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保险从大的方面可以分为社会保险和商业保险。社会保险包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等,商业保险主要包括财产保险、人身保险以及责任保险和保证保险等。社会保险是一种最基本、最普遍、最低程度的对社会中的广大劳动者实行的保险,是社会保障体系的重要组成部分。而商业保险却是作为保险人的保险公司与投保人之间基于合同的约定所建立一种保险关系。商业体系保险的范围一般讲比社会保险要窄,而其保险费却远高于社会保险。有关保险的法律事务很多。律师在办理此类事务时主要的工作内容是:
第一,保险合同订立时的主要工作。这是律师办理法律事务时的重要工作之一。无论是社会保险还是商业保险,投保人在与保险人签订保险合同时必须对合同条款进行认真仔细的审查,确实了解自己可以享受什么样的保险权利,在什么样的情况下自己就会造成单方违约。由于保险合同通常都是由保险人提供的格式合同,而且随着保险种类的增多和日益多样化,保险公司出具的保险合同更为复杂,更具有专业性。因此,尤其是律师在办理签订商业保险合同的有关法律事务中,要认真审查合同的主要条款,明确诸如保险标的、保险责任及其免除、保险期间,保险价值和金额、保险费和保险金赔偿及其支付办法等合同的主要条款,而且要根据不同种类的保险合同进行有着重点的审查。同时还要明确保险人以及投保人、被保险人、受益人及其相互关系。只要这样,才能尽可能地保护作为相对弱者的投保人的合法权益。
第二,保险合同变更和履行中的主要工作。这主要表现在保险合同的一方主体如投保人、被保险人或受益人的变更,或保险合同的内容如保险期俭、保险费或保险赔偿金等的变化上。主要的是这种变更必须是保险当事人的双方自愿而且要经过合同确认等。保险合同的履行,是保险法律事务中又一重要的内容。主要表现在要明确保险合同当事人的双方具有什么样的权利和义务以及双方履行合同义务的具体情况方面。投保人或被保险人如何索赔、在合同约定的什么条件下可以索赔、保险人在什么条件下应按约理赔等。保险事故是否发生、事故的基本情况以及其的真实性程度等,都是律师在办理此类事务时所要进行的主要工作内容。当然,根据具体的保险合同,所要进行的工作内容不尽相同而且要复杂的多。
第三,保险合同发生纠纷时的主要工作。当保险合同双方当事人在保险合同的履行过程中对保险事故是否发生及其真实性程度、是否应予理赔、索赔是否成立以及金额应该是多少等方面发生纠纷时,律师的主要工作应是依据事实和法律,进行全面仔细地调查取证,争取使双方取得和解或进行调解。否则,只能通过诉讼的方式解决双方的纠纷。
根据2015年2月12日,杭州市律协互联网信息专业委员会举办的“互联网、电子商务热点前沿法律问题研讨沙龙”,专委会主任吴旭华律师所做的发言整理。
一、沙龙的必要性和意义
1、信息大爆炸使然
我们正处于一个信息大爆炸的时代,早上醒来的广播、中午休息的手机资讯、睡觉之前的催眠信息等等,都无时无刻不与信息接触并产生化合反应。在解除信息过程中,你一定会有很多的观点产生,但是没有办法分享,那应该是一件极其痛苦的事情!
人类本身就是群居动物,需要交流和分享,但是高楼大厦、钢筋水泥却把我们身体束缚住了。还好网络给了我们飞翔的机会,我们的思想一直在飞翔。而交流显然仍然是必不可少!
2、律师职业性使然
律师需要交流,从小到一个所内律师合作之间的交流,到律师事务所内部业务的交流,再大到外部合作的交流,到更高和更多层次的交流。我们沙龙形式的交流就是更高层次的交流!
律师需要更多、更猛的资讯流。仅仅是自己阅读,还是不够、不足的,毕竟每个人的选择、喜好不同,导致了发生偏科的情况,这就会造成营养不良。(当然偏科也有可能造就天才,但是天才往往是比较短命的,我们显然不希望这种情形发生。)
要营养丰富,要营养均衡,要全面发展,那就举办并参加沙龙吧!沙龙有你想要的一切!
3、当事人的要求使然
互联网时代的当事人,会有互联网时代特殊的法律服务要求,传统法律事务在互联网时代应当注入新的内容,落后、陈旧的观念、思路和方式必将会在新的当事人面前捉襟见肘,时代呼吁新的服务模式。
先行者律师一直不断在研发互联网思维的律师服务模式,包括了产品本身、联系形式、推广措施等等,以沙龙的方式交流、推进是一个最优的选择。
“顾客是上帝”并不完全可在律师行业适用。但是,捕捉到当事人的需求,及时切合互联网思维的模块,你一定可以做的更好!
4、时代进步的要求
每一个时代都有自己的特征:过去农耕时代的主题是如何把庄稼种好;前律师时代的主题是如何让客户接受律师服务;再近一点律师行业的主题是如何联系好客户,如何口碑相传。而当下律师行业主题是切合互联网、电子商务开展业务,这是不容否认的事实。
互联网和电子商务是一个领域、或者是一个专业方向,将来这些概念必定会消失,因为大家都已经完全接受和熟悉了。就如同电力刚刚发明,是那时候时代的主题,现在谁和你说电力,那估计是技术员和技术员之间的对话了。而再过了若干年之后,互联网和电子商务已经深入到每个领域,已经融为一体了,那只有了网络和商务,回归本质了。
但是,至少目前,他们是实实在在出现并存在了,那就不得不让我们面对并去适应他们。有何良策?那就是沙龙。
做个小结,那就是“沙龙”可以切合时代,符合职业特征,迎合当事人要求,这是这个社会的主旋律,相信你一定会有兴趣!
二、沙龙的形式
应当用互联网的思维来举办和运作我们的沙龙,今天只是一个尝试,采用了传统的不能再传统的“圆桌会议”。因为每一个人都是平等的,都有同样平等发言的机会。
当然,我们会有更多新的类型沙龙出现。目前我们能够想到的是:
1、众筹餐馆、咖啡和酒吧。我们自成沙龙,这是我们互联网律师的凝聚力和创造力的体现。
123茶楼,位于海博翻译社的楼上,这一点大家都清楚,为了知名度。但是这个茶楼筹集的123万,只源于一个玩笑,其中一个人,因朋友餐厅转让,考虑每人出一万元,把它盘下来,后考虑成立一个茶楼,投资是50万,建了群,反响热烈,最后干脆开始“众筹”。不长时间,筹集了123万,还拒绝了很多考虑回报率的投资人。只有一个宗旨,那就是“五年不分红,不能退股(可转让),玩亏自负!”
具体玩法是:
(1)平等,去中心化,成立了各种小组:圈子组、媒体组、经营组、商业模式组、主题活动组、支持组、协调组;(2)自助茶楼,没有定价,当然也可以参考当天的平均价!(3)每件物品都标注二维码,只要扫码就可以拿走!这就是移动支付的便利;(4)7000个格子,每个格子一年租金123元。
开拓一下我们举办沙龙的形式和思路!
2、网络沙龙
聚合众人的智慧,因为即时交流的软件存在爬楼情况,不容易保留资料。我们可以采用OA系统中主线方式进行讨论。当然,也可以规定时间、规定地点在微信群中交流。形式多样,只求有效。
3、O2O模式的选择。
线上和线下的交流,将会更加的有效,充分!
4、研究中心的加入,更加深入有针对性。
目前:电子商务法律研究中心、网络争端解决研究中心,可以如虎添翼
三、今天的沙龙议题
阿里美国上市后,国内国外出现很多不同声音。尤其是国家工商行政管理总局的一纸白皮书,更是将阿里推上了风头浪尖。接下来论战平息,但是国外诉讼开始发动。并不是件坏事情,规范才是正道,透明才是方向。近日马云在证监会做互联网的讲座,挽回了一点点势头。2015年2月7日消息,马云的湖畔大学录取了30人,两年学费28万,也成为了一个热点。
微信封杀第三方端口问题。违背了互联网精神,但符合企业利益,内环、闭环更加有利,只是垄断迟早要被处罚和拆分。相互指责,你方唱罢我登场,这也必将最终被遗弃。
互联网网名规范问题。近期,无论是电子商务,还是网络规范,包括了高校的意识形态问题,都在加强。只要不限制网络发展,倒都是一件好事情。
法律咨询室的建立,恰恰可以弥补课时的不足,达到延伸课堂教学的效果。其可成为学生获得法律教育的有效渠道,搭建起开展法律教育的平台,创造良好的校园法制环境,进而改善高职院校法律教育的现状。搭建培养高职学生法治意识的平台培养高职学生的法治意识,具有重要的实践意义。当代高职学生不仅是国家现代化建设的栋梁,同样也是社会主义法治国家建设中不可缺少的支撑力量。培养高职学生的法律素质,是建设社会主义法治国家的必然要求,也是广大教育工作者的责任所在;培养高职学生的法治意识,可以提高其守法自觉性,有利于其维护自身的合法权益,同时也可以减少大学生犯罪行为的发生,对于维护社会稳定起到不可忽视的作用。法律咨询室可以更好地整合法律资源,为大学生搭建起提升法治意识的平台。并且法律咨询室在培养学生法治意识方面中已经取得了巨大成效,其教育和宣传法律知识的功能也得到了良好实现。搭建提升学校教育管理水平的平台“依法治校”作为广大高校发展的重要指导方针,已经得到普遍认同。在某些高职院校的管理工作中,存在着忽视对学生合法权益保护的现象,学生合法权益受到侵害的事件屡屡发生。因此,在对学生进行法律教育的同时,高校管理部门也必须提高自身的法律意识,强化保护学生的合法权益,并在工作中落到实处。通过建设法律咨询室,可以为高职院校有关部门提供更加有效的法律服务,包括在管理制度的制定与修改、行使管理职权、执行管理制度等方面提供法律依据和决策咨询,保证其与国家法律、法规和规章的一致性,进一步提升学校教育管理水平。因此,高职院校也是建设法律咨询室的受益者之一。此外,法律是关于权利义务规范的总和,法律观念的核心是权利义务对等观,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。学校作为教育管理的主体,同样享有权利和义务,在为学生提供服务的同时,也需要维护自身的合法权益。值得注意的是,在面对学生群体时,校方的合法权益同样存在着遭受侵害的现象。法律咨询室可以通过加强校规、校纪方面的宣传,引导学生遵纪守法,使广大学生在明确自身权利的同时,更加了解自身应当履行的义务。法律咨询室的这些做法有利于推动学校在学生管理方面良性发展,缓解各种校内矛盾,也必然会推进高职院校依法治校的进程。
影响高职院校法律咨询室建设的因素
1.高职院校自身的特点:重视学生的专业技术培养,忽视学生的法律教育改革开放以来,我国高职教育实现了连续多年的大发展,目前已经占到高等教育的半壁江山,是其重要的组成部分。同其他高等教育不同,高职教育注重应用性技能教育,具有明显的职业特性,它承担着向社会输送在生产、服务、管理和建设方面具有专业技能的实用性人才的任务,所以在教育的培养目标、专业设置等方面都具有自身的特点。目前,高职院校大多建校时间不长,经费投入不足,因此广大高职院校在配置教育资源过程中,更多的是向专业课方面进行倾斜。在实验室、实训基地的建设方面投入大笔资金,而在高职学生的人文素质教育包括法律教育等方面投入比较薄弱,这势必给法律咨询室的建设带来可以想见的困难。2.高职学生自身的特点:法律意识淡薄,参与意识不强高职院校的法律咨询室的建设,不仅需要学校的投入,更需要广大高职学生的共同参与,但当前高职学生更注重自身的职业能力发展,法律知识匮乏,法律意识淡薄。具体来看,高职学生法律至上的观念尚未形成,没有正确的权利义务对等观。大多数高职学生都有强烈的权利意识,但缺乏义务本位意识,在很大程度上忽视了对法律知识的学习,守法的自觉性不够,导致校园案件频发。此外,高职学生参与意识不强,部分学生只注重专业领域的知识与技能实践,而对于非专业之外的领域明显兴趣不足。法律咨询室在建设过程中,其法律咨询、法律教育和宣传等方面功能的发挥,离不开广大师生的共同参与。如果学生参与度不高,仅凭校方单方面的努力,势必会制约着高职院校法律咨询室的建设与发展。3.高职院校法律咨询室自身的特点:建设起步时间短,需不断总结经验高职院校的法律咨询室目前还处于起步阶段,在建设过程中还存在诸多问题需要解决:在师资人员的配备上存在不足,负责提供法律服务的咨询员资质参差不齐;法律咨询室的功能定位单一,仅仅停留在为学生提供法律咨询的功能上,忽视其教育、宣传等其他功能;组织机构不规范,缺乏具体规章制度;运行机制不科学,不能形成长期有效的运行模式;广大师生对法律咨询室的认识还存在着一定的误区;理论研究不够,虽然各高校近年来也在积极开展法律咨询室建设的探索,但迄今为止公开发表的有关法律咨询室的实践研讨论文却寥寥无几。因此,若想使高职院校的法律咨询室可持续地发展下去,还需要不断地总结规律,借鉴高校法律咨询室建设的成功经验,并形成适应高职院校发展的创新模式。
1调节温度
众所周知,植被有调节当地气候的作用,植被覆盖率高的城市城市早晚温度的差相对于覆盖率低的城市的温度差较小,而园林绿化程度高的城市人民的生活水平也相对较高,冬季可以调节城市气温,使当时当地的气温高于城市平均温度水平,而在炎热酷暑的夏季,这些植被会起到乘凉纳阴的作用,为市民提供了良好的休息环境。
2调节湿度
调节城市湿度是城市园林的另一功能,植被通过光合作用将植物的水分带到城市大气中,就南北方来说,南方城市的植被覆盖率高,而北方城市相较于南方城市植被覆盖率较低,而城市中的湿度北方便不如南方,当然不排除温度带的因素,在同一温度带的城市来说植被覆盖率高的城市的城市湿度较覆盖率低的城市高。
3削减城市噪音
在各大城市中噪音污染是大家不容忽略的一点,各大工厂,施工工地的噪音污染更是不绝于耳,影响人们正常工作和休息,严重者造成神经衰弱,神经疲劳,导致相应的并发症,对人们的身心健康造成了严重的威胁。而城市园林的绿化便削弱了这一问题,城市园林植被绿化率高,对噪音的削弱是显而易见的。城市的绿化带便相当于城市的隔音带,减少噪音对市民的干扰。
4保持生物多样性
生物多样性是指一定区域或全球整个生态系统、基因和物种的总称,保持生物多样性也是城市园林绿化建设的重要作用。城市由于很大程度上受到人为因素的干扰,要想保持生物的多样性来调节环境的变化,需要有大量的森林植被。在一个稳定区域内,各种群对整个区域的时空、利用资源以及相互之间的作用,总体趋向于相互补充,而不是简单的互相竞争,区域内的系统越复杂也就越稳定。生物的种类成分数量越多,区域内的生态分化和种群间结合的结构就越复杂,自我调节自然生态系统和保持平衡的能力就越强。因此,由很多植物群落组成的区域,比单一群落组成的区域更能充分地利用环境资源。
5吸收有害气体净化空气
在城市工业化进程中,会产生很多粉尘、煤烟和有毒气体。使城市空气污浊,烟雾弥漫,严重危害人们的健康。绿地植物在进行光合作用时能吸收二氧化碳,释放氧气,这对地球上氧气和二氧化碳平衡起着重要作用。在城市环境中,由于人口的增加,氧气消耗大,二氧化碳浓度高,这种平衡更需要绿色植物来维持。许多树木对有毒、有害气体均有较强的吸附作用,并且在降低辐射、降温、降尘、消毒等方面有一定作用。城市的绿地像人的肝脏一样,具有解毒作用。大片的树、草能使空气中的一些污染物沉降下来。植物的枝叶对烟尘和粉尘有明显的阻挡、吸附和过滤作用。据研究资料,每年每公顷树林能滞留粉尘34t;很多树木可以吸收有害气体,如1hm2柳杉每月可吸收二氧化硫达60kg。臭椿、夹竹桃、珊瑚、广玉兰、银杏和石榴等对二氧化硫都有很强的抗性和吸收作用。刺槐、女贞、梧桐、大叶黄杨等树木抗氟和吸氟能力都较强,另外木槿、合欢、杨树、紫藤等树木对氯气有很强的抗性,大多数植物都能吸收臭氧、氨气、铅气体等有害气体。资料表明,当城市绿化覆盖率增加到50%时,大气中的污染物质可以基本得到控制,城市园林绿化是有害气体的净化场。
6灭杀细菌
防止病害绿地植物还有杀灭细菌的作用。据测定,每公顷刺柏林每天能分泌出30kg的杀菌素,可以杀死白喉、肺结核、伤寒和痢疾杆菌。尤其是松树林、柏树林、樟树林灭菌能力很强,很多树木都能发挥杀菌作用。据测定,有树木的城市街道比没有树木的街道,每立方米空气中含菌量少85%以上。有数据表明:城市百货大楼内空气中含菌率比公园大4000倍,比林区大10万倍。可见植树造林,城市园林绿化具有杀菌、减少空气中的细菌数量,保护人民身体健康的作用。
7美化城市
城市绿化是城市景观的重要组成部分,各式植物在城市中有着不同的表现,是城市的空间有着巨大的变化。树木的高低错落、各式各样的树形、树冠的不同差异等,能够打破城市建筑物的单调造型,让城市面貌变得生动、多彩和活泼,明显地加深城市环境的立体空间感和远近层次感。随着季节的变化,各类植物能够呈现明显的季相色彩差异,如三角枫、五角枫、红瑞木等树木到了秋季树叶或枝干变红。到了冬季,金银忍冬、荚等树木的果穗会布满枝头,形成寒冷中的独特景观。花卉更是有五彩缤纷的色彩。因此,在城市中进行科学的绿化,能够把城市打扮得色彩斑斓、生机盎然,给人以赏心悦目的感觉。这样,园林已不是简单地为人们提供休闲、娱乐、观赏的场所,同时还可以满足和实现城市居民对生活的需求。园林绿化在为人类的生存环境创造出美景的同时,还能给予城市居民健康、舒适的享受。
二、总结
本文作者:蒋琦辰1张文逸1谭红月1张悦恬1杨家新1李枫2作者单位:1南京师范大学生命科学学院2浙江淡水水产研究所
经过24h饥饿处理,红螯螯虾在开始的6h内食量较大。15∶00以后各时段的摄食量与第二天同一时段较为相近。因此为排除饥饿对摄食节律的影响,取15∶00到次日15∶00的实验数据加以研究。不同光周期下不同时段的摄食量和摄食率见图1和图2,摄食发生率见图3。重复测量方差分析表明,不同时段的摄食率具有显著差异(P<0.05),但光周期与不同时段无显著的交互作用(P>0.05)。对不同光周期下的同一时段以及对同一光周期下不同时段摄食率进行单因素方差分析,组间进行Duncan法多重比较,结果表明:23∶00-1∶00(即0∶00前后,下同)时,24D组摄食率显著高于其他各组,1∶00-3∶00时24L组摄食率显著高于其他各组。3种光周期下各时段间的摄食率均存在显著差异,在19∶00-21∶00和5∶00-7∶00时出现共同峰值,分别为:13.01%和15.58%、20.82%和14.75%、12.77%和16.89%。不同时段摄食量的变化与摄食率相似。24L组、12L∶12D组、24D组7∶00-19∶00和19∶00-7∶00的摄食率分别为(59.05±3.39)%和(40.95±3.39)%,(51.63±2.92)%和(48.37±2.92)%,(59.14±3.02)%和(40.86±3.02)%。配对t检验,24L和24D组均具有显著差异,具有明显的昼夜节律,12L∶12D组则差异不显著(图4)。
水生动物的摄食可分为白昼摄食、夜晚摄食、晨昏摄食和无明显节律4种类型[8]。例如花鲈、鲢和鳙等中上层鱼类,通常靠视觉完成摄食,主要在白天摄食,夜晚基本不摄食[9-10]。牙鲆早期发育阶段生活水层由上层过渡到底层,但都呈现白天摄食为主,清晨和黄昏双高峰的特点[11]。云斑尖塘鳢、大口鲇、瓦氏黄颡鱼等一些营底栖生活的鱼类多数为晨昏摄食型,且偏于夜晚[12-14]。甲壳动物的行为多数具有节律性,通常白天躲藏在水底,夜间觅食[15]。如中华绒螯蟹在18∶00-20∶00具有一个摄食高峰[16],克氏原螯虾在18∶00-20:00以及14∶00-15∶00具有两个摄食高峰[17]。本实验结果表明3种光周期下红螯螯虾日摄食率在19∶00-21∶00以及5∶00-7∶00均具有两个峰值,属于晨昏型摄食,与中国对虾类似[18]。动物的摄食节律会一定程度地受到外界环境因子的影响。通常光周期对中上层视觉型水生动物影响较大,对底层动物影响相对较小[3]。短时间内红螯螯虾日摄食率和日摄食量受光周期的影响不大,推测与其营底栖生活,摄食同时依赖视觉和嗅觉有关[19]。但本实验中光周期依然对日摄食率午夜的峰值产生一定影响,可能是红螯螯虾对光周期变化的一种适应。同时12L∶12D组19∶00-21∶00,光照刚消失的2小时内,摄食率和摄食发生率均有所增强,表明环境中光照的消失会一定程度增强红螯螯虾的摄食,与奥尼罗非鱼(Oreochromisniloticus)相似[20]。本实验驯养时间较短,因此在较长时间下以及接近于自然条件的光周期改变对于红螯螯虾摄食节律的影响,仍有待进一步研究。生产中红螯螯虾幼虾阶段建议早晨7∶00-9∶00和下午15∶00-17∶00分别投饵一次,各占当天总投饵量40%和60%左右;也可在夜晚21∶00-23∶00增喂一次,三次的投饵量分别为40%、20%和40%左右,可以充分利用饵料,防止水质恶化。同时考虑适当搭配中上层白天摄食的鱼类混养,增加收益。
1.1构筑城市文化精神
旅顺的城市历史文化精神充满了悲情与悲壮。当代旅顺的城市文化精神体现出宽厚包容,高贵典雅,坚韧不拔,自强不息,是旅顺宝贵的非物质文化财富;是大连城市文化精神的重要组成部分,像图腾一样铭刻在旅顺的城市建筑上。通过创建历史文化名城,有利于发掘整合区域历史文化资源,宏扬城市文化精神,增强城市的凝聚力与国际影响力。
1.2带来丰厚的经济效益
创建历史文化名城,一方面,可以保护历史街区和文化遗产;另一方面,可以增加城市的知名度。因为历史街区、文化遗产本身就是旅游资源,它们具有多重价值。保护文化遗产、战争遗迹,恢复历史文化街区风貌会促进旅游业的发展。战争遗迹、文化遗产、历史街区的保护可以增加城市的知名度,同时旅游业的拓展可以给城市带来信息、资金等联动经济效益,吸引外资到地方投资设厂。历史文化街区保护的连带经济效益,还表现为带动吃、住、行、游、购、娱等服务业的发展,完善城市功能。
1.3形成良好的社会效益
历史文化名城的氛围具有寓教于乐的功能,可以对旅游者、居民进行爱国主义教育和普及推广历史文化知识,此外也为考察历史城市及建筑提供了宝贵的原始素材。名城荣誉会激发各利益主体创建的积极性和主动性,进而促进更多的历史价值地区和文物得到保护,珍贵遗产、遗迹会得以保留,历史文脉会得以延续。
1.4促进经济转型
通过历史文化名城的创建,可以转变经济增长方式,打破现有的经济增长方式,打破以政府为主导的经济促进机制,实现区域经济的转型发展,实现由开发利用资源型经济向开放服务型经济转型,促进旅顺口区经济的可持续发展。依托区域丰富的文化遗产资源、战争遗迹,顺势而为,可以将旅游资源优势转变为竞争优势,以遗产观光、历史科考、海滨休闲度假、娱乐休闲为主题,加快全区旅游业的发展,促进以旅游业为主体的服务业的大发展。
1.5获得生态效益
经由开发高端低碳的文化休闲产业,不但可以增加当地居民的财富收入,还能够促使资源合理利用,提升资源利用效率,增进节能减排,改善区域生产环境及人居环境,有效保护生态环境与历史文化资源,并带来丰厚的生态效益,居民可以从优美的生态环境中永久受益。
2基础条件分析
2.1旅顺是近代中国乃至世界重大历史事件的发生地
旅顺口曾是中国近代史上的政治、经济重镇、军事要地;也曾是近代中国重大历史事件乃至世界重大事件的发生地,比如中日、日俄战争等;她因拥有众多珍贵的文物遗迹、战争遗迹而享有盛名。
2.2具有保留完好的历史街区
从1880年开始,清朝政府在这里扎营盘、筑炮台、修船坞、建军港、设立水师兵营[3],使之成为亚洲著名的军港而驰名海内外。19世纪末至20世纪上半叶,旅顺口屡遭帝国主义列强的践踏和蹂躏,沙皇俄国曾统治旅顺口7年余,日俄战争结束后,旅顺口又被日本殖民统治长达40年之久。在反侵略、反压迫、反殖民统治的斗争中,留有了大量的历史遗迹和历史建筑。
2.3多元文化的交流地
自古以来,旅顺口就是我国关内与关外文化互动的枢纽地。由于旅顺的地理位置,早在上古时期就已经有同山东通商联姻的传统,特别是在元明两朝,旅顺地区有一段相当长的时间归属于山东登州府管辖,由于这种历史渊源关系,致使旅顺成为了关内和关外文化交流的枢纽地,留有大量的珍贵遗迹、遗址及遗产。近百年来,旅顺成为中西文化交融场所。日本、俄罗斯和朝韩等国的舶来文化与本土独特的山海人文风韵在这里交融生长,积累了丰富而又独具特色的文化资源。旅顺口区的文化影响力直达日韩俄等东北亚各国乃至欧洲各国[4]。久远的历史文化和丰富的人文古迹赋予了旅顺口“露天博物馆”称号;近代历经、中日、日俄战争等重大事件,既是朝韩民族的爱国义士安重根壮烈就义之所,又是二战中国战场的终结之地,堪称“半部中国近代史”。
3城市建设中的认识误区
3.1重视城市更新,忽视文化传承
随着城市居民生活水平逐渐提高,对基础设施改善和良好生活环境的诉求也进一步提高,老城区正在经历城市更新与旧城改造的[5]。很多人认为历史街区和文化遗迹等形象破旧,没有价值;也有人认为它是落后的标志,已经过时,不能满足当前人们生活生产需要。正如阮仪三[6]所说,“作为一种重要的资源,城市历史文化遗产没有在城市经济发展中发挥重要作用,而被当做发展的障碍物一除为快”。
3.2重视经济价值,缺乏全面的考量
历史街区和文化遗迹、遗址往往占据城市中心位置,区位优势明显,地产开发潜在的经济价值巨大。因此,很多人觊觎这些地区,而且认为这些历史街区和文化遗产等不合今用,它的存在是浪费用地。也有人认为它阻碍发展,碍手碍脚,不利于成片整区开发。总而言之,历史文化街区不仅具有潜在的经济价值,还具有历史文化科考价值,承载着城市的发展历史,表征着她曾经的身世,是文化的积淀。同时,历史文化街区也是彰显城市自身特色的一张名片。
3.3旅顺殖民地色彩浓厚,国耻不宜宣传张扬
旅顺口区众多遗迹为殖民统治者所留下,很多人认为不宜作为遗迹、遗产加以保护,更不能对其进行宣传,理应清除殖民地色彩,拆毁古建筑。其实,这些主张是不负责任的,更是不可取的。保留战争遗迹、殖民遗产,可以见证旅顺口曾经经历的沧桑,也可以教育后人,促进世界和平。
4现实困境
4.1产权制度缺乏,不能统一管理
建国以来,旅顺口作为我国主要的军事基地之一,既有重要的军事设施,同时也是边防军队驻地,很多历史街区、遗址古迹为军队所有。此外,还因为历史遗留等原因,很多近代战争遗址及遗迹的归属问题、管理问题没有明确的、统一的责任主体。尽管以太阳沟为主体的老城区内很多近代遗迹在军队管辖范围中而没有被破坏,然而,由于很多历史街区、遗址古迹所属关系多元、房屋产权关系复杂,有的产权关系甚至缺失,导致很多街道与房屋年久失修,其他利益主体因为街区和遗址古迹的产权不明,以及其多头管理等因素,不愿意参与开发与保护工作。进而,导致保护与开发的资金来源渠道少,保护资金严重匮乏,区域众多珍贵遗产得不到修缮保护,历史建筑陈旧,安全隐患严重;传统风貌和非物质文化正在消失;其价值也得不到充分利用。因此,明确责任主体,明晰产权关系,制定历史文化街区的保护与开发规划,吸引保护与开发资金,这对于旅顺口区创建历史文化名城的意义非凡。
4.2快速城市化与有限土地之争
随着旅顺口区被确定为大连市主城区,旅顺口区常驻人口达30万[7]。自2009年,实现全面对外开放后,旅顺口区又于2011年被全域纳入辽宁沿海经济带重点发展区域,城市核心区建设步伐加快,实施了行政区搬迁,建成旅顺大学园区,完善道路、供水等基础设施。城市基础设施建设以及环境保护工作得到加强,这为旅顺口区未来加速城市化进程奠定了物质基础和管理保障,也为旅顺口区率先实行全域城市化提供了有力保障。基于旅顺口区经济发展现状及未来发展趋势,预测到2015年末旅顺城市化水平达到90%,到2020年城市化水平达到95%。但另一方面,旅顺口区土地资源等要素十分有限,因此,集约节约合理使用土地资源,尤其是建设用地资源,建设资源节约型和环境友好型城区,这对于缓解快速城市化与有限土地之间的矛盾,显得非常必要和重要。
4.3“旧城改造”引发“建设性破坏”
旅顺口区城市的建设过程中虽然已经具备了一定的保护意识,但在具体的操作过程中,缺乏超前的和系统的保护措施及保护方案,以至于“建设性破坏”的事件频频发生。一些部门和个人为了追求经济效益最大化,不合理地要求“就地平衡”,盲目拆旧迎新,造成历史文化街区的格局被破坏,珍贵遗产被野蛮拆迁,使得旅顺口区一些地方的珍贵遗产及其环境遭到毁坏。因此,制定旧城保护规划,并加快落实,保护历史文化街区和珍贵遗产迫在眉睫。
5制约机制分析
历史文化街区、珍贵遗产是否得到保护性开发,或者被破坏拆除,受到街区客观条件、相关利益主体的利益诉求及其利益博弈等诸多因素的影响。若受到短期、局部利益驱动,加之对街区、珍贵遗产的规划与管理方法不当,会对历史文化街区、珍贵遗产采取粗暴方式—拆旧迎新,造成对历史文化街区、珍贵遗产的毁灭性破坏。相反,如果受到长期、全局利益驱动,加之对街区、珍贵遗产的规划与管理方法得当,会对历史文化街区、珍贵遗产采取保护性开发,使得历史文化街区、珍贵遗产得以传承,其价值将会在保护性开发的过程中逐步释放(如图1所示)。在各利益主体进行利益博弈的过程中,利益主体的保护意识是根本,开发与保护的资金是关键,相关制度及政策是核心,它们将决定博弈的结果。造成上述问题主要有以下几个方面的原因。
5.1客观条件制约
由于受到经济发展水平、时代背景、历史基础等一系列客观因素或条件的制约,比如:①城区人口密度过大;②多数古老房屋危险残破,或经过多次翻建失去原貌;③投机的房地产开发;④无序的交通;⑤大部分平房区生活质量很差,水、火隐患不能排除;⑥许多历史街区已经插入不少艺术质量低下的非传统风貌的永久或半永久建筑,传统风貌残缺不全。
5.2相关利益主体参与
①开发经营者,只有在靠近有历史基础的地方,开发经营才有最高的回报率;②城市领导者,在人们最容易见到的地方,才最能表现其政绩,才能得到赞誉;③一些鳖脚规划师、建筑师,要么不懂,要么迎合,从大拆大迁中得到好处;④部分居民,原来无力通过自己改善居住条件的,可能从拆迁中得到一定的补偿(被强迫命令者除外)。
5.3规划与管理失误
将历史城区和现代城市两种不同的城市功能强行叠加在同一空间。历史城区保护所要求的是文化遗产的真实性与完整性;而现代城市所需要的是交通便利和工作高效。两种互为矛盾的城市功能被人为地置于激化的焦点之上,造成相互排斥、互相掣肘。
6创建历史文化名城的对策
6.1建立历史文化名城保护管理机构
旅顺口区大多数历史遗存因部队管理而被保存下来,但也由于部队的管理不善使一些有价值的建筑遭到破坏和拆毁。由于90%的有价值的历史建筑物仍属军队管理,地方政府难于作为。旅顺不单是中国军方和地方政府的,也是中国的和世界的。建议成立高级别的权威性的军地联动常设机构直接负责保护和管理,协调各利益主体的关系,协调军队和地方政府的关系,确保历史文化名城的保护、开发与有效管理。应成立由总参谋部和旅顺口区政府组成的高级别的旅顺历史文化名城保护管理委员会,以明确责任主体,协调各利益主体关系,确保旅顺历史文化名城的开发保护与管理。
6.2成立历史文化名城保护与开发建设机构
坚持以“政府为主导,企业为主体,以市场为导向”的原则,通过向社会公开招标,让投资商或企业来参股,共同组成投资开发公司,以公司为主体[8],实现在旅顺国家历史名城保护管理机构的领导下开展投资与经营活动。
6.3积极保护历史街区,保证保护工作有效得力
6.3.1保存是保护的基础
“控制”应当是第一阶段的目标。目前的任务是,划定明确的保护区范围,控制拆除,防止人为破坏。
6.3.2加强宣传教育,引导居民参与
上一阶段的控制可能在一定时间内使得保护区的环境和基础设施得不到很大改善,为了减少恶化需要投入更多的维护费用,这也是代价之一。作为第二阶段的主要内容,加强宣传教育,得到社区的理解与支持,引导居民参与其中显得尤为重要。
6.3.3历史街区风貌全景归复
第三阶段,通过整治、更新原物保护历史建筑,完整保护街区肌理,梳理轮廓,全面复归历史文化街区固有的尺度、格调、风貌[9]。
6.4举办旅顺历史文化名城论坛活动
加强创建历史文化名城的“借势”与“造势”活动,通过有影响力的论坛等学术活动的策划与实施,吸引国内外公众的参与和注意,并通过新闻媒体渠道,形成新闻热点,不仅可以形成短期的冲击力,而且有助于塑造旅顺口区长期的良好社会形象。
6.5社区主体,全民参与
以历史文化街区所在的社区为主体,动员全体居民积极参与创建活动。通过培训教育,将“沟通关联”和“培育情感”作为公民的应尽职责,积极倡导社区居民成为文化遗产保护的知情者和受益人的理念。
6.6建立并逐步完善保护建设相关法规
案例教学法的首要环节是根据讲授的理论内容和教学目标选择形象的、生动的营销案例。案例应当是典型的、有代表性的。案例选择是否恰当,直接影响课堂教学的效果。案例选择要遵循以下原则:
1.案例要围绕讲授的专业知识,符合教学目标的要求,蕴含相应的旅游市场营销理论知识和营销策略。
2.案例难易适度,适合学生水平。超过学生的知识水平和理解能力,会挫伤学生的积极性。太过简单,又不能激发学生学习的兴趣。
3.新颖,反映当前旅游市场环境和旅游企业状况,不脱离现实,更好地发挥案例学以致用的作用。
4.典型性。能起到触类旁通的作用。在有限的时间内,提高案例的分析效率。
二、运用多种案例教学形式
1.课堂讲授是旅游市场营销案例教学的基本方法。课堂讲授主要用于旅游市场营销基础理论教学,做法是先讲授理论知识,然后提供案例,要求学生利用理论知识分析案例,用案例印证理论,有助于学生对理论产生感性认识,加深理解。这时宜采用简洁、明确的描述性案例。案例贯穿于整个旅游市场营销的教学过程,但应“形散而神不散”,由知识点引发案例还必须由案例回到知识点,这就需要老师有适当的引导和恰到好处的总结归纳。通过课堂讲授,让学生掌握旅游市场营销理论知识及案例的分析步骤和解决问题方法,提高学生分析能力和理解能力。
2.学生自己练习方式。把案例材料发给每个学生,让学生独立思考,在规定的时间内进行分析研究,然后发言。可以举手发言,也可以由老师点名请学生发言。最后让学生对所发表的看法进行评论、修改和补充。发言者对评论者的意见也可以发表相反意见,经过辩论,获得知识。
3.讨论是旅游市场营销案例教学的主要方式。讨论的做法是先将选好的旅游市场营销案例发给学生阅读以便做好讨论的准备。讨论以小组为单位进行,老师不要轻易否定学生的意见,对正确的独到之处要充分肯定,对模糊错误的认识要加以纠正、引导。使学生在讨论中增长知识,提高合作能力和应变能力,使知识内化。
4.角色扮演的方式。这是一种模拟教学形式,是案例教学过程中经常用的比较生动的方法,使学生确有身临其境之感。做法是让学生分别扮演案例中的不同人物,事先不准通气商量,只知道自己所扮演的角色和要达到的目的,按案例要求进行活动,通过角色将案例材料向学生公布,并由扮演者发表自己的见解。然后,让“演员”发表看法,谈谈自己是否达到了预想的目的,是否取得了更好的效果。再让全班学员评论哪位角色最“出色”。
三、合理的案例教学评估是检验旅游市场营销案例
教学成果的有效手段学生对旅游市场营销知识的掌握和运用能力需要通过考核评估来反映。评估的形式可多种多样,如开卷考试、闭卷考试、口头演讲、书面报告等。考核评估的内容重点在于学生的分析判断能力、创新能力、书面和口头表达能力等等。对学生案例分析成绩的评定,尽量做到客观公正,注意克服主观随意性。评分依据不能单纯看结果是否符合预定的“标准”,而应当着重检查学生分析步骤是否恰当、决策依据是否充分、结论的推断过程是否符合逻辑等,尤其要鼓励学生分析问题的创见性。
四、旅游市场营销案例教学中应注意的问题
旅游市场营销案例教学法缩短了教与学之间的距离,对提高学生综合能力和老师教学水平有显著的效果,但在旅游市场营销案例教学中应注意的问题:
1.案例教学不能搞成学生记案例、背案例以应付案例考试。旅游市场营销进行案例教学是教学方法的改革。案例教学法是一种启发学生进行独立思考,并通过对案例的分析讨论,在进一步消化所学旅游市场营销知识的基础上,培养和提高分析问题和解决问题的能力。它是一种启发学生积极思考,活跃学习气氛的教学方法。因此,在案例教学中不能把案例教学搞成死记硬背以应付考试,如果这样那将是案例教学的失败。
2.要尽可能地创造案例教学的情境。旅游市场营销进行案例分析与讨论,不同于课堂讲课的教学形式,它是以虚拟的旅游企业的营销环境来探讨营销中的问题,学习旅游市场营销的知识,如有可能将面向黑板、讲台的课桌,围成马蹄形或会议办公形,老师位置不要在讲台上而要在学生中间,创造一种以学生为主体的良好的环境氛围。
抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定,只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突,不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时,房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖,但是,抵押权的效力不能及于未约定的部分,抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突,不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时,房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖,但是,抵押权的效力不能及于未约定的部分,抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
关键词:抵押权效力、土地使用权、房屋所有权、合并抵押
抵押权效力的范围取决于当事人设定抵押权的约定和登记。房屋和土地一并抵押的规定,只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突,不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权和房屋所有权时,房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖,但是,抵押权的效力不能及于未约定的部分,抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
一、合并抵押不成立法定抵押权
法律规定土地使用权和房屋所有权一并抵押的,并不成立法定抵押权。所谓法定抵押权,是指不需要当事人设定抵押的合意,也不需办理抵押登记,而根据法律规定直接发生抵押效力的抵押权。观诸世界各国的抵押权制度,法定抵押权的情形主要有下列几种:
1、公法性质的法定抵押权。如瑞士《民法典》第836条规定,基于公法或其他对土地所有人有普遍约束力的,并由各地州法规定的不动产抵押权,除另有规定外,虽未登记,仍生效力。此类抵押权是为了确保国家税收等权利的实现。
2、基于和抵押人之间的特殊关系的法定抵押权。比如法国《民法典》第2121条规定,夫妻一方对另一方的财产,未成年人与受监护的成年人对监护人或者法定管理人的财产,国家、省、市镇行政公共机构对税收人员和会计人员的财产等享有法定抵押权。这类法定抵押权的目的是为了保护夫妻一方,未成年人或者国家、省、市镇等的合法效益,确保其对夫妻另一方、监护人、特殊的国家工作人员的债权的实现。因为在上述主体关系中,夫妻另一方、监护人、税收人员或者会计人员在很大程度上掌握着另一方的财产,存在利用这种优势侵吞另一方利益从而增加自己财产的极大风险与可能,所以,法律有必要给与特殊的保护。
法定抵押权的目的在于对特殊债权给予特别保护,除特别的公法上的债权外,其原因大多在于,该债权的产生是抵押物保值、增值的重要前提。如果没有该债权,就不会有抵押物的现存价值,所以,如果不规定法定抵押权,就会导致特定债权人的财产充当了其他债权人的担保,从而破坏了债权人之间的利益平衡;而且,也不利于激发债权人对抵押物保值、增值的积极性。所以,法律规定了法定抵押权,允许该债权人不经合意、不需登记,就可以获得抵押权。但是,我国土地和房屋一并抵押的规定,却显然与上述两种情况无关,它解决的不是债权和抵押物的价值的关系问题,而是土地和土地之上建筑物的关系问题。
二、房地合并抵押绝对化会造成严重的后果
1、土地和地上建筑关系的民法模式
关于土地和土地上建筑的关系,近代民法大致有两种模式:以德国为代表的立法模式认为,土地与建筑物是一个物,建筑物是土地的重要成分。德国《民法典》第94条规定,附着于土地上的物,特别是建筑物,以及与土地尚未分离的出产物,属于土地的主要组成部分。因此,不存在土地和地上物分别登记,分别流转,以至出现权利主体不一致的情况。以日本为代表的立法模式认为,建筑物和土地是两个独立的不动产。我国台湾地区也是这种模式。由于土地和房屋在法律上属于不同的物,但事实上二者又无法分离,建筑物必须依附于一定的土地,当土地和房屋所有权不能归属于一人时,就只能通过地上权的关系来处理,也就是通过土地所有人为建筑物所有人设定地上权的方式解决建筑物的占地问题。在当事人没有达成约定的情况下,视为已有法定地上权的设定。如我国台湾民法典第876条规定,土地及其土地上之建筑物,同属于一人所有,而仅以土地或仅以建筑物为抵押者,于抵押物拍卖时,视为已有地上权之设定,其地租由当事人协议定之,协议不谐时,须申请法院定之。
2、我国采取的民法模式
我国大陆和日本及我国台湾相同,坚持认为土地和地上的房屋属于不同的物。由于我国坚持土地公有制,而房屋却一直是私有财产,土地和房屋的分离有历史的合理性。在土地公有制不可动摇的前提下,坚持房屋与土地的分离,对于实现房屋的流转,维护房屋所有人的合法权益是非常必要的。并且,这种土地和房屋的分离,随着房屋和土地的分别登记日益得到强化。但是,事实上二者又无法分离,如果土地使用权和房屋不能归属于一人时,就需要像台湾那样通过法定的土地权利来解决房屋所有人和土地使用权人之间的利益冲突。但是,我国不但没有规定法定地上权,反而为了回避权利冲突,规定了房、地一起抵押的做汉。1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条规定,地上建筑物、其他附着物的所有人或者共有人,享有该建筑物、附着物使用范围内的土地使用权。土地使用者转让地上建筑物、其他附着物时,其使用范围内的土地使用权随之转让,但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。1994年《中华人民共和国房地产管理法》第31条规定,房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。1995年的《中华人民共和国担保法》第三十六条规定,以依法取得的国有土地上房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
3、我国采取立法的原因
立法者为什么采取这种做法,而不是法定地上权的做法来解决土地和房屋权利的冲突,不得而知。我认为主是为了方便司法。因为在一般情况下,土地和房屋在自然上不可区分,所以当权利人将土地使用权或者房屋所有权转让或者抵押时,将它们一并转让或纳入抵押,这对司法者来说操作最为简便易行。但是,这种简单的做法恐怕还有以下几个原因:
1)、当时立法者乃至整个学界对法定地上权制度缺乏深入的研究。1990年《城镇土地使用权出让转让暂行条例》颁布实施的时候,我国的土地使用权刚刚开始有限度的流转,民法研究非常肤浅,法定地上权的精湛设计对大多人来说闻所未闻。
2)、我国实行土地公有制,私人不拥有土地所有权,私有的房屋是建立在土地使用权(类似传统的地上权)基础之上的,而土地使用权年限相比来说较短,如果在土地使用权上再设定土地使用权或者地上权,恐怕成本过高,而且,理论上也存在很多难点。
3)、当时土地使用权制度主要是解决土地的有偿使用问题,对土地使用权的流转更多的是限制。使用权流转导致的土地使用权和房屋所有权分属于不同主体的情况基本上还没有进入立法者的视野。所以,从管理的角度来说,房地合并抵押的简单划一的做法是最方便的。
4、盲目采取房地合并抵押产生的后果
这种做法显然只是掩盖了矛盾,而不是解决了矛盾。一方面,土地使用权和房屋所有权分离的现实没有改变;另一方面,法律不是为此现实提供解决办法,而是不顾这一现实,采取将土地和房屋强行捆绑在一起的做法,这就造成了制度内部的逻辑紊乱。随着新建房屋的不断增多,随着房屋流转的日益频繁,我国土地使用权和房屋所有权的权利冲突也就日益严重,尤其是在我国房地分别登记的情况下,再盲目地绝对坚持房地合并抵押的做法就会产生严重的后果。
1)、无法确定土地权利抵押权设定的时间和顺位,对交易安全造成危害。房地合并抵押并没有确定房屋抵押登记或者土地使用权抵押登记哪一个要优先进行,导致了土地使用权抵押后,地上房屋随之抵押;其后,房屋所有权抵押的,其范围内的土地使用权也随之抵押。由于两次抵押是在不同的登记机关办理的,都属于第一顺位的抵押登记。但是,二者实际上又是重复的。根据一般的登记法理,登记顺位是由纳入登记簿的先后决定的,由于这两个抵押权是分别登记在不同的登记簿上,所以,在它们之间也就不存在谁是第一顺位的问题。两次登记的当事人都有主张自己是第一顺位的理由。所以,确定谁是第一顺位的,都对另一方不公平。
2)、给债务人利用重复担保进行欺诈提供了可乘之机。现实中很多房地产开发商在将土地使用权抵押贷款后,在房屋建成后再到房产部门办理抵押贷款。根据《担保法》第三十五条的规定,抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。但是,房屋抵押时,其价值的计算并没有除去已被抵押的土地使用权的价值,因此,在土地使用权部分是重复抵押的,这很显然违反了《担保法》第三十五条的规定。即使我们从学理出发允许重复抵押,但是,重复抵押的进行,后顺位的抵押权人只有在前抵押顺位的抵押权人获得优先受偿后才能就其余额优先受偿。所以,一般来说,考虑到后顺位的抵押权实现的风险要远远大于前顺位的抵押权的风险,后顺位的抵押权人会提高对债务人的贷款利率,这就要求其能够明确的知晓自己作为后顺位的地位,从而注意自己的风险,适当提高贷款的利率。但是,在我国现有分别登记的情形下,后顺位的抵押权人却无从知晓自己的风险。债务人没有支付重复抵押的代价,却获得了重复抵押的收益,这对后顺位抵押权人是不公平的。债务人的做法也违背了权利义务相一致的公平原则。
3)、在当事人明确约定只抵押土地使用权或者房屋所有权的情况下,仍然强行规定房地合并抵押的做法,大大限制了当事人的意志自由,削弱了当事人的物权合意在物权变动中的作用,不利于当事人合理的安排自己的交易生活,分配自己的交易风险。众所周知,抵押的范围是和债务人的代价紧密相关的,抵押人仅仅以土地使用权作抵押还是以土地使用权以及地上的房屋所有权一并抵押来担保债务,和债务的内容,尤其和债务人支付的利息等是密切相关的。担保物的价值越高,债权人的风险越小,主债务人承担的代价相应越小。反之,担保物的价值越低,债权人的风险越大,主债务人的代价相应增加。所以,抵押物的范围和价值是和债权人的风险、债务人的代价成正比的。在债务人的代价未变的情况下,片面扩张抵押物的范围,增加抵押物的价值,减少债权人的风险,对债务人是非常不公平的。所以,从权利义务相一致的公平角度来讲,对当事人未设定抵押的部分,如果承认其也属于抵押范围,是不合适的。
三、片面要求房地合并抵押,是对抵押和转让的混淆
上文已经提到,我国关于房地合并抵押的规定,是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同主体导致的矛盾。但是,只有在土地使用权或者房屋所有权转让时,包括当事人约定转让以及债务人无法清偿债务,法院为了实现抵押权而拍卖土地使用权或者房屋所有权进行的转让,才会出现这种情况。但是,转让和抵押毕竟不同。转让是现实的转让,而抵押只是以抵押物充当债权的担保,如果到期债务人无法清偿债务,就对抵押物实行拍卖,以拍卖所得的价款优先受偿。如果到期债务人履行了债务,抵押权作为从属性权利,也就归于消灭,抵押物所有人可以要求注销抵押权登记。也就是说,抵押权的设定只是意味着在债务人无法清偿债务时变卖抵押物以实现抵押权的可能性,并不一定会发生权利的转移。在没有转移的情况下,所谓房屋所有权和土地使用权易其主体的问题就不会发生。所以,即使我们承认房地合并转移的必要性,也并不能以此作为合并抵押的理由。更何况,房地合并转移的合理性还有待于商榷呢?
四、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时,强行规定抵押权效力扩张到未约定抵押的土地使用权或房屋,是对抵押权性质的误解
抵押权是一种价值权利,它所支配的是抵押物的价值。即使我们承认实现抵押权时应将土地和房屋一并拍卖,也并不能得出抵押权人可以就全部的变卖价值优先受偿。抵押物价值的实现和抵押物的价值绝对不是一回事,不能因为抵押物的价值的变现需要同时转让土地使用权和地上建筑物,就可以违背当事人的约定,任意扩张抵押权可以支配的抵押物价值的范围。在这方面,土地上已经建有房屋但是仅仅约定抵押土地使用权的,和土地使用权抵押后又建有房屋的处理方法应该是一致的。因为二者设定抵押权的合意都只是针对土地使用权或者地上的房屋所有权,二者都牵涉抵押权实现时如何避免土地使用权和房屋所有权异其主体的问题。根据《担保法》第三是五条的规定,城市房地产抵押合同签订后,土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。单独以土地使用权设定抵押的,也应参照此规定办理。也就是说抵押权的范围仍然是单独设定抵押的土地使用权,但是在实现抵押权,需要拍卖土地使用权时,可以将土地使用权和房屋所有权一起拍卖,但对未设定抵押权的部分,抵押权人没有优先受偿的权利。
例如:当事人甲用自己建有房屋的土地使用权,以担保丙的债务为目的为债权人乙设定抵押权,甲乙二人约定仅就土地使用权部分设定抵押,并且在土地管理部门办理了登记。现在债务人丙到期无法清偿债务,抵押权人乙主张。尽管房屋所有权部分没有约定,也没有办理登记,但根据法律规定,土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押,抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿。而抵押人则认为,抵押权的范围只是针对约定抵押并办理登记的土地使用权部分,对房屋所有权,虽然可以一同拍卖,但是债权人无权优先受偿。
上述案例中,法院最终判决原告乙“土地上原有的房屋所有权和土地使用权应该一并抵押,抵押权人应该就拍卖所得的房屋所有权和土地使用权的价值总和优先受偿”的诉讼请求不予支持,这既符合法理,也符合我国法律的有关规定。
五、当事人仅仅约定就房屋或土地设定抵押权时,强行规定抵押权扩张到未约定抵押的土地使用权或者房屋所有权,是对《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》、《担保法》有关房地合并转让、抵押的规范性质的误解
1、我国对于房地抵押的法律规定
检诸《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第二十四条、《中华人民共和国房地产管理法》第31条、《中华人民共和国担保法》第三十六条的相关规定(前文已述),《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》没有涉及抵押问题,而仅仅规定了土地使用权的转让,所以,适用这一条并没有法律依据;而另外两条所规定的情形,只是针对抵押、转让房屋所有权的情形。房屋所有权人抵押、转让房屋所有权的,因为房屋必须建立在一定的土地之上,必须有一定的土地权利基础,不能是空中楼阁,所以,为了简化房地产交易关系,法律规定了土地使用权的一并转让和抵押。但是,法律并没有规定转让、抵押土地使用权的时候,必须将土地上的建筑物一并抵押和转让。
2、我国房地抵押、转让的法律分析
1)、按照法理来说,抵押、转让土地使用权和抵押、转让房屋所有权都有一个单独抵押、转让还是房地一起抵押、转让的问题,为什么《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《房地产管理法》只规定房屋转让时,土地使用权随之转让,立法者当时的立法意图到底是什么,我们很难猜得到。不过《担保法》此条所处的位置或许可以给我们一些解释。一般的说,条文都不是孤立存在的,一个规范总要有一个规范群,立法者不会无缘无故的组成一个规范群,规范群内部的逻辑联系恰恰可以窥出立法者的立法意图。所以,在民法解释学上,体系解释是一个非常重要的方法。有意思的是,如果仅仅单独设定房屋或者土地使用权的抵押,土地使用权或者房屋所有权也随之抵押的话,就是抵押权效力的扩张。本条应该规定在《担保法》第三章第三条抵押的效力一节,方才合乎逻辑。但是,本条并没放在此处,而是放在了抵押和抵押物那一节,在这一节所要解决的问题不是抵押权扩张的问题,而是什么情况下,哪些财产可以充当抵押物的问题。《担保法》第三十六条规定,以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。本条第二款规定,以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。衡量这两款,第二款仅仅规定出让土地使用权的抵押,言外之意,对划拨国有土地使用权并不允许抵押。但是,再回来参考第一款,如果划拨土地使用权的房屋抵押的,那么,该房屋占用范围内的划拨国有土地使用权也就应该同时抵押。这在第三款的印证下更加鲜明。第三款针对集体乡镇村企业的体积土地使用权问题做出了特别规定,不允许单独抵押,但是,如果以企业建筑物抵押的,占用范围内的集体土地使用权同时抵押。所以,我认为,主张《担保法》的本条规定扩张了抵押权的效力,可能是一个误读,本条的目的或许更多的是为了解决划拨国有土地地用权或者集体土地使用权的抵押或者流转问题,而不是在于扩张抵押权的效力。
2)、房屋土地的同时抵押是不是《担保法》的强制性规定,大可怀疑。《担保法》第五十五条规定,需要拍卖该抵押的房地产时,可以依法将地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对拍卖新增房屋所得,抵押权人无权优先受偿。根据本条的规定,首先,房屋和土地的合并转让并不是强制性的,而是引导性的。当事人可以通过特约改变这一规定。改变的方法就是为房屋所有人设定土地的承租权,使他人的房屋所有权建立在对土地使用权人的承租权基础之上,从而利用承租权机制解决房屋的土地权属问题。其次,本条明确规定了,即使为了避免房屋所有权和土地使用权分属于不同主体所导致的矛盾,要求土地使用权和房屋所有权同时拍卖,也并不因此就导致抵押权效力的扩张,抵押权效力仍然局限于抵押权设定的范围,对未约定抵押的部分,抵押权人并没有优先受偿的权利。
因此,房屋和土地一并抵押的规定只是为了解决土地使用权和房屋所有权分属于不同的权利人时的利益冲突,不是要强行扩张抵押权的效力。在因实现抵押权而拍卖抵押的土地使用权或房屋所有权时,房屋所有权和土地使用权可以一起拍卖,但是,抵押权的效力不能及于未约定的部分,抵押权人对未约定的部分不能优先受偿。
参考文献资料:
1、新编《房地产法》法律出版社2006年
1.1认识错误的概念刑法中的认识错误,是指行为人对自己的行为在刑法上的认识与客观实际情况存在不正确的认识。行为人发生这种错误时,就产生了是否阻却故意的问题。[1]故意与过失是认识因素的范畴,行为人的认识因素不同,故意或过失会影响到行为人的意志因素,进而影响到犯罪行为的罪过形式。
1.2认识错误的分类我们知道,认识错误及其对刑事责任的影响关系密切。故意或过失作为认识因素的两个方面,认识正确与否直接影响到刑事责任的承担。可见,在发生认识错误的场合下对行为人的刑事责任追究理应有所不同。因而就有了认识错误的分类。我国刑法理论采取传统的分类方法,把认识错误分为法律上认识的错误和事实上认识的错误。[2]
2认识错误对刑事责任的影响
2.1法律认识错误及刑事责任法律认识错误,有学者称之为“违法性错误”。本文采纳“法律认识错误”的说法,是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、构成何种犯罪及刑事处罚存在不正确的认识。法律认识错误通常包括以下三种情况:
2.1.1想象犯罪行为不构成犯罪,行为人误认为构成犯罪,即刑法理论上通常所说的“幻觉犯”。这种认识错误不影响行为的性质,即行为人是无罪的。
2.1.2想象不犯罪行为在法律上规定为犯罪,而行为人误认为自己的行为不构成犯罪。这种认识错误不影响对行为性质的认定,即行为人的行为性质是按照法律的规定来处理,而不是以行为人的意志为转移。
2.1.3行为人对自己实施的行为在罪名和罪数、量刑轻重有不正确的理解行为人认识到自己的行为已构成犯罪,但对其行为触犯了何种罪名,应当被处以怎样的刑罚,存在不正确的理解。笔者认为这种错误认识并不影响其犯罪的性质和危害程度,既不影响定罪,也不影响量刑,司法机关按照他实际构成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。
2.2法律认识错误对刑事责任的影响关于法律认识错误对刑事责任的影响,在刑法理论上存在否定说与肯定说二种学说。否定说认为“不知法不免除法律责任”。笔者赞同“不知法不可免责”的观点,不承认法律认识错误可以阻却刑事责任。总之,笔者认为,法律上的认识错误,不论上述列举的何种情况,都不影响对其行为性质的认定和追究其刑事责任,对法律认识错误的处理原则是:不免责,按照法律的规定定罪量刑即可。
2.3事实认识错误与刑事责任所谓事实认识错误,是指行为人对其行为的事实状况的错误认识。事实认识错误可能对行为人的刑事责任产生不同的影响。本文试图从客体的认识错误、对行为性质、犯罪对象错误、犯罪手段错误、打击错误、因果关系认识错误[3]。五个分类对事实认识错误及其刑事责任进行论述。
2.3.1客体的认识错误客体认识错误,是指行为人对侵害的客体的认识与实际情况不符合。客体认识错误可能影响罪过形式、犯罪的既遂与未遂,甚至可能影响犯罪的成立。
2.3.2犯罪对象的认识错误所谓犯罪对象错误,是指行为人预想加害的对象与实际加害的对象不一致。
对行为对象的认识错误,有以下几种情况:①误把甲对象作为乙对象加以侵害,而二者体现相同的社会关系。②误把甲对象作为乙对象加以侵害,而二者体现的社会关系不同。③误将犯罪对象作为非犯罪对象加以侵害。④误将非犯罪对象作为犯罪对象加以侵害。
2.3.3行为认识错误行为认识错误是指行为人对自己行为的性质或方式的认识与实际情况不符合。行为认识错误主要包括两种情况:第一,行为性质认识错误。第二,行为方法认识错误。即行为人实施行为时对自己所采取的方法产生不正确认识,从而影响危害结果的发生。
2.3.4犯罪手段的认识错误指行为人对自己所采用的犯罪手段的认识错误。主要包括以下三种情况:①行为人所使用的手段本来会发生危害结果,但行为人误认为不会发生危害结果。②行为人本欲使用会发生危害结果的手段,但由于认识错误而使用了不会发生危害结果的手段。③行为人所使用的手段根本不可能导致危害结果的发生,但行为人因为愚昧无知而误认为该手段可以导致危害结果的发生。
2.3.5打击错误打击错误,也称行为误差,是指行为人对自己意欲侵害的某一对象实施侵害行为,由于行为本身的差误,导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致。笔者认为,如果这种打击超出了同一犯罪的法定构成要件,就不能认定为同一犯罪,而应在主客观相统一的范围内认定犯罪。
2.3.6因果关系认识错误因果关系认识错误,即行为人对其所实施的危害行为和造成的结果之间的因果关系的实际发展进程的认识错误。因果关系的认识错误主要包括以下四种情况:①危害结果虽然发生,但并不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况(有学者称为狭义的因果关系的错误)。②行为人实施了甲、乙两个行为,伤害结果是由乙行为造成的,行为人却误认为是甲行为造成的(有学者称为事前的故意)。③犯罪结果已经因行为人的危害行为没有故意地实施了可能产生一定结果的行为后,才产生故意,其后放任事态的自然发展,导致了结果发生(有学者称事后故意)。④犯罪构成的提前实现,是指提前实现了行为人所预想的结果。笔者认为,要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂,关键在于行为人在实施第一行为时,是否已经着手实行,如果能得出肯定结论,则应认定为故意犯罪既遂,如果得出否定结论,则否认故意犯罪既遂。
2.4事实认识错误对刑事责任的影响关于事实认识错误对刑事责任的影响,理论上大致有三种学说:具体的符合说、法定的符合说、抽象的符合说。理论和实践中的通说是“法定的符合说”。依此学说,只要侵害的是同一性质的法益或在构成要件上相一致,就成立了故意。通过上述分类分析,当发生事实认识错误的情况下,行为人如何承担罪责?因为笔者承认事实认识错误可以阻却刑事责任,故笔者认为,根据我国实际情况,对于具体事实错误的处理,可以利用法定符合说;而在抽象事实错误的场合下,应坚持“主客观相统一”的原则。当实际的犯罪事实较重而行为人没有认识到其重时,应依轻罪处理;当客观犯罪行为轻时,则一律依轻罪处罚。
关于认识错误,我国虽然没有明确规定,但作为一种理论,在司法实践中得到承认的。对于具体事实错误的处理,可以利用法定符合说,而对抽象事实认识错误的场合,则应坚持主客观一致的原则,既反对只根据行为人的主观想象定罪,也不能单凭客观后果而归罪。对于法律认识错误的处理,就我国的国情,仍应坚持“不知法律不免责”的传统原则,反对“不知者无罪”的肯定说。
摘要:本文对刑法上认识错误的概念、分类及历史沿革进行了介绍,并详细论述了认识错误与刑事责任的关系,对认识错误对刑事责任的影响提出了一些个人的见解,以期达到深化认识错误理论的目的。
关键词:法律认识错误事实认识错误刑事责任关系
参考文献:
[1]张明楷.《外国刑法纲要》.清华大学出版社1999版.第220页.