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【关键词】著作权 网络传播 内容提供 技术 支持 侵权 链接
一、《著作权法》上的直接侵权与间接侵权之分
就其本质而言,著作权乃是作品传播控制权。著作权的基本实现方式有二:一是权利人自己传播作品,并由此获益;二是权利人授权他人传播作品,并从被授权人处获得利益。围绕着作品传播又存在两类性质不同的行为:一类是将作品本身作为最终产品的行为,可以称之为“内容提供”;另一类是不过问作品内容,只为他人的内容提供援以技术设备辅助的行为,可以称为“技术支持”。前者如来自电台、电视台、报刊社、网站、演唱会组织者的复制、发行、表演、放映、广播、供公众在线访问等对外提供作品内容的行为;后者如印刷厂、快递公司、服务器或音响设备出租商等主体所从事的业务。
虽然从纯粹技术角度而言,上述两类主体都进行传播,但是《著作权法》上的复制、发行等仅指向前者实施的传播行为,只有这些行为属于“内容提供”或“作品提供”,这些行为如未经著作权人许可而实施,则构成所谓“直接侵权”。后者则一般不对内容负责,通常只有明知或应知直接侵权存在时,才就其助成行为承担损害赔偿责任,此所谓“间接侵权”“帮助侵权”。
直接侵权、间接侵权概念未出现在我国《侵权责任法》中,在行为人为数人的情况下,应当依据本法第八至十二条有关“多数人侵权”的规定和第三十六条有关网络服务商责任的规定处理。不过,从侵权法理论的角度来看,直接侵权与间接侵权的区分是有意义的,它指出了一个侵权中多个行为人扮演的不同角色,从而提示人们在认定责任时,要注意行为人责任的相互依存关系。
具体来说,间接侵权的认定需要以直接侵权的存在为前提,没有发生直接侵权,自然也谈不上对侵权的教唆、引诱或帮助。此外,在认定侵权责任时,直接行为人和帮助者的过错认定标准也往往不同。例如:依照我国《著作权法》第五十三条之规定,复制品的出版者、制作者、发行者、出租者不能证明合法授权或合法来源,即承担法律责任,这是一种过错推定责任,意味着出版者等直接传播主体对其传播的作品均要进行合理的事前版权审查。为作品传播起辅助作用的人往往不承担如此之重的注意义务。例如:最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第二款即规定,网络服务提供者对网络用户的行为一般不负有主动审查义务。
所谓的避风港规则(Safe Harbor Rules)针对的情形就是网络空间内的“技术设备支持”行为,而非内容提供行为。美国《数字千年版权法》(DMCA)第512节分别针对接入与传输、缓存、存储及信息定位等服务规定了免责条件,即所谓责任避风港。该套制度正是基于“直接侵权/间接侵权”理论而设的。概括其内容,可以认为,满足如下条件,服务提供者即不对第三人侵权负责:(1)无论信息的传输、搜索还是存储,均由网络用户发起和主导,即服务提供者是被动的、从属的,不干涉信息的流动;(2)服务提供者对信息内容不知情;(3)在接到满足法定格式的权利人通知后,立即删除、屏蔽相关侵权信息或断开链接;(4)服务提供者实际采取了对反复侵权人(repeatinfringer)取消账户或访问权限的政策(policy),并向网络用户明示该项政策。
经由学者的译介,上述规则已经得到我国知识产权学界和司法实务的广泛接受。尤其是2006年起实施的《信息网络传播权保护条例》较为完整地移植了《数字千年版权法》中的四个责任避风港。因此,网络服务商能否享受责任避风港待遇,关键在于其在作品传播过程中扮演的角色。
二、网络空间提供作品的服务器标准及其适用
我国《著作权法》第十条第(十二)款规定,“信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利”。该规定将信息网络传播行为特征限定于“提供行为”,但至于何种行为属于“提供行为”,却并未涉及。目前,实务中的主流观点采纳服务器标准。
所谓服务器标准,强调对作品存储的实际支配。依据该标准,信息网络传播行为表现为将作品上传至或以其他方式置于向公众开放的网络服务器,使公众可以在其选定的时间和地点获得作品。该标准将《著作权法》中的“以有线或无线方式向公众提供作品,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”阐释为“通过自己的服务器向公众提供作品”。反之,只要作品未存储在服务商的服务器中,则不应认定服务商实施了信息网络传播行为。此处的“服务器”系广义概念,泛指一切可存储信息的硬件介质,既包括网站服务器,亦包括个人电脑、手机等。
目前,我国法院更多地倾向于采纳服务器标准。例如:在2004年的“华纳诉世纪悦博案”中,北京市高级人民法院在二审中采用了服务器标准,认为世纪悦博公司虽然以逐层递进的方式引导用户下载,但其不能完全控制被链接网站的资源,一旦被链接网站网址发生变化,或者网站采取加密等限制访问措施,访问要求就会被拒绝。世纪悦博公司没有复制、向公众传播被链接的录音制品,因此,世纪悦博公司在本案中提供的服务本质上依然属于链接通道服务。在2007年的“泛亚诉百度案”中,北京市高级人民法院认为,虽然用户在百度网页下即可获得涉案歌曲,而无需进入被链接网站页面,但因百度网站的服务器上并未上载或储存被链接的涉案歌曲。因此,其所提供的是定位和链接服务,并非信息网络传播行为。
在2009年结的“慈文诉海南网通案”中,最高人民法院通过论述举证问题,暗示了服务器标准的适用。在2011年的“肇庆数字文化网数字影院案”中,最高人民法院则明确指出应适用服务器标准,认为,因肇庆数字文化网数字影院所播放的涉案四部影片并未存储在该网站的服务器上,因此,广东省肇庆市广电局、肇庆市图书馆向用户提供的是相关链接服务。在2012年审结的“泛亚诉百度案”的二审中,最高人民法院亦对一审法院所采用的服务器标准予以认同。其指出,百度网站提供MP3下载,虽然整体过程并不脱离百度网站的页面,但其并非我国《著作权法》及《信息网络传播权保护条例》所规定的通过信息网络提供他人作品的行为,而属于提供信息定位服务。
此外,最高人民法院2013年1月1日颁布了《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》,其第三条规定:“网络用户、网络服务提供者未经许可,通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品,除法律、行政法规另有规定外,人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式,将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中,使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的,人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为”。该规定中虽并无服务器标准的明确表态,但人们普遍将“置于信息网络中”理解为置于服务器中,结合最高人民法院相关判决体现的立场,可以认为司法解释同样持服务器标准。
因此,实践中法院审理的重点落在作品到底存储在哪里。如果网络服务商能够证明,目标文件来自第三方网址,并未存储于自己的服务器,法院即认定不构成内容提供意义上的信息网络传播行为,而仅构成“链接服务”。例如,北京知识产权法院和上海知识产权法院在其最近作出的判决中,均坚持服务器标准。
三、“盗链”行为提出的法律问题
“盗链”行为的出现给了人们一个反思服务器标准的机会。所谓“盗链”,是指链接服务商在设置链接时,加入规避目标网站限制访问措施的功能,使得用户通过其链接即可接触本来需要获得权限方能访问的内容,其技术架构为“链接指令+目标网址+破解功能”。通过这一设置,网络用户可以在链接服务商的界面访问作品。
网络服务商设置“盗链”的行为,违背了被链网站的意思,擅自扩大了作品的传播范围,如果按照服务器标准,“盗链”方没有在自己的服务器中存储作品,故仅仅属于“信息定位”服务提供者而非传播者。可是,被链网站显然也没有实施扩大了的传播行为,如此一来,作品传播范围扩大了,就扩大的部分却找不到传播者。这一矛盾说明服务器标准存在着局限性。
《世界知识产权组织版权公约》(WCT)第八条是我国著作权有关信息网络传播权规定的蓝本,其内容是,在不损害《伯尔尼公约》第十一条第(一)款第(ii)目、第十一条之二第(一)款第(i)和(ii)目、第十一条之三第(一)款第(ii)目、第十四条第(一)款第(ii)目和第十四条之二第(一)款的规定的情况下,文学和艺术作品的作者应享有专有权,以授权将其作品以有线或无线方式向公众传播,包括将其作品向公众提供,使公众中的成员可在其个人选定的地点和时间获得这些作品。从这一规定中看不到有关服务器的任何表述,相反,《世界知识产权组织版权公约》规定的重点落在“使作品可访问”(makingavailable)上,如果硬要加上“存储于服务器”条件,就缩小了公约的适用范围。此外,《世界知识产权组织版权公约》关于第八条的议定声明表示,仅仅为传播的实现和进行而提供物理设施不构成本公约或《伯尔尼公约》下的传播。这意味着,如果不是仅仅提供物理设施,就存在着构成本条之下“向公众传播”的可能。最后,从本条的结构来看,所有形式的向公众传播,在认定上都以是否“向公众提供”为判断标准,是否控制初始信息源在所不论,这也说明,非要给信息网络传播加一个“服务器”要件是不必要的。
虽然服务器标准仍然是我国司法实践中的主流标准,然而,已经开始有法院认为,“盗链”行为属于作品提供行为。例如,在2016年的“腾讯公司诉易联伟达公司案”中,北京市海淀区人民法院认为,“盗链”情况下,尽管相关作品仍存储在经合法授权的被链网站的服务器中,但设链网站却可通过自己的网站域名向不同的用户群体提供。影视聚合平台采取I链措施绕开被链网站采取的禁链措施,使得用户可在其平台上获取禁链网站上相关影视作品的播放等服务,属于商业使用作品的性质,违反了法律规定。
在2016年的“乐视公司诉千杉公司案”中,北京市朝阳区人民法院认为,上传到网络服务器的行为,不是唯一可能的提供行为。随着网络技术和经营模式的不断发展,受信息网络传播权控制的提供行为也不断更新、变化、变换。被告虽然没有将涉案作品存储在其服务器上,但其行为显然是将他人的服务器作为向用户提供视频资源的存储来源,达到了向用户提供视频资源的目的,构成了对乐视公司涉案作品信息网络传播权的直接侵害,属于直接侵权。
上述法院的立场与德国联邦最高法院在某案中的态度一致。在该案判决中,德国联邦最高法院指出,如果权利人采取了技术措施,确保访问者只能通过首页进入网站,那么绕过该措施而对网站上的作品设置深层链接则构成侵犯使公众可接触权(即我国所称的信息网络传播权)。
关键词:机构投资者,公司治理,证券市场
一、公司治理与机构投资者的概念
从公司治理相关理论和机构投资者产生至今,国内外学者对其概念的表述繁多,但尚未有定论。
(一)我国机构投资者的概念及种类
由于各国的历史与现实制度环境的不同,机构投资者在各国所包含的种类不尽相同:如美国的机构投资者主要包括公共和私人养老基金、共同基金、保险公司、投资基金,以及由银行和基金会管理的基金等(David&Kochhar,1996)。英国的机构投资者主要由养老基金、保险公司、指数基金、信托投资公司组成。澳大利亚的机构投资者主要包括养老基金和保险公司两大类(Stapledon,1996)。而属于转轨经济国家的保加利亚包括了私募基金、养老基金(是由国有养老金系统向市场驱动型养老金系统转型的结果)、外国投资基金以及进行权益投资的银行和保险公司(Belev,2003)。目前,活跃在我国资本市场上的机构投资者主要包括:证券投资基金、保险资金、社保基金、证券公司、银行、QFII等。
(二)公司治理的概念
国内学者吴敬琏认为,“所谓公司治理是指由所有者、董事会和高级经理三者组成的一种组织结构,在这种结构中,上述三者之间形成一定的制衡关系。”李维安认为,“公司治理是一个多角度多层次的概念。博士论文,证券市场。。博士论文,证券市场。。狭义的公司治理,是指所有者、主要是股东对经营者的一种监督与制衡机制。即通过一种制度安排,来合理地配置所有者与经营者之间的权利与责任关系。广义的公司治理则不局限于股东对经营者的制衡,而是涉及广泛的利害相关者,包括股东、债权人、供应商、雇员、政府和社区等与公司有关系的集团。”笔者认为,李维安的定义较为全面,本文将基于此定义对机构投资者参与公司治理问题进行论述。
二、 机构投资者参与公司治理的现状及产生原因
我国机构投资者发展迅速,但参与公司治理的积极性并不高。主要案例有:2002年以证券投资基金为首的机构投资者集体反对中兴通讯发行H股事件;2002年以大鹏证券为首的机构投资者促成天歌科技重组,并派人员进入管理层,监督公司经营;2003年基金联盟反对招商银行发行可转债事件等等。
(一)股权结构的缺陷
我国上市公司绝大部分由国有企业改制上市,上市之初即存在流通股与非流通股之分,其中非流通股均为国有股或国有法人股。为了保证国有上市公司的实际控制权不流失,非流通股比重远远超过流通股,而且不上市流通。在这种情形下,一方面国有股占绝对控股地位;另一方面国有股不上市流通。这样就出现了国有股(包括国有法人股)“一股独大”,股东大会形同虚设的情形。因而,当股权分置时机构投资者的任何积极股东行动都难以奏效。
(二)法律制度的缺陷
由于我国证券市场起步较晚,目前在我国证券市场上相关的法律制度还不完善,尤其是对于中小投资者保护的相关法律制度还未建立。虽然,目前我国机构投资者已经成为证券市场上一支重要力量,但是其持股比例与以国有股(包括国有法人股)为代表的大股东相比还是微不足道的。在我国对中小投资者保护不力的情况下,机构投资者试图寻找法律依据来表达自己的意见显得并不可行。
(三)尚未成熟的证券市场
虽然我国机构投资者已经有了参与公司治理的意识,但是大多数机构投资者还是不成熟的,他们看重的更多是公司的短期价值和业绩表现,忽略了对企业长期战略价值的关注,这与证券市场对机构投资者的回报有关。根据基金研究机构理柏公布的研究报告,QFII的A股基金2007年12月上涨9.5%,全年上涨123.54%,小于国内股票型基金137.66%的涨幅。从QFII最近两年的业绩表现看,基本与国内混合进取型基金接近,但低于国内股票型基金。博士论文,证券市场。。
(四)主要监督者的力量薄弱
养老基金是最先参与公司治理且一直保持较高地积极性的机构投资者。国外的机构投资者中养老基金通常占整个资本市场资金的25%-45%。如2001年底,美国的共同基金持有的股票资产仅占股票总资产的21%,其余79%的股票资产被养老基金、保险公司等机构投资者和家庭拥有。而在我国的机构投资者中,证券投资基金占居首位,约占一半以上份额,社保基金、保险基金、银行、证券公司等入市时间较短,所占份额较小。因而,在我国机构投资者中主要发挥监督作用的机构投资者力量薄弱,有待进一步培育。
三、机构投资者参与公司治理的建议
如何消除障碍,促进机构投资者成为积极的股东,应主要采取以下三方面对策:
(一)构建适合机构投资者发展壮大的法律制度
1.逐步削减我国机构投资者积极参与公司治理的法律障碍,完善相关法律制度。逐步增加社保基金、保险资金等更适于参与公司治理的机构投资者直接入市的资金份额。同时,适时控制证券投资基金的发展规模。
2.健立有利于机构投资者完善其内部治理结构的相关法律制度。尤其要规范基金管理人的投资行为,减少逆向选择的可能性。为基金管理人代替机构行使积极股东权力创造条件。博士论文,证券市场。。
3.完善信息披露制度,为机构投资者对上市公司的财务监督提供翔实的信息披露,以便在机构投资者不能进入董事会的情况下,监督行为依旧及时可靠。
(二)创建各种机构投资者服务机构
单个机构投资者参与公司治理过程中会面临一些问题,如话语权力量不够、理财是专家而公司治理能力有限等。为了解决这些问题,可发展一些专业的机构投资者服务机构。博士论文,证券市场。。我国也应创建类似机构,一方面为机构投资者们提供沟通合作的场所,另一方面也为机构投资者参与公司治理提供各种帮助。
(三)加快我国证券市场的发展
创造有利于机构投资者参与公司治理的证券市场环境:
1.提高上市公司质量,完善退市制度,加强对上市公司的监管。
2.加快资本市场的开放,扩大QDII(合格的境内机构投资者)的规模,以环节国内证券投资资金过剩的局面。一方面,为证券市场降温,另一方面,有利于减缓国内通货膨胀。
3.加快股指期货等做空机制的推出。博士论文,证券市场。。机构投资者长期持有某一股票时最担心整个市场出现单边下跌的趋势,即出现市场系统风险。防范市场系统风险的最优办法就是做空机制。
参考文献:
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[4]吴云贝.机构投资者参与上市公司治理是股市回归本色的关键[J].商场现代化,2006,(3):172-173.
作者按照“理论框架――运用机制――重点与难点――实际操作――对策措施”的研究范式作为研究思路,针对西部的中小企业的发展战略进行了较为深入和全面的研究,通过对国内外中小企业理论与实践的梳理,对中小企业发展进行国际比较,提出了战略资本、中小企业集群战略、西部中小企业有效组织战略等观点,并根据西部实际情况,又提出发展西部资本市场、解决中小企业融资问题的十点建议。本书从西部中小企业发展的问题人手,利用SWOT分析模型对西部中小企业发展的优势、劣势、机遇和风险进行了深入的分析,在此基础上,进一步研究西部中小企业发展战略,最后提出了加快发展西部中小企业的对策和建议。其中不少观点比较新颖,具有一定的创新意识。
针对西部中小企业产业结构不合理,企业规模小,科技创新能力弱,管理难度大,人才匮乏,特别是面临金融环境、经营环境和发展软环境不良的挑战等问题,作者力图在理论上有所突破和创新。作者指出,西部地区长时间形成的较差的信用环境影响了一部分中小企业经营者的诚信,合同欺诈、金融诈骗、赖账拖欠、出口骗税、虚假注册,导致一些企业在市场竞争中败下阵来。究其原因,一是支持西部中小企业发展环境的优良程度还不够,在税收政策、人才支持和土地等生产要素的分配方面,对中小企业存在着不平等待遇。二是社会化、法治化的信用征信制度亟待建立。市场经济的法则是既要奖励讲信用者,也要惩罚失信者。当前应加快建立社会化、法治化信用征信制度,让市场经济真正成为法治经济。三是法律保护不够,导致不平等竞争。地方政府往往存在地方保护主义、部门保护主义和大型企业轻中小企业的思想。社会风险投资机制不健全,导致中小企业规模发展受到制约。四是贷款难已成为制约西部中小企业发展的瓶颈。商业银行对培育和发展中小企业重视不够,贷款过度向大企业、大客户集中;在营销上,存在“等政策到位,怕担风险,不积极营销”的思想,对中小企业贷款以存单、要求质押居多,而中小企业贷款往往缺乏抵押物。各地虽然陆续成立了担保公司,但担保体系尚未健全,担保公司的实力也很薄弱,对于中小企业的融资需求而言,无异于杯水车薪。五是中小企业主目光短浅,素质低下,缺乏长远目标。一部分中小企业的管理理念、风格和方式过于粗放,家族式管理现象仍然十分严重,与现代企业制度的基本要求差距甚大。六是西部地区政府相关部门及中介机构对中小企业的服务力度不够,缺乏一个统一的中小企业政府管理机构和完善的中小企业社会化服务体系。
《中国西部中小企业发展战略研究》一书是章继刚在其博士论文的基础上几易其稿,反复修改而成的。在2005年1月,由美国普莱斯顿大学组织的博士论文答辩过程中,该论文得到了答辩委员会的高度评价,受到清华大学、中国人民大学等同行评议专家的一致肯定,认为“论文选题符合中国西部大开发、解决‘三农’问题、改进西部中小企业发展状况的需要,针对性强,有理论与实践意义。”之后,作者并没有满足已有的成就,对论文又进行反复修改,使本书内容更加完善。
中国人民银行金融研究所博士后科研流动站成立于2001年,是我国金融界第一家博士后科研流动站,在人力资源和社会保障部、全国博士后管理委员会组织的2015年度博士后综合评估中获得优秀等级。流动站基本指导思想是:以服务于中国人民银行基本职能和中心工作为宗旨,尊重知识,尊重人才,创造学术民主、思想活跃的科研氛围,鼓励求真务实、开拓创新的工作精神,发扬理论扎实、服务实践的业务作风,成为中国金融界最前沿的理论研究和培养最高素质学术人才的基地。
中国人民银行金融研究所博士后科研流动站现面向国内外招聘博士后研究人员。热忱欢迎符合申请条件、有志于中央银行金融研究工作的博士毕业生来流动站从事研究工作。
一、中国人民银行金融研究所博士后科研流动站学术委员会
学术顾问:中国金融学会名誉会长、中国人民大学教授、博士生导师黄达
中国金融学会学术顾问、博士生导师刘鸿儒
主任委员:周小川
委员(按姓氏笔画为序):卜永祥、马骏、马德伦、王宇、王信、王华庆、朱民、刘士余、刘萍、孙国峰、纪志宏、纪敏、杜金富、李东荣、李若谷、李波、吴晓灵、张晓慧、张涛、*华、张雪春、陆磊、陈雨露、邵伏军、范一飞、易纲、易诚、周诚君、金中夏、金荦、金鹏辉、胡怀邦、胡晓炼、姜建清、宣昌能、姚前、郭树清、徐忠、葛华勇、焦瑾璞、谢平、潘功胜、穆怀朋
二、申请条件
1、遵纪守法,品行端正,无违法违纪等不良记录;
2、新近获得博士学位,或即将获得博士学位的应届博士研究生,年龄在35周岁以下,身体健康;
3、具备全脱产从事博士后研究工作的条件;
4、具备完成博士后研究工作的专业能力和敬业精神。
三、研究方向
1、中国储蓄率的变动趋势及其对宏观经济的影响;
2、居民资产负债表的变化及其对金融体系的影响;
3、人口老龄化与金融体系的演变;
4、养老保险体系与金融改革;
5、医疗保险体系与金融改革;
6、金融与财政的关系;
7、财政政策与货币政策协调的国际经验比较;
8、政府间财政体制改革与地方政府债务可持续性研究;
9、货币政策和宏观审慎政策双支柱调控框架;
10.法律体系与金融体系的关系。
四、申请材料
1、博士后申请表和报名登记表;
2、两位相关学科博士生导师或相当水平专家的推荐信;
3、博士后研究计划书(请根据上列研究方向确定具体选题和研究切入点,计划书格式不限,至少应包括研究目的与意义、研究方法与内容框架、研究创新之处等内容,不超过5000字);
4、博士研究生毕业证书和学位证书复印件(应届毕业生需提供毕业生推荐表复印件);国外获得博士学位的留学人员,需提交由我国驻外使(领)馆出具的留学回国人员证明和教育部出具的博士学位认定证明;
5、博士学位论文和三篇学术代表作(如应届毕业生博士论文尚未完成,应提供博士论文初稿或开题报告);
6、身份证正反两面复印件、个人近期免冠1寸照片2张。
五、其他事项
1、申请人请在2018年3月25日前,将以上申请材料邮寄至我站(请用EMS或平信),并将《博士后申请表》、《报名登记表》、《博士后研究计划书》、1寸照片的电子版发至指定邮箱。申请材料,恕不退还。
2、我站将根据申请人提交的申请材料统一组织面试,择优录取。面试重在考察申请人的综合素质、专业基础和研究能力。面试时间另行通知。
六、联系方式
地址:北京市西城区金融大街33号通泰大厦A座
一、法学论文概述
学术论文,也称学术理论文章。它是指在自然科学或社会科学领域内用来进行科学研究和描述科学研究成果的论文。法学学术论文,是指在法学领域中对某个学术理论问题进行专门的系统的科学研究,并且表述某些研究成果的论文。“学术”,是指有专门的、系统的学问和方术。“理论”,是指科学的论点、论据及论证的体系。法学学术论文,就其功能而言,它既是探讨法律科学问题,进行法律科学研究的一种手段;又是阐述法律科学研究成果、进行法学学术交流的一种工具。法学学术论文,一般包括:论点、论据、论证三个要素。
法学学术论文,就其性质而言,属于论文中高级别的具有创造性的论文。它要求作者对法学学术理论界的某个问题有新的发现,提出新的学说,新的构想;或对以往的法学理论、法学观点有较多的新发展或深入开拓;或对法学中的旧学说提出不同的独立见解;或论证法学旧学说错误、疏漏之处;或提出新的法学预见、构想,启迪后人研究,等。凡法学学术论文,其要求均应如此。本文所言之法学学术论文的写作,仅指篇幅一万字左右的立论方式的法学论文(硕士论文、博士论文 等法学毕业论文除外)的写作,至于驳论方式的法学论文的写作暂不涉及。
(一)法学学术论文,一般说来应当具有如下几个特点:
1.学术性,即指论文对法学学术理论问题具有科学的论证性;
2.理论性,即指论文运用充分占有的材料,经过严密论证将法学中某个或某几个问题“升华”到理论高度,从而找出带规律性的东西的思辩性。
3.创造性,即指论文论述的法学问题“发前人所未发”,探求法学中前人没有发现的规律或匡正通说的独创性。
4.专业性,即指法学论文对法学学科中的某个或某几个专门问题进行研究,并取得一定成果,具有供法学专家、教授、学者研讨和交流的专业性。
(二)法学学术论文的主要要求是:
1.所研究和论述的法学问题,观点正确,对社会主义革命和法制建设有促进作用;
2.能推动法学领域学术理论的研究向前发展;
3.具有学术论文的诸特点;
4.全文观点与材料统一,层次分明,条理清楚;
5.论证中逻辑严密,推理正确;
6.所用的法学语言准确、概括、精炼;
中国古代军事法励士功能综述
“励士”的提法由来已久,古代兵家对此早有研究,“励士”意为振奋军人(士气)。古代作战主要使用冷兵器,所以特别看重战争中的精神因素。在古代,“励士”亦称作“励气”、“厉气”,兵书里阐释“励士”的方法很多,许多兵书都曾论及,比如《六韬》的《励军》章,《吴子》的《励士》章,《将苑》的《厉士》章等等。古代很多兵家结合实践经验,都对“励士”的方法进行了一定的理论总结。现代“励士”理论研究侧重点有所改变,但也有重要的理论价值,具体分析如下。
一、法律的激励功能理论方面的研究
西方法律经济学学科代表人物康芒斯・科斯早前就提出,“对法律经济学家而言,过去只是一种‘沉没了的’成本,他们将法律看成是一种影响未来行为的激励系统。”新制度经济学认为制度有着激励的功能,诺思认为制度能够“把个人的经济努力不断引向一种社会性活动,使个人的收益率不断接近社会收益率。”就是说,制度使得个人获得个人经济活动的全部收益,当然个人自行承担个人经济活动的全部成本;或者说,制度(法律)激励个人对自己的行为负责。
在西方法律经济学研究的基础上,国内关于法律激励功能理论的研究也有了一定的发展。关于法律的激励功能的内涵及定义,主要有三种观点:付子堂教授指出,“法律对个体行为的激励功能,就是通过法律激发个体合法行为的发生,使个体受到鼓励去做出法律所要求和期望的行为”。张维迎教授认为,“法律实际上是一种激励机制,它通过责任的配置和赔偿(惩罚)规则的实施,内部化个人行为的外部成本,诱导个人选择社会最优的行为。”倪正茂教授按照法律的功能划分出了激励类法,他认为,“激励法是对人的特定行为实施激励的法律”。
关于法律的激励功能的内在原理,主要有四条研究进路:一是法律经济学的研究进路。国内学者运用法律经济学的分析方法研究法律的激励功能问题的代表是张维迎教授。他在《信息、信任与法律》一书中运用了法律经济学的方法,从信息经济学和激励理论的分析视角,阐发了法律作为激励机制的一般原理及其在部门法中的具体实践。二是社会法学的研究进路。法律社会学就是以社会学的方法研究法律现象。法律功能是法律社会学的核心问题。付子堂教授在《法律功能论》一书中从分析法律功能的发生入手,然后主要运用功能理论,从社会学的角度探讨了法律功能的内涵、特点、实现等问题。三是激励法学的进路。激励法学是由倪正茂教授所创设的。倪教授认为,以法的功能作为标准,可以将法分为组织管理类法、惩戒类法与激励类法。于是他在《激励法学要言》等一系列论证中,围绕“激励法”的定义、特征、分类、原则、运行等方面系统论证了一套关于“激励法”的理论框架。四是多学科交叉研究的进路。丰霏博士在其博士论文《法律制度的激励功能研究》中提出,激励功能是法律制度的重要功能之一。为解决法律制度激励功能研究中的理论分散化问题,丰霏博士尝试综合运用现有的多门学科关于激励方面的理论,形成新颖的理论工具和分析方法。
二、古代具体军事法律制度励士思想的研究
关于此研究的专著方面比较匮乏,但有专章论述励士的,主要是里克主编的《治军史鉴》的第七篇――“励士篇”,该篇阐述总结古代丰富的励士思想和诸多励士的案例,从而总结古代励士的方法,并具体论述了古代战场鼓动和军乐军舞所具有的励士功能。
关于此研究的学术论文方面的资料较多。笔者认为其中比较有理论价值的主要有:熊梅教授在《军功爵制与秦军战斗精神的培育》一文中通过例举春秋时期的秦国实行军功爵制,从而有效地激发了秦军的战斗精神,揭示了法制对激励军队士气的重要作用,并且具体论证了军功爵制发挥励士功能的机制,理论分析比较有深度。陈琛和杜康明的《浅析秦军事奖惩制度及启示》、周思佟的《浅谈军功爵制的激励作用》、李玉平的《略论秦王朝“军功爵制”的激励价值》等文章也都是通过历史分析秦国军事奖惩制度的概况、特点等内容,从而总结秦国军功爵制激励作用,并得出一定的启示。卜建新在《军乐的社会功能与本质》一文中通过对军乐(古代军法的一种形式)的历史考察,总结其特点、社会功能和本质,提出军乐对民族尚武精神有重要的教育培养作用。梁满仓在《魏晋南北朝军礼鼓吹刍议》一文中通过论述魏晋南北朝时期制度化的军礼鼓吹的历史演变,阐述了军礼鼓吹制度对于激发将士士气,提高军队战斗力的作用。张国庆的《辽代激励机制之特色与社会功能初探》通过历史分析具有时代、地域及民族特色的辽代激励机制,从而总结出辽代奖励制度(主要是军功奖励制度)所实现的社会激励功能。此外,李晓菲的《浅议元代赏功符牌的政治功能》、郭文佳的《论宋代军人的优抚保障政策及影响》等诸多文章都殊途同归,通过研究古代不同时代、不同内容的军事法律制度,总结其具有的励士功能以及其他功能。
三、军队激励应用机制方面的研究
韩志辉的硕士学位论文《军人战斗精神的影响因素及激励机制研究》实证研究了军人战斗精神的影响因素,总结了军人战斗精神的激励机制的七种激励方法,包括奖惩激励法、目标激励法、完善权益保障机制激励法等。于渊的《构建军人权益保障制度的法理思考》为我们构建军人权益保障制度找到了法理依据,并提出完善军人权益保障法律体系的一些基本举措。宋阳、冯静和张鑫的《完善军队人才激励机制的思考》提出,传统的激励模式以及与人才激励制度暴露出很多不足,所以必须运用针对性的激励制度手段,完善我军的人才激励机制。黄仪贞的《完善我国军人社会保障制度的思考》、杨连波的《完善军人经济权益法律保障的几点思考》、丛文胜、李蔚疆和孙宏武的《关于依法保障军人待遇的几点思考》等文章都提出了关于军人权益保障制度建设方面的思考,具有一定的理论价值。
参考文献:
[1][美]道格拉斯・诺斯.制度、制度变迁与经济绩效[M].杭行译.上海:生活・读书・新知三联书店,1994.
[2]梁宇红.军队士气评估模型的构建与应用研究[M].北京:出版社,2011.
21世纪的人类社会,是一个以知识、信息为核心的知识经济社会。一方面,社会经济的发展主要依赖于信息的获取和知识的积累与创新;另一方面,社会的发展也使新的技术和新的知识层出不穷,信息传播范围加大,知识更新速度加快,并影响到人类社会的各个方面。面对这一新形势,我国高等教育正在进行着从终结教育到终身教育的转变,从应试教育向素质教育的转变。高等学校加强素质教育,信息素质教育是不可忽视的重要组成部分。一个大学生只有具备良好的信息素质,才能迅速从人类知识殿堂中汲取新知识、新信息,实现自身知识的更新、知识的扩展,进而进行知识的再生产,才能把自己培养成为一个创新型的人才,对医学生来说更是如此。因为生命科学与医学是当今世界科学技术领域发展最迅速,也是最有希望取得突破性成果的学科。医学工作者更加依赖信息和知识的更新来战胜疾病和伤残,来保护人民的健康。特别是循证医学在医学领域的应用和发展,对传统的临床思维方式和工作方式提出了强烈的挑战,要求医务工作者必须具有良好的信息管理和批判性思维的能力。作为未来的白衣战士,必须充分认识到信息素质教育的重要性,自觉地、全面地培养自己的信息素?|,才能适应时代对新型医学生的要求。
2 医学生信息素质教育的内容和要求
对于医学生来说,信息素质教育的内容和要求应充分体现出医学教育的特点。参照世界医学教育联合会的《本科医学教育国际标准》[1]和我国的《本科医学教育标准-临床医学专业》[2]中对信息素质教育的相关要求,医学生信息素质教育的具体内容和要求应由以下部分组成。
2.1 信息意识教育
通过信息意识的教育要让医学生认识到信息以及信息素质能力在医学实践和研究中的作用和价值;对本学科专业的信息,特别是医学发展前沿的信息具有敏感性;并有强烈的获取、利用相关信息的欲望。
2.2 信息知识教育
通过教给学生信息方面的知识,让他们了解有关信息的术语;熟悉医学信息源,包括正式医学信息源和非正式医学信息源;掌握信息获取的相关知识,包括信息检索类型、检索语言、检索工具、检索途径、检索方法、循证医学证据检索等。
2.3 信息能力教育
(1)信息需求表达能力。让学生能正确分析课题、清晰表达并提取概念,能运用各种检索技术制定检索表达式,能拟订合理的检索策略。
(2)信息获取能力。让学生能根据信息需求选择医学信息源,使用适当的检索方法和检索途径完成检索,能熟悉使用中文生物医学文献数据库(CBM)、中国知网(CNKI)、面向公众的医药信息检索服务系统(PubMed)获取国内外医学文献信息,能熟练使用Baidu学术、Google学术、医学和健康网站(HON)、医源(Medcial Matrix)检索、收集国内外生物医学和公共卫生信息,能使用医学参考工具书解决学习、工作中的问题。
(3)信息评价能力。让学生能对检索效果进行评价,能对获取的信息的质量,特别是网上获取的信息质量进行评价,能对医学领域高质量学术研究成果进行评价。
(4)信息组织与管理能力。让学生能对已获取的、有价值的且需要保存的信息进行科学归类存储,建立自己的信息库。
(5)信息传播交流能力。让学生能与别人共享所获得的信息,善于与病人、病人家属、同事、公众进行沟通与交流。
(6)信息利用、创新能力。让学生在信息利用中能对所获信息进行分析、质疑、联想、扩展,提出自己的新创见。
(7)循证实践能力。让学生能针对不同的循证需求,选择、获取最适宜的循证医学文献。
2.4 信息道德教育
熟悉与信息使用有关的道德、经济、法律和社会问题,自觉遵守与获取和使用信息资源相关的法律、规定、知识产权,自觉保护病人、同事和他人的隐私。
3 医学生信息素质教育是一个系统工程
医学生的信息素质教育不是仅仅局限于为学生一次性开设“医学信息检索与利用”课就可以完成的,而应该贯穿于医学教育的全过程[3],成为一个系统工程。这个系统工程应包括多个层次和阶段的教育。各个层次阶段的教育对象不同、内容不同、教学方法不同,所达到的目标也有所不同。
3.1 启蒙教育阶段
教育的对象是刚进校的新生。教育内容是信息和信息素质的概念;信息素质教育在培养创新型人才中的重要作用;图书馆馆藏特点、布局和服务,图书馆联机书目检索和使用。授课方式可通过讲座、实地参观来进行。授课人员主要是图书馆员。目的是让学生一进校就树立起信息意识,学会充分利用图书馆为自己的学习服务。
3.2 基础教育阶段
教育的对象是本科二、三年级的学生。教学内容是有关医学文献、信息检索的基础知识;常用医学数据库、搜索引擎的介绍;医学参考工具书使用。授课方式主要采取课堂理论讲授、上机实习等方式进行。授课人员是文献检索课教师。目的是让学生初步掌握信息检索的知识和技术,能初步使用各种医学检索工具获取所需信息,解决学习中碰到的问题。
3.3 专业教育阶段
教育的对象是本科四、五年级的学生。教学内容是医学特种文献检索;计算机信息检索技术;主要医学数据库和搜索引擎的使用;灵活制定检索策略、评价检索结果;学士论文的撰写。授课方式采用课堂讲授、上机实习、研讨等方式进行。授课人员除了文献检索课教师外,还应与医学专业课教师、医生相结合。目的是让学生所学的信息检索知识、技能得到扩展和提高。能比较熟练地运用各种检索工具收集到国内外医学信息,扩大自己的知识面,促进专业学习,完成学士论文的撰写。
3.4 高级教育阶段
〔关键词〕数字图书馆;版权;法定许可使用;补偿金制度
〔中图分类号〕G25076 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1008-0821(2012)11-0039-03
我国数字图书馆信息服务的广度、深度和效率方面达到从未有的高度,目前已经出现移动数字图书馆的高端技术水平。同时,相关的著作权矛盾也更加尖锐。实际中,我国数字图书馆建设主体扩张到几乎所有的信息服务机构,从政府投入市场化运行机制逐渐转向多元化投入建设、混合化运行机制[1]。这些多角色、多性质特点决定了数字图书馆对于相应的版权策略有着迫切的新要求。著作权每一次与新技术的遭遇,都会打破当时的利益平衡状态,经过著作权的修改使得矛盾趋于缓和而达到新的平衡状态[2]。
1 多重建设主体的数字图书馆相关版权问题
李零在《药毒一家——方术四题之四》(载《读书》一九九七年第三期)中说烟、茶、酒与“狭义的还是有相似性”。实际上,李零的这句话说得很谨慎,即便如此,读者见了仍然顿生疑问:茶何毒?(见《读书》一九九七年第十期)
烟、茶、酒之所以与“狭义的”有相似性,主要是因为香烟中的尼古丁、茶里的咖啡因(一大杯165克的茶中约含25—110毫克的咖啡因)以及酒中的酒精与海洛因、鸦片一样被人长期使用以后都能产生心理或身体依赖,人体对它们都会产生耐药性和戒断症状。所谓耐药性就是指在大量使用某种药物之后对药效的免疫力增强。比如,一个人在吸食同一剂量的海洛因长达数月之后,如果他想继续获得同样强烈的效果,他就必须增加剂量。而戒断症状则指习惯性地使用某种药品之后如果立即停用就会产生不适反应,如恶心、痉挛、呕吐等。我们经常听到有人煞有其事地宣布:戒烟。但没坚持几天就又不得不吞云吐雾。戒烟失败的关键就在于长期抽烟形成的心理或身体的依赖性以及恶心之类的戒断症状难以被克服。抽烟如此,喝茶、饮酒亦是如此,只不过程度不同而已。如果从心理、身体依赖以及耐药性等方面来评价的话,确凿的研究结果表明:抽烟(尼古丁)、饮酒(酒精)对人造成的伤害实际上要比被人们称为“”的大麻要大。
一谈起,人们往往容易联想到鸦片、海洛因、吗啡等,似乎根本没有意识到它们天生并不是。在亚洲、中美洲的许多古老文明中都不乏对大麻、鸦片等今天被视为毒蛇猛兽的的赞美。甚至上个世纪的人们也许不会想到鸦片在今天所受到的待遇。严景耀先生在他三十年发表的博士论文中告诉我们:“吸鸦片在过去是正常习惯。有个时期,人家如有一副考究的烟具用以待客被看成是很时髦的事。以鸦片待客和今日以香烟待客是同样理所当然的事。”(严景耀:《中国的犯罪问题与社会变迁的关系》,北京大学出版社,一九八六年)
从根本上讲,鸦片就是鸦片、海洛因就是海洛因,它们成为只是因为人们认为它们是或者按照法律条文它们被解释为(而且这种解释也是依具体的环境条件而定的。比如,医生给需要用海洛因治疗的病人注射海洛因,我们就不能说医生在给病人注射。),而人们认识的改变以及新的法律条文的产生也只是人类整体文化变迁的一个方面。从这种文化变迁的观点看,谁能肯定未来的人们不会以更理性也更精密的眼光来看待烟、茶、酒呢?