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在现代民法方法论中案例分析方法主要包括两种,即法律关系分析的方法和请求权基础分析的方法。
请求权基础分析法,又称为归入法、是指通过寻求请求权基础,将小前提归入大前提,从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。运用请求权基础分析方法来分析案例,其构造为“谁得向谁,依据何种法律规范,主张何种权利”。依此,解题的主要工作在于探寻得支持一方当事人向他方当事人有所主张的法律规范和依据。有学者将请求权基础的运用称为“找法”,即寻找该请求权的实体法依据,尤其是现行法律依据。该方法通过考察当事人的请求权主张,寻求该请求权的规范基础,从而将小前提归入大前提,最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。其考察以当事人的请求权为基础展开,因此首先探讨请求权的基础理论,再探讨请求权基础分析法在分析案例中的具体运用。采取请求权检索方法的好处在于:因该方法逐一检索,因此很少会遗漏请求权;也不会遗漏法律条文的适用;因为在讨论请求权能否成立的时候必然要检索积极要件与消极要件,所以可以发现抗辩权是否存在。
二、请求权思维方式与其发展
请求权方法产生于19世纪中后期,因德国法学家温德沙伊德请求权概念的“发明”而形成,并在《德国民法典》中确立。但其抽象概括式的特征被揭示则于19世纪上半期,肇始于萨维尼。因此其最终源头当是萨维尼一再推崇的罗马法形式理性特征。
萨维尼曾谓“解释法律,系法律学的开端,并为其基础,系一项科学性的工作,但又为一种艺术。”思想及现实的变化直接使法学方法论发生了变化。变化之一是法源。按照当时的观点,法官一方面受法律的约束,而另一方面在欠缺法律的情形下受法学家创制的中性概念构成的逻辑结果的约束,有人将其称为概念拘束,最为明显的就是温德沙伊德的《学说汇纂教科书》甚至被视为具有与法律相同的效力,成为法官裁判的方案。变化之二是根据实践的需要对罗马法重新解释和建构,请求权概念及其体系就是其中之一。请求权方法也由此具备了完整形态。
研习民法的人,要想正确完成请求权基础的理解,不仅需要丰富的民法学知识的积累,必不可少的还有另外两个方面:一是完成法律思维能力的训练,即遵循法律逻辑,以合理的价值取向为参照目标,合理的解释、论证和适用法律。二是完成对法律应用能力的训练,即运用掌握的法律知识,以独特的法律思维方法,分析和解决现实社会生活中所发生的各种实际问题。请求权思维方式,即以请求权为核心,分析其法律关系,并寻找其法律基础。
请求权思维方式的内容模式可表述如下:
1、谁(诉讼程序中的原告,仲裁程序中的申请人)?
2、可以向谁(诉讼程序中的被告,仲裁程序中的被申请人)?
3、提出何种请求(请求权,包括请求权的种类、内容、救济方法等)?
4、其法律依据是什么(即请求权的法律基础)?
仔细斟酌,我们可以发现,请求权思维方式的基本特征是:一方面要依据案件事实去寻找法律依据,即请求权法律基础;另一方面又必须将抽象的法律规范适用于具体案件事实。即是一个双向互逆,互相说明的思维过程。即学者们所称的“上位规范与生活事实间来回穿梭的观察”,或是“事实认定行为与其法律定性之间的相互渗透”。这种“案件事实”与“法律规范”之间来回互逆的穿梭思考,就是从“具体事实”到“抽象规范”,从“抽象规范”到“具体事实”的思维过程。他是分析和解决实际问题的起点,也是法律解释、论证和适用的核心。
三、请求权基础分析方法
请求权基础分析法就是通过考察当事人的请求权主张,寻求该请求权的规范基础,从而将小前提归入大前提,最终确定请求权是否能够得到支持的裁判结论。
请求权基础分析方法在适用中通常分为如下几个步骤:
1、判断请求权的性质。判断是确认之诉、形成之诉还是给付之诉。
2、请求权基础检索。请求权基础种类繁多,应遵从请求权分析的逻辑顺序:即合同上的请求权缔约过失请求权无因管理请求权物权请求权不当得利请求权侵权的请求权。
3、请求权的初步锁定。排除一些对案件不符合的请求权,确定一种对原告最有利的请求权。
4、请求权基础的分析。找出该请求权的具体法律规定,将该规范要件进行具体的分解。
5、归入和涵摄。归入指把具体的案件事实分解后归入到法律规范的构成要件中去,以获得一定结论的思维过程。
四、请求权基础分析方法的优越性
民法是一个重要的部门法,是法律专业的核心课程之一。它的很多概念、原理被其他部门法所运用和借鉴,法理学的很多理论也源于此,因此,民法乃万法之母。民法教学法的研究,对其他部门法的教学也具有重要的方法论意义。为此,我们首先应了解民法的特点。
民法的理论性非常强。民法是调整市民社会基本关系的法律,其内容涉及市民社会生活的各个方面,被誉为“生活的百科全书”。社会生活错综复杂、变动不居,民法要对其进行规制,必须具有非常强的抽象性和概括性。民法的实践性也非常强。它是一门深深植根于现实生活的社会科学,或曰实践技艺———有限的、相对稳定的民法规范要适用于纷繁复杂、变动不居的社会生活,无疑比立法更具有复杂性和挑战性。
由于上述原因,如何让学生既掌握民法的基本理论,又具有良好的实践技能,乃公认之难题。除了专业实习,教学目标的落实主要依靠理论教学和案例教学。那么如何处理好理论教学和案例教学的关系呢?对此颇有争议的问题,笔者不揣浅陋,抛出几块引玉之砖,期对此问题的研究能起到点滴的作用。
二、民法理论教学和案例教学的基本理论
1.域外理论和实践的考察
大陆法国家的民法源于罗马法。罗马法本身就具有系统性、逻辑性很强,法理精深的特点。[1]后来,被后世视之为大学法学教育开端的意大利波伦亚大学,进一步把罗马法的概念主义传统发扬光大。这种教育并不是诠释具体的法条和判例,而是系统地讲授法的概念和原理,这种讲授式法学教育方法也成为近代各国尤其是大陆法国家教育效法的典范。[2]大陆法系是典型的成文法,其法学教育强调法学的系统性、抽象性、理论性、概念化和科学性,是一种典型的人文科学教育,而非法律职业性训练。“法学教育不在于提供解决问题的技术,而在于对基本概念和原理的教导。法学教育所要求的内容并不是对实际情况的分析而是对法律组成部分的分析”[3]这种教育模式能够让学生较快地、系统地掌握法的概念、规则和原则,但学生的实践能力较弱。因此,许多大陆法国家顺应时代需要,积极进行法学教育改革,把人文科学教育和职业教育结合起来,在民法教学中注意对实务的训练,广泛地采用案例教学法。
英美法乃导源于12世纪开始出现的普通法,是典型的判例法。其法律思维不同于大陆法的一般到特殊的演绎推理,而是由特殊到一般的归纳法。判例法对律师尤其是法官的从业资格要求非常高:他们必须具有深厚的理论功底、丰富的生活阅历和法律实践经验,否则,根本无法从多如牛毛的判例中抽象出适用于某个案件的一般规则和原理。因此,英美法系的法学教育非常重视实用性、操作性,是典型的职业教育。英国采用学徒制培养学生的执业技能,美国则首创了案例教学法(casemethod)。案例教学法就是通过师生对话,在老师的问题启发下,共同探讨法律世界的各种现实问题,通过案例与问题的研讨,促进学生学习法律知识、接受法律的系统熏陶。[4]33上世纪60年代,美国又在吸收案例教学法精髓的基础上,借鉴医学临床教学模式,创立了诊所式教学(clinicallegaleducation)模式。案例教学法的优势与影响不容小觑,但也有其固有的缺点,比如:过分重视逻辑推理而忽视了生活的真实经验;缺乏人文与科学知识的训练,致使学生基础不够厚实,思维不够活跃;归纳推理效率低下,难以穷尽全部法律知识与法律原理等等。[4]34英美法国家也在进行法学教学改革,与大陆法系相映成趣的是,它们在坚持案例教学法的基础上,注重理论教学的作用,连一直以案例教学为最大特色的哈佛大学法学院也“在一定程度上打破了原来从具体个案中推导抽象的一般法律规则和原理的思维方式,代之以大陆法系从现存的法律原理和法律原则出发来研究与分析具体个案的教育路径”。[4]37
2.我国理论和实践的考察
民法对我国而言乃西学。清末至民国,我国民法以欧陆国家(尤其是德国)为师,建国后大陆又全面学习具有大陆法传统的苏联。我国继承了大陆法的传统,也继受了大陆法的教育模式。在民法教学中,理论讲授占有支配性地位,教学实践中存在着概念化、教条化色彩太浓厚的现象,很多教师在民法教学中主要是解释概念、规则,阐述原理,抽象议论。[5]案例在教学中也偶被使用,但大多是作为理论的例证甚至是作为点缀或“兴奋剂”来使用。理论教学模式虽然有利于学生在较短的时间内形成较为系统的知识体系,但影响了其积极性、主动性和创造性的发挥,在培养法律思维、法律推理和实践能力等方面难以获得理想的效果。近些年来,案例教学法受到高度重视,模拟法庭、诊所式教学等教改措施纷纷登场。值得注意的是,在批评传统教育模式,主张加强案例教学法的思想风行的同时,有一种思潮也在潜滋暗长甚至有蔓延之势:以理论教学为主导的民法教学模式已经过时,应该对教学体系和教学方法进行重构,以案例教学法和诊所式教学为主导进行颠覆式的教学改革。
3.检讨与评析
综上,法学教育模式是在特定历史文化环境中形成的,具有一定的必然性。英美法系重视案例教学法与其判例法不太注重概念、逻辑、体系而注重经验、实用的传统相适应;而大陆法系强调理论教学的重要性显然与其成文法讲求概念化、逻辑性、抽象性、系统性、理论性的传统有关。两大法系的教学模式各有千秋、互有短长,但没有优劣之分。根据路径依赖(pathdependence)理论,人类社会中的技术演进或制度变迁有类似于物理学中的惯性,即一旦进入某一路径就可能对这种路径产生依赖。我国民法教学已经走上了理论演绎的路径,必将影响我国民法教学的现在和未来。由于历史和现实的原因,我国民法尚处于半成熟状态,在此情况下如果抛开法学教育的传统,全盘采用案例教学法或将案例教学法泛化,不但不能收取长补短之利,反而可能生邯郸学步之弊。毋庸讳言,我国民法教学确实存在着过于重理论轻案例的弊端,应该进行改革,但决不能矫枉过正。应该看到,司法实践本身须臾离不开民法理论的指导———它并不像炒菜、抻面、钣金、烤漆之类的几乎纯技术性的活,可以通过反复操练而熟能生巧,它更像医学临床实践,如果不熟悉病理、药理,不了解患者的体质、心理等情况,轻率处方,后果不堪设想。司法实践者必须谙熟民法概念、规则、原则,并能利用法律推理技术结合价值判断,才能正确地处理各类错综复杂的民事案件。民法理论教学与案例教学是辨证统一关系,应该彼此协调、互相促进,共同服务于培养应用型法学人才的目标。
三、民法理论教学与案例教学结合的具体路径
1.坚持以理论讲授为主,改革理论教学模式
民法理论教学的优势不容忽视,理论讲授仍应是民法教学的基础和核心。但应对传统的学院式教学进行改革。首先,对民法的内容从总体上进行梳理、分析,找出重点和难点。重、难点问题要精讲,难度较小的部分,则可少讲或不讲;其次,教学方法应多样化,注重师生互动。传统教学模式遏制了学生学习的积极性、主动性和创造性,可以通过下列方式进行改革:(1)提问或答疑式。比较简单的理论,可让学生自学,教师提问检查或者让学生提问,教师答疑。这样既可节约时间,为案例教学让路,还可以调动学生积极性,避免单向输入式教学的枯燥与单调,同时又避免了教学中的“放羊”。(2)讨论或辩论式。对于一些重要、疑难、有一定争议的问题,除了讲授式教学法外,还可以采讨论教学法,在学生预习准备的前提下,分组讨论,然后让学生发言。或者让学生分组辩论,教师进行评议。(3)小论文式。对重要的、有较大理论价值的问题,可以布置学生撰写学术论文。对资料搜集、论证方法和学术规范等,教师要给予指导,并对论文及时进行批改、讲评。这些教学形式可以根据教学需要,相机利用,灵活实施。
这样能够实现学生积极参与和师生互动,使理论教学成为生动活泼、启迪心智的双边活动。再次,考试考核方式应做相应的改革。应把学生参加讨论、辩论的表现和论文成绩纳入平时考核中去,笔试的理论部分应多考察学生对知识的活学活用,应允许学生阐发与课本和教师不一致的观点。这样才能真正考察出学生的民法理论水平,也能对学习产生良好的导向作用。
2.案例教学作为理论教学的辅助和补充,须体现理论与实践的结合与统一
在坚持理论教学基础和核心地位的前提下,应强化案例教学法,实现理与例的结合,例与理的统一。笔者从两个方面论述之。
(1)案例的选择与案例教学的实施方式应体现理与例的结合。民法案例浩如烟海,如何选择取舍?首先,案例应具有典型性和系统性。典型,即案件不在于大小和繁简,关键在于能反映相关法律关系的内容和形式,有助于学生举一反三、触类旁通,从而掌握民法基本原理、法律适用的方法和技巧等;系统,即案例的编排能够在总体上系统阐述民法的规则体系。其次,案例应具有一定疑难性。过于繁难,会使学生望而却步,过于简单,又起不到通过实践深化理论学习,锻炼法律思维的作用。再次,案例应虚实结合,以实为主。鉴于初学者基础较差,教师刚开始可以对真实案例进行删减、加工,甚至虚构案例,但必须注意准确、严密。随着教学进程的推进,后期主要以真实案例为主,以使案例教学接近于实战。
案例教学可以采用的实施方式有:其一,讨论式。教师事先布置案例,要求学生做好准备。然后学生分组讨论,展开辩论。教师要注意促使学生养成主动学习和批判思考的能力。教师评述时应当注重分析方法、推理方法的讲解,注重对学生分析思路进行评价与校正。其二,角色扮演式。让学生分别扮演原告、被告、法官,训练学生用律师或法官的方式去思考。这种模式既可以搞成正规的模拟法庭,也可搞成简化版的模拟法庭。
(2)案例教学的实施过程应体现例与理的统一。根据多年教学经验,笔者认为,在案例教学中,运用法律关系分析法和请求权基础分析法,是实现案例教学和理论教学的有机结合,锻炼学生法律思维能力的有效方法和途径。
民法有四大板块:主体、行为、权利和责任。主体,就是享有权利和承担义务的人;行为包括法律行为和事实行为,是法律事实最重要的组成部分(法律事实是引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象);民法乃权利法,义务决定并服务于权利;责任是侵犯民事权利或违反民事义务应当承担的后果(民事责任从权利人的角度而言就是请求权)。根据对民法整体结构和基本内容的分析,我们可以发现贯穿于民法始终的有两个非常重要的理论———法律关系和请求权,由此可导出两个非常重要的案例分析法———法律关系分析法和请求权基础分析法。
民事法律关系是由民法调整的权利义务关系。
“民事法律关系乃是民法学之纲。只有领会了民事法律关系的精髓,才能把握民法及民法学的精要,起到纲举目张的效果。”[6]在案例教学中如何适用民事法律关系分析法呢?作业步骤如下:[7]第一,明确案件争点,检索与之相关的法律关系。比如一儿童甲在街上踢足球,一个大脚把球踢到二楼妇女乙的玻璃窗上,玻璃碎,球掉入室内。甲叩门道歉并说:“一会儿我爸爸来修窗户。”后甲果然带一男子丙至乙家中,乙以为丙系甲父,便将球交还甲。甲道谢后跑开。修窗毕,丙向乙要修理费,乙惊问:“你不是小孩的爸爸?”丙亦惊问:“你不是小孩的妈妈?”现乙丙为此发生争执。此案应如何解决?此案的争点:修窗子的费用,应由谁负担。第二,明确是否产生了法律关系。有些社会关系由道德、风俗、习惯、宗教等社会规范调整,民法并不介入。本案显然属于民事法律关系。第三,分析法律关系的性质。
这是非常关键的一步,若误判,直接关系到案件的处理结果。本案就要分析,案件性质到底是侵权、合同、不当得利抑或物权请求权。第四,考察法律关系的要素———主体、内容、客体。主体即谁是权利主体和义务主体,谁可以向谁主张权利。本案中甲已逃走,且不知其姓名,乙无法向甲行使权利。那么丙应向谁主张权利?向甲主张不可能,是否可向乙主张?内容,就是主体的权利和义务。本案中,丙向乙主张权利,乙是否有义务履行?这种权利义务关系是何种权利义务关系?客体,即权利义务指向的对象。本案中客体到底是窗子上的玻璃还是玻璃的价值及修理的费用?第五,考察法律关系的变动。其中包括变动的原因和后果。变动的原因,即法律事实。就本案来讲,乙和丙之间并无合意,双方之间的纠纷不属于合同纠纷,而应属于物权中的添附问题。法律关系变动的后果就是权利的得、丧,权利内容或效力的变更等。在本案中就是根据添附的原理,乙方取得玻璃的所有权,但丙有权要求乙给予相应的补偿(包括玻璃的价值和修理费用)。
问:1.王某能否向认领汽车的李某主张的汽车的权利?为什么?
2.王某向刘某提起了诉讼要求返还相应的价款后,王某能否再次向刘某提起撤销经诉讼?
3.王某提起撤销权诉讼应当以谁为被告?
4.郑某撤销权诉讼中处于什么样的地位?
5.何某在撤销权诉讼中处于什么样的诉讼地位?
6.如果王某在撤销权诉讼中胜诉,是否可以根据该胜诉裁判对被撤销的法律行为涉及的相关财产进行强中制执行?
【参考答案】
1.王某不能向认领汽车的李某主张所有权。首先,汽车的所有权的转移是需要履行相关的手续的,本案件中王某并没有完成相关的手续。其次,王某也不可能根据善意取胜得来主张权利,虽然王某支付了相应的价款,并且他也是善意的,但是由于本案的汽车是盗窃物,盗窃物不能适用善意取得。
2.王某可以向刘某再次提起撤销权诉讼,因为刘某在此之前的一个月时将自己的财产赠送给了郑某,这使得刘的财产减少,因而无法清偿王某的债权,损害了王某的合法权益,符合了撤销权产生的条件。同时,王某和刘某之间的基于合同纠纷而产生的诉讼和撤销权诉讼是相对独立的。后者并不依赖于前者,同时前者也不排斥后者。
3.根据现行法律的规定,王某提起撤销权诉讼,应当以刘某为被告。
4.根据现行法律的规定,如果王某在撤销权诉讼中没有将郑某列为第三人,则法院可以追加郑某为第三人。
一
判例教学法对于英国、关国、法国等以判例为法的国家来说,具有极为重要的法学教学意义。同时,案例教学法在这些国家的法学教学中得到了广泛的效仿与运用。虽然案例教学起源于克里斯托弗哥伦姆布斯朗道尔创立的判例教学法,但并不等同于判例教学法。由于我国的法律特点并非以判例为法,因此判例在我国不具备相应的法律渊源的地位。在我国法学教学之中,运用案例教学法是先由教师对成文法进行相应的讲解,然后学生对教师所提供的真实的或者教师编撰的案例进行探讨、分析以及研究,进而针对案例进行相应的评述并提出解决方案,其主要教学目的在于对学生的知识能力进行提高与培养。
案例教学法的特点集中体现在以下四个方面。(1)教学过程中师生具有较强的互动性。在传统民商法的教学中,通常都是以教师为单一的主体,而案例教学法与传统的案例教学法不同,极为注重学生之间与教师之间的双向互动。教学过程中通常都是以学生为主体,教师的任务是对法条进行相应的讲解,对课堂进行组织管理,引导学生对案例进行讨论,创造教学所需的场景,以及提高学生对法学学习的积极性,主要充当协助者的角色。(2)教学内容具有较强的针对性。在传统的民商法的教学中,教学内容通常只局限于传统的教材,教学内容过于刻板,针对性不强。在案例教学法中,由教师根据教学的需要,选择合适的教学案例进行教学,充分发挥案例在民商法教学过程中的不可替代的作用。(3)教学过程具有较强的灵活相互动性。传统的民商法教学常常是单纯地对正确答案进行追求,而忽略了对问题进行分析与探讨,教学过程中的灵活机动性不足。案例教学法则不像传统的教学一般只注重结果,而是对得出结论的思考过程予以充分重视。在教学的过程中,对于教师所提供的教学案例所涉及各方面的问题,学生都需要自己进行分析、解释以及讨论。(4)案例教学法具有较强的实用性。传统的民商法的教学通常对理论知识较为重视,而缺乏对学生实际操作能力的培养。案例教学法在教学的过程之中,充分重视理论与社会实践之间的联系,对实用性、可操作性的教学非常重视。
与法律相关的职业都是专业性极强的职业,在进行法学教育的过程之中,要求注重对学员人文方面以及职业方面的教育,重视对学员职业能力的培养。我国的法学教育主要培养有关法学理论方面的研究者人员与法律方面的实践性人才,如律师、法官、检察官等。培养法学理论方面的研究人员主要集中在研究生教育阶段,而律师、法官的培养则主要集中在本科教育阶段。就目前而言,我国的法学教育主要是培养法律方面的实践性人才。但是,学校对学生的实际实践能力的培养不重视,而是重点集中于对法学理论的教学,使培养目标与培养的结果之间没有得到充分的衔接。因此,学生无法很好地适应社会对法律人才能力的需求。将充分重视实际问题解决的案例教学法引入我国的法学教学之中,能够很好解决目前法学教学中理论、实践脱节的问题,对我国的法学教学具有重要的意义。
二
在我国的法学教育中,往往重视对学生法律素质方面的培养,而对学生法律职业能力的培养重视不够。民商法在生活中的涉及而极为广泛,对法律实践性人员的职业能力的要求较高。按以往的教学方法所培养出的法律方面的人员,无法很好地把所学的理论知识运用于对现实问题的解决。由此,就必须引入案例教学法。民商法具有内容多而杂、适用性极强的特点。民商法的课程学习不仅需要学生充分掌握相关的理论知识,更需要学会灵活运用法律知识解决实际问题。由于我国的法律与欧关等国家的法律在适用上有所不同,甚至相互冲突,在进行民商法的学习过程中需要学习者学会随机应变,懂得针对不同的案件进行针对性的分析与处理。
(一)案例教学法在民商法教学过程中的具体实施
在运用案例教学法进行教学的过程中,关键在于典型案例的选取,教师应引导、启发学生对案例进行分析、理解、辩论和推理。要求学生在教师的帮助指导之下,对所要学习的知识点形成相应的知识网络,对问题进行独立自主的解决。
运用列举法对法律概念、规范进行讲解。在教学的过程中,可通过列举一个或者多个案例,对法学的相关理论知识、相关法律制度以及实践过程中的一些问题进行解释说明。在对民商法中的概念、规范进行讲解时,可充分运用列举法进行教学。在列举案例时,教师可以根据教学需要选择案例,也可以选择实际发生过的案例或者教师个人撰写的案例,对案例的选择在细节方面没有严格的要求。
运用分组讨论法对典型案例进行分析、探讨。教师在讲完相关的理论知识点之后,可根据教学需要选择相应的案例,并针对案例提出相应的问题。之后,教师根据现实情况进行分组,并公推一组作为评委会,每组各推举一个代表发言。教师组织学生对所提出的问题进行讨论、分析并提出相应的处理方式。学生在对问题进行分析探讨的过程中,可以自由查阅相关资料。当每组都分析讨论之后,由代表向全班陈述该组对于问题的处理措施,然后评委会对各组的陈述进行评分,再交给教师评点与归纳总结。通过分组讨论的方法,不仅可以帮助学生对所学的理论知识点进行巩固,还可以在实际运用中提升解决问题的能力。同时,可以充分提高团队合作精神。
运用模拟教学法对典型案例进行模拟审判。在教学的过程中,教师为达到更好的教学效果,让学生充当现实生活中的相应的角色,对现实生活中的某种场景进行模拟。当完成相关的理论知识学习之后,教师可选取或者编撰一个合适的案例,让学生充当案例中的角色进行法庭模拟。学生可充当审判人员、原告、被告、证人等角色,充分根据自己所扮演的角色对案子进行模拟演绎,运用合适的法律知识进行分析、思考。模拟教学法很好地将理论、实际进行联系,不仅帮助学生对已学的知识点进行巩固与加强,还提高了学生分析与解决问题的能力。
(二)案例教学法对于民商法教学的意义
在进行民商法的教学过程中,最为基本的是使学生充分掌握有关民商法的相关规章制度,最为关键的是要充分培养以及塑造学生的人格,使其能够树立起科学的人生观与价值观。在传统的讲授式的教学中,往往是教师在讲台上讲,学生在下而听,而对乏味枯燥的教学,学生很难产生学习的兴趣。这样的教学模式很难使学生把民商法与现实生活相互联系,其实用性没有得到很好体现。通过案例教学,学生可以充分参与到教学中,由传统的被动接受者转变成了主动学习者。学生通过对相关案例的分析、研究,大大地提高了对民商法的实际运用能力。
传统的教授法对理论知识的重视程度有余,而对实际运用的重视明显不足,通过案例教学法能很好地改变这种现状。教师在民商法教学时,通过由学生自行分析问题、解决问题等,把理论知识点与实际运用加以结合,学生在学习的过程中,对问题进行独立思考,并运用所学的理论知识提出相应的解决措施。同时,在运用案例教学法的过程中,运用模拟教学法进行教学,能够较好地提高学生的社会适应力。
在传统的教学中,教师为保证自己的威严,往往与学生保持着距离,学生与教师之间很难平等相处。在这种教学模式之下,学生往往不敢提出自己独特的观点。通过案例教学法,充分促进了教师与学生之间的相互沟通,学生在教学过程中可以畅所欲言,自由地提出自己的观点,教师与学生处于平等的地位,能够很好地促进师生之间的交流。
三
运用案例教学法进行教学的第一要务,便是要选择恰当的案例,没有典型的案例就无法展开案例教学。在民商法的教学中,应选择典型、时效、难易适中的案例。首先,应该充分根据教学目的的需要,选择与教学内容相符、能够满足具体教学环节的案例。比如符合民商法的某项法律原则的具有深远影响的典型案例,或者是当下社会中发生的一些典型案例。其次,教师在选择案例的过程中,应对案例进行相应的研究,选择具有时代特色的案例,而不要选那些已经过时的、与现实生活脱节较为严重的案例。再次,教师在进行案例的选择时,应该参照学生的知识水平进行选取。如果所选的案例太简单,学生不用经过思考就能理解,便失去了案件的教学价值。如果所选案例太难,学生运用现有知识无法理解,则同样无法发挥案例所应有的教学价值。在进行案例选取时,教师应该充分考虑学生的接受能力,把握好案例的难易度。选取之后,应该建立起相应的民商法的案例库,通过不断地更新完善案例库,教师在教学过程中才能做到有案可教。
【摘要】教学模式的选择在教学质量的提高中起着非常重要的作用。我国普通高等教育的教学方法已由传统的理论灌输向理论与实务技术并重的案例教学法转变。图书馆应紧跟形势,建立相应的教学案例数据库,提升图书馆文献信息服务水平。文章对民办高校基于案例教学法的案例数据库建设提出了一些初步设想。
【关键词】民办高校;案例教学法;案例数据旖ㄉ瑁恢傅荚则
高校作为人才的主要供方市场之一,应该顺应社会的发展需求,准确定位,培养出更多更好的合格人才。按照人们在一个完整的生产过程中所发挥作用的性质不同,可以将高校培养的人才划分为应用型和理论型两大类。理论型人才主要致力于认识世界,发现客观规律,建立科学原理,通常表现为与社会实践、实际应用的关系不直接,不紧密;应用型人才主要是利用科学理论建设和改造世界,通过社会实践创造性地解决实际问题,为人类社会提供物质和精神财富。
一、什么是案例教学法
所谓案例教学法,就是教师根据教学大纲和教学目标的实际情况,选用社会或者身边发生的典型案例,组织、引导学生分析案例,进行学习、研究,用原理说明道理,让学生在具体的问题情境中积极思考,主动探索,从而获得启发,以提高学生综合能力的教学方法。
二、案例教学法的实施意义
案例教学法较好地将理论知识和实践活动结合在一起,加深了学生对所学知识的理解,有效地促进了理论向实践的转化,既可以传授知识,又可以在潜移默化中发展学生潜能,提高了学生适应社会的能力,改变了传统的教学模式,特别是改变了民办高校学生学习主动性与能动性较差,课堂气氛比较沉闷的现状,提高了学生的从业能力。
(一)有利于贴近现实生活
传统教学模式忽视了学生对社会现实问题的关注,理论往往与实践脱节,未能深入开发学生应对复杂社会政治、道德问题的潜能,导致学生进入社会后困惑,无所适从,甚至误入歧途。而案例教学则非常注重学生的主体性、主动性、自主性的发挥,注重引导学生通过现实生活案例的分析、推导,以运用相应的政治、道德概念解决实际问题,拉近政治课堂与现实生活的距离[1]。
(二)有利于提高学生分析和解决实际问题的能力
案例教学是一种动态的、开放式的教学方式,从对一个现实中的问题寻找解答的过程中,形成创造性思维。通过案例教学获得的知识,不再像传统注入式教学方式下所获得的过度概括化、抽象化、生硬的知识,而是可以内化的、形象化的知识,并且可以运用类似教学实践情境,处理和解决类似的现实社会疑难问题,做到学以致用。
三、案例教学存在的主要问题
(一)案例的选择、剖析与拓展
案例的选择既要有典型性,又要符合课程及学生的实际情况。而在实际的案例教学中,教师往往忽视了学生的实际情况,生搬硬套地将教学中的案例搬到课堂上,不但引不起学生的学习兴趣,在某种程度上反而挫伤了学生的学习积极性,使得本应该掌握的知识得不到很好的内化与拓展。
(二)缺乏合适的案例素材
案例教学在我国还没有得到最广泛的应用,案例教学相关的专门素材少之又少,特别是民办高校中,很多专业为新专业,案例教学的素材几乎没有,使得部分课程的教师往往因为缺乏相关的案例而改用传统的教学方式,无法调动学生的积极性,削弱了教学效果。
四、完善的对策与建议
(一)针对学生特点,选取恰当案例
案例的选择既要有典型性又要具有现实性,既要具有热点性又要具有生活性,除此之外还要具有综合性、直观性、可判定性等。这就要求教师做到课前精心选择,收集相关的资料,并对资料进行深加工,根据不同的学生及课程选取不同的案例,课堂教学过程中周密安排各教学环节,积极创造各种教学环境,课后及时进行反思与自我评价,帮助学生在已掌握知识的前提下进一步拓展新知识。
(二)编写案例教材及建设案例数据库
案例是实施案例教学法的基本素材。在教学过程中选择恰当的案例对教学效果至关重要。而各种各样的案例浩如烟海,教师很难从中快速地找到合适的案例,会导致不必要的重复劳动,造成效率低下,浪费宝贵的时间。
五、案例数据库建立的必要性和指导原则
近年来,数字化图书馆建设成为我国图书馆界的热门话题,各级各类公立高等学校都把数字化图书馆建设列入学校的发展规划。许多高等学校已经开始着手进行数字化图书馆建设,在资金、设备、人力、技术等方面都加大了投入力度,大大加快了图书馆数字化建设的进程。
(一)案例数据库建设的必要性与迫切性
1.专业化信息检索的需要
专业化信息需求的无限性、多样性和个性化,使得目前开发的综合性文献数据库不能很好地满足某一学科或某一领域人员检索文献的需要,而案例数据库可较好地满足用户在浩瀚的知识海洋里及时、准确地获取所需特定专业范围的信息资源。
2.图书馆事业发展的需要
随着图书馆数字化水平的不断提高和信息网络化与自动化的飞速发展,以及信息产业、情报业、信息咨询业的异军突起,传统图书馆的服务方式、服务内容、服务效率以及自身的生存空间受到前所未有的挑战。从图书馆的发展、教育职能与情报职能作用的发挥等方面考虑,必须开发案例数据库等能够高效地满足特定信息需求的基本信息资源。
3.数字化图书馆建设的需要
数据库是数字化图书馆文献信息资源的重要组成部分。案例数据库是综合数据库的基础。高质量的案例数据库的建立,可为综合性数据库的建立、更新与发展提供良好的条件,而综合性数据库的交叉性、前瞻性又可为案例数据库的建立与发展起到助推作用,两者是相辅相成的。
4.地域性差异和条件的需要
文献收藏的有限性与地区不平衡性是案例数据库建立与发展的现实条件之一。高等学校所处的地理位置和图书馆的办馆条件对图书馆的文献信息服务能力和服务水平具有相当大的影响。因此,需要建立充分体现自身特点与应用价值的特色数据库,以使大量的资源得到共享。
(二)案例数据库建设的总体目标
搜集具有典型意义的教学案例,开发案例数据库,建成案例应用平台。案例数据库不但有案例存储和知识管理功能,还能为读者提供快捷的案例查询、案例分析、在线案例学习、开放式探究、交互式论和多角度解读等多种功能和服务。
(三)数据库建立的指导原则
1.科学性原则
规范化和标准化是案例数据库建设成功与否的标志,它不仅直接影响数据库的使用效果,更决定其发展前景。数据库建设的关键是做好任务分工与协作、规范标准等方面的工作,严格把好质量关。为此,我馆项目组成员实行分工责任制。其中一名自动化人员懂得图书馆现代化技术,掌握有关软件应用技术,负责配置硬件、编写软件及系统维护,数据采编。
2.实用性原则
案例数据库的建立应紧密结合学校的教学和科研的信息需求,并可根据社会需求的发展变化进行修改和补充。在建库时,不仅要揭示文献的基本信息,还要标记出信息的特点,包含的信息要具有一定的精度和深度。要根据文献信息的形式和内容,选取最有可能被利用、最能反映其特征的检索途径,提高检索效率。设置丰富有效的检索途径与检索点,以保证能快速查询到存储在数据库中的信息。数据库最大的功用就在于检索,所以数据库检索方式应灵活多样,注重实用性[2]。
3.针对性原则
数据库的建立牢牢抓住案例库的专业范围特色选择收集的文献信息内容。案例数据库设计首先要弄清案例文献情报服务的对象及对案例文献的需要和利用情况,广辟文献源,扩大文献收集范围,不失时机地收集更新文献,尽量提供专题情报以满足用户需要。
4.阶段性原则
案例数据库建设是一项长期性工作,在取得经验与阶段性成果基础之上,分步发展和扩大专业范围,逐渐完善。总之,在图书馆数字化建设飞速发展的今天,各类图书馆在完善馆藏书目数据库建设的基础上,应将数据库建设重点转向开发特色和专题数据库上,突出科研方向和馆藏特色,为科研和教学提供高层次、高效率的信息服务。这是我们的奋斗目标,也是信息社会对图书馆工作者提出的更高的要求。
5.开放性原则
开放性是资源共建共享的基础和首要条件。它既要保证资源的共享,得到授权的用户在任何时间任何地点通过网络可得到各种服务,又要保证资源的统一,各个资源建设单位必须服从整体协议。
案例文献资源数据库建设是高校图书馆信息化、数字化、网络化建设的一项重要的基础性工作,也是一项难度大、投入多、需要深入而持续研究的复杂系统工程。民办高校图书馆在馆藏建设过程中要根据自身的性质、任务、学科设置、科研方向等来确定资源建设重点和方向,从而形成自己的核心学科结构体系和馆藏资源特色。建设案例文献资源数据库,是图书馆深层次、大范围开发文献资源,将自身具有的特色文献资源与区域内用户的特定需求很好地结合起来,为读者提供了更广范围的特色信息资源,推动了图书馆建设从资源组织到资源服务上的转变,为实现大读者观、大信息观、大图书馆起到强有力的推动与促进作用。
【参考文献】
一、要做好民生档案信息资源开发利用基础业务
国家档案局下发《关于加强民生档案工作的意见》通知后,是对民生档案工作做出的指导意见,具有十分重要的现实意义。民生档案的形成积累及档案的收集是档案工作的起点,要围绕服务民生制定发展目标,积极了解民生工作对档案信息的需求,高度重视民生档案资源管理,巩固三农、重大活动项目、林权改革、计划生育、婚姻档案、城镇建设等领域的档案工作,积极开展信用建档、民营企业建档、家庭建档等,不断加强民生档案制度建设,持续推进民生档案开发利用。
要管好用好收好民生档案。管理用好民生档案有利于维护公民权益;有利于维护社会稳定,在党委、政府为改善民生出台的一系列政策措施过程中,收集好民生档案有利于丰富馆藏资源。管好用好收好民生档案能提供重要信息保障,确保党和国家的惠民政策得到具体落实,使人民群众切实感受到党和政府的关怀与帮助,进一步提高党和政府在人民群众中的威信。档案馆应接收具有可被社会利用、科学研究和历史研究价值的民生档案进馆,如婚姻档案、低保档案、土地承包档案、农业科技档案、出生证明档案、学籍档案、公证档案、养老保险档案等,收集的民生档案要准确、完整,确保进馆档案质量。民生档案的整理、分类、鉴定和著录等工作,是档案业务基础工作。民生档案的归档立卷是根据系统之间的历史联系及自然形成规律和特点进行组卷的,立卷的目的不仅是方便保管,更重要的是便于为利用者提供相关信息。在民生档案管理过程中,是以归档目录为线索,制作检索目录及进行案卷质量检查的。每个卷内都有相当数量的信息,这些案卷是按系统化,科学化原则进行分类。如果我们对进馆的民生档案不进行科学的分类,保管的档案便没有次序,将直接影响档案的日常管理和利用工作,这样保存的民生档案便不能发挥其应有的价值。民生档案的分类是档案保管工作的一个重要环节,没有民生档案的科学分类作为前提保障,档案的快捷利用便无从谈起。维护档案的完整与安全,是整个档案工作中必须始终遵循的基本要求,是每一个档案工作者的职责和愿望,更是档案保管工作的核心任务。档案人员要做到对所保管档案的了解,掌握档案损坏的原因和规律,采取有效的技术措施和方法,最大限度地消除各种可能损坏、遗失和泄密的不利因素,把档案的自然损坏率降到最小范围之内,延长档案的寿命,这就要求我们寻求科学的方法保管档案,保管工作趋于制度化和程序化,确保档案资料的齐全、完整,为案卷质量提供基础保障。档案是国家信息资源的宝库,档案历史资料的价值将会随着时间的流逝显现出越来越重要的作用,而变得更加珍贵。这就需要档案工作者在业务技能上提高鉴别能力、管理上掌握科学的技术和方法,使保存的民生档案既能反映和维护历史面貌,又便于保管开发和利用。
二、要创新民生档案信息资源开发利用服务方式
民生档案要在不断创新服务方式上下功夫。加强民生档案信息资源开发利用,一是要不断优化融合资源,将关系民生,群众利用率较高的档案优先进行整理、编目、数字化,逐步形成婚姻档案、名人档案、公证档案、知青档案、土地房产档案等专门数据库,面向社会提供信息查询,方便群众利用;二是不断创新服务方式,在做好日常服务的基础上,逐步实行函电代查、网上查询、QQ热线服务、远程查询出证等人性化的服务方式;三是围绕关系人民群众切身利益的重大专题,开展民生档案信息的深度加工和专题编研工作,开发出一批直接针对公众服务的重要专题;四是增强现行文件查阅中心的服务功能,将各部门公开信息全部纳入民生服务内容。通过这些措施,使民生档案服务工作更加方便快捷。构建社会主义和谐社会,涉及到社会的方方面面,档案工作面广量大、触角深,要不断创新,把档案工作伸向社会热点、难点问题,妥善协调各方面利益关系,为正确处理各方面社会矛盾服务。做好社会保障方面的档案开发利用,为构建社会保障体系服务,保护弱势群体就业再就业、社会保险、社会救助、社会福利,维护弱势群众的生存权,保障他们的尊严和合法权益,为促进社会和谐服务。
经过数年的实践,我国的民事审判方式改革取得了显著的成效。但民事审判方式的改革主要集中在一、二审程序上,而对民事再审审判方式改革的理论研究和实践摸索都相对滞后。长期以来,我国民事再审一直延续了“立审不分、以立代审、先定后审”的审判模式,随着审判实践的深入,该模式的弊端日益显露,突出表现在:一是“立审不分”滋生了司法腐败,使该立的案件立不上,不该立的案件由于人情关系的介入再审程序却得到了启动;二是大量应在开庭审理中进行的工作在复查期间完成,形成重复劳动,无形加大了当事人的诉讼成本和法院的办案成本,造成资源的极大浪费,同时使开庭基本流于形式;三是程序的非法定化使审查程序不能统一和规范,造成立案标准的混乱,损害了司法的统一性。鉴于上述弊端的存在,理论界和司法界呼吁改革再审立案审查制度的呼声日益高涨。目前,以民事再审“立审分开”工作已在全国范围内展开,对于立案审查究竟审查什么、审查到何种程度、如何进行审查,由于法律没有统一的规定,于是出现了听证复查、程序审查、程序加实体审查等多种模式。多种模式所导致的司法不统一,必将有损司法的威信。为了改变这种状况,当务之急就是要对民事再审立案审查的法律性质、内容、程序以及立案标准进行研究,并将研究成果制度化,使之成为统一遵循的规范。
二、民事再审立案审查及法定化概述
(一)民事再审立案审查的法律地位及模式选择
民事再审立案审查是对民事再审申请进行审查,以确定其是否符合再审条件的程序。审查再审申请是否成立,是决定是否进行再审的一个必要前提,与再审同为人民法院行使审判监督职能的重要环节。由于法律没有把审查阶段作为一个独立的程序加以规定,因此,司法界和法学界将审查再审申请通常称之为提起再审的准备阶段。但从实际审查过程来看,再审立案审查并非简单的再审准备,也不是一、二审立案单纯的程序性审查,由于要考察再审事由是否符合条件,审查必将一定程度地涉及到实体,并且审查结束后,根据审查的情况,一般还要作出“驳回再审申请”和“提起再审”两种处理结果。经再审立案审查,确认再审申请不符合再审立案条件,决定驳回再审申请后,再审审查程序即告终结;当审查发现原判有错误,决定提起再审时,既是审查程序的结束,也是再审程序的开始。在审判实践中,经过审查驳回再审申请的案件几乎占到九成以上,绝大部分案件经过再审审查后即告终结,从此种意义上讲,再审立案审查程序与二审、再审程序具有相同的性质。因此,不可小视再审立案审查程序,应当将之作为一种独立的程序加以确立。随着“立审分开”的实行,民事再审立案审查程序的独立性的要求和趋向更加明显。
目前,再审立案审查主要有三种模式:一种是立审不分但加大审查的公开和透明度,如海南实行申诉立案由审监庭听证复查的再审审查制度;另一种是立案庭仅对再审主体、提出再审的时效、再审的管辖等进行程序审查,后移送审监庭对再审的事由进行审查,然后决定是否立再审案;第三种是立案庭除对程序进行审查外,对再审事由亦进行一定程度的审查,认为案件有错误的,然后移送审监庭进一步审理。
上述三种模式各有利弊。第一种模式是只要当事人来访申诉或申请再审,法院当即以一定的组织形式听取其申辩,审查其举证材料,当场作出评议,决定是否受理。该模式有效解决了当事人申诉和申请再审难的问题,改革了申诉、再审立案不及时、不规范、不依法的状态,提高了审判的效率,树立了司法的权威,但在实际执行过程中,凭听取申诉人或再审申请人一面之辞即作出再审凭断,请主管院长批准或提交审委会讨论决定对案件提起再审,势必增加再审案件的数量,加大审委会的工作负荷。第二种模式采取了一、二审立案审查的形式,仅对诉讼主体资格、诉讼时效、法院管辖等程序问题进行审查,避免了以往立案审查和开庭审判之间的重复劳动,但忽视了再审案件的特殊性,与第一种模式一样,违背了民事诉讼法第179条再审条件的规定,同时,由于立案门槛的降低,很可能造成有理没理均申诉或申请再审的局面,增加法院的工作量,耗费国家的人、财、物力。第三种模式采取程序审查和部分实体审查相结合的方式,符合民事诉讼法的规定,可以有效减少当事人的滥诉,亦可减少审判委员会工作负担。目前,北京市高院和两个中级法院均采取了该种模式。笔者亦倾向于此模式。
(二)民事再审立案审查法定化的含义及意义
民事再审立案审查法定化就是要将民事再审立案审查的一切活动以法律的形式明确加以确立,使再审立案的指导思想、立案标准、立案审查的内容和程序均实现规范化和制度化,并成为一种全国法院再审立案审查工作统一遵循的制度。
对再审立案审查工作进行法定化,有助于统一再审立案的标准,克服再审立案的随意性和盲目性,避免司法腐败的发生,提高司法的威信;同时,合理审查内容和审查程序的确立(即法定化),还有助于避免与再审审理中的重复劳动,提高司法效率,确保司法公正。因此,再审立案审查法定化是实践面临的一个必须解决的课题,这个问题解决的好坏直接影响到再审审判方式改革的进度和效果。
三、对我国民事再审立案审查指导思想、标准、内容和程序的反思
要实现民事再审立案审查法定化,必须对以往旧的再审立案审查进行反思,才能找到解决问题的突破口。
(一)对“事实求实,有错必纠”的再审指导思想的反思。有学者专门对该指导思想进行了论述,认为“事实求实是我们党的思想路线,人民法院审理一切案件,必须贯彻这一指导思想,认识案件事实的本来面目,严格遵循法律规定,按法律规定的精神去处理问题,解决争议。生效裁判错误,悖离了实事求是的思想路线,认定事实有错误,适用法律不正确,应本着有错必纠的原则,坚决纠正过来”。将事实求实作为我们党的思想路线无疑是非常正确的,但将这一哲学上的理性原则直接应用到某一学科领域,而不考虑该学科的自身特点,实际上是一种形而上的体现,必然会产生片面性。该指导思想对法院而言意味着无论什么时候发现生效裁判的错误都应主动予以纠正,对当事人而言只要他认为生效裁判有错误就可无限要求再审。如果按这一指导思想设计再审程序,那么纠纷将永无尽头,而裁判亦将无稳定性和权威性。同时,这种指导思想与国际上公认的民事诉讼理论和制度相悖。按照各国通行的做法,错案的纠正受当事人的处分权的限制,受诉讼时效、举证制度的限制,受错误程度的限制,等等。无论是民事诉讼,还是刑事或行政诉讼,证据才是“定案之王”,而按照民事诉讼的举证规则,一般是谁主张谁举证,如果举不出相应的证据,要承担举证不能或举证不全带来的法律后果。由于受当事人的举证能力和客观条件等的限制,当事人所举证据不可能完全再现“客观真实”,因此,“客观真实”只能作为一个观念中的理想标准去追求,不能以此作为用证据作为定案依据的断案评判标准。
(二)关于再审案件立案的标准有两种观点:一种以裁定“决定再审、中止执行”为界,认为裁定前的工作为立案审查阶段,裁定后的为再审阶段,该观点实质上是以案件“确有错误”作为立案标准的。另外一种观点认为,应当以案件“可能有错误”作为立案的标准,只要按照法定程序进行审查后认为有错误(包括可能有和必然有),就可移送审监庭,移送前为立案审查阶段,移送后为再审阶段。笔者同意后一种观点。因为立案审查毕竟不是审理案件,如以“确有错误”作为立案标准,有“先定后审”之嫌,不利于庭审功能的充分发挥;同时,容易造成庭审与立案审查之间大量劳动的重复,不利于提高审判效率和降低诉讼成本。
(三)关于审查内容存在的主要问题,一是内容不够完备;二是已有的内容有些不够合理。具体表现为:
1、关于提起再审的主体问题
根据《民事诉讼法》第177条、第178条、第185条之规定,人民法院、人民检察院及当事人在法律上都是我国民事再审程序的启动者。但对于如何确定再审程序的启动主体及其地位,理论界及实务界在不同的阶段有不同的观点。一种观点认为,我国民事再审程序的启动主体应是现行立法的三种,其中,法定机关特别是法院处于主导地位,而检察院处于一种附属地位,当事人的申请再审与原来的申诉并无太大的差别。后来学者在继续强调现行三个再审启动主体的前提下,把各主体的分工与顺次进行了修整,提出启动再审以当事人申请为主,法院、检察院提起再审为辅的观点,笔者认为有一定的道理。
关于人民法院能否作为再审程序的启动者,近年来许多学者呼吁取消法院依职权启动再审程序,其主要理由为:法院主动再审不符合当事人处分原则、诉审分离原则和法院中立原则,亦不利于民事法律关系的稳定。但笔者不赞成完全取消法院依职权启动再审程序。一般说来,“院长发现错误”的渠道主要来源于两种:即当事人的申诉和法院内部的案件评查。其中,当事人的申诉占有绝对的比例,此时的当事人申诉可以按申请再审对待,实践中亦是如此操作的;法院内部的评查亦可以发现错误,但其主要是作为对审判人员办案质量和水平的一种内部考评,一般不因评查出来的错误而启动再审程序。但笔者认为,在某些情况下,如果评查中发现错误而不主动纠正,可能会使法院的声誉和裁判的权威涂地,比如,法官徇私枉法作出的裁判,有关联的案件判决结果相互冲突等情形。最高院、上级法院指定再审和提审,亦应限于当事人向其提出申诉为前提,除非有前述枉法裁判和判决结果冲突等情形出现,其不能依职权主动提审或指定再审。
关于检察机关的再审启动权问题,理论界与实务界均有争议。持否定意见的人认为,既然在民事诉讼中应当充分尊重当事人的意思自治,充分重视当事人的处分权,那么人民检察院依职权提起再审,有侵犯当事人的处分权之嫌;同时,司法实践中通过当事人以外的其他途径发现已生效裁判有错误,而由人民检察院抗诉从而再审的几乎没有或者甚少;另外,法律赋予检察机关监督权,其目的只是为了在国家机构之间保持一定的制约机制,而非使其干预有关国家机关的具体事务。笔者认为,检察院作为国家的法律监督机关,对民事案件的抗诉监督对保障民事审判活动的公正是必要的,有助于督促法官严格遵循法律程序办案,保持其公正廉洁。因此,笔者主张,对于民事诉讼法第185条规定的原判决、裁定适用法律确有错误,人民法院违反法定程序可能影响案件正确裁判,审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判等情形,检察院可以依其监督职权提出抗诉,至于抗诉的期限以及是否必然引起改判笔者将在下文中进一步探讨。在国外的立法例中,检察机关可作为法律秩序和道德秩序的代表者,参与民事诉讼。比如,法国新民事诉讼法第423条规定:“除法律有特别规定之情形外,在事实妨害公共秩序时,检察院得为维护公共秩序进行诉讼。”在日本,检察官代表国家维护秩序及善良风俗,不仅可检诉个人所犯公罪,对民事诉讼亦得参与。在美国,当民事诉讼涉及到联邦利益时,联邦检察官可以提起诉讼。综上,笔者认为我国亦应借鉴国外,规定对侵害国家或社会公共利益的判决检察院可依职权提起抗诉,这样有利于打击假维护私权名义,为侵害国家和社会公共利益的行为。除前述情形之外,检察机关不得依职权主动提出抗诉,除非有当事人向其提出申诉,否则,极有可能侵害当事人的处分权。
2、关于受理当事人申诉或再审申请的法院
根据民事诉讼法第178条之规定,当事人认为已经发生法律效力的判决、裁定有错误的,可以向原审人民法院或者上一级法院申请再审。从此规定可以看出,当事人向原审法院和上一及法院申请再审均可,但审判实践中,一般先由原审法院进行再审,如果对原审法院的再审不服,再向上一级法院申请再审。法律规定与实践操作的不一致,造成当事人在原审法院和上级法院之间来回申诉或申请再审,增加了当事人的麻烦,易使当事人产生误解。建议对管辖法院作出更明确的规定。
3、关于申请再审的有效期限
民事诉讼法第182条规定,当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后二年内提出,但对于法院和检察院提起的再审没有规定期限限制,一般理解为“两院”提起再审不受期限限制,即何时提起均可。但如果裁判生效十年甚至几十年后,发现裁判有错误而进行改判,不仅裁判的稳定性荡然无存,而且事隔多年后,原来法律事实产生的基础可能丧失,法律关系的主体亦可能发生了巨大变化,再对判决进行改判可能已经失去了其实际意义,只会增加诉讼的成本。因此,笔者建议,应对法院主动提起再审和检察院完全依职权提起再审的有效期限亦作出相应规定。具体规定多长时间合适,笔者认为,考虑“两院”依职权提起再审的特殊事由,主要是为了维护国家、社会公共利益以及裁判的威信而不得不提起再审等情形,因此,提起再审的有效期限应当长于当事人提起再审的有效期限,以4年比较合适。
4、对再审的次数缺乏限制
根据民诉法第179条的规定,只要有新的证据足以推翻原判决裁定的,或者原判决裁定认定事实的主要证据不足的即可再审,从而使当事人只要发现了新的证据即可要求再审,甚至可以在一审或二审中故意隐瞒证据,将之留待两审终审后利用该证据启动再审程序。“证据可以随时提出”将导致无限再审,既不利于裁判的稳定性和权威性,亦不符合诉讼效益(诉讼收益与诉讼成本之比)的原则,同时,该条的规定与国际通行的举证时限制度相悖。当前,我国正在进行证据制度改革,该条规定与试行的“证据关门制度”亦不一致。因此,必须对之加以修改。
5、提起再审的事由
再审的事由规定得明确具体,既有利于当事人正确行使权利,又便于法院审查决定是否受理当事人的再审申请。现行民事诉讼法规定的事由既不明确,亦不科学,常常导致当事人和法院因理解不一致而产生摩擦和冲突,同时,使法院在再审问题上有太大的自由裁量权,从而为不正之风开了方便之门。根据我国民事诉讼法第179条、第185条的规定,再审的事由包括:(1)有新的证据,足以推翻原判决、裁定的;(2)原判决、裁定认定事实的主要证据不足的;(3)原判决、裁定适用法律确有错误的;(4)人民法院违反法定程序,可能影响案件正确判决、裁定的;(5)审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。其不足表现在:
事由“有新的证据足以推翻原判决、裁定”与现行的审判方式改革相悖。八十年代后期以来,我国掀起了民事审判方式改革的议论和实践,所提出的“证据关门制度”强调举证时限,在规定的时限内,如果举不出证据,举证方将承担相应的不利后果。而前述再审事由是证据随时提出主义的体现,也就是说,只要有新的证据足以推翻原判决裁定的,或者原判决裁定认定事实的主要证据不足的即可再审。从上观之,证据采信规则在一、二审和再审程序明显不同。再审程序作为一、二审程序的后续,必须与之进行有机的衔接。由于一、二审审判方式进行了改革,再审程序亦应进行相应的改革。对于“新证据”,理论界一般理解为:原来的诉讼中未知晓和未收集的证据。也有学者建议取消这一规定,将有足以证明原裁判依据的证据系伪造、变造的新证据规定为再审理由。还有学者将“新证据”理解为在原审程序中没有提出的证据,并列举了三种情况:一是因未发现证据而未提出的;二是知道该证据存在而无法收集到的;三是因当事人持有证据,但因种种原因没有提出的。该观点认为,第一、二种原因属于再审理由,第三种情况应结合失权制度考虑,即法院指定或确定的期间或期限内没有提出证据,不得在以后提出,即使提出也不发生法律效力。笔者认为现行民事证据制度改革相一致,对“新证据”应界定为当事人在法定的时间或诉讼阶段有正当理由而没有提出的证据。
“原判决、裁定认定事实的主要证据不足”的事由不确定性过大,实践中较难把握。在日本民事诉讼法规定的10条再审理由中,将证据不足具体化为:a、作为裁判依据的文书或其他物证,是出于伪造或变造;b、作为裁判依据的另一裁判或行政机关的决定已经变更; c、以证人、鉴定人、翻译或经宣誓的当事人或法定人的虚伪陈述作为判决的证据的。德国民事诉讼法亦有大体相同的规定。笔者认为,德、日的上述规定值得借鉴。另外,对于认定事实的证据相互矛盾,不能形成一个完整的证据链的情形,笔者认为也可作为证据不足的一种情形。
“程序违法,可能影响案件正确判决、裁定”的事由不科学。程序正义是实体正义的保障手段,因此,再审的事由应当包括程序性错误。是否只要违反法定的程序就可成为再审的事由呢?笔者认为,并非所有的程序违法均可成为再审的事由。只有程序的违法导致裁判的错误才能成为再审的事由。这当然不是否认程序的价值。因为程序的价值必须通过实体的价值来体现。程序是用来规范法官和诉讼参与人的行为的,其目的是为了保障实体正义的最大实现。没有哪一个当事人是仅仅为了追求程序正义而来法院寻求司法保护的,因此,如果程序违法未影响到案件的正确裁判,笔者主张不应将其纳入再审的事由。如果将其纳入再审事由,让新的合议庭再按照合法的程序再审一遍,结果还是原来的结果,对当事人无任何实质意义。但是,司法实践中,亦不能放任这些违反程序的行为存在,检察院可以对违反法定程序的行为进行抗诉,以达监督之目的,法院亦可通过内部的考核程序对违法的法官进行警告、批评和监督,情节和后果严重的,还可以采取限期调离和开除公职的办法来惩处。因此,程序虽然违法,但如果没有影响到审判实体,可以不因此而提起再审。
6、再审交纳的诉讼费用
《人民法院诉讼收费办法》第28条第2款规定,依审判监督程序进行提审、再审的案件免交案件受理费。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第137条规定,人民法院依职权提起的再审案件和人民检察院抗诉的再审案件,当事人不需交纳诉讼费用。两相对比,即可发现他们的矛盾之处。《收费办法》指的是:上级法院提审和已经进入再审程序的案件(包括法院主动提起的、当事人申请的和检察院抗诉的)不用交纳案件受理费。《适用意见》中不用交纳诉讼费的再审案件仅包括:人民法院依职权提起的再审案件和人民检察院抗诉的案件两种情况,对于当事人申请再审的情形被排除在免交诉讼费用之外。由此可见,关于再审案件的收费问题,法律规定并不统一。在司法实践中,对再审案件实际上采取了《收费办法》中的收费办法,即对再审案件均不收取诉费。笔者认为,不考虑再审的事由,对再审案件一律不收取诉费不太合理。一是可能会造成一些当事人为了少交诉费,不走上诉程序而直接进申诉或再审程序达到改判的目的,二是对于由于当事人自己的原因,诸如举证不能、举证不全或伪造、编造、提供虚假证据而造成误判的情形,法院免费为之再审,对于其他的纳税人来说不公平。因为法院的办案经费来源于全体纳税人,不能为了个别人的纠纷而耗费全体纳税人的钱。因此,笔者主张,当事人对由于其自己的原因而造成误判的案件申请再审的,应当交纳诉讼费。
(四)关于审查程序存在的主要问题在于:缺乏必要的规范,导致司法运作的混乱。
1、关于再审立案审查的组织形式
再审立案审查应由什么组织形式来进行,法律没有明确的规定。审判实践中,主要有三种做法:第一种系由一名审判员进行审查,提出意见,向庭、院长报告;第二种系组成合议庭对案件进行审查,全部案件均由合议庭集体审理,对原判正确与否作出判断;第三种系以一名审判人员审查为主,对于其认为有错误的案件,才提交合议庭合议,对于其认为没有错误的案件,直接驳回申请。
根据我国民事诉讼法第40条、第41条、第142条和第145条之规定,人民法院用普通程序审理一审案件、审理二审案件和再审案件都必须组成合议庭,只有基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件由审判员一人独任审理。从上述规定我们可以看出,对案件的审理采取合议制还是独任制组织形式,主要取决于案件的复杂程度和审理案件的级别,其中案件的复杂程度起着决定性的作用。由于再审案件立案审查是一个发现案件错误的程序,它既审查程序,还一定程度地审查实体,同时还审查原审判决的法律适用,因此,审查起来较为复杂,采取前述第一种做法显然不太合适。那么,这是否意味着每一件再审案件的审查都必须经过合议庭的合议才能作出决定呢?笔者认为没有必要。如果件件案件都经合议,那么再审立案审查就无异于事实上的三审,如果合议的结论为有错误移送审监庭审理,审监庭再开庭审理一遍,重复劳动必然导致审判资源的浪费。另外,从再审立案复查后的结果来看,几乎90%的案件被驳回。因此,对于那些经审查后,可以很明确地断定事实清楚,证据确实、充分,适用法律正确的案件,可以不经合议就驳回,这样有利于提高诉讼的效率,节约诉讼成本。
2、关于再审立案审查的审查形式
再审立案审查的审查形式,是指审查采取开庭还是书面审理。在审判实践中,采取书面审查的较多。但对于在书面审理过程中,是否找当事人谈话和进行调查,不同的法院有不同的做法。有的法院通过阅卷和审查当事人的申请材料即作出判断;有的法院既阅卷和审查申请材料,又找双方当事人谈话,还进行调查。笔者认为,单纯的阅卷和审查申请材料即作出判断,易形成一些弊端:一是剥夺了当事人申请审查人员回避和自行辩解的权利;二是易给当事人形成“暗箱操作”的感觉,让当事人难于信服,不利于当事人服判息诉;三是案件错误不易被发现,审查失误率高。因此,单纯的阅卷和审查申请材料的方式不可取。笔者认为,找申诉人或再审申请人谈话,听取其意见,有利于进一步澄清事实,可以有效克服单纯阅卷带来的上述弊端。至于是否传对方当事人谈话,要根据具体的案情确定,但以不传为主。如果案件的主要事实或主要证据非对方当事人出面不能澄清,可以传对方当事人到庭。至于调查问题,以不主动调查为主,审查人员调查取证仅限于:(1)对于当事人无法取证的、到政府行政部门查档等性质的调查;(2)排妨类案件必要的现场勘验。
3、关于再审立案审查的审查期限问题
根据民事诉讼法第112条,人民法院收到起诉状或者口头起诉后,经审查,应在7日内作出受理或不予受理的决定。对于二审和再审案件的立案期限,法律均未作出明确的规定,导致审判实践中,在进行再审立案审查时,审判人员对审查期限可以随心所欲,想审多长时间就审多长时间,让当事人有遥遥无期之感。有些案件,由于未及时进行复查立案,给当事人造成无法挽回的损失,当事人对之意见颇大。审查期间多长合适,笔者认为,考虑再审立案审查较一、二审复杂,不仅审查内容多,包括程序、实体和适用法律等方面,而且还要经过与申请人谈话,有的还要进行调查等程序,因此,3个月审查期限比较合适。
4、关于再审立案审查结束后,认为案件需移送审监庭进一步审查的时候,是否应告知当事人的问题
再审立案审查结束后,通常做出“驳回再审申请”和“移送审监庭处理”两种结果。对于驳回再审申请的,一般采取通知书的告知形式,但对于后一种结果,是否应告知当事人,法律无明文规定。审判实践中,一般对当事人不予告知。由于当事人对再审案件的审理进展情况没底,常常形成种种猜疑,亦容易滋生找关系、说人情等不正之风。因此,应当予以改变。
目前,大连共有农民工56万人,占全市职工总数一半以上,主要分布在建筑业、修造船业、机械加工行业等,仅建筑行业就有农民工30余万。这支新型劳动大军在为农村发展、城市繁荣和现代化建设作出重要贡献的同时,也对安全生产和社会保障治理带来新的问题。农民工文化程度普遍偏低,缺乏安全常识和自我保护意识,伤亡比例大,是制约安全生产形势稳定好转的重要因素,近几年大连市工矿商贸企业发生的安全生产伤亡事故,80%以上发生在农民工身上。同时,农民工职业危害严重、缺乏社会保障,相对于城市职工,其劳动安全卫生权益难以保障。据有关部门统计,大连每年职业病伤害、职业病新发病例和死亡人员中,半数以上是农民工。农民工的社会保障也存在缺陷,大量农民工只与劳务公司签订劳动合同,由于劳动用工制度障碍,造成工伤保险、医疗保险等不能有效落实。即使参加了社会保险,由于农民工流动性很大,社会保险又没有在全国联网,因此很难受益。这些问题表明,农民工在为城市经济、社会发展和现代化建设作出重要贡献的同时,作为社会弱势群体,又成为游离于社会保障之外的生产安全事故和职业危害的重灾区。解决好农民工群体的劳动安全卫生和社会保障问题事关经济可持续发展和社会和谐稳定大局。
大连市委、市政府高度重视农民工问题,采取一系列政策措施,着力解决农民工劳动工资、安全卫生及社会保障问题,取得了很好效果。农民工劳动安全卫生与社会保障问题,不仅仅是经济问题,也是事关社会和谐稳定的政治问题,必须从贯彻落实科学发展观、统筹城乡发展,坚持以人为本、维护社会公平正义的高度,从完善社会主义市场经济体制、推进和谐大连建设的现实需要出发,高度重视、妥善解决农民工劳动安全卫生与社会保障问题,加快构建农民工安全保障体系,实现经济社会协调发展。
创新工作机制推进农民工安全保障体系建设近年来,大连市安全生产监管局认真贯彻落实大连市委、市政府的部署,会同各有关部门,努力创新工作机制,不断探索解决农民工劳动安全卫生的突出问题。
一是从规范外来施工队伍和外来劳务人员治理入手,探索农民工安全保障新模式。我们针对新时期企业劳务合作关系、生产组织方式的新变化,安全生产面临的新情况、新问题,积极探索保障农民工安全的方法和途径。一方面是政府出台政策规章,规范劳务派遣、外来务工人员安全治理,从宏观上、制度上为农民工提供安全保障。另一方面,加强监管,从前置条件入手,严把安全准入关。实行劳务公司、外协队伍审查、备案制度,对劳务公司、外协队伍的企业资质、人员安全资格与培训,以及缴纳工伤保险情况等进行审查备案。同时,定期或不定期进行检查,保障农民工劳动安全与职业卫生权益。非凡是针对一些大型装备制造、修造船等企业使用农民工比例较高的实际,采取强化外来施工队伍安全资质审核、人员安全培训,建立与项目承包额挂钩的安全业绩考核机制,实行安全风险保证金制度等措施,不断完善农民工安全保障体系。
二是建立完善农民工培训考核机制,大规模、全方位实施农民工安全教育培训工程。一方面,从普及安全基础知识入手,抓好农民工日常宣传教育工作。大连市安全生产监督治理局组织编辑出版了《安全常识读本》,采用通俗的语言、有趣的漫画、生动的事故案例,让农民工把握最基本的安全常识和操作规程;另一方面,有计划、有步骤地开展集中教育培训工作,力争用3年时间,全市90%以上农民工接受正规安全培训,到2010年,初步形成一个符合安全保障要求、富有地方特色的农民工安全培训体系和培训机制,预计到今年年底农民工培训率将达到30%。在不断扩大农民工培训覆盖面的同时,我们将逐步实行限制录用制度,强制用人单位对农民工进行培训。计划到2008年上半年,高危行业农民工必须持有大连市安全生产监管部门签发的《安全培训合格证书》方可上岗;到2009年底前,全市所有行业农民工必须持证上岗。为确保这一强制性措施的落实,安全生产监管部门将适时组织有关部门开展联合执法活动,发现未经培训上岗或培训不符合要求的,强制用人单位限期整改、停产整顿,直至依法关闭。
三是推动构建适合农民工特点的社会保障机制,全力维护农民工劳动安全卫生权益。农民工社会保障问题与劳动安全卫生息息相关,社会保障是劳动安全卫生保障系统的重要支撑。目前大连市陆续制定出台了农民工工伤保险和医疗保险实施办法。按照这一办法,农民工工伤保险参保更加方便,待遇支付更加灵活,在外地注册、大连进行生产经营的用人单位,可在大连市参保,因工伤亡或致残的农民工,可自主选择一次性和定期待遇支付方式等,既方便了农民工参保,又尽可能地保障了农民工的权益。同时,劳动保障部门大力实施“平安计划”,确定用3年时间,把来连务工的农民工全部纳入工伤保险覆盖的总体目标。目前,通过积极努力,全市共有22万农民工参加了工伤保险,占全市有相对稳定劳动关系农民工的60%以上,远远高于全国的平均水平。在推进农民工社会保障机制建设的同时,大连市各级工会组织高度重视,针对农民工劳动安全卫生权益保护热点问题,全力构建农民工维权体系。大连市总工会通过组织推行基层工会劳动保护监督检查员制度、劳动安全卫生和伤亡补偿接待制度,采取设立农民工维权窗口,开展包括送安全在内的“五送”系列活动等有效措施,有效地维护了农民工的劳动安全卫生权益。
从深层次解决农民工劳动安全卫生权益问题
通过强化政策引导、制度落实、加强监管等有效措施,探索解决农民工劳动安全保障问题,取得了初步的成效,但制约农民工劳动安全卫生保障的深层次问题尚未解决,假如长期以来城乡分割的二元结构体制不打破,相关的法律、法规不健全,政策、法制不完善,农民工劳动安全卫生权益缺失的问题就不能从根本上解决。必须不断通过改革发展的途径,采取综合措施,系统解决这一问题。
1.进一步完善体制、机制,确保农民工包括劳动安全卫生在内的各项权益的完整性。积极推动劳动就业制度、户籍制度、社会保障制度三项制度改革的步伐,建立城乡统一、平等竞争的劳动力市场和就业服务体系,实行适合农民工特点,符合国情的农民工社会保障办法,完善全国社会保险网络和机制,尽快实行城乡一体的全国社会养老保险“一卡通”制度,使其更好地适应农民工正常流动的需要。要按照市委十届三次全会的部署,积极探索构建缴费低、广覆盖、可转移、能衔接的农民工养老保险新模式,为保障大连市农民工劳动安全卫生权益提供更有力的支撑。
2.在继续扩大农民工工伤保险覆盖面的同时,全面推行高风险作业职工意外伤害保险,大力推进风险抵押金、雇主责任险等有利于保护农民工劳动安全与职业健康权益的经济政策。目前,大连市安全生产监管部门会同有关部门制定出台了《企业安全生产风险抵押金暂行治理办法》、《大连市实施雇主责任险暂行治理办法》等政策措施,通过实施安全生产经济政策,强化安全生产工作,构筑企业员工尤其是农民工安全保障体系。
据媒体报道:湖北省某市质量技术监督局在执法过程中,以违反《标准化管理办法》为由,对51名个体经营户进行了现场即时处罚,罚款近三万元;对不接受处罚的,强行扣押商品。个体户们将情况反映到市个私协会。经调查,个私协会认为市质量技术监督局在实施行政处罚过程中有不当之处:一是该局违反有关规定,进入本应由工商部门承担质量监督管理职能的流通领域实施行政处罚;二是质量技术监督局针对个体户处以100元至1000元的行政处罚均采用现场即时处罚程序,显然违反了行政处罚法的有关规定。为此,个私协会多次到技监局进行协调,但都没有结果。被处罚的个体户决心拿起法律武器维护自己的合法权益,联名起诉了市质量技术监督局越权行政、乱处罚的违法执法行为。一时间,这起民告官的官司在该市成为热门话题。市质量技术监督局在向法院答辩应诉过程中承认了自身的过错,并撤销了对28人的质量技术监督现场处罚,法院予以庭外调解,第一批28名被处罚的个体户目前已收到了退回的罚款一万余元。
笔者对个体户勇于拿起法律武器维护自身合法权益之举深表钦佩,但与此同时,也对当地法院对此案予以庭外调解的作法深表质疑。笔者认为,该法院对此案予以庭外调解的作法,明显违反了行政诉讼法第五十条“人民法院审理行政案件,不适用调解”的规定。
调解,在民事诉讼中是指诉讼当事人在法院审判人员的主持和协调下就案件争议的问题进行协商,从而解决纠纷所进行的活动。根据民事诉讼法的规定,法院审理民事案件,应当进行调解,这是基于民事诉讼中当事人双方有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。然而,在行政诉讼中,由于被告是依法行使国家行政职权的行政机关,其所作出的具体行政行为是法律赋予的权力,是代表国家行使职权。因此,作为被告的行政机关应当依法行政,没有随意处分的权力。同时,作为司法机关的人民法院,在审查具体行政行为时,必须以事实为根据,以法律为准绳,具体行政行为合法的就应当判决维持,具体行政行为违法的就应当判决撤销或依法予以变更。也就是说,针对具体的行政行为,行政机关和公民、法人或者其他组织之间没有“商量”的余地,只能由人民法院判决。这是行政诉讼有关调解的基本原则。当然,根据法律规定这一原则也有例外情况,但仅限于以下两种:一是行政赔偿诉讼可以调解。行政赔偿诉讼是在主要法律问题已经解决,行政侵权行为的违法性业已确认的情况下进行的。行政机关对具体赔偿数额问题可以与原告协商,如果原告同意行政机关少赔,则双方可以以调解的方式解决其赔偿纠纷;二是附带民事诉讼可以调解。行政诉讼附带民事诉讼是行政诉讼的一种特殊形式,其中附带的民事诉讼,与普通民事诉讼无异,因此可以调解。文中提到的案件显然不属于上述两种例外情况,所以当地法院对此案以庭外调解的方式结案,显然是错误的。
本案被告在应诉过程中承认了自身的过错,并撤销了对28名个体户的质量技术监督现场处罚。笔者认为,在这种情况下,如果原告同意并申请撤诉的话,那么人民法院完全可以根据行政诉讼法第五十一条“人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前,原告申请撤诉的,或者被告改变其所作的具体行政行为,原告同意并申请撤诉的,是否准许,由人民法院裁定”的规定,对此案作出准予撤诉的裁定,这样就合法了。