信平台。信用信息的记录和共享，是社会信用体系建设的关键。北京市可以利用自身地理优势与中国人民银行和国家工商总局等国家部委部门和中央部门建立信用信息资源共享平台，也可以和其他省市进行信用信息资源共享建设，使得在某一行业和省市被列入信用黑名单的个人和企业信息在其他行业和省市也能得到曝光，加大其信用缺失违法成本。个人和企业信用信息数据库的建立，一定会对信用缺失的现象进行有效改善。

参考文献：

[1]王伟国.诚信体系建设法治保障的探索与构想[J].中国法学，2012（05）.

第8篇：法律规范范文

关键词：标会；规范；融资；法律路径

一、标会的基本情况

（一）标会的运作机制

标会，又称抬会、打会、跟会，是一种具有悠久历史的民间信用融资行为，具有筹措资金和赚取利息双重功能，通常建立在亲情、乡情、友情等血缘、地缘关系基础上，带有合作互质。标会是一个合称，具体的会名五花八门。常见的有月月会，互助会，日日会。最为常见的还属月月会。在此课题中，笔者着重调研了月月会，以笔者所在的村庄平岩村为样本。

关于标会的运作原理，有以下的例子来说明。

某标会，会首①1人，会脚②23人，共计24名会员③。每月开标一次，约定月标金④10000元。形式为内标会⑤，会首为甲。

第一个月，第一次聚会投标，按规则会首甲得标⑥。所有会脚必须缴交10000元给会首，因此甲可得23000元。实际上凡是会首即在首期享有无息借款的权利。

第二个月，第二次聚会投标，23个活会会员大家都来竞出利息，假设乙出价800元最高，第二个月即由乙得标。甲因已经死会⑦，本月必须拿出10000元给得标的乙，其他22个活会⑧会员，则各缴交10000-800=9200元给乙，所以乙可以一次借得10000+9200*22=212000元。尔后乙丧失投标权利，每个月要拿出10000元来交给得标人。

第三个月，第三次聚会投标，22个活会会员大家都来竞出利息，假设丙出价1200元最高，第三个月即由丙得标。甲乙因已经死会，本月必须拿出10000元给得标的丙，其他21个活会会员，则各缴交10000-1200=8800元给丙，所以丙可以一次借得10000*2+8800*21 = 204800元。尔后丙丧失投标权利，每个月要拿出10000元来交给得标人。

第四个月，第四次聚会投标，21个活会会员大家都来竞出利息，假设丁出价900元最高，第四个月即由丁得标。甲乙丙因已经死会，本月必须拿出10000元给得标的丁，其他20个活会会员，则各缴交10000-900=9100元给丁，所以丁可以一次借得10000*3+8900*20 = 208000元。尔后丁丧失投标权利，每个月要拿出10000元来交给得标人。 …… 以此类推，直到最后剩下一人戊从未得标。此人在最后第24个月时必定得标（因其他所有会脚都已死会）。所有前面23人都必须缴交10000元给他，他可以一次得标230000元。标会至此结束。

（二）标会的实际运作

在以户为单位的调查中，针对是否听说过标会一问，近九成的人听说过。但对于是否参加过标会，只有一成的人表示参加过。根据对参加标会的人的采访，整个村庄有二十几个人参加标会，整个村庄有四百多户人家，一千一百多个村民。针对“标会”是否受法律保护的问题。七成的人认为标会并不受法律保护，两成的人认为标会受法律保护，一成的人不知道。六成的人表示月月会不违法，一成的人表示月月会违法，三成的人表示不清楚。

关于平岩村的村民收入方面的调查，村民平均的年收入在三万到四万之间。村民普遍是农民，靠着种经济作物为生，所以这收入是要看年成的，在没碰上什么自然灾害的情况下才能达到这样的水平。若一碰上收成不好或者什么自然灾害，那可能一年就没有什么收入了。

对于平岩村的调查，平岩共有一个会，会脚基本每月的标金都在2000元，会脚共二十人，会头是她自己组织的标会。对于这个会，多数的会脚是互相认识的，甚至是平时的好朋友，但也有少数人是属于互相不认识的人。多数人入会的原因是想着有急用时可以标来周转，做生意想筹集资金的也有两个。单纯想赚利息的五个。这个会的利息大概在每月100至300之间，平均有200。

关于倒会⑨时会脚的做法。会脚们的回答各有千秋，但多数人还算是理智的，多数要求会头写欠条。平岩村这个会因为会头参加日日会，会首因为一开始就得标，就将标款拿去参加日日会，准备赚取高额的利息，而日日会不久之后又倒了，标款被席卷一空，以致此会在2012年倒会了。会脚普遍损失在5万元。多的有六七万。对一个年收入不过五六万的家庭。这样的损失无异于晴天霹雳。

最后的问题是，“当民间向银行贷款较为方便时，您还会选择入标会么？”。九成的人选择了否定的答案。

二、平岩村标会的法律分析

这次调研，九成的人听说过标会，说明大部分的村民还是了解标会的情况的，但对于标会是否受法律保护，只有七成的人明确表示是不受法律保护的。对于月月会是否违法的问题，只有六成的人明确表示月月会不违法。说明村民们对标会的法律方面的问题还不是特别清楚。法律方面的知识有欠加强。

对村民的收入调查，发现村民的普遍收入不高，好的仅有5万元左右，收入较差的普遍在二至四万。一年杂七杂八的花费之后基本上鲜有存款，所以一旦急需使用资金，比如医疗、教育、造房等大额支出，这时情况就非常窘迫。因为农民无可担保的财产，向银行借贷是非常麻烦且难以借到的。有时向亲戚朋友倒是可以借到，也说不定会碰上亲戚朋友都没有钱的情况。因此，标会就有其存在的价值。

此外就是对参加过标会的村民的调查。村民一般每月会在标会里投上2000元的标金，按一户人家每年5万元，每月平均月收入4000多算起来，这标金占了每月收入的百分之五十，确实是一笔比较大的数额。所以一旦有倒会的情况出现，会非常影响村民的生活。

对于会里的那些会脚，大家基本上都相互认识，只有几个是陌生人，会头并非大家推选，该会头是自己组织会的，所以这个会头的品德以及责任心有待检验，还有会员的自觉性也难以保证，这就造成了标会的高风险。

会员们入标会的很大一部分原因是为了将来可能会存在的资金急需的情况，是作为一个备用资金在储备的。所以，如果存在另外一种解决村民这种需求的更安全的方法，那标会也就没什么存在的价值了。这在最后一题中“当民间向银行贷款较为方便时，您还会选择入标会么？”九成的人选择了否定的答案可以看出。

对于倒会是会脚的做法的调查，发现多数人还是较为理智的，知道会头是一下子还不出钱的，即算是把会头家拆了也补不齐自己的损失，所以大多选择了让会头写欠条的做法，这点还是值得肯定的。

对整个的调研进行一个总结就是。标会目前确实有存在的必要，但标会存在许多的问题，最大的原因就是会没有一个强有力的约束，而且倒会对村民的影响十分巨大，出于对村民财产的保护，需要法律来约束（目前，法律对会的约束度为零，对因标会产生的民间借贷的纠纷概不受理）。村民对标会的了解并非全面，尤其是在法律方面的信息与知识十分欠缺，需要深度的普法。

三、标会的风险及原因分析

（一）倒会

标会最大的风险在于倒会，在对两家农户的采访中了解到，倒会将极大影响其正常的生活。以家庭年收入为6万元的A农户为例，农户家的女主人负责参与标会，在标会中为会脚，参与年数为8年，期间投入标会的资金达20万，在最近的一次倒会中，该农户损失5万，几乎等同于农户一年的收入，直接导致该农户需举债度日。

根据对标会的分析，我们发现标会的运作机制建立在脆弱的人情信任上，资金池完全由会头操作，缺乏相应的监管机制。一旦会头运用标会的资金不当必然导致整个标会发生倒会。

（二）资金追讨难

标会的第二个风险在于资金追讨难，这也是倒会的后续效应之一。在平岩村的案例中，倒会的原因是会头以标会的资金参与日日会，而其所参与的日日会也发生了倒会现象，直接导致资金链断裂，最终导致倒会。而会头的经济状况也无力承担标会巨大的资金返还责任。此外，标会的运作建立在口头的基础上，并无书面的文件，更无规范的法律文件加以约束。一旦发生倒会，会脚追回资金的可能性很低，而且无法得到法律的保护。

此现象的原因在于标会的运作存在极大的任意性与不规范性，多数标会以口头形式立会、治会，但口头协议存在变更性强、稳定性差、取证难、证据保存难等问题，而且会头与会脚之间也无相关的法律文件加以规范，更增加了会脚权利保护的难度。

四、思考与建议

（一）设立资金托管人制度，内部监督标会

针对标会资金运作缺乏监管的问题，笔者认为可以借鉴基金托管人的运作方式以及法律监管，设立资金托管人与资金管理人制度。标会可在内部选举固定的资金管理人，负责日常资金运作的指示，此外在内部定期选举流动资金托管人，负责资金的保管与使用的执行。在每次的资金运行中，均需管理人的指示与托管人的执行互相配合，以达到相互监督的目的。

此外，为了防止资金托管人与资金管理人串通骗取资金的情况，建议在此制度上再增加资金使用投票决定制，资金的使用应当以大会的表决为基础，超过2/3的会员表决通过才可以使用。另外，在标会内部可以建立相关的财务公开制度，对每一笔的支出与收入进行公开，让会员能够及时看到资金的流向，公开监督。

（二）权利义务书面化、合同化，法律制约标会

针对会脚资金追讨难的问题，笔者认为应从源头出发，制定规范的标会权利义务文件，规范标会的运作，纳入法律的监管范围。鉴于标会的会员们普遍为农民，文件可以适当简化，但必须涉及会头与会脚之间权利义务的界定，以及一旦出现倒会时责任的承担问题。相比口头协议，书面形式的协议由于对当事人之间约定的权利义务都有明确的文字记载，能够提示当事人适时地正确履行合同义务，当发生纠纷时，也便于分清责任，正确、及时地解决纠纷。

此外，从调研的结果看，会员的法律素养普遍较低，对基本的法律问题也不甚明了。基于此项现实状况，建议法院、公安、检察院、司法局等司法行政机关定期开展普法宣传活动，并制作相关法律宣传小册子，对农民进行宣传。唯有知法、懂法，才能更好地守法、用法。

（三）政府适度监管，全面备案标会

标会虽然是民间的自发融资行为，但鉴于其高风险带给社会的不安定因素，笔者建议政府对此适度监管。地方人大可通过立法，或者地方政府通过政策，强制要求标会进行备案，内容包括各会员的信息、标会资金的用途、标会的规模等。政府可通过定期搜查的方式及时敦促未及时备案的标会进行备案。但需明确，政府的监管仅限于外部的监督而非插手标会内部的运作。

十八届三中全会强调要简政放权，市场可以做的交给市场做，政府做好其应做的。在社会主义市场经济条件下，我国政府主要有四大经济职能：经济调节职能；公共服务；市场监管；社会管理。对于标会的适度监管就体现了政府市场监管、社会管理的经济职能，能更好地保障经济健康运行、社会安定。

五、结语

标会作为民间的融资行为，在农民融资渠道单一的当下，是一种快速融入资金的有效途径，并对于有闲钱的农户而言有赚取利息的作用，但因其运作的不规范以致整体风险较高。通过对标会的内部监督、法律制约、政府监管，其运作将极大地避免笔者以上所述的风险，最终成为一种高效、安全的融资方式。（作者单位：1.浙江工商大学法学院；2.浙江工商大学公共管理学院）

注解：

① 标会的发起人称“会首”，或称“会头”。会首也可由参与标会的人共同推举产生，只能是一人。标会首期筹款归会首所有，同时会首负有义务召集每期聚会、收取会钱并把交付给该期得款的会员。如有成员违约未按时缴纳会钱，会首须先行垫付，再向该会员追讨。

② 除会首外其他参与标会的人。

③ 会首、会脚的总称。

④ 事先约定的每个会员每期须缴纳的会费。

⑤ 死会会员每期缴交约定标金，活会会员缴交约定标金扣除当月得标利息，这种标会称为“内标会”。

⑥ 获得某期筹集的全部会款。

⑦ 标会对于已经得标的会脚即为“死会”。

第9篇：法律规范范文

[关键词]：超链接、当事人、分析、规范

一、关于超链接技术

1、超链接

超链接使万维网上的信息天衣无缝地结合为一体，让用户跳跃访问储存在不同服务器中的信息，网人形象地用冲浪来形容各种信息之间自由切换的快乐。超文本链接已经成为万维网的灵魂，网络的优势就来源于链接网上的任何文件，不论其地位或物理位置如何。它的出现，极大地方便了信息的查找和传播，有人认为，链接是互联网的根本特征之一。没有了链接，互联网就失去了生命力。然而超文本链接也惹恼了不少被链网页的网主，他们觉得设链者窃取了自已的劳动果实，因此网上生命之链也成为多起侵权纠纷的焦点。①

所谓超链接是建立在超文本的技术基础上的，在网络页面上，一些文本或图形内容作为主题供用户选择，用户只需要用 标点击这些主题就可以得到这些主题所链接的内容，有时，这些主题也直接链接到其他页面，由此就方便了用户对网络的访问②

超文本链接的基础一是超文本传输协议（HTTP），指在远程服务器与用户计算机之间传输导引信息的协议；二是超文本标记语言（HTML），指在以图形或以文字为基础的文件中埋置导引信息的文件格式；三是通用资源定位符（URL），用于分辨远程服务器或服务器上的文档的位置（包括三个组成部分，这些成份可以随不同情况和困特网传输协议的不同面改变其组合，其基本顺序（1）所使用的传输协议，如HTTP；（2）万维网服务器的域名；（3）文件的路径）。

超文本的完成是设链者找到其所准备链接的网站或网站中的某个特定网页或网页中的某个特定组成部分的URL，只要能找到URL，链接就可以完成。

当用户的浏览器在链接的导引下访问链接对象时，链接对象被用户的计算机载入内存，从而形成了对被链接对象的复制件。而设链者的计算机里并没有复制件，只是存有被链部分的URL.

2、超链接的分类

（1）超链接三种基本形式  一 超文本链接，是通过主题文字直接链接到相关站点的地址上。二 图象链接，是利用超链接方式将前往他人网站获取的图案插入自已的网页，三 视框链接，是以视框将网页分隔成不同的区间，每个区间可同进呈现不同的资料，网站设计人可利用此技术将其他网站的资料显现在自已网页的某一视框，而网站本身的其他内容仍然存在。③

有学者认为：超链接只是引导用户进入另一网站，而并未将其内容在自己的网站上进行复制，故原则上并不构成著作权侵害，只是在所谓的图像链接情形，用户通过设链者预先设计之程式指令使用户获得未经被链者事先授权的图像而构成侵权。在视框链接中，由于设链者的链接内容使用户在观看时依然局限在原有的画面视框内，有构成侵权之可能，在台湾的著作权法中视框链接是否侵犯他人的著作权，其判断标准在于著作者人格权中的对著作名目和形式同一性的保持权是否受到侵害。④

其实无论是文本链接，图像链接或是视框链接虽然采取的技术原理是一样的，但却有很大的不同，因而在用法律对这种行为的使用加以规范时也应区别对待。

（2）正常链和埋置链：正常链指用户可以看见这种链接的存在，也能够看到这种链接所导引的文件转换；而埋置链则是用户以通常方式看不见，当其访问设链者的网页时，该图片就象是设链者的一个自然组成部分。

埋置链是很容易产生版权纠纷的，设链者通常的目的是让通过链接将被链网站上的资料悄悄地借用过来，就如现实中的抄袭一样。

（3）纵深链与浅层链接：纵深链指设链者跳过被链者的主页而直接链接其所需的具体内容；浅层链接则是直接进入被链网站的主页。

纵深链较易产生著作权纠纷，如果设链者通过纵深链方式链接了其它网站上的有关部分，用户访问时，用户计算器上的地址栏没有显示被链者的URL，这就可以认为设链者至少没有尽到注明出处的义务，如果由于设链者的“断章取义”行为破坏了被链网站的整体性，则又可能是一侵权行为。

二、链接中的相关当事人

1、设链者

设链者有链接的权利：网络的丰富正是由于链接技术的存在，如果没有链接技术，很难以想像网络是否还会这样便捷，链接从本质上讲是人类社会不断前进的一个标记，是一项应运而生的技术，只要网络存在了，这项技术迟早就会出现，或者将有一天会被代替，正如核之用于武器上，我们无法说核是一样坏的发现，因此我们也不能说链接不好，如果仅因为它为我们带来了如此多的问题。事实上为了网络的交互式，便捷性，还必需要充分地运用链接这一项技术，所以设链者有链接的权利，问题在于如何规范地行使这一权利。

2、被链网页的所有者（简称被链者）

被链者的权利：被链者对自己被他人链接的网站享有完整的著作权。如整个网站的设计，网页的内容、整体架构等。任何在网络上所共享的资源都是凝聚了被链者的智慧的成果，这些被链者或是为了免费为他人提供此资源而达成彼目的，或是为直接收取报酬（即收费网站或就网站中的某些网页的点击收费，至于如何收费则不在本文的讨论之列）。与之相应，这些资源或者体现了被链者的精神权利或者物质权利或者两者兼而有之。如果设链者仅有一个被链者的URL就可以将被链者的资源随意拿来为我所有，这显然对被链者是不公平的。而且每一个人都可以以此种方法（不需要付出对应劳动）来充实自己网站的内容，到最后我们看到的网站就会趋同于一个模样，那我们上网就不再有冲浪的乐趣了，因为我们随处见到的都是差不多的内容。

3、用户

用户作为整个网络中很微小的一员，或处于网络可通达的全球的任何一个角落，他可以自由地在网上进行浏览，就如同现实社会中购买一项使用了专利技术的产品一样，他无需知道出卖者是否是原合法技术所用人、或是否与原所有人有使用技术的约定，每一个网络用户也而无需关心链接的问题（实际上如果是通过埋置链建立起来的链接要求一个用户来进行考查，也是不可行的）。

三、对超链接行为进行的法律上的分析

首先明确一个对超链接进行法律上分析的范围，这里对超链接的分析排除对整个网站设置超链接的情形（笔者认为对整个网站的链接即浅层链接才是天然合法地实现了链接技术存在的价值，其它类型的链接都应接受法律不同程度的调整）与在自己网站内部建立链接的情形，因为对整个网站的链接没有破坏被链网站的整体性，只是多给了网络用户进入被链网站的机会，这也符合被链者的目的。

（一）法律分析的前提

超链接作为一种应用技术，其本身是无所谓合法与不合法、侵权与不侵权之分的。

作一个很形象的比较，它就如传统著作权中的发行、复制一样，我们从来就不讨论发行、复制是否合法、是否侵权，只是对它们的应用问题进行关注，如果是发行自己的作品，我们能说发行不合法吗？超链接也如此，它作为一种技术，既可以在自己内部网站之间设置超链接也可以将网站外的资源通过超链接技术拿来为我网站所用。只是在这个时候（在利益失衡的时候）进行法律上的界定。

目前对超链接所进行的讨论总限定于一开始就要给超链接一个定性，非要说超链接是不合法的，是会产生侵权的，而这样一论到最后就会自己不说服不了自己，作为万维网的灵魂技术一旦不合法，至少从法律的角度讲是应该被取消的。而如果说其合法、不侵权，由于超链接技术的出现，网络资源的无限链接却又会引起利益失衡。

所以，看清楚上面的问题，我们就会更容易把握超链接问题。超链接是一个技术问题，本身并无侵权与否之虞，并不存在定性问题，法律要规范的是其使用问题。只有从法律的层面上看，我们才可以说在何种情况下超链接技术的运用侵害了他人的权利，在何种情况下超链接技术的运用是合法的。

（二）对超链接行为特征的认识

法律条文的有限性，现实生活中社会关系的复杂性，这两者之间的冲突是永远存在的，所以现实永远有问题提供给理论界。从网络出现到网络得到快速发展，我们知识产权界就没有寂寞过，如网络作品应否受著作权保护到如何保护及其中的许多技术细节在法律上如何规范，现实中如何认定，司法上如何操作的讨论从来没有停止过。

其实，网络技术给著作权造成的最大冲击在于彻底改变了作品的流通途径，

在网络这个虚里的空间里将作品向公从传输。超链接技术正是网络传输的一种手段，它同传统意义上对作品的使用的如复制、传播、发行等均不同。

（1）超链接行为是网络服务商之间的行为

（2）超链接是设链者将原网络服务商（被链者）的网上以被链者自己设计的方式和根据被链者自己的需要传输作品的权利通过超链接技术使该作品在属于设链者的虚拟空间中按设链者的需要出现。

（3）超链接的对象可能是一个权利的综合体

网络服务商享有网上传输该作品的权利，该作品的著作权享有传统意义上的关于该作品的署名权，修改权，保护作品完整权等。

（4）超链接技术的使设链者无需对作品进行复制，也无需转移作品的复制件就可以完成对作品的传输。复制件的完成往往是在用户处完成的。所以虽然超链接技术没有产生复制件，但却导致了复制件数量的绝对增加。

（三）有关对超链接问题的争论

我们把握了以上的问题，再来看有关对超链接构成侵权与否的分析就更清楚困扰我们的问题何在了。

1、认为超链接为侵权行为

其主要理由有：从行为上说，链接实际上是通过链接起到了复制的效果；从行为对象上来说其链接的是享有版权的作品；从行为结果来说超链接行为可能对原有网页所有者的权利构成了实际损害；从行为与行为结果之间有因果关系来看，超链接行为也是主要的和决定性的原因；从行为的主观心态上看，尽管知识产权领域不一定要求以故意为要件，但超链接行为的作出却肯定是故意的，增加了其不正当性。⑤

以上各学说显然都具有局限性，不足以让人信服。

2、认为超链接不是侵权行为，其主要理由有：

A、超链接是应万维网而生的，没有超链接，整个万维网将不再生机勃勃，所以就不应界定超链接为侵权行为，只要不是以盈利为目的就认为是合理使用。那么超链接能不能因为网络的必要而置因此种技术的存在侵害他人权利的现象于不顾？网络上的超链接是不是完全就适用合理使用？法定许可的存在是合理使用的社会背景，一旦我们承认超链接是合理使用就是法律在网络的发展与权利人利益两者之间做出了选择。在法律没有明确做出选择前对网络作品的超链接行为是否是合理使用问题还存在着较大争论。（1）、很显然设链者通过超链接技术将他人的作品链接到自己的网站上不会是仅为了私人的目的，因为设链者明知任何用户只要进入他的网站就可以看到该被链作品。 （2）传统意义上的合理使用是为了学习、研究等目的，将他人的作品链接到自己的网站上来也不符合此目的。当然超链接也可适用合理使用：如超链接只链接了网络作品的一小部分，链接的部分不构成被链网络作品的实质部分等。

B、设链者通过超链接仅是向用户提供了一条通向的路径，并没有提供具体的内容，如同传统著作权中的索引。而事实上却并非如此，设链者虽然向用户提供的仅是被链接网络作品的URL，但他明知他的目的是通过提供URL而达到向用户提供网络作品的目的。其行为也的确是将用户导入了核心部分，而非目录。

3、认为对超链接这一新行为无法进行界定

因为其与传统著作权中的侵权行为特点均不吻合，不能对应，无法对超链接行为进行定性。在薛虹 《因特网上的版权及有关保护》一文中讨论了： 链接是否侵犯了版权人的复制权？但因为设链者计算机中不存在复制件，所以链接没有侵犯复制权；链接是否侵犯了版权人的发行权？因为没有复制件，当然也不存在发行复制件；链接是否侵犯了版权人的改编权呢？就使用链接这一技术而言，链接并非是对设链网站进行了版权意义上的改编，作者的答案是否定的；链接是否侵犯了版权人的公开传播权？作者经过分析后，其回答也是否定的。⑥

（三）对超链接行为的法律规范

我们认为未经被链者允许而使用超链接技术对他人网络资源进行链接的行为，应该被认为是一种侵权行为，其侵害是网络作品的网络传输权及著作权人的有关权利。

1、如何认定网络环境下的未经被链者同意

因为网络世界的特殊性，网络作为一个极为开放的过程和载体，设链者要想取得远在千里之外的被链者的同意，对设链者来说是一件很困难的事，所以有人提出了默示同意制度，任何网络服务商将自己取得网络传输权的作品上载，传输，应当认为其对网络的特性是明知的并据此推知其对链接行为是默示许可的。被链者如果不想让其他人任意链接上他的网络资源或其中的任何一部分，可以作出不得链接的标示，否则视为同意设链者设链。设链者设链应当尽可能地使用浅层链接，如果使用深层链接或加框技术的应当注明出处。

2、网络传输权

网络服务商完成对网络作品的传输需经过三个程序：a、将作品数字化；b、将数字化的作品复制到服务器的内存；c、用户访问网页，下载作品。⑦蒋志培认为网络传输方式应与其它的对作品的使用方式一样，是作品的使用方式之一。并且认为我国现行《著作权法》第十条第五项在列举了种种方式使用作品的权利后以“等方式使用作品的权利”作结尾，表示使用作品的方式及权利并未穷尽。与此对应，该法第四十五条第五项对著作权侵权行为的规定中，也采用了“未经著作权人许可，以表演、播放等方式使用作品的”的表述方法来界定侵权行为，这也就是说除了列举的使用行为及侵权行为外，我国著作权法也承认了未在列举之范围内的行为也可存在。蒋志培还认为 “以超文本链接方式向公众传输被链接的作品的，应认定为网络传输行为。”⑧虽然超链接没有第一道程序。笔者认为将超文本链接行为纳入网络传输权保护范畴是可行的， 虽然超链接没有将作品数字化这一道程序。但实质上超链接行为是网络上作品传输的一种方式。

结语：

因特网超级链接的科技细节，是一个仍在争论不休的法律问题，现有的关于知识产权的法律，是否也适用于因特网这一虚无的空间？从科技与法律两方面来说，目前所遇到的问题都是前所未有的。对使用链接技术的行为进行合理的法律分析并据此对其进行规范，可以平衡各方的利益，更好地引导这一技术上互联网世界的运用。

注释：

①  薛虹 《因特网上的版权及有关保护》载郑成思主编  知识产权文丛（一）。

② 《计算机与法律》孙铁成著 法律出版社1998年版P239。

③ 《国际网络上利用超链接引发的法律问题》台湾资策会科技法律中心  stlc.iii.org.tw 常天荣。

④ 《走向知识经济时代的知识产权法》吴汉东  胡开忠等著。

⑤  杨迅 李风华《超链接的法律问题探析》 载《甘肃政法学院学报》2000/3。

⑥ 　薛虹 《因特网上的版权及有关保护》载郑成思主编  知识产权文丛（一）。