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司法鉴定申请书范例(一)
申请人:李××,女,汉族,×年 月 日出生,住北京市平谷区××,电话:申请事项请求对北京市平谷区医院医疗过错进行鉴定,如存在过错请确定参与度。事实理由申请人诉北京市××区医院医疗纠纷一案已经贵院受理,本案已经医疗事故鉴定,鉴定结论虽为不构成医疗事故,但从分析意见中可以明确医院的医疗行为存在严重过错。申请人也坚持认为北京市××区医院的治疗行为存在医疗过错,今为查明案件事实,维护申请人合法权益,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第四项、《北京市高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的意见》第16条之规定特申请进行司法过错鉴定,请予准许。此致北京市××区人民法院申请人:×××申请日期:责任编辑:ang
司法鉴定申请书范例(二)
工伤鉴定申请书
被申请人:
法定代表人:
请求事项:请求依法认定申请人在×××(时间)受伤为工伤。
事实与理由:
申请人是×××公司职工,于××××年××月签订劳动合同(建立劳动关系),在××岗位工作。在××年××月××日上班时间,在地点发生××工作事故,致使申请人××部位受到严重伤害。申请人受伤后,在××市××医院治疗,诊断为××,现已住院治疗××个月,花费医药费××元。
据据《工伤保险条例》及《工伤认定办法》之规定,特申请劳动部门对申请人受伤一事进行调查核实,并依法认定本人此次受伤为工伤。
此致
××县(市)劳动和社会保障局
附:相关证据材料
申请人(签字):××
××××年××月××日
司法鉴定申请书范例(三)
笔迹鉴定申请书
申请人:______,____,________年____月____日。
住址:____________________________________________。
身份证号码:____________________________
联系方式:____________
申请事项:
依法申请鉴定:________年____月____日从申请人的____银行____支行的帐号________________中取出____________元的储蓄取款凭条上的签名,是由被告________所代签,不是申请人本人所签。
事实与理由
申请人与被告________因返还财物纠纷一案已诉于人民法院。申请人申请法庭从银行调取的________年____月____日取款凭条上的________三个字,不是申请人自己所签,而是由被告________代签的当时申请人与被告之间是男女朋友(恋爱关系),被告为了完成其业务任务并同时能够炒外汇,于是从申请人的帐号中取出了________元,并存进了其自己的帐户,________三个字是由被告________代签的.
另根据银行的外汇管理规定,当日提取外汇不得超过________元。只有内部员工才有机会能够提取.
现为了便于法庭查清本案的事实,确认是被告从申请人帐户中取出了________元的事实,故申请人特依法申请笔迹鉴定.
此致
人民法院
社会保险法工伤保险保险制度
一、《工伤条例》的适用范围
《条例》第2条明确规定,中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工(以下称职工)缴纳工伤保险费。
中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工,均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
因此,工伤保险适用于我国境内所有用人单位及其职工。
二、工伤保险的缴费主体是企业的用人单位
《条例》第10条规定,用人单位应当按时缴纳工伤保险费。职工个人不缴纳工伤保险费。用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费率之积。对难以按照工资总额缴纳工伤保险费的行业,其缴纳工伤保险费的具体方式,由国务院社会保险行政部门规定。因此,工伤保险的缴费主体是用人单位,职工个人不缴纳工伤保险费。
三、申领工伤认定的程序
首先,职工因工作遭受事故伤害或者患职业病的,应当申领工伤保险待遇。明确用人单位与劳动者之间存在劳动关系或者事实劳动关系,是认定工伤的前提和基础。如果用人单位认可工伤的话,可以直接进入工伤认定程序,如果用人单位否认工伤的话,劳动者可以向劳动人事仲裁委员会申请确认与用人单位存在劳动关系的劳动仲裁。如果双方当事人都认可仲裁裁决,该仲裁裁决发生法律效力,可以进行工伤认定程序。如果一方不服仲裁裁决的话,可以向人民法院,最终由人民法院裁决确定用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系或者事实劳动关系,即所谓的确认劳动关系的“一裁二审制”。
其次,劳动关系或者事实劳动关系确定后,由用人单位或者劳动者向当地人力资源和社会保障行政部门申请工伤认定:
1.申请工伤认定的时限:用人单位应当自职工事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内,向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况,经报社会保险行政部门同意,申请时限可以适当延长。
用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的,工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内,可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。
2.申请工伤认定应当提交的材料:(1)工伤认定申请表,包括事故发生的时间、地点、原因以及职工伤害程度等基本情况。(2)与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的证明材料。(3)医疗诊断证明或者职业病诊断证明书(或者职业病诊断鉴定书)。工伤认定申请人提供材料不完整的,社会保险行政部门应当一次性书面告知工伤认定申请人需要补正的全部材料。申请人按照书面告知要求补正材料后,社会保险行政部门应当受理。
3.对工伤认定不服的法律救济途径和注意事项:《工伤认定办法》第23条规定,职工或者其近亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。《行政复议法》第9条规定,公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的,可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请;《行政诉讼法》第37条规定,对属于人民法院受案范围的行政案件,公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议,对复议不服的,再向人民法院提讼;也可以直接向人民法院提讼。第38条规定,公民、法人或者其他组织向行政机关申请复议的,复议机关应当在收到申请书之日起两个月内作出决定。法律、法规另有规定的除外。申请人不服复议决定的,可以在收到复议决定书之日起十五日内向人民法院提讼。复议机关逾期不作决定的,申请人可以在复议期满之日起十五日内向人民法院提讼。法律另有规定的除外。
四、认定工伤、视同工伤和不予认定工伤的法定情形
应当认定为工伤的法定情形:《条例》第14条规定,职工有下列情形之一的,应当认定为工伤:(1)在工作时间和工作场所内,因工作原因受到事故伤害的。(2)工作时间前后在工作场所内,从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的。(3)在工作时间和工作场所内,因履行工作职责受到暴力等意外伤害的。(4)患职业病的。(5)因工外出期间,由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的。(6)在上下班途中,受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。(7)法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。
五、劳动能力鉴定
劳动者被确认为工伤后,应当向当地设区的市级劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定,确定劳动功能障碍程度(分为十个等级,最重的为一级,最轻的为十级)和生活自理障碍程度(分为三个等级,生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理)的等级。一方对鉴定结论不服的,可以向上级劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请,上级劳动能力鉴定委员会的鉴定结论为最终结论。
职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付。所谓先行支付,是指在工伤事故发生后,用人单位拒绝向未参保的劳动者赔付时,由工伤保险基金先行垫付,再由社保经办机构向用人单位追偿。
工伤保险制度的确立,对于及时救治和补偿受伤职工,保障工伤职工的合法权益,分散用人单位的工伤风险,完善工伤保险制度体系,发挥了重要作用。工伤保险制度仅是《社会保险法》所规定的社会保障制度中的一项内容,随着《社会保险法》的实施,工伤保险制度将会更加完善,社会将会更加和谐稳定,劳动者将会更加幸福。
参考文献:
第一条为了公正及时解决劳动争议,保护当事人合法权益,促进劳动关系和谐稳定,制定本法。
第二条中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法:
(一)因确认劳动关系发生的争议;
(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;
(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;
(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;
(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;
(六)法律、法规规定的其他劳动争议。
第三条解决劳动争议,应当根据事实,遵循合法、公正、及时、着重调解的原则,依法保护当事人的合法权益。
第四条发生劳动争议,劳动者可以与用人单位协商,也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商,达成和解协议。
第五条发生劳动争议,当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除本法另有规定的外,可以向人民法院提讼。
第六条发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位不提供的,应当承担不利后果。
第七条发生劳动争议的劳动者一方在十人以上,并有共同请求的,可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。
第八条县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表建立协调劳动关系三方机制,共同研究解决劳动争议的重大问题。
第九条用人单位违反国家规定,拖欠或者未足额支付劳动报酬,或者拖欠工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的,劳动者可以向劳动行政部门投诉,劳动行政部门应当依法处理。
第二章调解
第十条发生劳动争议,当事人可以到下列调解组织申请调解:
(一)企业劳动争议调解委员会;
(二)依法设立的基层人民调解组织;
(三)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。
企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生,企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。
第十一条劳动争议调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作,并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。
第十二条当事人申请劳动争议调解可以书面申请,也可以口头申请。口头申请的,调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。
第十三条调解劳动争议,应当充分听取双方当事人对事实和理由的陈述,耐心疏导,帮助其达成协议。
第十四条经调解达成协议的,应当制作调解协议书。
调解协议书由双方当事人签名或者盖章,经调解员签名并加盖调解组织印章后生效,对双方当事人具有约束力,当事人应当履行。
自劳动争议调解组织收到调解申请之日起十五日内未达成调解协议的,当事人可以依法申请仲裁。
第十五条达成调解协议后,一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的,另一方当事人可以依法申请仲裁。
第十六条因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议,用人单位在协议约定期限内不履行的,劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。
第三章仲裁
第一节一般规定
第十七条劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立;直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。
第十八条国务院劳动行政部门依照本法有关规定制定仲裁规则。省、自治区、直辖市人民政府劳动行政部门对本行政区域的劳动争议仲裁工作进行指导。
第十九条劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。
劳动争议仲裁委员会依法履行下列职责:
(一)聘任、解聘专职或者兼职仲裁员;
(二)受理劳动争议案件;
(三)讨论重大或者疑难的劳动争议案件;
(四)对仲裁活动进行监督。
劳动争议仲裁委员会下设办事机构,负责办理劳动争议仲裁委员会的日常工作。
第二十条劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册。
仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一:
(一)曾任审判员的;
(二)从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的;
(三)具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的;
(四)律师执业满三年的。
第二十一条劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。
劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的,由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。
第二十二条发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。
劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。
第二十三条与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人,可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。
第二十四条当事人可以委托人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动,应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书,委托书应当载明委托事项和权限。
第二十五条丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者,由其法定人代为参加仲裁活动;无法定人的,由劳动争议仲裁委员会为其指定人。劳动者死亡的,由其近亲属或者人参加仲裁活动。
第二十六条劳动争议仲裁公开进行,但当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。
第二节申请和受理
第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。
因不可抗力或者有其他正当理由,当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的,仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起,仲裁时效期间继续计算。
劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。
第二十八条申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请,并按照被申请人人数提交副本。
仲裁申请书应当载明下列事项:
(一)劳动者的姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所,用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务;
(二)仲裁请求和所根据的事实、理由;
(三)证据和证据来源、证人姓名和住所。
书写仲裁申请确有困难的,可以口头申请,由劳动争议仲裁委员会记入笔录,并告知对方当事人。
第二十九条劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起五日内,认为符合受理条件的,应当受理,并通知申请人;认为不符合受理条件的,应当书面通知申请人不予受理,并说明理由。对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提讼。
第三十条劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。
被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后,应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。
第三节开庭和裁决
第三十一条劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。仲裁庭由三名仲裁员组成,设首席仲裁员。简单劳动争议案件可以由一名仲裁员独任仲裁。
第三十二条劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。
第三十三条仲裁员有下列情形之一,应当回避,当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请:
(一)是本案当事人或者当事人、人的近亲属的;
(二)与本案有利害关系的;
(三)与本案当事人、人有其他关系,可能影响公正裁决的;
(四)私自会见当事人、人,或者接受当事人、人的请客送礼的。
劳动争议仲裁委员会对回避申请应当及时作出决定,并以口头或者书面方式通知当事人。
第三十四条仲裁员有本法第三十三条第四项规定情形,或者有索贿受贿、、枉法裁决行为的,应当依法承担法律责任。劳动争议仲裁委员会应当将其解聘。
第三十五条仲裁庭应当在开庭五日前,将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的,可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期,由劳动争议仲裁委员会决定。
第三十六条申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请。
被申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以缺席裁决。
第三十七条仲裁庭对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定;当事人没有约定或者无法达成约定的,由仲裁庭指定的鉴定机构鉴定。
根据当事人的请求或者仲裁庭的要求,鉴定机构应当派鉴定人参加开庭。当事人经仲裁庭许可,可以向鉴定人提问。
第三十八条当事人在仲裁过程中有权进行质证和辩论。质证和辩论终结时,首席仲裁员或者独任仲裁员应当征询当事人的最后意见。
第三十九条当事人提供的证据经查证属实的,仲裁庭应当将其作为认定事实的根据。
劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据,仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。
第四十条仲裁庭应当将开庭情况记入笔录。当事人和其他仲裁参加人认为对自己陈述的记录有遗漏或者差错的,有权申请补正。如果不予补正,应当记录该申请。
笔录由仲裁员、记录人员、当事人和其他仲裁参加人签名或者盖章。
第四十一条当事人申请劳动争议仲裁后,可以自行和解。达成和解协议的,可以撤回仲裁申请。
第四十二条仲裁庭在作出裁决前,应当先行调解。
调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书。
调解书应当写明仲裁请求和当事人协议的结果。调解书由仲裁员签名,加盖劳动争议仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,发生法律效力。
调解不成或者调解书送达前,一方当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。
第四十三条仲裁庭裁决劳动争议案件,应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起四十五日内结束。案情复杂需要延期的,经劳动争议仲裁委员会主任批准,可以延期并书面通知当事人,但是延长期限不得超过十五日。逾期未作出仲裁裁决的,当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提讼。
仲裁庭裁决劳动争议案件时,其中一部分事实已经清楚,可以就该部分先行裁决。
第四十四条仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件,根据当事人的申请,可以裁决先予执行,移送人民法院执行。
仲裁庭裁决先予执行的,应当符合下列条件:
(一)当事人之间权利义务关系明确;
(二)不先予执行将严重影响申请人的生活。
劳动者申请先予执行的,可以不提供担保。
第四十五条裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
第四十六条裁决书应当载明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果和裁决日期。裁决书由仲裁员签名,加盖劳动争议仲裁委员会印章。对裁决持不同意见的仲裁员,可以签名,也可以不签名。
第四十七条下列劳动争议,除本法另有规定的外,仲裁裁决为终局裁决,裁决书自作出之日起发生法律效力:
(一)追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金,不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议;
(二)因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。
第四十八条劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提讼。
第四十九条用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一,可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:
(一)适用法律、法规确有错误的;
(二)劳动争议仲裁委员会无管辖权的;
(三)违反法定程序的;
(四)裁决所根据的证据是伪造的;
(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;
(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、、枉法裁决行为的。
人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤销。
仲裁裁决被人民法院裁定撤销的,当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提讼。
第五十条当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的,可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提讼;期满不的,裁决书发生法律效力。
第五十一条当事人对发生法律效力的调解书、裁决书,应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。
第四章附则
第五十二条事业单位实行聘用制的工作人员与本单位发生劳动争议的,依照本法执行;法律、行政法规或者国务院另有规定的,依照其规定。
关键词:案例;劳动合同;变更;规范
中图分类号:D 923.6 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2013)20-0251-02
一、案情要旨
员工李某在A公司保卫部门负责治安保卫管理工作,因不胜任岗位职责要求,被调整至生产岗位。李某认为,A公司擅自变更其工作岗位违反国家相关法律,所以向市劳动仲裁委员会提出仲裁请求,申请A公司赔偿因其岗位调整而减少的工资,并附加赔偿辞职后的经济补偿金。
二、案情介绍
李某于1999年进入A公司治安保卫管理岗位,主要负责治安、保卫、消防等工作。2011年3月至5月期间,上级管理部门连续三次对保卫值班岗位夜间工作状态进行突击检查,发现保卫值班人员李某在夜间保卫值班过程中存在擅自脱离工作岗位、故意篡改值班记录、公开在岗位上睡觉等违纪现象,上级管理部门随将情况通报至A公司领导。由于A公司属于危险性极高的流程性材料生产企业,保卫值班人员肩负着保卫安全生产的重要责任,在短时间内连续多次发生违纪行为,严重影响公司管理秩序,严重损害企业安全利益。发生第一次违纪事件后,A公司对李某进行批评警告,希望其加强管理,避免类似事件再次发生;发生第二次违纪事件后,A公司对李某进行经济处罚,要求其重视日常检查和监督管理,不能再发生违纪事件;发生第三次违纪事件后,A公司认为对李某进行批评警告和经济处罚后,保卫值班混乱的工作状态仍然没有改变,致使违纪问题重复发生。鉴于李某所负责的工作连续出现违纪现象,已经不能够胜任治安保卫管理岗位的工作要求。A公司于2011年6月将李某调离治安保卫管理岗位,安排至生产车间从事简单的辅助维修工作。李某接受了A公司的岗位调整安排,按规定程序办理手续后,到生产岗位上班。2012年8月,李某在该生产岗位上工作14个月后主动申请提出辞职,A公司为其办理了个人申请解除劳动合同关系的相关手续。2012年9月,李某向市劳动仲裁委员会提起申诉请求,诉求为A公司擅自变更自己的工作岗位并降低其工资报酬属违法行为,并要求A公司支付其解除劳动合同的经济补偿金。
三、诉讼过程
1.李某称其在A公司工作期间经验丰富,表现出色,不存在不胜任岗位职责要求的事实,完全是A公司捏造事实,强行调整其工作岗位,强迫其在岗位变更通知书上签字认可。李某认为A公司擅自变更自己的工作岗位并降低其工资报酬的行为违法,称自己不能忍受A公司的违法行为而被迫提出辞职申请。李某请求市仲裁委裁决A公司支付其因岗位调整造成的工资减少部分9 000元,解除劳动合同的经济补偿金45 000元,合计54 000元。
2.A公司针对李某的仲裁请求提出两点答辩意见。第一点意见,确认企业擅自变更岗位并降低工资违法没有事实依据。李某与A公司1999年签订的劳动合同中,约定岗位为治安保卫管理岗位。2011年3月至5月期间,因李某管理不到位,致使其主管的保卫值班岗位连续发生多起严重违纪事件,造成保卫值班岗位形同虚设、工作涣散、管理缺失。A公司出示了五份举证材料:一是劳动合同书和岗位说明书,证明双方约定的权力义务和李某的工作职责;二是对3次违纪事件处罚意见的书面材料,材料上均有李某本人的签字,证明李某清楚知道自己在保卫值班岗位的3次违纪、管理缺失的事实;三是A公司的《绩效管理规程》,证明李某管理缺失的行为完全符合A公司《绩效管理规程》中的调岗规定;四是李某办理岗位变更的各类签字手续,证明李某接受并同意到生产岗位工作;五是李某在生产岗位工作的考勤签到表、绩效评价材料和每月的工资发放表及签收资料,充分证明李某在该生产岗位已连续正常工作满14个月。
第二点意见,李某与企业解除劳动合同系其个人申请、主动提出,A公司完全可以不予支付经济补偿金。A公司当庭出示了李某亲笔书写的辞职申请书和离开公司所办理的各种签字手续,举证材料充分证明李某是由于个人原因自愿向A公司提出解除劳动合同申请的,并不是A公司强迫所致,没有法律依据支持A公司应向李某支付经济补偿金。
3.审判依据与结果。市仲裁委根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权力被侵害之日起计算。”市仲裁委指出,李某认为A公司在2011年6月调整其岗位违反法律规定,应当在一年内向有关部门请求权力救济,而本案中李某直至2012年9月才向市仲裁委申请仲裁,其请求已超过法定的仲裁申请时效。因此,对李某要求确认A公司擅自变更其工作岗位并降低工资报酬属于违法,补发其调岗后减少工资8 000元的主张,市仲裁委依法不予支持。因2012年8月双方劳动合同关系的解除系李某主动提出,并且提出解除劳动合同的原因并非是A公司违约所致,故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、条四十六条的规定,李某要求A公司支付经济补偿金40 000元的仲裁请求缺乏事实依据,市仲裁委依法不予支持。
四、案例评析
(一)本案核心和焦点问题
本案虽然是以仲裁时效过期而获得胜诉,但如果抛开仲裁时效,案情的核心就变成劳动合同中变更的合法性问题,焦点是在职工不能胜任岗位工作的情况下,企业能否变更、调整职工的工作岗位,怎样履行变更手续合法有效。
(二)本案中涉及到的主要法律法规条款的应用与解读
1.《劳动部办公厅关于职工因岗位变更与企业发生劳动争议等有关问题的复函》(劳办发[1996]100号)第一条规定:“按照《劳动法》第十七条、第二十六条、第三十一条的规定精神,因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行而变更劳动合同,须经双方当事人协商一致,若不能达成协议,则可按法定程序解除劳动合同;因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位,则属于用人单位的自。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理。”A公司举证的三组证据,证明李某在受到批评警告和经济处罚后,仍然没有严格履行岗位管理的职责,造成违纪现象不断延续,已经不能胜任治安保卫管理岗位的职责要求。
2.《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定:“用人单位与劳动者协商一致,可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同,应当采取书面形式。”A公司出示与李某办理岗位调整过程中的各类手续资料,均经过李某本人的签字确认。手续资料有效证明双方经过协商并且以书面形式对岗位变更进行了确认,完全符合法律规定。
3.《劳动部办公厅对的复函》劳办发[1996]33号第二条规定:“职工提出调动、转移工作单位,应当在与原用人单位解除劳动合同后,与新用人单位签订劳动合同。由劳动者本人提出解除劳动合同的,用人单位可以不支付经济补偿金。”A公司出示李某撰写的个人申请解除合同的材料和办理离开公司的各类手续资料,充分证明系李某主动提出解除劳动合同,A公司并无违约责任,不需要支付经济补偿金。
(三)本案例对我们日常工作的启示与借鉴意义
1.劳动争议要以预防为主,重视办理各类手续的工作细节。该案所涉及的六处工作细节需要今后从事人力资源管理工作的同仁加以注意。一是岗位说明书要明确劳动者的工作职责和工作标准,且需经劳动者签字确认;二是管理制度设计要体现考核流程和考核标准,明确岗位调整的具体要求;三是对劳动者违纪的事实描述要清晰,考核依据要准确,处罚结果要书面告知劳动者并经劳动者签字确认;四是岗位变更通知书的设计要体现出劳动合同变更的内容,要体现出经过双方协商并达成一致的过程;五是岗位工作的相关记录要详实确切,能够证明劳动者的工作状态;六是劳动者主动提出解除劳动合同的申请,要表述清楚原因或事由,明确说明解除劳动合同的责任关系。例如,市仲裁委要求A公司提供证据证明李某在生产岗位上工作14个月。A公司用李某出勤的签名表、巡视检查记录表、绩效考核评价表和月工资发放表及签收等资料整体验证李某的工作信息,得到了仲裁员的认可。
一位公司员工在QQ上向公司业务主管吐槽时,流露了辞职的想法。孰料,后来她真的因此被公司辞退了。围绕着QQ聊天记录能不能作为辞职申请书的争议,这名员工走上了法律维权之路。
售楼高手QQ吐槽欲辞职
赵金华是一名售楼高手,多年的地产营销历练使她在业内有了良好的口碑。2013年7月中旬,原来的同事方某找到了她,说自己跳槽后现任巨鑫房产公司(简称巨鑫公司)副总经理。公司刚与长兴房地产开发公司(简称长兴公司)签约,其高档楼盘“麦菲苑”的营销。现方某经与公司老总商议,欲邀请赵金华加盟,负责该楼盘案场销售(即现场销售)。随后,方某又详细地介绍了公司的营销方案。赵金华见方某提出的销售佣金比较丰厚,怦然心动,一口答应了下来。
2013年7月22日,赵金华与巨鑫公司法人代表万总面谈后,当场签订了劳动合同。合同约定:以完成营销、案场工作任务为劳动合同期限,自2013年7月22日起至完成本项工作任务之日止即为劳动合同终止日。合同附件中注明了销售楼盘项目的考核期限是2013年8月1日至2014年1月30日。合同签订的当天,赵金华就进入售楼地点接手销售工作。
赵金华进入售楼现场后,凭着与客户沟通的出色技巧和吃苦耐劳的精神,销售业绩屡屡刷新,最高创造了一天签约6单的记录。但由于长兴公司与巨鑫公司业务衔接不畅,销售佣金有时不能及时到位,赵金华心里烦闷。2013年10月,本是售楼旺季,但当月的签约量却直线下滑,引起巨鑫公司万总的不满。接下来的11月,楼盘营销仍毫无起色。
11月26日,巨鑫公司召开紧急会议商讨对策,万总当众责备赵金华,让赵金华感到憋屈。此时,介绍赵金华来公司的巨鑫公司副总方某在家待产。当天晚上,赵金华在QQ上向方某发泄了对万总的不满,说到这家公司来就是冲着方某来的。现在方某不在,销售难做,她打算辞职。方某劝说她等整个项目结束了再作打算,赵金华未作回答。
恰在此时,长兴公司与巨鑫公司又为销售佣金没有及时支付发生了矛盾。2013年11月29日,巨鑫公司向长兴公司发出工作联系单,提出因对方出现违约情况,巨鑫公司决定于2013年12月1日与长兴公司提前解除合同。方某得知该决定后,立即在QQ上给赵金华留言,说万总同意了她的辞职请求。但赵金华数日没有登陆QQ,方某没有见到赵金华的回复。
“被辞职”引发补偿金争议
2013年12月2日,赵金华按照巨鑫公司的指令,与长兴公司的工作人员办理了售楼处物品及钥匙交接清单。之后,因售楼销售工作已不复存在,赵金华因没有得到新的工作安排就没再去上班。
自2014年2月起,为追讨经济补偿金等,赵金华多次到巨鑫公司交涉,该公司均以她自行辞职为由未予理睬。2014年4月,赵金华向江苏省镇江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,后仲裁委员会裁决巨鑫公司支付赵金华终止劳动合同经济补偿金。巨鑫公司收到仲裁决定后不服,向镇江市润州区人民法院起诉,要求判决巨鑫公司无须支付经济补偿金。
巨鑫公司诉称,2013年11月26日,赵金华向巨鑫公司表达了辞职的决定,公司挽留无果,于11月29日接受了赵金华辞职,并告知被告因其坚持辞职,公司决定提前终止与长兴公司的销售合同。赵金华在得知该通知后依然坚持辞职未变,无奈,巨鑫公司向长兴公司发出解除合同的工作联系单。2013年12月2日,赵金华按公司要求与长兴公司办理了交接手续后离开原告单位,不再工作。巨鑫公司认为,赵金华辞职的意思表示已通过腾讯即时通信聊天的方式通知了公司,此时赵金华已行使了辞职的权利并到达对方,且之后赵金华完成了交接手续并自2013年12月开始不再上班,其行为已经表达了辞职结果。因此,巨鑫公司认为仲裁裁决于法无据,要求判决巨鑫公司不向赵金华支付经济补偿金。
赵金华辩称:根据公司的惯例,员工辞职有具体的手续和书面的辞职报告及离职记录表,但自己从未打过辞职报告,公司也没有要求其在离职记录表上签名确认。对公司所称的腾讯即时通信聊天内容,他认为这仅是聊天记录,仅能证明曾经流露过想辞职的意愿。
镇江市润州区人民法院经审理后认为,本案中巨鑫公司主张赵金华系辞职行为的理由不成立。从巨鑫公司提供的腾讯即时通信聊天记录的内容来看,该聊天记录尚不能证实系赵金华主动提出辞职,也不足以证实赵金华提出辞职后公司同意了赵金华辞职的请求,故对巨鑫公司的该项诉称意见不予采纳。
巨鑫公司与长兴公司解除了关于“麦菲苑”项目的合作后,赵金华无法再从事其与巨鑫公司的劳动合同约定的工作内容。至此,巨鑫公司与赵金华之间约定的工作任务结束,劳动关系终止,故巨鑫公司作为用人单位应依法向被告支付经济补偿金。
2014年9月15日,江苏省镇江市润州区人民法院判决巨鑫公司支付赵金华佣金及终止劳动合同经济补偿金近8000元。巨鑫公司对一审判决不服,提出上诉。2014年12月15日,江苏省镇江市中级人民法院维持原判。
【法官简介】
姜滨,于1994年6月进入江苏省镇江市润州区人民法院任书记员;2004年9月,任该院审判员;从2006年起,担任民一庭副庭长职务至今。在工作中,姜滨善于从细节入手,用真心、细心、耐心处理民事纠纷,息诉止纷。
法官说法
聊天记录不等于辞职报告
辞职权是《劳动法》赋予劳动者单方行使的一项权利,以劳动者的自愿为前提。根据法律规定,在劳动者自行辞职的情况下,用人单位才不需要支付劳动者经济补偿金。而判断劳动者是否主动辞职,必须以劳动者是否提出辞职申请为依据。
本案中,赵金华与公司副总方某的腾讯即时通信聊天记录上关于辞职的谈话,是否能作为其主动辞职的依据,要具体情况具体分析。从本案实际情况来看,该聊天记录不具有辞职报告性质。一方面,该聊天记录的内容是赵金华与公司副总方某个人之间的思想交流,从记录中可以看出方某是赵金华到巨鑫公司工作的介绍人.赵金华将自己在工作中遇到问题和今后的打算告知方某,符合人之常情,这并不能表明她就一定会采取辞职行为。另一方面,从巨鑫公司发给所合作的长兴公司的工作单内容来看,无法证明两公司提前解除了合同系因赵金华的辞职行为而直接导致;恰恰相反,因巨鑫公司解除了与长兴公司的合作,使赵金华无法实现劳动合同中约定的劳动任务,从而直接导致双方劳动关系的结束。
乙方:
根据《中华人民共和国合同法》等民事法律法规,本着平等、自愿的原则,经甲乙共同协商一致,达成如下协议,供双方共同遵守。
第一条 为缓解劳动人事争议仲裁办案力量不足的突出矛盾,甲方同意聘任乙方为甲方的兼职仲裁员,并向乙方发放聘书。
第二条 聘期为一年。聘期满后根据需要和乙方的考核情况可以续聘。
第三条 甲乙双方之间建立的是劳务关系,并非劳动关系,故双方间的法律关系不受劳动法律法规调整,甲方无需为乙方缴交工伤、医疗、生育、失业、养老保险及住房公积金,也无需根据劳动法律法规等规定支付乙方津贴、补贴、奖金等劳动待遇。
第四条 聘期内,乙方享有以下权利:
(一)有权使用甲方提供的办案所需的办公场所(主要为仲裁庭和办公室),办公设备(如电脑、打印机、电话等);
(二)根据办案数量和质量获得劳务费。劳务费标准根据《江西省劳动人事争议兼职仲裁员管理办法(试行)》规定为每人每案200元,若聘期内上级通过有关规定对办案补助标准进行调整的,乙方的办案劳务费根据规定同步调整。
(三)依法依规进行办案,有权拒绝聘任单位及其他相关单位及其领导发出的有违法律法规的指令。
(四)享有与甲方专职仲裁员同等的培训、受教育的权利。
(五)在不违反法律法规的情况下,根据甲方指导,自行安排有关文书的送达、开庭及书写法律文书的时间。
(六)在聘期内,若甲方不按规定或约定支付劳务费、不按要求提供办案所需必要条件的,乙方可单方解除本协议。
第五条 聘期内,乙方应承担以下义务:
(一)聘任期间不得在本区劳动人事争议仲裁委员会处理的案件中担任人。
(二)在法律规定的时限内根据法定标准和甲方指定的合理标准办结甲方交办的案件。
(三)乙方在办案时需独立完成以下工作后方可结案:
1、从甲方立案人员中接受案件并签名确认:
2、根据甲方指导安排案件开庭时间及法定期限内完成申请书副本、开庭通知书及答辩通知书等文书的送达事宜;
3、在庭审中以仲裁员身份参与审理案件;
4、书写调解或裁决法律文书;
5、依法将调解或裁决法律文书送达至相关当事人;
6、根据上级规范性文件及甲方指定的合理标准将案卷进行归档。
(四)乙方在办案过程中,应爱护和合理使用办案场所及相关物品,若因故意或重大过失造成场所或物品毁坏的,应照价赔偿。
(五)维护甲方名誉和荣誉,若因乙方的不当言行给甲方造成不良影响的,应通过赔礼道歉等方式以恢复甲方名誉或荣誉等。
第六条 乙方有下列行为之一的,甲方可视情节轻重予以批评教育或解除聘任合同:
(一)严重违反庭审纪律的;
(二)无正当理由未能在规定审理期限内完成办案任务的;
(三)因工作失职造成仲裁案件材料被盗、丢失、损毁的;
(四)无正当理由未参加仲裁员培训的;
(五)其他不认真履行仲裁职责的行为。
第七条乙有下列情形之一的,甲方可随时单方予以解聘:
(一)因个人原因不宜继续担任兼职仲裁员;
(二)聘期内未能完成年度办案任务的;
(三)有《劳动人事争议仲裁组织规则》第32条规定的行为,且情节严重的;
(四)在聘期受到刑事处罚、劳动教养及有玩忽职守、滥用权等严重违法违纪行为的。
因上述第(三)、(四)项原因解聘的兼职仲裁员,甲方今后不再聘任。
第八条解聘由甲方的办案机构仲裁院提出,报经甲方同意后予以解聘。甲方对被解聘的兼职仲裁员,给予书面通知并说明理由。
第九条按月支付兼职仲裁员的办案劳务费。以当月结案数为计算基数,当月劳务费于次月的20日前予以发放。
第十条甲方为乙方购买人身意外伤害保险,乙方在办案或从事与办案有关的事宜时以及因其他意外事故受到伤害的,保险赔付责任外的损失甲方不再负担。
第十一条本协议自双方签字或盖章之日起生效,一式两份,甲方双方各执一份,具有同等效力。协议未尽事宜,适用《江西省劳动人事争议兼职仲裁员管理办法(试行)》等规范性文件的有关规定,有关规范性文件未作规定的,可由甲乙双方协商一致后形成补充协议,补充协议与本协议具有同等效力。
甲方(盖章)
负责人(签字):
年 月 日
三部与公众相关的法规规章
劳动和社会保障部《最低工资规定》。该《规定》适用范围不仅包括企业,还包括民办 非企业单位、有雇工的个体工商户和与之形成劳动关系的劳动者,以及国家机关、事业单位 、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。《规定》指出,劳动者在依法享受带薪年休 假、探亲假等国家法定的休假期间视为提供了正常劳动,用人单位必须依法应支付的不得低 于最低工资标准的劳动报酬。《规定》明确了最低工资标准测算方法,要求最低工资标准每 两年至少调整一次。对于违反规定的,劳动保障部门将责令用人单位按所欠工资的最高5倍 支付劳动者赔偿金。
建设部、财政部、民政部、国土资源部、国家税务总局《城镇最低收入家庭廉租住房管 理办法》。《办法》指出,城镇最低收入家庭廉租住房保障方式应当以发放租赁住房补贴为 主,实物配租、租金核减为辅。实物配租要面向孤、老、病、残等特殊困难家庭及其他急需 救助的家庭。为了保证公平和公正,《办法》还要求,申请廉租住房的最低收入家庭,应当 提出书面申请,市、县人民政府房地产行政主管部门审核后,应当予以公示。有关部门可以 通过入户调查、邻里访问以及信函索证等方式对申请人的家庭收入和住房状况进行核实。
建设部《城市房屋拆迁行政裁决工作规程》。该《规程》明确了行政裁决及强制拆迁的 程序,增加了行政调解程序,建立了拆迁听证制度,确立了拆迁补偿安置标准的裁决原则, 规范了拆迁强制执行行为。《规程》指出,因拆迁人与被拆迁人就搬迁期限、补偿方式、补 偿标准以及搬迁过渡方式、过渡期限等原因达不成协议,当事人可向市、县房屋拆迁管理部 门申请裁决。未达成拆迁补偿安置协议户数较多或比例较高的,房屋拆迁管理部门在受理裁 决申请前,应当进行听证。未经行政裁决不得实施行政强制拆迁,拆迁人、接受委托的拆迁 单位在实施拆迁中采用恐吓、胁迫以及停水、停电等手段,强迫被拆迁人搬迁或者擅自组织 强制拆迁的,由所在市、县房屋拆迁管理部门责令停止拆迁,并依法予以处罚;触犯刑律的 ,依法追究刑事责任。
三部重要的行政性法规规章
国务院《地质灾害防治条例》。《条例》明确规定,国家实行地质灾害预报制度和地质 灾害调查制度。国务院国土资源主管部门会同国务院建设、水利、铁路、交通等部门,依据 全国地质灾害调查结果,编制全国地质灾害防治规划,经批准后公布。县级以上人民政府应 当将城镇、人口集中居住地区、风景名胜区、大中型工矿企业所在地和交通干线、重点水利 电力工程等基础设施作为地质灾害重点防治区中的防护重点。国家建立地质灾害监测网络和 预警信息系统,实行地质灾害预报制度。地质灾害预报由县级以上人民政府国土资源主管部 门会同气象主管机构。任何单位和个人不得擅自向社会地质灾害预报。对出现地质 灾害前兆、可能造成人员伤亡或者重大财产损失的区域和地段,县级人民政府应当及时划定 为地质灾害危险区,予以公告,并在地质灾害区的边界设置明显警示标志。
国土资源部《矿产资源登记统计管理办法》。与1995年《矿产储量登记统计管理暂行办 法》相比,修改和补充后的《办法》改变了以往矿产储量统计与开发利用统计分别进行、一 个部门多头统计和部分填报内容重复的状况,将原来实行的原矿产资源储量与开发利用两项 统计制度合并,建立了新的规范的矿产资源统计制度。同时,明确了矿产资源登记统计管理 的职责分工,并将矿产资源储量登记与评审备案、探矿权采矿权管理等紧密链接起来,同时 办理,既强化了国土资源主管部门对矿产资源登记统计工作的统一管理,便于登记工作的落 实,又简化了程序,提高了效率,进一步明确了矿产资源储量登记的作用。另外,新《办法 》还制订了新的指标项目,修改了有关专业术语和名称,增加了停办(关闭)矿山残留矿产 资源储量登记方面的规定。
国土资源部《海底电缆管道保护规定》。该《规定》对海底电缆管道的安全运行、海底 电缆管道所有者合法权益、海上作业与海底电缆管道的保护、海底电缆管道纠纷的解决以及 处罚做出明文的规定。《规定》指出,海上作业者在海上作业时钩住海底电缆管道的,应当 立即报告所在地海洋行政主管部门,不得擅自将海底电缆管道拖起、拖断或砍断。海上作业 者为保护海底电缆管道致使财产遭受损失,有证据证明的,海底电缆管道所有者应当给予适 当的经济补偿;但擅自在海底电缆管道保护区内从事挖砂、钻探养殖等海上作业的除外。单 位和个人造成海底电缆管道及附属保护设施损害的,应当依法承担赔偿责任。
四部与财经有关的法规规章
中国银行业监督管理委员会《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》。该办法对金 融衍生产品的管理进行了统一的规范,还首次对金融机构开办衍生产品的准入条件和开办程 序进行了明确规定,加强了衍生产品的准入管理。《办法》指出,申请开办衍生产品交易业 务的中国国内的金融机构,必须具备健全的衍生产品交易风险管理制度和内部控制制度;完 善的衍生产品交易前、中、后台自动联接的业务处理系统和实时的风险管理系统;配备相应 的人员和设施。外国银行分行申请开办衍生产品交易业务,应获得其总行对该分行从事衍生 产品交易品种和限额等方面的正式授权;除总行另有明确规定外,该分行的全部衍生产品交 易统一通过给其授权的总行系统进行实时交易,并由其总行统一进行平盘、敞口管理和风险 控制。银监会有权随时检查金融机构有关衍生产品交易业务的资料和报表,定期检查金融机 构的风险管理制度、内部控制制度和业务处理系统是否与其从事的衍生产品交易业务种类相 适应。
中国人民银行《中国银联入网机构银行卡跨行交易收益分配办法》。《办法》统一了发 卡行和中国银联在跨行交易中的收益分配比例和办法,规定ATM跨行取款交易收益分配采用 固定行手续费和银联网络服务费方式。持卡人在他行ATM机上成功办理取款时,无论同 城或异地,发卡行均按每笔3.0元的标准向行支付手续费,同时按每笔0.6元的标准 向银联支付网络服务费。暂不规定ATM跨行查询收费。POS跨行交易的商户也须按一定比例向 发卡行和银联缴纳服务费。
中国保险监督管理委员会《外国保险机构驻华代表机构管理办法》。与旧办法相比,新 《办法》明确了外国保险机构申请驻华机构的审批时间,规定了外国保险机构及相关称谓。 《办法》指出,“外资保险机构驻华代表机构”将改名为“外国保险机构驻华代表机构”。 按照中国入世承诺,新办法加入了保监会审批的期限的规定;对审批的程序进行了细化,明 确规定,正式申请表由保监会提供,保监会审批的期限为20日,20日内不能作出决定的,经 保监会主席批准,可以延长10日。对代表机构的展期,不再审批,对代表机构变更地址、更 换或增减代表、副代表、外籍工作人员,则由审批改为事后报告。
国家外汇管理局《关于规范非居民个人外汇管理有关问题的通知》。该通知对我国境内 非居民个人的外汇流入、流出,等各环节都进行了规范,并明确了银行的职责。《通知》指 出,外国自然人(包括无国籍人)、港澳台同胞和持中华人民共和国护照但已取得境外永久 居留权的中国自然人都是非居民个人。《通知》以1万美元和5000美元为界,分别规定了非 居民个人办理外汇收支、外汇划转、结汇、开立外汇账户、将外汇汇出境外应办理的相关手 续。银行应当按照本《通知》规定办理非居民个人外汇业务,并接受外汇局的监督、检查。
三部与海关相关的法规规章
国务院《中华人民共和国知识产权海关保护条例》。《条例》明确规定了知识产权海关 保护的范围以及期限。海关对与进出口货物有关,并受中华人民共和国法律、行政法规保护 的商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权实施保护,知识产权权利人可以按照 本条例的规定,将其知识产权向海关总署申请备案。知识产权海关保护备案自海关总署准予 备案之日起生效,有效期为10年,知识产权权利人可向海关申请扣留侵权嫌疑货物。
海关总署《海关关于加工贸易保税货物跨关区深加工结转的管理办法》。与旧办法相比 ,新《办法》做了较大的修改,并对转入、转出企业办理结转计划备案手续程序、办理结转 报关手续的程序进行了细化。《办法》指出,加工贸易企业开展结转的,转入、转出企业无 需经外经贸主管部门批准,只需经主管海关备案后,就可办理实际收发货及报关手续。《办 法》还规定了申请结转的加工贸易企业如有不符合海关监管要求,被海关责令限期整改,在 整改期内的;逾期未报核《手册》的;未按照本办法第五条规定填制结转货物收发货单的; 涉嫌走私已被海关立案调查,尚未结案的等四种情形,海关将不予受理。
海关总署《中华人民共和国海关对用于装载海关监管货物的集装箱和集装箱式货车车厢 的监管办法》。该办法加强了对集装箱制作、集装箱式货车车厢的制造或改装以及集装箱和 集装箱式货车车厢的维修的监管。《办法》规定,境内制造集装箱的工厂、境内制造或者改 装集装箱式货车车厢的工厂应持《工厂认可证书》,向其所在地海关申请递交申请书,经核 准后由海关颁发相应的核准证书,方可从事集装箱制造、集装箱式货车车厢制造、改装或者 维修。海关总署授权中国船级社统一办理集装箱我国海关批准牌照、境内装载海关监管货物 的集装箱式货车车厢的海关批准牌照。海关可以随时对维修工厂维修的安装海关批准牌照的 集装箱和集装箱式货车车厢进行核查。
一、劳动争议仲裁与劳动争议诉讼的关系
(一)劳动争议诉讼应当严格执行仲裁前置制度。
根据劳动法和相关司法解释的规定,劳动争议仲裁(以下简称仲裁)是劳动争议诉讼的必经前置程序,即劳动争议案件必须经过仲裁程序,方可向人民法院提讼,否则未经仲裁而直接的,人民法院不予受理。在这里,“劳动争议案件经过仲裁前置程序”包括以下两种情形:一是确实经过仲裁前置程序的情形,即仲裁委员会在实体上作出仲裁裁决;二是视为经过仲裁前置程序的情形,即仲裁委员会在程序上作出不予受理的书面结论,包括裁决、决定、通知书三种形式。其中,第二种情形是根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《劳动争议解释》)第二条至第四条规定,而“视为”经过仲裁前置程序的。
在审判实务中,劳动争议仲裁前置制度已为广大司法工作者普遍理解和接受,但是仍有个别人员在严格执行该规定上还存有疑意。例如:对劳动争议当事人已向仲裁委员会提出仲裁申请,而仲裁委员会又长期不作出仲裁裁决,或者不作出是否受理的书面结论的,有人认为如确实属于仲裁委员会怠于履行职责,而长期不作出仲裁裁决或者不作出是否受理的书面结论的,也可视为争议已经经过仲裁前置程序,人民法院应予受理。笔者认为,劳动争议仲裁是诉讼的法定前置程序,凡当事人已向仲裁委员会提出仲裁申请,但仲裁委员会未作出仲裁裁决或者不作出是否受理的书面结论的,都属于未经仲裁前置程序的情形,人民法院均不应受理。
(二)仲裁与诉讼的衔接问题。
1、劳动争议诉讼与民事诉讼的关系。
劳动争议诉讼虽然适用的是民事诉讼法的规范体系,但是其与民事诉讼有一定区别。劳动争议诉讼适用民事诉讼法,以及劳动争议案件在人民法院内部分工管辖上由民事审判业务庭审理,此等情形或制度并不能说明劳动争议诉讼在性质上就是民事诉讼。劳动争议诉讼适用民事诉讼法的规定,实际上是“借用”民事诉讼程序规定,这与当初行政诉讼“借用”民事诉讼程序规定的情形相类似。劳动争议处理程序,从仲裁到诉讼,是一个完整的自成体系的程序过程,有其自身的规范体系和特征性,不能因其在诉讼阶段“借用”民事诉讼程序,而完全以民事诉讼的规范和理念来排斥劳动争议处理程序本身的规范和特征。相反,人民法院在运用民事诉讼程序规范处理劳动争议案件过程中,在某些环节上,更应当以劳动争议程序规范在诉讼阶段的特殊规定,来影响和改变某些民事诉讼程序原有的规范及理念之适用。
2、“不告不理”原则在劳动争议诉讼中的特殊体现。
在与诉讼请求的关系问题上,劳动争议诉讼案件的审理具有很强的特殊性。这种特殊性集中体现在“人民法院应当对劳动争议进行全面审理”这点上,即仲裁裁决作出后,如当事人不服而在十五日内的,仲裁裁决不发生法律效力,而由人民法院对该劳动争议进行全面审理。不服劳动争议仲裁裁决而诉至法院的当事人往往都是仲裁程序中败诉的一方,这里所称“败诉方”一般有两类:一是在仲裁程序中实体权利未得到保护或未得到充分保护的当事人一方;二是在仲裁程序中被裁决承担责任的当事人一方。对于以前述第一类“败诉方”作为原告的,其诉讼请求的核心就是保护实体权利,其的目的与诉讼请求之间具有一致性。对于以第二类“败诉方”作为原告的,其在实质上并没有什么具体的诉讼请求,其之目的就是不服仲裁裁决而通过使其不生效,进而将劳动争议交由人民法院审理并作出判决。对于后一种情况,依照相关法律及司法解释的规定,人民法院不得不处理原告未请求的事项,对此有人认为违背了“不告不理”的司法原则。其实,这种情形并不能说明劳动争议诉讼违背“不告不理”原则,相反说明了劳动争议诉讼的特殊性影响和改变了“不告不理”原则的具体表现形式。在劳动争议诉讼程序中,“不告不理”原则的特殊性主要反映在以下三个方面:
第一、诉争请求可经由仲裁程序向诉讼程序“移植”而形成。劳动争议诉讼是以仲裁为前置程序的一种特殊诉讼程序,对于后续进行的诉讼程序而言不能将其与前置的仲裁程序截然相分离,也即已经经过的仲裁程序因素对诉讼程序来说仍然具有某种程序价值意义。比如,当事人在仲裁程序中提出的请求和主张对诉讼而言仍然可以有效,换言之,“不告不理”原则在劳动争议诉讼中,应当从仲裁与诉讼两个程序的结合中才能得到完整体现。但是,同时应当看到,仲裁与诉讼毕竟是两个不同的程序,而诉讼所要解决的仍然是原有的争议,由此产生一个如何将仲裁程序中的争议事项“移植”到诉讼程序中来的问题。对该问题,可从以下两方面加以解决:一是人民法院及法官必须充分行使释明权,明确告知双方当事人“仲裁裁决因一方当事人而不生效”、“当事人应针对原劳动争议提出诉讼请求或者进行反驳,并且承担相应的举证责任”等重要事项,促使当事人将其在仲裁程序中已呈请的诉争请求以及提交的证据“移植”到诉讼程序中来,从而达到“人民法院对劳动争议进行全面审理”的诉讼要求。二是人民法院与仲裁机关应当加强协作配合,建立起仲裁程序材料(包括仲裁申请书、仲裁审庭记录等)向人民法院移送或复印的制度,为当事人向诉讼程序“移植”相关诉争请求及证据材料提供物质载体形式。
第二、在诉讼中当事人可提出与仲裁诉争内容“具有不可分性”的诉讼请求。《劳动争议解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理;如属独立的劳动争议,应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”,其中“当事人增加诉讼请求”是指相对于原仲裁程序中的诉争请求而在诉讼程序中新增加的诉讼请求。因而,对“经由仲裁前置程序后,人民法院对劳动争议应当进行全面审理”制度中的“全面审理”应作如下理解:即人民法院审理劳动争议案件所要解决的争议内容,从程序发展过程来看,既包括已经进行的仲裁程序中反映出来的诉争,也包括仲裁程序中未出现但与已经经过的仲裁程序中的争议“具有不可分性”的诉争,也即人民法院审理劳动争议诉讼案件,不完全受制于已经经过的仲裁程序中的诉争内容的限制,可以适当超过该劳动争议在仲裁程序中所诉争内容的范围。
第三、当事人的诉争请求应当在诉讼程序中另行提出。不管是在仲裁程序中已提出的诉争请求,还是在诉讼程序中增加的诉讼请求,都必须有待于当事人在诉讼程序中明确提出来,只有如此才能成为人民法院“全面审理”的对象,否则确实有违“不告不理”诉讼原则。但是,由于劳动争议诉讼具有特殊性,当事人在诉讼程序中提出诉讼请求的形式可与一般的民事诉讼有所区别,表现在劳动争议诉讼的与诉讼请求的提出两者可以相分离。根据前述“人民法院应当对劳动争议案件进行全面审理”的制度规定可见,对于劳动争议来说,只要当事人任意一方不服仲裁裁决而,人民法院就应当对争议进行全面审理,其他没有或者没有反诉的当事人,如果仍然坚持其在仲裁程序中的诉争请求或者另行提出与诉争的劳动争议具有不可分性的诉讼请求的,可直接向人民法院提出该具体的诉讼请求,而不必另行或者提起反诉,并且人民法院应当对各方当事人的诉讼请求一并作出判决。而对于一般的民事诉讼而言,人民法院只能针对或者反诉的一方当事人的诉讼请求作出判决。这就是劳动争议诉讼与一般民事诉讼在与诉讼请求的关系问题上的区别。
3、劳动争议诉讼程序应不存在反诉问题。
对于双方当事人均不服仲裁裁决而的情形,《劳动争议解释》第九条规定“先的一方为原告,后的一方为被告,但人民法院应对双方的诉讼请求一并作出裁决”,由此可见,劳动争议诉讼从程序规范上已排除了反诉制度的存在。同时,根据反诉的原理,反诉得以成立应当具有以下三个构成要件:1、反诉是用来抵销本诉的;2、反诉是独立的诉;3、反诉与本诉有一定关联性。因此,在劳动争议诉讼程序中,反诉要得以成立也必须满足上述三个条件。但是,一般而言,那些在劳动争议诉讼中被认为是提出反诉的,其目的往往都是为了反驳本诉,而不是为了抵销本诉。而且,前已述及《劳动争议解释》第六条规定“人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理;如属独立的劳动争议,应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”,可见相对于一方当事人的另一方当事人,如果其提出独立于原劳动争议之诉讼请求,则人民法院应告知当事人向仲裁委员会另行申请仲裁,这也从根本上排除了劳动争议诉讼程序存在反诉的可能。综上,由劳动争议诉讼程序规范的特殊性规定,使得劳动争议诉讼在反诉的构成要件上缺乏“反诉是用来抵销本诉”和“反诉是独立的诉”两个要件,从而决定了劳动争议诉讼程序无法像一般的民事诉讼程序那样可以容纳反诉制度的存在。
4、与原仲裁裁决效力的关系。
根据有关法律及司法解释的规定,劳动争议仲裁裁决作出后,如当事人在收到裁决之日起十五日未,则仲裁裁决发生法律效力,如当事人在此期间内提讼,则仲裁裁决不发生法律效力。在审判实务中,时常可见劳动争议案件经人民法院审理认为原仲裁裁决内容并无不当的情形,对此有的法院按一般的民事诉讼程序理念处理,即驳回不服仲裁裁决一方当事人的诉讼请求,并且认为在其作出驳回诉讼请求的判决生效后原仲裁裁决即视为生效。这种对案件的处理方法及其认识,与前述法律及司法解释关于“仲裁裁决因而不生效”的规定相予盾,显然是错误的。正确的作法应当是,对经过全面审理认为原仲裁裁决的内容并无不当的,人民法院应当将仲裁裁决中具有执行内容的部分吸收到判决主文中来。不过应当看到,虽然仲裁裁决因而不生效,但是也存在仲裁裁决在当事人后经由特定的程序事项而生效的特定情形。最高人民法院《关于人民法院对经劳动仲裁裁决的纠纷准予撤诉或驳回后劳动仲裁裁决从何时生效的解释》明确规定,仲裁裁决在后经一定的程序事项又生效的情形只有两种:一是当事人申请撤诉经人民法院审查准予撤诉的;二是当事人因超过诉讼期间而被人民法院裁定驳回的。除此以外,仲裁裁决不存在后经由一定的程序事项而生效的其他情形。因而,那种认为对劳动争议诉讼案件经过审理认为仲裁裁决的内容并无不当而驳回原告诉讼请求后,原仲裁裁决即生效的观点是错误的。
二、工伤保险赔偿与人身损害赔偿的关系
(一)工伤保险赔偿与人身损害赔偿的程序关系。
在人民法院审理的劳动争议案件中,工伤保险赔偿纠纷居于突出地位,而在人民法院审理的人身损害赔偿纠纷中,含有雇佣关系因素的纠纷又占有一定比例。虽然雇佣关系不属于劳动法调整的劳动关系,而属于民法直接调整的范围,但是由于雇佣关系也包含一定的劳动因素,因而劳动关系与雇佣关系在某些外在特征上具有相似性的一面,尤其是在劳动关系中发生的工伤保险赔偿纠纷与在雇佣关系中发生的人身损害赔偿纠纷两者在某些方面更具有相似性。因此,正确区分这两类案件是审理好两类案件首先应当解决的问题。
依照我国劳动法所反映的价值倾向,对凡具有劳动因素的用工关系或雇佣关系,都应纳入劳动法调整的范围和劳动行政机关行政管理的范围,并且对工伤赔偿实行的无责任补偿的原则(有的称为无过错责任原则),这些制及理念体现了国家立法及行政管理对劳动者及雇工的特殊保护,符合对弱势群体进行特殊保护的社会正义。因而,对那些在养老、工伤保险等制度较为健全的用人单位工作,订有规范劳动合同的固定工,在其工作过程中发生伤亡事故,按工伤纠纷以劳动争议程序处理,对此争议不大。但是,在审判实务中,工伤赔偿案件或者与劳动因素有关的人身损害赔偿案件,较多发生在那些未订立劳动合同的农民工、临时工、雇工等人员身上。对这类案件,如果依照前述劳动法所体现的价值理念,自然可按劳动争议的工伤赔偿案件处理。但是,对这类案件,如果是以民事法律规范来考量,又具有雇用关系的法律特征,从而可以人身损害赔偿案件来进行处理。对同一类案件,分别适用工伤赔偿与人身损害赔偿不同的法律制度处理,对当事权利保护的程度影响较大。虽然,当事人选择工伤赔偿制度求偿,可因工伤赔偿适用无过错责任原则及随之而来的受害人举证责任的减少,从而使一些如果选择人身赔偿制度,将得不到赔偿或者赔偿较少的工人或雇员,从工伤赔偿制度中获得某种实体或程序上的利益。但是,工伤保险赔偿纠纷处理机制及程序具有繁琐、复杂、冗长的特点,其在劳动争议诉讼程序之处,还要经历仲裁前置程序,工伤认定程序(对劳动行政机关作出的工伤认定不服的,当事人可申请行政复议,并且还可提起行政诉讼)。对于那些在法律特征上可归为雇佣关系的农民工、临时工、雇工等人员而言,他们较少有时间、精力和现实条件来承受工伤保险赔偿争议处理机制繁琐、复杂、冗长的程序过程,工伤保险赔偿争议处理机制对他们来说已经失去了特殊保护的价值意义,反而成为一种负担和羁绊。因而,应当允许他们根据具体情况,选择是按工伤赔偿制度求偿,还是按人身损害赔偿制度求偿。
从《最高人民法院公报》公布的几个典型劳动争议案件来看,如“刘明诉铁道部第二十工程处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿纠纷案”、“龙建康诉中洲建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案”、“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”等,均是把那些依照劳动法的规定应当适用劳动法调整的、未订立劳动合同的用工关系,作为雇佣关系而以民事法律规范处理其中发生的伤亡赔偿问题。这种司法处理方式,在实务操作上落实了对弱势群体的特殊保护,而不是在外在形式上、观念上表达对弱势群体的特殊保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任……”明确规定了雇佣关系中的人身损害赔偿责任制度,这体现了对审理前述案件审判经验的司法总结。但是,该《人身损害赔偿解释》第十二条第一款规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者,因工伤事故遭受人身损害,劳动者或者其近亲属向人民法院请求用人单位承担民事赔偿责任的,告知其按《工伤保险条例》的规定处理”,该规定的内容与我国劳动法将那些虽具有劳动因素但实为雇佣的关系也纳入劳动法进行调整和保护的政策相一致。但是,如果严格执行该规定,则最高人民法院公布的前述案件就应当按劳动争议处理,即应当经仲裁前置程序和工伤认定程序,而不能作为人身损害赔偿案件由人民法院直接受理。因此,对该规定可以理解为,是为与我国劳动保护政策保持一致的一种政策性宣示,在审判实务中应当灵活掌握。
(二)工伤认定问题。
我国对工伤保险实行的是无责任补偿原则,并建立工伤保险基金,实行社会统筹,用人单位承担全部保险费,职工个人不交费。在工伤事故发生后,工伤保险待遇不仅体现为工伤保险赔偿金的支付,而且还包括其他一系列工伤保险待遇。工伤待遇体现了国家对劳动者的特别保护,但是劳动者要享受工伤待遇,必须经由特殊的工伤认定程序。无论是过去的《工伤保险试行办法》还是现行的《工伤保险条例》,均规定工伤认定是劳动行政部门的职权行为。同时,有关劳动法及司法解释规定,当事人对工伤认定不服,还可以提起行政复议以及行政诉讼。以上说明,工伤概念及工伤认定的规定,渊源来自于劳动法,在民法中不存在有关工伤的规定,即“工伤”概念及其相关制度是劳动法背境下的特定事物。因而,对工伤认定问题必须依从劳动法的规定,人民法院审理劳动争议案件不得违背相关规定而对是否构成工伤的问题迳行作出自己的认定。
在审理工伤赔偿案件中,时常发现未经工伤认定的情形,其中有的案件完全缺乏工伤认定材料,有的案件则是由劳动能力鉴定委员会作出“工伤×级”的鉴定结论,而当事人将此结论错误地作为工伤认定的结论,甚至有的审判人员也作如是认识。笔者认为,对于未经工伤认定,且当事人是对否构成工伤有争议的案件,人民法院不能迳行作出工伤赔偿的判决,对这类案件的处理,可有两种方法:一是按民事诉讼法的相关规定中止对案件的审理,告知当事人向劳动行政机关申请工伤认定;二是以工伤认定是劳动行政机关的职权为由,驳回当事人的。
有观点认为,对于用人单位对劳动者构成工伤无异议的案件,可不必经由劳动行政机关的工伤认定,可由人民法院直接作出已构成工伤的认识判断,从而判决工伤赔偿。笔者认为,这种观点值得商榷。第一、是否构成工伤的问题与是否按工伤赔偿标准进行赔偿的问题是两回事,对于虽未经工伤认定但当事人协商同意按工伤标准进行赔偿的,当然可从其自愿,但是人民法院不宜因当事人认可构成工伤而作出是已构成工伤的确认判断;第二、对于已参加工伤保险的,工伤保险赔偿金由两部分组成,一是由社会保险经办机构支付的部分,二是由用人单位支付的部分,对其中应由用人单位支付的赔偿金部分自然可以依从当事人的意思自治,但对于应由社会保险经办机构支付的部分,则必须依赖于劳动行政机关的工伤认定才能支付,在这种情况下,如果人民法院自行作出是否构成工伤的确认,则有可能与劳动行政机关依职权作出的工伤认定结论相矛盾。
(三)工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合。
工伤保险赔偿与人身损害赔偿的竞合,主要有两种情形:第一、因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害同时又构成工伤的;第二、用人单位构成人身损害赔偿侵权致劳动者人身损害同时又构成工伤的。对于前者,已失效的《企业工伤保险试行办法》第二十八条,不久前生效的《人身损害赔偿解释》第十二条第二款,均明确规定劳动者可向第三人请求赔偿;对于后者,根据《人身损害赔偿解释》第十二条第一款的规定,只能按工伤赔偿程序处理。
第一条为了加强就业服务和就业管理,培育和完善统一开放、竞争有序的人力资源市场,为劳动者就业和用人单位招用人员提供服务,根据就业促进法等法律、行政法规,制定本规定。
第二条劳动者求职与就业,用人单位招用人员,劳动保障行政部门举办的公共就业服务机构和经劳动保障行政部门审批的职业中介机构从事就业服务活动,适用本规定。
本规定所称用人单位,是指在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织,以及招用与之建立劳动关系的劳动者的国家机关、事业单位、社会团体。
第三条县级以上劳动保障行政部门依法开展本行政区域内的就业服务和就业管理工作。
第二章求职与就业
第四条劳动者依法享有平等就业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、等不同而受歧视。
第五条农村劳动者进城就业享有与城镇劳动者平等的就业权利,不得对农村劳动者进城就业设置歧视性限制。
第六条劳动者依法享有自主择业的权利。劳动者年满16周岁,有劳动能力且有就业愿望的,可凭本人身份证件,通过公共就业服务机构、职业中介机构介绍或直接联系用人单位等渠道求职。
第七条劳动者求职时,应当如实向公共就业服务机构或职业中介机构、用人单位提供个人基本情况以及与应聘岗位直接相关的知识技能、工作经历、就业现状等情况,并出示相关证明。
第八条劳动者应当树立正确的择业观念,提高就业能力和创业能力。
国家鼓励劳动者在就业前接受必要的职业教育或职业培训,鼓励城镇初高中毕业生在就业前参加劳动预备制培训。
国家鼓励劳动者自主创业、自谋职业。各级劳动保障行政部门应当会同有关部门,简化程序,提高效率,为劳动者自主创业、自谋职业提供便利和相应服务。
第三章招用人员
第九条用人单位依法享有自主用人的权利。用人单位招用人员,应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件。
第十条用人单位可以通过下列途径自主招用人员:
(一)委托公共就业服务机构或职业中介机构;
(二)参加职业招聘洽谈会;
(三)委托报纸、广播、电视、互联网站等大众传播媒介招聘信息;
(四)利用本企业场所、企业网站等自有途径招聘信息;
(五)其他合法途径。
第十一条用人单位委托公共就业服务机构或职业中介机构招用人员,或者参加招聘洽谈会时,应当提供招用人员简章,并出示营业执照(副本)或者有关部门批准其设立的文件、经办人的身份证件和受用人单位委托的证明。
招用人员简章应当包括用人单位基本情况、招用人数、工作内容、招录条件、劳动报酬、福利待遇、社会保险等内容,以及法律、法规规定的其他内容。
第十二条用人单位招用人员时,应当依法如实告知劳动者有关工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他情况。
用人单位应当根据劳动者的要求,及时向其反馈是否录用的情况。
第十三条用人单位应当对劳动者的个人资料予以保密。公开劳动者的个人资料信息和使用劳动者的技术、智力成果,须经劳动者本人书面同意。
第十四条用人单位招用人员不得有下列行为:
(一)提供虚假招聘信息,虚假招聘广告;
(二)扣押被录用人员的居民身份证和其他证件;
(三)以担保或者其他名义向劳动者收取财物;
(四)招用未满16周岁的未成年人以及国家法律、行政法规规定不得招用的其他人员;
(五)招用无合法身份证件的人员;
(六)以招用人员为名牟取不正当利益或进行其他违法活动。
第十五条用人单位不得以诋毁其他用人单位信誉、商业贿赂等不正当手段招聘人员。
第十六条用人单位在招用人员时,除国家规定的不适合妇女从事的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。
用人单位录用女职工,不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。
第十七条用人单位招用人员,应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。
第十八条用人单位招用人员,不得歧视残疾人。
第十九条用人单位招用人员,不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是,经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。
用人单位招用人员,除国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作外,不得强行将乙肝病毒血清学指标作为体检标准。
第二十条用人单位的招用人员简章或招聘广告,不得包含歧视性内容。
第二十一条用人单位招用从事涉及公共安全、人身健康、生命财产安全等特殊工种的劳动者,应当依法招用持相应工种职业资格证书的人员;招用未持相应工种职业资格证书人员的,须组织其在上岗前参加专门培训,使其取得职业资格证书后方可上岗。
第二十二条用人单位招用台港澳人员后,应当按有关规定到当地劳动保障行政部门备案,并为其办理《台港澳人员就业证》。
第二十三条用人单位招用外国人,应当在外国人入境前,按有关规定到当地劳动保障行政部门为其申请就业许可,经批准并获得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可招用。
用人单位招用外国人的岗位必须是有特殊技能要求、国内暂无适当人选的岗位,并且不违反国家有关规定。
第四章公共就业服务
第二十四条县级以上劳动保障行政部门统筹管理本行政区域内的公共就业服务工作,根据政府制定的发展计划,建立健全覆盖城乡的公共就业服务体系。
公共就业服务机构根据政府确定的就业工作目标任务,制定就业服务计划,推动落实就业扶持政策,组织实施就业服务项目,为劳动者和用人单位提供就业服务,开展人力资源市场调查分析,并受劳动保障行政部门委托经办促进就业的相关事务。
第二十五条公共就业服务机构应当免费为劳动者提供以下服务:
(一)就业政策法规咨询;
(二)职业供求信息、市场工资指导价位信息和职业培训信息;
(三)职业指导和职业介绍;
(四)对就业困难人员实施就业援助;
(五)办理就业登记、失业登记等事务;
(六)其他公共就业服务。
第二十六条公共就业服务机构应当积极拓展服务功能,根据用人单位需求提供以下服务:
(一)招聘用人指导服务;
(二)招聘服务;
(三)跨地区人员招聘服务;
(四)企业人力资源管理咨询等专业;
(五)劳动保障事务服务;
(六)为满足用人单位需求开发的其他就业服务项目。
公共就业服务机构从事劳动保障事务业务,须经县级以上劳动保障行政部门批准。
第二十七条公共就业服务机构应当加强职业指导工作,配备专(兼)职职业指导工作人员,向劳动者和用人单位提供职业指导服务。
职业指导工作人员经过专业资格培训并考核合格,获得相应的国家职业资格证书方可上岗。
公共就业服务机构应当为职业指导工作提供相应的设施和条件,推动职业指导工作的开展,加强对职业指导工作的宣传。
第二十八条职业指导工作包括以下内容:
(一)向劳动者和用人单位提供国家有关劳动保障的法律法规和政策、人力资源市场状况咨询;
(二)帮助劳动者了解职业状况,掌握求职方法,确定择业方向,增强择业能力;
(三)向劳动者提出培训建议,为其提供职业培训相关信息;
(四)开展对劳动者个人职业素质和特点的测试,并对其职业能力进行评价;
(五)对妇女、残疾人、少数民族人员及退出现役的军人等就业群体提供专门的职业指导服务;
(六)对大中专学校、职业院校、技工学校学生的职业指导工作提供咨询和服务;
(七)对准备从事个体劳动或开办私营企业的劳动者提供创业咨询服务;
(八)为用人单位提供选择招聘方法、确定用人条件和标准等方面的招聘用人指导;
(九)为职业培训机构确立培训方向和专业设置等提供咨询参考。
第二十九条公共就业服务机构在劳动保障行政部门的指导下,组织实施劳动力资源调查和就业、失业状况统计工作。
第三十条公共就业服务机构应当针对特定就业群体的不同需求,制定并组织实施专项计划。
公共就业服务机构应当根据服务对象的特点,在一定时期内为不同类型的劳动者、就业困难对象或用人单位集中组织活动,开展专项服务。
公共就业服务机构受劳动保障行政部门委托,可以组织开展促进就业的专项工作。
第三十一条县级以上公共就业服务机构建立综合场所,集中为劳动者和用人单位提供一站式就业服务,并承担劳动保障行政部门安排的其他工作。
街道、乡镇、社区公共就业服务机构建立基层服务窗口,开展以就业援助为重点的公共就业服务,实施劳动力资源调查统计,并承担上级劳动保障行政部门安排的其他就业服务工作。
公共就业服务机构使用全国统一标识。
第三十二条公共就业服务机构应当不断提高服务的质量和效率。
公共就业服务机构应当加强内部管理,完善服务功能,统一服务流程,按照国家制定的服务规范和标准,为劳动者和用人单位提供优质高效的就业服务。
公共就业服务机构应当加强工作人员的政策、业务和服务技能培训,组织职业指导人员、职业信息分析人员、劳动保障协理员等专业人员参加相应职业资格培训。
公共就业服务机构应当公开服务制度,主动接受社会监督。
第三十三条县级以上劳动保障行政部门和公共就业服务机构应当按照劳动保障信息化建设的统一规划、标准和规范,建立完善人力资源市场信息网络及相关设施。
公共就业服务机构应当逐步实行信息化管理与服务,在城市内实现就业服务、失业保险、就业培训信息共享和公共就业服务全程信息化管理,并逐步实现与劳动工资信息、社会保险信息的互联互通和信息共享。
第三十四条公共就业服务机构应当建立健全人力资源市场信息服务体系,完善职业供求信息、市场工资指导价位信息、职业培训信息、人力资源市场分析信息的制度,为劳动者求职择业、用人单位招用人员以及培训机构开展培训提供支持。
第三十五条县级以上劳动保障行政部门应当按照信息化建设统一要求,逐步实现全国人力资源市场信息联网。其中,城市应当按照劳动保障数据中心建设的要求,实现网络和数据资源的集中和共享;省、自治区应当建立人力资源市场信息网省级监测中心,对辖区内人力资源市场信息进行监测;劳动保障部设立人力资源市场信息网全国监测中心,对全国人力资源市场信息进行监测和分析。
第三十六条县级以上劳动保障行政部门应当对公共就业服务机构加强管理,定期对其完成各项任务情况进行绩效考核。
第三十七条公共就业服务经费纳入同级财政预算。各级劳动保障行政部门和公共就业服务机构应当根据财政预算编制的规定,依法编制公共就业服务年度预算,报经同级财政部门审批后执行。
公共就业服务机构可以按照就业专项资金管理相关规定,依法申请公共就业服务专项扶持经费。
公共就业服务机构接受社会各界提供的捐赠和资助,按照国家有关法律法规管理和使用。
公共就业服务机构为用人单位提供的服务,应当规范管理,严格控制服务收费。确需收费的,具体项目由省级劳动保障行政部门会同相关部门规定。
第三十八条公共就业服务机构不得从事经营性活动。
公共就业服务机构举办的招聘会,不得向劳动者收取费用。
第三十九条各级残疾人联合会所属的残疾人就业服务机构是公共就业服务机构的组成部分,负责为残疾劳动者提供相关就业服务,并经劳动保障行政部门委托,承担残疾劳动者的就业登记、失业登记工作。
第五章就业援助
第四十条公共就业服务机构应当制定专门的就业援助计划,对就业援助对象实施优先扶持和重点帮助。
本规定所称就业援助对象包括就业困难人员和零就业家庭。就业困难对象是指因身体状况、技能水平、家庭因素、失去土地等原因难以实现就业,以及连续失业一定时间仍未能实现就业的人员。零就业家庭是指法定劳动年龄内的家庭人员均处于失业状况的城市居民家庭。
对援助对象的认定办法,由省级劳动保障行政部门依据当地人民政府规定的就业援助对象范围制定。
第四十一条就业困难人员和零就业家庭可以向所在地街道、社区公共就业服务机构申请就业援助。经街道、社区公共就业服务机构确认属实的,纳入就业援助范围。
第四十二条公共就业服务机构应当建立就业困难人员帮扶制度,通过落实各项就业扶持政策、提供就业岗位信息、组织技能培训等有针对性的就业服务和公益性岗位援助,对就业困难人员实施优先扶持和重点帮助。
在公益性岗位上安置的就业困难人员,按照国家规定给予岗位补贴。
第四十三条公共就业服务机构应当建立零就业家庭即时岗位援助制度,通过拓宽公益性岗位范围,开发各类就业岗位等措施,及时向零就业家庭中的失业人员提供适当的就业岗位,确保零就业家庭至少有一人实现就业。
第四十四条街道、社区公共就业服务机构应当对辖区内就业援助对象进行登记,建立专门台账,实行就业援助对象动态管理和援助责任制度,提供及时、有效的就业援助。
第六章职业中介服务
第四十五条县级以上劳动保障行政部门应当加强对职业中介机构的管理,鼓励其提高服务质量,发挥其在促进就业中的作用。
本规定所称职业中介机构,是指由法人、其他组织和公民个人举办,为用人单位招用人员和劳动者求职提供中介服务以及其他相关服务的经营性组织。
政府部门不得举办或者与他人联合举办经营性的职业中介机构。
第四十六条从事职业中介活动,应当遵循合法、诚实信用、公平、公开的原则。
禁止任何组织或者个人利用职业中介活动侵害劳动者和用人单位的合法权益。
第四十七条职业中介实行行政许可制度。设立职业中介机构或其他机构开展职业中介活动,须经劳动保障行政部门批准,并获得职业中介许可证。
经批准获得职业中介许可证的职业中介机构,应当持许可证向工商行政管理部门办理登记。
未经依法许可和登记的机构,不得从事职业中介活动。
职业中介许可证由劳动和社会保障部统一印制并免费发放。
第四十八条设立职业中介机构应当具备下列条件:
(一)有明确的机构章程和管理制度;
(二)有开展业务必备的固定场所、办公设施和一定数额的开办资金;
(三)有一定数量具备相应职业资格的专职工作人员;
(四)法律、法规规定的其他条件。
第四十九条设立职业中介机构,应当向当地县级以上劳动保障行政部门提出申请,提交下列文件:
(一)设立申请书;
(二)机构章程和管理制度草案;
(三)场所使用权证明;
(四)注册资本(金)验资报告;
(五)拟任负责人的基本情况、身份证明;
(六)具备相应职业资格的专职工作人员的相关证明;
(七)法律、法规规定的其他文件。
第五十条劳动保障行政部门接到设立职业中介机构的申请后,应当自受理申请之日起20日内审理完毕。对符合条件的,应当予以批准;不予批准的,应当说明理由。
劳动保障行政部门对经批准设立的职业中介机构实行年度审验。
职业中介机构的具体设立条件、审批和年度审验程序,由省级劳动保障行政部门统一规定。
第五十一条职业中介机构变更名称、住所、法定代表人等或者终止的,应当按照设立许可程序办理变更或者注销登记手续。
设立分支机构的,应当在征得原审批机关的书面同意后,由拟设立分支机构所在地县级以上劳动保障行政部门审批。
第五十二条职业中介机构可以从事下列业务:
(一)为劳动者介绍用人单位;
(二)为用人单位和居民家庭推荐劳动者;
(三)开展职业指导、人力资源管理咨询服务;
(四)收集和职业供求信息;
(五)根据国家有关规定从事互联网职业信息服务;
(六)组织职业招聘洽谈会;
(七)经劳动保障行政部门核准的其他服务项目。
第五十三条职业中介机构应当在服务场所明示营业执照、职业中介许可证、服务项目、收费标准、监督机关名称和监督电话等,并接受劳动保障行政部门及其他有关部门的监督检查。
第五十四条职业中介机构应当建立服务台账,记录服务对象、服务过程、服务结果和收费情况等,并接受劳动保障行政部门的监督检查。
第五十五条职业中介机构提供职业中介服务不成功的,应当退还向劳动者收取的中介服务费。
第五十六条职业中介机构租用场地举办大规模职业招聘洽谈会,应当制定相应的组织实施办法和安全保卫工作方案,并向批准其设立的机关报告。
职业中介机构应当对入场招聘用人单位的主体资格真实性和招用人员简章真实性进行核实。
第五十七条职业中介机构为特定对象提供公益性就业服务的,可以按照规定给予补贴。可以给予补贴的公益性就业服务的范围、对象、服务效果和补贴办法,由省级劳动保障行政部门会同有关部门制定。
第五十八条禁止职业中介机构有下列行为:
(一)提供虚假就业信息;
(二)的就业信息中包含歧视性内容;
(三)伪造、涂改、转让职业中介许可证;
(四)为无合法证照的用人单位提供职业中介服务;
(五)介绍未满16周岁的未成年人就业;
(六)为无合法身份证件的劳动者提供职业中介服务;
(七)介绍劳动者从事法律、法规禁止从事的职业;
(八)扣押劳动者的居民身份证和其他证件,或者向劳动者收取押金;
(九)以暴力、胁迫、欺诈等方式进行职业中介活动;
(十)超出核准的业务范围经营;
(十一)其他违反法律、法规规定的行为。
第五十九条县级以上劳动保障行政部门应当依法对经审批设立的职业中介机构开展职业中介活动进行监督指导,定期组织对其服务信用和服务质量进行评估,并将评估结果向社会公布。
县级以上劳动保障行政部门应当指导职业中介机构开展工作人员培训,提高服务质量。
县级以上劳动保障行政部门对在诚信服务、优质服务和公益等方面表现突出的职业中介机构和个人,报经同级人民政府批准后,给予表彰和奖励。
第六十条设立外商投资职业中介机构以及职业中介机构从事境外就业中介服务的,按照有关规定执行。
第七章就业与失业管理
第六十一条劳动保障行政部门应当建立健全就业登记制度和失业登记制度,完善就业管理和失业管理。
公共就业服务机构负责就业登记与失业登记工作,建立专门台帐,及时、准确地记录劳动者就业与失业变动情况,并做好相应统计工作。
就业登记和失业登记在各省、自治区、直辖市范围内实行统一的就业失业登记证(以下简称登记证),向劳动者免费发放,并注明可享受的相应扶持政策。
就业登记、失业登记的具体程序和登记证的样式,由省级劳动保障行政部门规定。
第六十二条劳动者被用人单位招用的,由用人单位为劳动者办理就业登记。用人单位招用劳动者和与劳动者终止或者解除劳动关系,应当到当地公共就业服务机构备案,为劳动者办理就业登记手续。用人单位招用人员后,应当于录用之日起30日内办理登记手续;用人单位与职工终止或者解除劳动关系后,应当于15日内办理登记手续。
劳动者从事个体经营或灵活就业的,由本人在街道、乡镇公共就业服务机构办理就业登记。
就业登记的内容主要包括劳动者个人信息、就业类型、就业时间、就业单位以及订立、终止或者解除劳动合同情况等。就业登记的具体内容和所需材料由省级劳动保障行政部门规定。
公共就业服务机构应当对用人单位办理就业登记及相关手续设立专门服务窗口,简化程序,方便用人单位办理。
第六十三条在法定劳动年龄内,有劳动能力,有就业要求,处于无业状态的城镇常住人员,可以到公共就业服务机构进行失业登记。其中,没有就业经历的城镇户籍人员,在户籍所在地登记;农村进城务工人员和其他非本地户籍人员在常住地稳定就业满6个月的,失业后可以在常住地登记。
第六十四条劳动者进行失业登记时,须持本人身份证件和证明原身份的有关证明;有单位就业经历的,还须持与原单位终止、解除劳动关系或者解聘的证明。
登记失业人员凭登记证享受公共就业服务和就业扶持政策;其中符合条件的,按规定申领失业保险金。
登记失业人员应当定期向公共就业服务机构报告就业失业状况,积极求职,参加公共就业服务机构安排的就业培训。
第六十五条失业登记的范围包括下列失业人员:
(一)年满16周岁,从各类学校毕业、肄业的;
(二)从企业、机关、事业单位等各类用人单位失业的;
(三)个体工商户业主或私营企业业主停业、破产停止经营的;
(四)承包土地被征用,符合当地规定条件的;
(五)军人退出现役、且未纳入国家统一安置的;
(六)刑满释放、假释、监外执行或解除劳动教养的;
(七)各地确定的其他失业人员。
第六十六条登记失业人员出现下列情形之一的,由公共就业服务机构注销其失业登记:
(一)被用人单位录用的;
(二)从事个体经营或创办企业,并领取工商营业执照的;
(三)已从事有稳定收入的劳动,并且月收入不低于当地最低工资标准的;
(四)已享受基本养老保险待遇的;
(五)完全丧失劳动能力的;
(六)入学、服兵役、移居境外的;
(七)被判刑收监执行或被劳动教养的;
(八)终止就业要求或拒绝接受公共就业服务的;
(九)连续6个月未与公共就业服务机构联系的;
(十)已进行就业登记的其他人员或各地规定的其他情形。
第八章罚则
第六十七条用人单位违反本规定第十四条第(二)、(三)项规定的,按照劳动合同法第八十四条的规定予以处罚;用人单位违反第十四条第(四)项规定的,按照国家禁止使用童工和其他有关法律、法规的规定予以处罚。用人单位违反第十四条第(一)、(五)、(六)项规定的,由劳动保障行政部门责令改正,并可处以一千元以下的罚款;对当事人造成损害的,应当承担赔偿责任。
第六十八条用人单位违反本规定第十九条第二款规定,在国家法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止乙肝病原携带者从事的工作岗位以外招用人员时,将乙肝病毒血清学指标作为体检标准的,由劳动保障行政部门责令改正,并可处以一千元以下的罚款;对当事人造成损害的,应当承担赔偿责任。
第六十九条违反本规定第三十八条规定,公共就业服务机构从事经营性职业中介活动向劳动者收取费用的,由劳动保障行政部门责令限期改正,将违法收取的费用退还劳动者,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第七十条违反本规定第四十七条规定,未经许可和登记,擅自从事职业中介活动的,由劳动保障行政部门或者其他主管部门按照就业促进法第六十四条规定予以处罚。
第七十一条职业中介机构违反本规定第五十三条规定,未明示职业中介许可证、监督电话的,由劳动保障行政部门责令改正,并可处以一千元以下的罚款;未明示收费标准的,提请价格主管部门依据国家有关规定处罚;未明示营业执照的,提请工商行政管理部门依据国家有关规定处罚。
第七十二条职业中介机构违反本规定第五十四条规定,未建立服务台账,或虽建立服务台账但未记录服务对象、服务过程、服务结果和收费情况的,由劳动保障行政部门责令改正,并可处以一千元以下的罚款。
第七十三条职业中介机构违反本规定第五十五条规定,在职业中介服务不成功后未向劳动者退还所收取的中介服务费的,由劳动保障行政部门责令改正,并可处以一千元以下的罚款。
第七十四条职业中介机构违反本规定第五十八条第(一)、(三)、(四)、(八)项规定的,按照就业促进法第六十五条、第六十六条规定予以处罚。违反本规定第五十八条第(五)项规定的,按照国家禁止使用童工的规定予以处罚。违反本规定第五十八条其他各项规定的,由劳动保障行政部门责令改正,没有违法所得的,可处以一万元以下的罚款;有违法所得的,可处以不超过违法所得三倍的罚款,但最高不得超过三万元;情节严重的,提请工商部门依法吊销营业执照;对当事人造成损害的,应当承担赔偿责任。
第七十五条用人单位违反本规定第六十二条规定,未及时为劳动者办理就业登记手续的,由劳动保障行政部门责令改正,并可处以一千元以下的罚款。
第九章附则