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浙江省浦江县人民医院迁建工程设计充分体现“一切以病人为中心”的设计理念。院区建筑全部为多层建筑,符合医院建筑的使用特点,医疗区采用“王”字形布置,通过医疗街组合在一起,而内庭院的组织,形成半集中式的布置方式,既能达到各功能科室联系方便,又使各房间的自然通风采光良好,减少各科室相互影响,避免集中式设计中间房间靠人工采光通风来达到使用要求,以到达节省能源的消耗,最终达到减少医院使用成本的目的。同时也避免分散布置带来的联系上的不方便。
结合医院的平面功能布置,在立面造型设计上追求一种古典,与现代结合的高雅的风格,在整体变化的基础上,通过半开敞式的庭院划分空间,将大体量,长面宽划分为亲切近人的空间尺度。我们在四坡屋顶的基础上,屋顶上部采用漏空的构架,在整体形象上,相似传统的四坡屋顶,但打破了传统屋顶的厚重感,而且也可以降低屋顶的高度。这既有传统的建筑风格,又溶入了现代感,整个医院建筑群高低错落,疏密相间,进退有序外轮廓线非常丰富。建筑色彩上,外立面均深灰绿色屋顶,浅灰色墙面,局部深灰色,色彩素雅别致,对比强烈,给人以清新别致,赏心悦目之感,颇具南方园林风格。深灰绿色屋顶建筑群与周围郁郁葱葱的环境相溶相衬,融为一体。为患者和医护人员提供了一个舒适宜人,充满情趣的田园风味的医疗环境。
浦江县人民医院,位于浦阳恒昌大道158号,占地153亩,建筑面积57223平方米,绿化面积占总面积45%,是浦江规模最大,设备最先进,技术力量最强,功能最齐全一流的县级综合性医院,是全县医疗、保健、科研、教学、急救、康复中心。是省级文明医院、市优质服务先进单位、县文明示范单位、国家级爱婴医院、省高等专科学院、金华医学专科学院等教学医院。医院现有正式职工498名,其中医务人员415人,高级职称32人,中级职称153人,开放床位500张,设13个病区,12个医技科,年门诊量18万人次,住院病人1.2万人次,全院固定资产1.7亿。医院管理实行现代化计算机网络管理,中央空调、手术净化系统、中心吸引、中心供氧和物流等现代化设施。现有价值超10万元的医疗设备80余台,高档螺旋CT、CR、动态血压心电图、心肺复苏仪、彩超、全自动生化分析仪、电子胃镜、系列内窥镜等国内外先进医疗设备,还将引进外资购置核磁共振、DSA等大型设备。
医院设有消化内科、内分泌科、血液科、心血管内科、肺科、神经内科、传染科、小儿科、急诊科、重症监护室、肝胆外科、肛肠外科、泌尿外科、脑外科、脊柱外科、妇产科、麻醉科、普外科、烧伤科、骨科、中医科、疼痛科等,在县内有较高知名度。近年来外科系统开展了高难度(三、四类)手术,如胰十二指肠切除术、胃癌、中段食道癌根治术、肺叶切除术、腹腔镜各类手术、前列腺摘除术、脑肿瘤切除术、脑出血血肿清除术、子宫癌根治术、人工晶体植入术、皮瓣移植术、人工股骨头置换术、全髋置换术、颈椎间盘突出前路摘除植骨融合术等,达到同类医院先进水平。近来开展的血液透析、超滤、灌流、净化,为危重病人的治疗及抢救提供了保障。
医院本着"以病人为中心,以质量为核心"的办院宗旨,注重内涵建设,深化配套改革,努力提高服务、质量、环境三大品位,以一流的管理、一流服务、一流质量、一流环境为全县人民的健康提供优质的医疗服务。
新疆是一个以少数民族为主的地区,在南疆尤为明显。近年来,随着国家对西部建设的支持力度不断加大,社会经济的不断发展,人民的文化水平和医学知识也在不断增多,患者对医务人员的要求也容易增强。门诊检验科是医院的窗口、门面,注重人文细节,便于患者就诊尤为重要。具体主要表现为以下几个方面:
1 环境
应宽敞明亮,干净整洁 。冬有暖气,夏有空调,为便于患者就诊,走廊有明显的文字标识,并有维、汉两种文字,让患者一目了然,应备有饮水机,一次性水杯和病人在等检验结果时有休息的空间。
2 语言
为便于医患沟通,门诊应同时安排维汉两个民族的医务工作者。通过本人多年在门诊的工作经验,发现有许多 不必要的医疗纠纷,就是因为听不懂对方语言,没有进行良好的医患沟通导致的。检验工作者应使用规范用语,如请坐等。常言说,良言一句三冬暖,恶语伤人六月寒。医务人员良好的语言,能使病人感到温暖,减轻病人对疼痛的恐惧心理。
3 仪表
检验工作者的仪表美,代表医院的整体,不仅给自身带来自信,也是对病人的尊重。要求检验工作者统一着装,干净、整洁、合体的工作服,体现了检验工作者热爱工作,热爱生活和严明的纪律,严谨的作风,给患者一种美好、庄重的感觉。
4 心态
检验工作者平静、平稳的心态能安抚患者的情绪。人的情绪是有感染性的。检验工作者不能把家庭中的烦心事,情感中的烦恼事带到工作中来。这些不良情绪会分散工作的注意力,对病人的态度会表现出不耐心,直接影响检验科的社会效益。
5 操作
检验工作者要有良好的职业道德和过硬的检验技术,静脉穿刺过程中一定要严格执行无菌操作,争取一针见血,以减轻患者的疼痛。操作失误时应主动向病人说:“对不起”。已取得病人的谅解。
6 仪器
[关键词] 重组人血小板生成素;重组人白介素-11;免疫性血小板减少症
中图分类号:R733 文献标识码:A 文章编号:2095-5200(2016)06-038-03
DOI:10.11876/mimt201606014
免疫性血小板减少症(Immune thrombocytopenia,ITP)是临床常见的获得性自身免疫性出血性疾病,以外周血血小板减少、皮肤和(或)粘膜出血为主要病理生理改变,可导致消化道、腹腔、生殖道甚至颅内出血 [1]。重组人白介素-11(Interleukin,IL-11)(rhIL-11)是临床治疗ITP的常用药物,其主要通过诱导巨核细胞成熟和分化,上调血小板计数(PLT),但存在起效慢、不良反应发生率高等缺陷[2]。作为一种全长糖基化血小板生成素,重组人血小板生成素(Recombinant human TPO,rhTPO)具有起效快、安全性佳等优势,有望弥补rhIL-11缺点,但目前关于两种药物联合治疗ITP的临床研究较为缺乏[3]。为明确两种药物联用治疗ITP的临床疗效与安全性,本研究选取32例患者进行了前瞻性对照分析,现报道如下。
1 资料与方法
1.1 一般资料
2013年3月―2016年3月确诊为ITP[4]、体力状况ECOG评分0~2分、经糖皮质激素初治无效,且不符合脾切除适应证的32例ITP患者为研究对象。入组者排除1)继发性血小板减少;2)合并骨髓功能、心功能异常或肝、肾、血液系统功能障碍;3)合并乙肝病毒、丙肝病毒、人免疫缺陷病毒、幽门螺杆菌感染;4)入组前3周内有化疗、抗凝药物治疗或ITP二线治疗史。使用随机数表法分为rhIL-11组、联合治疗组,各16例。rhIL-11组年龄26~71岁,平均年龄(48.26±7.71)岁,病程2个月~7年,平均病程(11.36±2.81)个月,其中男10例,女6例;联合治疗组年龄25~73岁,平均年龄(49.05±7.23)岁,病程2个月~8年,平均病程(11.49±3.01)个月,其中男11例,女5例。两组患者年龄、病程、性别等一般临床资料比较,差异无统计学意义(P>0.05),具有可比性。
1.2 治疗方案
在护胃、补钾、补钙等常规治疗的基础上,rhIL-11组给予rhIL-11(商品名迈格尔,北京双鹭药业股份有限公司,国药准字s20030015,规格1.5mg)皮下注射,每日一次,每次1.5mg;联合治疗组给予rhTPO(商品名特比澳,沈阳三生制药有限责任公司,国药准字S20050048,规格1.5×104 U)皮下注射,每日1次,每次1.5×104 U,持续用药2 d后改为rhIL-11皮下注射,剂量同rhIL-11组。两组患者用药均持续14 d,若治疗期间患者PLT绝对值较治疗前升高≥50×109/L或PLT≥100×109/L则可停药[5],必要时输注血小板。
1.3 观察指标
记录两组患者持续用药时间,记录其治疗前、治疗5 d后、治疗14 d后PLT变化及血小板减少分级变化,血小板减少分级标准[6]:0度:PLT≥100×109/L;Ⅰ度:75×109/L≤PLT
临床疗效评价参照文献[7]:完全反应:停药后PLT≥100×109/L且未见明显出血症状;部分反应:停药后PLT>30×109/L,较治疗前升高2倍以上且未见明显出血症状;无效:停药后PLT≤30×109/L,或未较治疗前升高2倍以上,或仍存在明显出血症状。总有效率=(完全反应+部分反应)/总例数×100%。
1.4 统计学分析
采用SPSS18.0进行分析,计数资料以(n/%)表示,并采用χ2检验,等级资料采用秩和检验,计量资料以(x±s)表示,t检验,以P
2 结果
两组患者治疗后PLT均上升,联合治疗组治疗1 d、3 d、5 d后PLT高于rhIL-11组,其持续用药时间低于后者,差异有统计学意义(P
3 讨论
ITP约占临床出血性疾病的30%,抗体和细胞介导的血小板过度破坏及血小板生成受抑是导致血小板减少的主要原因 [8]。过往临床治疗ITP的一线方案为糖皮质激素标准治疗或冲击治疗,二线治疗方案包括免疫治疗、切脾手术、利妥昔单抗等,对于一线、二线药物治疗均无明显效果且不符合切脾适应证者,有学者提出血小板输注方案,虽然可取得一定的短期疗效,但血小板重复输注可导致输血反应、输入性感染风险上升,甚至诱发血小板抗体出现,造成患者痛苦及经济负担增加[9-10]。
研究发现,血小板自身抗体介导的血小板生成障碍、体液免疫异常、细胞免疫异常、巨核细胞异常均在ITP的发生发展中扮演了重要角色[11]。在上述理论的基础上,有学者将rhIL-11用于ITP的临床治疗,借助IL-11刺激巨核细胞、防止Th1细胞极化、抑制IL-12活化后Th1细胞干扰素生成、加强Th2细胞功能等功能,rhIL-11可有效调节自身免疫状态,上调PLT[12]。此外,Liu等[13]体外研究证实,rhIL-11能够促进早期髓系祖细胞及红细胞系祖细胞分化增殖,有效降低血小板降低幅度,但其弊端在于药效持续时间较短、治疗时间较长,在出血症状的早期控制方面存在一定局限性。
rhTPO是利用基因重组技术制成的全长糖基化蛋白分子,与天然TPO分子结果具有一致性,故具有TPO作用于早期功能干细胞扩大定向巨核系祖细胞池功能,发挥诱导巨核细胞增殖成熟、上调PLT、促进巨核细胞凋亡释放血小板等功能[14]。与此同时,rhTPO还可与粒细胞集落刺激因子、IL-2等其他造血生长因子产生协同作用,促进红系、粒系祖细胞增殖,诱导干细胞进入增殖周期[15]。且郭宏岗等[15]指出,rhTPO不仅能够促进血小板生成,还可在短时间内迅速动员血小板进入血液循环,而Hayashi等[16]就rhTPO与rhIL-11起效时间对比,发现相同时间内前者在提升PLT、恢复血小板正常值方面具有更为积极的意义。本研究中联合用药组患者PLT上升更早且更为明显,其治疗后血小板减少分级、临床疗效均优于rhIL-11组,体现了该方案良好的临床疗效。
在安全性的比较中,可以发现,rhIL-11组患者不良反应发生率是联合治疗组不良反应发生率的2倍,考虑与rhIL-11长期注射可导致体液潴留、血容量增加有关[17],而联合用药可减少rhTPO、rhIL-11注射时间,在提高治疗经济性的同时,降低不良反应发生风险。Wan等[18]发现,rhTPO在上调PLT的同时,可能对患者肝功能造成一定影响,但本研究并未发现患者治疗期间肝功能变化,考虑与用药时间较短且样本量较小有关。
综上所述,较rhIL-11单药治疗而言,rhIL-11联合rhTPO能够促进ITP患者PLT的早期上升,在保证治疗安全性的前提下降低血小板减少分级、优化临床疗效。
参 考 文 献
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1、标题:一般写“入团申请书”
2、称谓:一般写“敬爱的团支部”
3、正文:主要包括:(1)对团的认识;(2)入团动机和对待入团的态度,表明自己的入团愿望;(3)个人在政治、思想、作风、工作和学习等方面的主要表现情况;(4)今后努力方向以及如何以实际行动争取早日加入团组织等。
4、结尾:一般写:“恳请团组织批准我的入团申请”作为正文结束,加“此致,敬礼”等用语结束正文。申请书的最后要署名及注明日期。
二、《入团志愿书》的填写要求。
1、出生年月:应填写公历时间。应具体填写年份和月份。
2、籍贯:一般按其父亲的籍贯填写,具体填写从省至县级行政区名称。如:广东省汕尾市城区。
3、文化程度:指现有文化程度。
4、本人简历:一般应从上小学一年级开始算起,以在一个学校或一个单位学习(工作)为一段分段填写,前后时间要互相衔接,同时要填上所任职务和对填写人这段经历最熟悉的证明人。
5、入团志愿的填写要求:(1)将自己对团的认识写清楚,主要包括对团的性质、纲领的认识和理解;(2)说明为什么要加入共青团;(3)准备怎样做一个合格的团员等。填写入团志愿时要联系自己的思想认识实际填写。
6、介绍人意见:(1)根据被介绍人的表现写出综合性的意见,写明介绍人的优缺点;(2)表明对被介绍人能否入团的态度;(3)介绍人签名。
7、支部大会决议:应写明本次支部大会召开的时间,本团支部共有团员总数,实际出席本次支部大会的团员数,讨论的意见综述及表决结果,并由支部书记签名。
8、总支部委员会意见:应写明总支部委员会的审议结果,并由总支部书记签名。
9、其它栏目要填写完整。
三、要注意入团申请和入团志愿写法的不同,入团志愿不能照抄入团申请书的内容。
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入团申请书的写法
入团申请书是要求进步的青年,向共青团组织递交的表达自己愿意加入团组织的一种书信。
入团申请书从内容上看,一般要有以下几层意思:
⒈要谈清自己对团组织的认识和入团要求,这是青年加入共青团组织的思想基础。
⒉要结合自己的成长过程,谈自己对共青团组织的认识是如何提高的。
⒊入团申请书不仅要写清自己对团组织的认识和入团要求,而且要写明自己的努力方向以怎样的行动争取
入团。
⒋入团申请书的最后部分,也可谈谈自己以怎 样的态度接受团组织的考验。
以上是从内容上谈入团申请书的写法,这里只是给大家在写入团申请书时作以参考,而不是要求每份入团
申请书都要写的面面俱到,都要写成一种模式。
入团申请书在书写格式上,要注意把握好以下几个方面:
⑴在申请书的第一行正中写申请书的名称。如:"入团申请书",字体较正字稍大。
⑵写接受申请书的单位的名称。
⑶写申请书的具体内容。
①申请的事情或理由最好分段写,以便接受申请的一方把握要领。
②申请 的理由比较多,可以从几个方面、几个阶段谈认识。
⑷结尾表示敬重的话。如"此致敬礼""请领导批准"等语,也可以不写。
⑸最后写申请人姓名和写申请书的日期。
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入团申请书的写法格式
日期: 2005-3-7
入团申请书的写作格式一般来讲都是固定的,它的内容主要包括五个部分:标题、称呼、正文、结尾、落款。
(一)标题
入团申请书一般由申请内容和文种名共同构成。如“入团申请书”。题目要在申请书第一行的正中书写,而且字体要稍大。
入团申请书,题目也可单独写在第一页上,字体醒目。
(二)称呼
通常称呼要在标题下空一两行顶格写出接受申请书的团支部的名称,并在称呼后面加冒号。如“敬爱的夏华中学团支部:”。 共2页,当前第1页1
(三)正文
这是申请书的主要部分,通常要先介绍一下个人的现实情况、个人简历、家庭成员及社会关系情况。然后,要写明申请入团的动机、理由、对团的认识、自己的决心等。对个人情况的介绍可以较简单,而把重点放在入团的动机、对团的认识以及自己的决心上。
正文要从接受申请书的团组织名称下一行空两格处写起。
申请书的正文部分一般篇幅较长,所以要注意分段。下面我们将详细地分析入团申请书的具体写法。
1.介绍个人的现实情况
对个人现实情况的介绍,是为了让团组织对自己现在的身份、情况有一个初步和大致的了解,不用展开来写,简明扼要即可。
2.个人简历和家庭成员及社会关系的情况
这一部分的内容也要简单,无须多用笔墨,但也必须清楚明白。对个人简历的写法,一般要求从上学时写起,到目前为止,只需依据时间的顺序,一项项地排列出来即可。
主要家庭成员及社会关系的情况,在申请书正文中可以简单地介绍一下,也可以不写,要视具体情况而定。有的家庭成员及主要社会关系可附在申请书后。
3.入团动机和理由
入团的动机、理由要重点写。申请的理由比较多,则可以从几个方面、几个阶段来写4.对团的认识
对团的认识往往是同个人的成长经历有关的,这在申述自己的入团动机时已有所涉及。这里指的是专门较集中的对团认识的文字。
【关键词】集资诈骗罪;非法集资;社会公众
随着中国经济的高速发展,民间金融浮出水面。然我国现有民间金融管制模式尚不健全,一定程度上阻碍和制约了民间金融的发展。2012年4月20日,最高人民法院依法裁定不核准吴英死刑,将案件发回浙江省高级人民法院重新审判。这一事件,重新引来对依赖刑法规制民间金融合理性的新一轮的争议。
一、对“非法集资”中“非法”的理解
根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(以下简称《解释》)的规定来界定“非法”是否会引人误解为非法就等同于未获得有权机关的批准,而合法即为获得有权机关的批准呢?是否合法与是否获得有权机关批准在刑法评价范围内是否处于同一评价层级呢?
而针对“非法集资”中非法性的理解,有学说认为,“非法集资,是指公司、企业、其他组织或个人未经有权机关批准,违反法律法规,通过不正当的渠道,向公众募集资金的行为。”[1]根据此观点,对于没有向有权机关提出申请,或者虽然提出申请但没有有权机关批准,以及没有批准权限的部门越权批准而集资的,才应属于非法集资。笔者认为,此观点完全建立在《解释》基础之上,只是对《解释》的内容作出明确和简要补充。按照有权机关的批准程序,没有申请当然是不会获得批准;经没有批准权限的部门越权批准,表面形式上获得了相关部门的批准,但这样的批准相对于有权限部门的批准则是无效的,亦可归纳到对“未经有权机关批准”理解范围之内。另外上述观点还将骗取有权机关批准进行集资的,或者违反批准内容进行集资的,以及通过非法手段拉拢、收买、胁迫管理部门的工作人员使得不符合条件的集资申请得到批准并进行集资的等诸多类似情形,排除在集资诈骗罪之外,理由是基于已经获得有权机关的批准。认为获得有权机关批准之后所进行的集资行为在刑法上不能作非法评价,而应为合法。通过分析,上述观点仅仅是围绕《解释》的规定而对《解释》所作的具体解释,核心就是合法等同于获得有权机关的批准,非法等同于未获得有权机关批准,以是否获得有权机关批准作为标准来界定集资诈骗罪的成立范围,笔者认为上述观点有值得商榷之处。
另有学说认为,“非法”为违反了法律、法规、规章有关集资的实体规定或者程序规定,而不应限于“未经有权机关批准”。换言之,即使获得了有权机关的批准,但如果违反了相关法律、法规、规章关于集资的实体规定,也具有“非法性”。[2]持有此种观点的学者明确指出,对“未经有权机关批准”不能作狭义解释。没有向有权机关提出申请,或者虽然向有权机关提出申请但没有获得批准而集资的,当然属于非法集资。但除此之外,骗取有权机关批准①、违反批准内容集资的②,以及基于有审批权限的部门超越权限批准的集资行为也属于非法集资。此种观点相比前者观点明显摆脱囿于程序规定范围的缺陷,而将注意力并行集中于程序与实体上,使二者不可偏重其一。《解释》难以避免人们将“非法”理解为“未经有权机关批准”,是建立在民众普遍信任国家有权机关,国家有权机关也会按照法律规定依法履职的基础之上,是以“有权机关”为天使为前提的。但是,当国家机关缺乏公信力,人们不再相信国家机关及其工作人员的时候,有权机关完全有可能会实施违法行为,当然包括非法集资。所以,需明确一点,在依法治国的时代,国民生活在法的统治之下,而不是生活在有权机关的统治之下,即使是有权机关也需要依照法律履行相关职责。所以,将“非法”等同“未经有权机关批准”、“合法”等同“获得有权机关批准”的观点有失偏颇。
二、对“非法集资”中集资行为的理解
根据《解释》的规定,集资是指向社会公众募集资金的行为。对此,主要涉及“集资”与“社会公众”两个问题。
(一)关于“集资”的理解
对于集资的“资”应理解为“资金”,还是应理解为“资本”?如果是前者,就只能限于市场上可供流通的货币,如果是后者,则还应包括除货币之外的其他财产形式。笔者认为,集资的“资”应限于货币。从刑法体系上看,集资诈骗罪隶属于刑法分则第三章第五节金融诈骗罪一节中,这显然表明立法者的立法意图旨在保护国家正常的金融管理秩序。判断“资”的含义,我们还可以考虑聚集资金以外财物的行为是否与金融有关,如若不然,则不能认定为聚集资金之外的财物属于金融诈骗罪的集资诈骗罪。
(二)关于“社会公众”的认定标准
1.对“社会公众”的理解
根据《解释》,集资的对象为“社会公众”,而我国刑法理论大多认为“社会公众”是指不特定且多数人即不特定的多数人。但是,不特定多数人的表述意味着多数人以及不特定人,都不是社会公众,这似乎缩小了社会公众的范围。社会公众要求具有“社会性”和“公众性”,重在强调“多数”。换言之,“多数”是“公共”概念的核心,“少数”的情形应当排斥在外[3]。
通过集资诈骗罪罪状描述可知,其为数额犯,没有达到一定的犯罪数额就不符合犯罪构成的定性要求。再者,基于刑法体系考虑,集资诈骗罪在第三章第五节金融诈骗罪中,其侵害的主要法益应理解为公私财产所有权。因此,有人认为在集资诈骗罪中,“诈骗对象是不特定的多数人,集资到的数额也往往更大,因而对金融管理秩序的破坏更为明显;但是对象是特定的多数人,集资到的数额达到了入罪的标准,同样是对金融管理秩序的破坏。”持此观点的学者进一步指出“集资的数额的大小在很大程度上决定了对金融管理秩序的破坏程度,而集资数额的大小主要是由投资人的‘多数’而不是‘不特定性’决定的。”[4]由此得出,集资诈骗罪对象特定与否与金融管理秩序的破坏是没有必然联系。
更有学者从此罪与彼罪的视角入手,来分析之所以将社会公众限定为不特定多数人的理由。持此观点的学者在论述集资诈骗罪与普通诈骗罪的主要区别时,基于对社会公众的理解,认为二者侵害的对象不同,集资诈骗罪侵害的是社会不特定的公众的资金,而普通诈骗罪侵害的对象往往是特定人的财物。[5]不可否认,一般而言普通诈骗罪的对象具有特定性和少属性,但是也存在诸多例外情形,即普通诈骗罪的对象为不特定的多数人。如行为人通过互联网向社会散布腾讯周年庆中奖信息,尽管针对的是不特定的多数人,但其显然属于普通的诈骗行为。而从集资诈骗罪与诈骗罪关系来看,属于特殊法条与普通法条关系,而且这种法条之间又重合部分,即“特别法条所规定的犯罪行为,原本完全包含在普通法条规定的犯罪之中,特别法条只是将普通法条中的某一方面或者几个方面的因素进行特别限定,导致适用特别法条的条件比适用普通法条的条件更为严格,因而特别法条的适用范围比普通法条的适用范围更为狭小。[6]”因此,特殊法条的适用以行为完全符合普通法条为前提。这说明,作为集资诈骗罪犯罪对象的多数人,也必须完全符合诈骗罪对象的规定。由此可看出,受骗对象特定与否不能成为集资诈骗罪与普通诈骗罪的区别。
因此,笔者较为赞成集资诈骗罪对象的“社会公众”为不特定人或者多数人,而不是“不特定多数人”。
2.“向社会公众募集资金”特殊类型的认定
“向社会公众募集资金”典型表现形式就是实施集资诈骗的行为人向社会公众进行集资。但在司法实践认定中,因没有统一的执行标准,各地掌握不一,致使认定难度较大。笔者主要探讨集资诈骗案件中表现较为突出的两种特殊类型:
(1)集资对象大多为亲朋好友
当行为人意在指向社会不特定人,而向他人发出想吸取资金的要约邀请(书面或口头),任何人只要依据这一要约邀请向行为人发出欲提供资金的要约,行为人均会与其建立资金借贷关系的行为。基于此,无论提供资金的人是否与行为人相识,均可被认定为“社会不特定对象”。反之,如果行为人无要约邀请行为,而是采用一对一的方式单独去协商借款,就不属于向“社会不特定对象”吸取资金。因为原来的“社会不特定对象”由于行为人的要约行为而转变为特定对象。也就是说,只有行为人有要约邀请的行为才可能构成本罪。因为是否构成集资诈骗罪主要是依据行为人集资诈骗的方式来判断的,所以,集资对象大多数为亲朋好友也有可能构成集资诈骗罪。
(2)通过特定人(熟人或职业介绍人)介绍进行集资
此种情况下,根据行为人是否委托特定人帮其介绍可分为有委托的介绍和无委托的介绍。其一,在有委托的介绍中,行为人主观故意是基于向社会公众募集资金即希望募集到不特定或多数人所提供的资金。委托人在其委托下,为其介绍集资对象而帮助其进行募集资金,虽然行为人没有亲自实施向社会公众募集资金的行为,但是却委托特定人通过口口相传或书面要约邀请的方式帮其向不特定多数人募集,募集资金行为及后果则完全在其故意范围之内,所以理应将通过委托特定人而介绍的集资对象当作社会公众来认定。其二,在无委托的介绍中,行为人只是向特定人(熟人或职业介绍人)募集资金。在这一过程中,特定的熟人抑或职业介绍人往往通过口口相传的方式帮助行为人介绍集资对象,而根据行为人是否知晓特定人帮助其宣传介绍又可分为两种情况探讨,即①明知特定的熟人或职业介绍人帮助自己介绍集资对象而不加以制止,当所介绍的集资对象慕名前来提供资金而予以接受的,应当认定为提供资金的集资对象为社会公众。因为在此情况下,行为人主观故意已悄然发生变化。起初行为人向特定人集资,不具有诈骗不特定多数人资金的主观故意,理所当然所谓的特定人也就不会认定为是社会公众;而后当其知晓特定人帮其宣传介绍集资对象时却不加以制止,而是对此种情况持放任的心理态度,表明其对特定人口口相传的宣传方式予以承认。况且当集资对象提供资金时又明确表示予以接受,主观上就由向特定人集资而变为向不特定人或多数人集资,理应将介绍的集资对象认定为是社会公众。②行为人根本就无从知道特定人在帮其介绍集资对象,然当所介绍的集资对象提供资金给行为人时,行为人不问集资对象提供资金缘由而予以接受且来者不拒。这种情况下则不能认定为集资对象为社会公众。因为行为人主观只是向特定的人募集资金,并没有通过口头或书面邀约邀请抑或其他方式向不特定人或多数人募集资金的故意。而当集资对象主动提供资金且行为人不知是特定人帮其介绍的前提下而予以接受,不能将集资对象主动提供资金的行为归于行为人主观上故意所能认识的范围,所以,不能将这种情况下的集资对象认定为是社会公众。但行为人如若明了他人提供给自己资金的缘由而来者不拒,定性则可能全然不同。
注释:
①骗取有权机关批准主要是指,无资格提出申请的单位或个人,通过伪造虚假证明文件、虚报经营资本或隐瞒与获得批准有关的重要事实,使具有审批权限的机关工作人员陷入错误认识,批准其集资申请的行为。
②违反批准内容主要是指,获得批准的具有集资资格的单位或个人,不按已经审批的集资方案集资的行为,即集资目的、范围、金额、利率和方式等与有权机关批准的内容不符。参见许士友《试论集资诈骗罪的认定》,载赵秉志、张军主编:《中国刑法学年会文集(2003年度)》。
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作者简介:
1 适应症及人工全髋关节的生物材料及骨水泥的运用
1.1同人工股骨头置换术相比,全髋关节置换术手术创伤、难度和危险性较大,要求有较复杂的手术器械和外科技术。在病人选择上有所要求,年龄因素一直是个有争议的问题,但现在年龄限制已经放宽。实施人工关节置换的年龄上限可适当放宽至80岁,年龄下限可在55岁左右。对于年龄
1.2股骨头与髋臼的生物材料目前大部分采用的是股骨头为钴的合金,髋臼为高质量的聚乙烯,组成合金与聚乙烯的关节,以便使聚乙烯上的磨损减少到最低度。全髋置换发展史上,Charnley所推崇采用的骨水泥技术固定假体起着重要作用[1],该项技术的应用,提高了手术效果及手术成功率,被骨科界广泛认可,经过40年的发展,骨水泥技术得到了极大的改进。目前将骨水泥技术分为3代:第1代骨水泥技术即指压式,目前已放弃该项技术。第2代骨水泥技术即使用骨水泥枪,该项技术的应用,提高了手术成功率。第3代骨水泥技术即在第2代技术的基础上要求髓腔扩大合适宽度后,脉冲加压冲洗髓腔,清除血块、碎粒,在骨水泥搅拌装入骨水泥枪前,预先离心,达到减少骨水泥团内气泡,增强骨水泥强度,术后随访,使用11年的假体松动率由30%或更多降至3%[3]。除骨水泥固定外,还用配套工具制造假体床,使假体与骨质的接触面积增大,利用骨痂能直接长入假体表面多孔内将假体固定。如珍珠面的人工假体,假体与周围组织结合更紧密[4],关于应用骨水泥还是非骨水泥假体,目前有争议,但当前比较一致的意见认为,需要全髋置换的年老病人,标准的手术是选用外层多孔的非水泥髋臼假体及骨水泥的股骨假体,称作混合型全髋置换。,对于年轻的病人宜用非骨水泥假体。
2 全髋关节置换的护理
2.1.一般护理
2.1.1心理护理:向病人介绍人工髋关节置换术的成功病例,并讲解手术前后的相关知识、注意事项,发放髋关节宣传手册,给与健康指导,消除思想顾虑,减轻其心理负担,树立信心,配合治疗。
2.1.2饮食护理:指导病人合理膳食,多进食高蛋白、高维生素、便于消化的食物以提高机体抵抗力;糖尿病病人应严格限制饮食,控制血糖水平。
2.1.3术前指导:训练病人术前练习床上大小便并讲解其的目的。指导病人练习股四头肌的舒缩运动,踝关节屈伸运动防止肌肉萎缩,保持肌力。教会病人深呼吸及正确的咳痰方法。
2.1.4皮肤准备:术前检查患肢情况,术前晚10点至术日晨禁食水,日晨留置尿管。术日晨协助患者更衣,如有活动性假牙应摘掉,等待手术。
2.1.5术前用药:术前一天应用抗生素防止术后感染,术前晚给于抗血栓药物腹壁皮下注射,防止静脉血栓。近期有激素使用史者,应于术前一天静脉点滴氢化考的松50mg,维持患者常规口服激素用量。术前应用阿斯匹林等非甾体类抗炎药物治疗的病人,应于术前2周停药,改用其它对血小板影响较小的药物。
2.1.6术后护理:术后去枕、平卧、禁食水6小时,给于持续低流量吸氧6小时。密切观察生命体征变化,并注意病人意识状态。注意有无心肺功能异常、休克、失血及髋关节脱位等症状,做好病人的生活护理。密切观察引流液的性质、颜色,记录引流量,严防切口感染。人工髋关节置换手术,髓腔有渗血无法彻底止血,术后有潜在无效腔,2h内引流量最大,24h~48h后明显减少,要做好引流的护理,保持引流通畅,经常挤压引流管,保证引流彻底疼痛护理。
2.1.7疼痛护理:人工全髋关节置换术由于创伤大,当麻醉作用消失后,患者会感到刀口的剧烈疼痛,有人统计疼痛时间可持续72小时甚至更长。由于疼痛的不断刺激,直接影响病人的治疗、饮食、睡眠和心理状态等,对身体的康复十分不利。因此我们要使用镇痛剂或者教会患者放松或转移注意力的方法,减轻疼痛,防止疼痛性肌挛缩导致的脱位。有人提出可用冷敷的方法减轻疼痛[5]。即在手术切口处用冰囊冷敷,通过冷对细胞活动的抑制,使神经末梢的敏感性降低,减轻疼痛,在冷敷的同时配以安定片口服,达到良好的止痛效果且止痛时间延长,同时冷敷也可使局部血管收缩而减少局部出血,达到止血、止痛、散热之疗效。
2.1.8术后及功能锻炼患者回病房后取平卧患肢外展15°~30°中立位,穿丁字鞋或皮牵引,两腿间放厚枕,以防患髋过度内收、内旋造成假体脱位;术后6小时后取侧卧时,时间不宜过长,当身体向健侧侧卧时伸直患侧髋关节,两膝之间放一厚枕,防止患肢过度内收引起的假体脱位。,病情稳定,可抬高病人床头,指导病人做健侧肢体的自主运动,利用牵引架上的拉手抬起上身,以促进全身血液循环,增加肺呼吸量,术后可健侧卧、平卧、半坐卧,禁卧术侧,每隔2h~4h由护士协助变换。术后功能锻炼的原则是:幅度由小到大,量由少到多,由轻到重,由易到难,由被动到主动,循序渐进。早期训练,从术后24h开始,局部按摩,每次30min,每天2次。术后第2天可做肌肉静止收缩,第3天~第4天在医生指导下进行各关节的活动,术后第5天指导病人作股四头肌等长收缩运动,术后第7天可用 CMP(持续被动运动仪)协助被动运动,1周后可坐起,拆线后可做髋屈、伸、展训练,3周后可扶拐不负重行走,如使用多孔生物固定假体或紧密嵌入型假体,扶拐行走时间要长,逐步过渡到弃拐负重。
民间借贷 概念 特点 优点 弊端 原因 问题 对策 结语
[摘要]
民间借贷,是指公民与公民之间、公民与法人之间、公民与其他组织之间的借贷,它有别于金融部门与法人之间、金融部门与其他组织之间所形成的金融借贷,也有别于法人与法人之间、法人与其他组织之间所形成的法人借贷,它是商品经济的产物,随着商品经济的出现而出现,也将随着商品经济的消亡而消亡。民间借贷包括"钱"的借贷和"物"的借贷,但我们平时所讲的借贷主要是指"钱"的借贷,笔者本文所谈的借贷主要指"钱"的借贷。
我国正处在并将长期处在社会主义初级阶段,民间借贷这一社会现象将长期存在并影响我国。民间借贷对于缓解国家借贷资金不足的矛盾,促进社会经济的发展起到了一定作用,但是,由于诸多原因,有的民间借贷成为民事纠纷,也有的甚至发展成为治安案件、刑事案件,给社会增添了不和谐、不稳定因素。因此,笔者结合司法审判实践把法院审理民间借贷案件所遇到的一些基本情况进行归纳,从而试较为系统地探析民间借贷相关问题。
一、民间借贷的概念
民间借贷是指公民与公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。在双方当事人意见表示真实的情况下即可认定借贷关系有效,因借贷产生的抵押相应有效(但利率不得超过人民银行规定的相关利率)。民间借贷是一种直接融资渠道,银行借贷则是一种间接融资渠道。民间借贷是民间资本的一种投资渠道,是民间金融的一种形式。
二、民间借贷的特点
近年来,随着社会主义市场经济体制的逐步建立和个体、私营经济的迅速发展,社会贫富差距的不断加大,民间自由借贷日趋活跃。当前民间借贷呈现出新特点:
(一)借贷数额逐渐增大。
过去民间借款多用于生活消费,数额一般较小。现在借款多用于投资办企业,数额少则几万元、几十万元,多则几百万元,甚至上千万元。
(二)借贷主体多元化。
过去民间借贷多发生在亲属、邻居、朋友之间。现在民间借贷主体复杂,不只包罗农户、城镇居民、个体工商户、公务员,并且涉及企事业单位。中小私营企业已成为民间借贷的主角。
(三)借贷用途越来越广。
过去借贷主要用于婚丧嫁娶、治病建房等。现在借贷多用于企业扩大经营规模。甚至还有些用于炒地、炒房、炒股票等活动。
(四)借贷利率居高不下。
过去亲戚朋友之间借贷利息一般较低。现在借贷早已跳出亲戚朋友的圈子,城镇借贷年利率有的在20%~30%之间,乡村借贷年利率有的在15%~20%之间。
(五)借贷纠纷日渐增多。
一些人以高额利率为诱饵,大量借用民间闲散资金,由于手续不健全,赖债、躲债案件日渐增多。
(六)借贷范围扩大。
过去借贷一般只限于左邻右舍或亲朋好友之间,现在发展到跨村、跨乡、跨县甚至跨地区。
三、民间借贷的优点和弊端
(一)民间借贷的优点
民间借贷与银行贷款相比,民间借贷具有以下优点:
1、手续简便。
民间融资不像银行贷款需要提供营业执照、代码证书、会计报表、购销合同、负责人身份证件、验资报告等一大堆材料,也不用经过签订合同、办理公证等程序,一般只需考察房产证明及还贷能力等并签订合同即可。
2、资金随需随借。
按银行的正常贷款程序,企业从向银行申请贷款到获得贷款,期间大约需要一个月,即使是长期合作客户,最快也需要10天左右;而民间借贷一般仅需要3~5天甚至更短的时间即可获得所需资金。
3、获取资金条件相对较低。
中小企业贷款风险大、需求额度小、管理成本高,银行在发放贷款时普遍要求中小企业提供足够的抵押担保物;而民间借贷普遍门槛低,显然更加适合于小企业。
4、资金使用效率较高。
银行贷款期限一般以定期形式出现,而民间借贷可以即借即还,适合小企业使用频率高的特点。
5、节省费用。
由于民间借贷省去了公证、鉴定、验资、抵(质)押登记等手续,也就节省了不菲的中介费用。民间借贷融资正是具备了这些比较优势,才使得民间融资市场日趋活跃起来。
(二) 民间借贷的弊端
民间借贷方便快捷,给企业和老百姓带来了一定实惠。但因其不规范,显现出诸多弊端:
1、影响了正常的金融秩序。
民间借贷的高利率吸引了大批投资者,致使社会一部分资金被高利贷所分流,影响了正常的金融秩序。国家实施适度从紧的货币政策,一些中小企业很难得到银行信贷支持,只好采取支付高额利息的方法直接从社会融资。使相当数量的社会资金失去控制,不利于经济结构的调整和健康有序发展,影响了银行的筹集资金能力,对金融系统宏观调控带来不利。
2、干扰了国家的利率政策。
正规金融机构借贷利率由国家确定,民间借贷利率受市场供求关系影响,由借贷双方自发确定。两种定价方法存在矛盾,影响到国家利率政策的贯彻实施。
3、给社会安定带来不利影响。
民间借贷引发的纠纷矛盾时有发生,有的发生口角导致斗殴,有的放贷陷入高息陷阱而血本无归。 根源是民间借贷手续简单、缺乏必要的管理和适用的法律法规支持,具有盲目性、不规范性。违约事件时常发生,不利于社会的和谐稳定。
四、民间借贷活跃的原因
民间借贷市场如此活跃的原因主要有以下几种:
(一)因为生产缺少资金不得已而进行借贷。
在市场经济条件下,民间借贷已经不再纯粹是非生产性的,很多借贷者是为了解决企业资金困难。当生产陷入困境急需资金而一时又无法获得银行贷款时,不得已借用高息借贷以解燃眉之急。
(二)有的人看别人买股票、买彩票中奖发财,而自己又没有资金投入,为了实现发财梦而借用高额利息资金贷购买股票、彩票。
(三)拆东墙补西墙,偿还旧债。
一部分债务人由于没有偿债能力,只有通过借新债还旧债的方法,借取高息借贷用于还旧债。
(四)因治疗疾病不得不进行借贷。
由于医疗费的突飞猛涨,贫困者一旦患上重病或意外受伤,为了救命,不得已借用高息借贷。
(五)即便是婚丧嫁娶,因攀比心理但缺乏实际经济能力而借贷。
受传统观念的影响,在婚丧礼仪方面,贫困家庭也想体体面面,现在婚丧礼仪的花费又很高,但为了面子好看,只有借用高息借贷。
(六)城乡贫困家庭为了子女上学和前途,不惜借高息借贷为子女交纳学费。
(七)因天灾人祸使生活陷入困境,为了生存而借贷。
(八)有的人通过高息借贷从事赌博、偿还赌债、购买等非法活动。
五、民间借贷存在的问题
民间借贷活动,由于无章可循,没有固定的格式,大家各司各法,参差不齐,难免存在这样或那样的问题。从平时民间借贷案件的审理情况来看,民间借贷存在的问题主要是:
(一)没有手续
1、不续。
相当部份民间借贷是在亲朋好友间发生的,有些出借人阻于面子,把钱借出时,不叫借款方书写"借条",一旦出现纠纷,借款人不承认,又无法举证,只好哑巴吃黄莲,有苦诉不出,承担举证不能的责任。
2、还款不要回手续。
有的民间借贷借款时立有"借条",借款方还了钱,出借人所持的借款手续却不见了,或者虽然手续还见,但由于借款方疏忽忘记要手续回,同时也不叫出借方写收条,又没有其他人见证已还款,一旦出借人对该还款不予承认,借款方口讲无凭。
(二)制作手续的工具不符合要求
书写"借条"所用的笔、墨、纸不规范。有的民间借贷"借条"用圆珠笔书写,不利于保存;或者虽然用钢笔书写,但所用的墨水不符合要求,以至随着岁月的推移比较容易褪色;或者所用的纸张比较容易褪色,造成"借条"上所写的字变黄、变淡甚至消失;或者所用的纸张比较硬,不容易折叠,以至长时间的折叠,很容易造成"借条"沿着折叠的线条断开成若干小块。
(三)手续内容书写有问题
1、所写的手续不是"借条"。
有的出借方懂得要写借款手续才保险,但不知如何写;或者是知道如何写,但由于疏忽大意,以至书写时不规范,把"借条"写成"收条"或"欠条",把"借条"的内容写成"收条"、"欠条"的内容,而"借条"与"收条"、"欠条"是有区别的,仅有"收条"、"欠条"还需要有其他证据才能证明是民间借贷,不及直接写"借条"有证明力。
2、手续对借贷币种不明确。
民间借贷尽管续,但对出借的币种没有明确,是人民币还是美元、英磅或者是其他,不得而知。出现争议,难以界定。
3、手续没有落款日期。
有的民间借贷写有"今借到……",但疏忽了落款日期,以至该款的"今"是何时,该笔借款是何时借的,不得而知,日后有扯皮,难以确定。
4、借款方没有签名。
有的民间借贷大家疏忽大意,写了"借条",但忘记写借款方的姓名,借款方不承认,无法认定。
5、借款方的名字不是其本人所签。
尽管借款有手续,但有时借款方以去找笔为由,背着出借人去叫别人"借条"、签名,虽然借款方的名字签对了,但不是借款方亲笔所签,借款方赖账,没有法律效力。
6、借款方签了假名。
借款方的签名是假名,与其身份证的真实姓名不一致,或者用了别名、奶名、绰号等,发生纠纷,无法认定。
7、大小写不一致。
民间借贷手续的大小写不一致,有的大写金额多,有的小写金额多,大小写不吻合,无法如实反映出借贷双方本来面目。
8、约定的还款日期不明确。
由于汉语言文字功底不扎实,有的民间借贷在还款日期的约定方面规定得不明确,如约定在一年"后"还清,"后"到什么程度呢?表达不清楚,发生纠纷,互相扯皮。
9、部份还款没有记清楚。
有的民间借贷借款方部份还款,但阻于情面,或一时忙不过来,不另立"借条",双方也不对还款部份记清楚,以为心记就得了,但若干日月后,双方淡忘了,引起是非。
10、借条不紧凑。
有的民间借贷立有"借条",但"借条"不紧凑,"借条"上字与字之间间隙大,交到出借方手上,出借方大有文章可做,特别是在大写金额前,不紧挨前面的字,让别人能其他字;小写金额前不紧挨人民币符号"¥",让别人能其他阿拉伯数字;"借条"的结尾不收笔,让他人有可乘之机。
11、先还利息还是先还本金手续不明。
有的民间借贷双方讲定是先还本金再还利息,但在手续上没有把这一内容写上去,一旦到法院,按先还本金再还利息的方法支付,吃亏的是借款方。
(四)借条保管问题
不注意对"借条"的保管。有的出借人在收到借款方书写的"借条"后不及时注意保存,长年累月随身携带,也很容易遗失或者造成借条沿着折叠的线条断开;有的放在衣服里,换衣服时忘记取出,到了洗衣服时长时间放在水里浸泡,把"借条"浸溶浸烂,或把字迹浸淡;有的虽然放在家里,但并不锁好,容易被老鼠咬烂,或被小孩玩弄丢失,以及其他原因造成"借条"遗失,借款方不承认,又没有其他证据可以证明民间借贷的存在,难以胜诉。
(五)对债务偿还问题
1、父债子还思想。
有的出借人错误地认为,尽管借款方没有钱,但其儿子很有钱,有父债子还的思想。而这与法律上的规定是不一致的,法律规定,继承人只在继承被继承人财产的部份对被继承人的债务承担偿还义务。
2、家庭还债的思想。
有的出借人错误地认为,无论是夫借还是妻借,只要借款方夫妻家庭很有钱,就不用担心,有家庭还债的思想。而法律上的规定是无论是夫借还是妻借,只有在借款用于家庭生产、生活或作为家庭共同开支且夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产无约定归各自所有的,或虽然有约定,但债权人不知道该约定的,夫或妻一方对外所负的债务,才以家庭共有财产予以偿还。
(六)利息问题
1、利率过高。
法律规定,民间借贷利率可以适当高于银行贷款利率,但最高不能高于银行贷款利率的四倍,对超过银行同期贷款利率四倍的部份法律不予保护。很多当事人发放借贷贪图高息,利率过高违反法律规定也不知道。
2、计算复息超过规定。
有的民间借贷出借人在计算利息时收取复息超过银行同期贷款利率的四倍,违反法律关于民间借贷利率不得超过银行同期贷款利率四倍的规定。
3、预扣利息。
出借人在出借款项时,提前先扣一 定期间的利息,致使借款方实际借到手的本金少于双方约定的借款本金,而到还款时却要按双方约定的借款本金予以偿还,违反法律对预扣利息的禁止性规定。
4、对利息利率认识不清。
有的借贷双方对借款的利息利率认识不清,如本来要写月利率1分,但写到月利息1分。利息等于利率乘以本金,利息与利率是两个截然不同的概念,有的借贷双方并不知晓,有的借款方明知区别很大,却利用出借人的无知,也为了自己的利益,故意将利率写成利息。一旦对簿公堂,白纸黑字,借款方又不承认,无法弄清。
(七)诉讼时效问题
没有正确理解诉讼时效期间。诉讼时效期间是当事人请求人民法院保护自己合法权益的时间,它是当事人胜诉的前提和基础。民间借贷的诉讼时效期间是二年,自当事人知道或者应当知道自己合法权益被侵害之日起计算。很多当事人不知道有诉讼时效期间的规定,以为借款人欠我的钱,实体权利任何时候都存在,我什么时候都行,哪有时间的限制。以至有的出借方不知道在二年诉讼时效的规定,不知道在两年期间内去行使自己的诉讼权利,不知道在借款方履行期限届满前叫借款人另写还款日期,或者不知道叫借款人签续证明自己已经主张权利,诉讼时效已经中断。以至过了诉讼时效期间才,得不到法律的保护。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人在诉讼时效结束后的2年内未行使担保物权的,不受法律保护,使担保失去意义。
(八)民间借贷效力问题
1、借款用于非法用途。
有的当事人知道用于非法用途的借款法律不予保护,在明知借款是用于非法活动时,阻于情面,同时也相信借款人有能力偿还,仍把钱借出;或者不知道法律对用于非法活动的借贷不予保护,在知道借款是用于非法活动时,仍把钱借出。因为用于非法活动的借贷法律不保护,到头来吃亏的是出借方。
2、乘人之危。
有的出借人把钱借给借款方,是乘借款方危难之制,违背借款方的真实意思,狮子大开口,要高息,这样的民间借贷协议是无效的。
3、出借人不知道公民与非金融企业之间的如下借贷无效,从而不能达出借的目的:
(1)企业以借贷名义向职工非法集资;
(2)企业以借贷名义非法向社会集资;
(3)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;
(4)其他违反法律、行政法规的行为
(九)担保问题
1、不办理担保。
有的出借方在把钱借出时不考虑借款方的履约能力,对于那些没有偿还能力的没有要求借款方提供担保,缺乏相应的保障机制。一旦借款方还不起钱,出借方只能眼巴巴望着自己的权益得不到保护。
2、对抵押物没有进行抵押登记。
有的出借方知道要借款方提供抵押担保,但对出借方提供的抵押物审查不实,有的抵押人对抵押物根本没有处分权仍然提供抵押,而出借方也没有要求进行登记,担而不保。
3、抵押行为无效。
抵押人用法律禁止抵押的财产进行抵押,损害出借人的利益。
4、债务转让没有取得保证人的书面同意。
在保证期间,债权人许可债务人转让债务,仅取得保证人的口头同意,没有取得保证人的书面同意。保证人对未经其书面同意转让的债务,不再承担保证责任。
5、出借人未在约定或规定的保证期间内行使权利。
一般保证合同的债权人未在合同约定的保证期间,或者未约定保证期间的未在主债务履行期限届満之日起六个月内,对债务人提讼或者申请仲裁的,致使保证人的保证责任予以免除;连带责任保证合同的债权人未在合同约定的保证期间,或者未约定保证期间的未在主债务履行期限届満之日起六个月内,要求保证人承担保证责任,致使保证人的保证责任予以免除。
6、对联系人、介绍人的责任认识不清。
出借人对在民间借贷活动中仅起联系人、介绍人作用的,对其责任认识不清,误认为应承担保证责任,而法律规定联系人、介绍人是不负保证责任的。
(十)危害性问题
1、扰乱金融秩序。
国家金融机构靠吸收存款,发放贷款,利用贷款和存款的利率差来生存。允许民间借贷的大量存在,扰乱了金融部门的正常秩序,使得金融部门的业务处于不稳定状态。
2、国家税收漏失。
如果出借人的钱存到银行所得的利息是要交20%利息税的,但由于民间借贷的存在,使得这部份利息税得以消遥法外,国家税收漏失严重。
3、诉诸暴力解决。
有的民间借贷,出借人由于各方面欠缺,无法通过法律手段得到正当解决,只能诉诸暴力,靠暴力手段,武力解决,引发治安案件,有的甚至发展为刑事案件。
(十一)出借人的违约问题
对出借人的违约认识不够。民间借贷的协议签订后,出借人由于种种原因,没有把钱借出,或者没有在规定的时间内把钱借出,构成违约。但双方对此认识不够,认为合同没有生效,对双方没有任何约束,从而滋长了出借人对履行合同的随意性,使合同处于不稳定状态。
六、民间借贷存在问题的对策
现阶段,要杜绝民间借贷的存在的不可能的,那么,针对民间借贷存在的如上问题,该怎样办呢?本人认为既要把"钱"借出,又要不吃亏、不上当,除了国家在民间借贷的方面加大立法力度外,关健是出借人还要看得"准"、"稳",要从民间借贷手续、担保手续等方面多下功夫,要把民间借贷的风险降低到最低限度,甚至接近到无风险的状态。为此,特提出如下对策:
(一)尽快出善民间借贷的相关法律法规。
尽管民间借贷由来己久,但国家在这方面的立法还欠缺,差不多是一片空白,现在有《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院印发的通知》等若干法律法规,这些法律法规涉及面较窄,还不够具体,还必须要制订相关法律法规对当前民间借贷予以规范,通过法律法规引导、限制民间借贷的发展,使民间借贷走上良性发展的轨道,减少负面效应。如可以规定民间借贷要交纳利息税,借贷本金最高额一次性不超过100万元等。
(二)多举办一些民间借贷的培训班。
相关部门要在社会上多举办一些民间借贷的培训班,从而全面提高全体公民的民间借贷法律意识,懂得民间借贷的基本法律常识,懂得如何保护自己,如何应对各种可能出现的错综复杂的借贷纠纷。
(三)用各种媒体广为宣传。
通过电视、电影、广播、报纸、杂志及墙报等各种媒体对民间借贷的知识广为宣传,做到家喻户晓。
(四)发挥庭审作用。
民 间借贷案件的庭审活动是一门比较生动的法制教育课,我们要充分发挥法院的庭审活动,对民间借贷案件按照法律的规定进行开庭公告,让公民对这类庭审公开案件的开庭情况有更多的了解,自觉参加到法院的庭审活动中来,列席旁听,接受法制教育,发挥以案说法的作用,让更多的公民从庭审活动中学习更多的法律知识,了解更多的民间借贷知识,做守法公民,抵制各种违法行为。
(五)相关部门上街宣传。
司法、法院等部门上街发放民间借贷宣传资料,开展法律咨询,解答百姓的疑难问题,使大家对民间借贷的基本知识有所了解。
通过以上方式方法,使大家自觉在民间借贷活动中做到:
1、交钱要有手续
(1)借款时要续。
无论在多么亲的人中间发生借贷,都要续,除非你有借款方不还钱也无所谓的打算,否则一定要写好手续。不要给借款方留有空子可钻,要从最坏处着想,先当小人后当君子,不要埋下隐患。
(2)还款要手续回
当你还了钱,无论如何都要出借人归还"借条",绝不能大意,要有"借条"就是"钱"的思想。如果出借人讲"借条"不见了,则不管怎样都要叫出借人写"收条",以此作为还款的依据。
2、制作手续的工具要有利于该手续的保存。
书写"借条"所用的笔、墨、纸要规范。民间借贷的"借条"要用吸碳素墨水的钢笔书写,碳素墨水所写的字不易消失,钢笔书写的字迹便于保存,且最好用不易褪色又比较柔软易于折叠的纸张,以利于手续的保存,绝不能用圆珠笔书写,因圆珠笔书写的内容不能长期保存。
3、手续内容书写要规范
(1)所写的手续要写成"借条"。
所写的手续是"借条",不能写成"收条"或"欠条","借条"与"收条"、"欠条"的内容是有区别的,仅有"收条"、"欠条"还未能证明该债权债务的性质,只有"借条"才反映借贷关系的存在。
(2)要写好手续。
要写好民间借贷的"借条",要写清楚是什么时候借到款项,借到谁的款项,是什么币种,共多少,定于什么时候还,利率如何计算,利息如何支付,大小写要相互吻合。字与字之间要紧凑,不要留有间隙。落款要写日期,借款方的签名要真实,最好与其身份证相符。"借条"由借款方当面书写,以防止背面叫人搞小动作。"借条"上字与字之间不要留有可手插入字的间隙,尤其是在大写金额前,更要紧挨前面的字,不要让别人能其他字;小写金额前要紧挨人民币符号"¥",不让别人能其他阿拉伯数字;"借条"的结尾要收笔,不让他人有可乘之机。
(3)写好是先还本金还是先还利息。
对先还本金再还利息的,一定要在手续上通过文字反映出来,否则视作按通常习惯,先还利息再还本金。
4、注意对"借条"的保管。
写好的"借条"要及时放好上锁,放到老鼠咬不到,小孩拿不到,又不容易潮湿的地方,避免对"借条"保存的随意性而造成"借条"遗失。
5、正确理解非借款方对债务偿还问题。
(1)对父母的债务仅在继承遗产范围内予以偿还。对父母的债务子女并无义务帮其归还,子女只有在继承父母的遗产部份对父母的债务承担偿还义务。
(2)正确认识家庭还债。只有在借款用于家庭生产、生活或作为家庭共同开支且没有书面约定夫妻婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有,或者即使有书面约定,但出借人并不知情的,夫或妻一方对外所负的债务,才由家庭共同财产予以偿还。
6、利息问题
(1)利率符合规定。利率不得高于银行同期贷款利率的四倍。
(2)不得计算复息超过规定。认识到国家法律对有关复息的规定,在民间借贷活动中不得把利息放入本金收取超过银行同期款利率四倍的利息。
(3)不预扣利息。出借人不提前扣今后一定期间的利息,确保借款方实际借到手的本金等于双方约定的借款本金。
(4)正确认识利息利率。利息就是利息,利率就是利率,利息等于利率乘以本金,不能把两者相混淆,张冠李戴。
7、诉讼时效问题
正确理解诉讼时效期间。在还款期限届满后两年内要催借款方还款,让借款方签字承认你得追过,从而适用诉讼时效中断,时效从新计算的知识,但无论如何中断也仅在二十年内中断,不得超过二十年,如果超过二十年的不受法律保护;或者借款方不还款的,叫其另立手续,另行约定还款时间,另确立新的债权债务关系。如果借款方既不肯签字承认你得追过,也不肯另立手续,那么,最好的办法就是,即使借款方当时并无财产,但要把这一民间借贷关系从法律上寻求保护,唯一的办法也只能是这样。
担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后,担保权人要在诉讼时效结束后的2年内行使担保物权的,才不至于使担保物权诉讼时效丧失。
8、民间借贷要合法有效
(1)弄清楚借款用途。要弄清楚借款的用途,不要确得难意,不好意思问,只有用于合法用途的借款才受法律保护。
(2)借贷双方意思表示真实。民间借贷要反映借贷双方当时真实的意思表示,且这些意思表示是双方完全出于自愿,这样的民间借贷才合法有效。
(3)非金融企业以借贷名义向职工非法集资、向社会非法集资、向社会公众发放贷款以及其他违反法律、行政法规的行为都是无效的民事法律行为,这样的借贷是无效的。
9、完善担保
(1)办理担保。出借方在把钱借出时要考虑借款方的履约能力,可以要求借款方提供保证、抵押、质押等担保,对抵押等还要进行财产评估、抵押登记,避免用法律禁止抵押的财产进行抵押,损害出借人的利益。
(2)债务转让要取得保证人的书面同意。在保证期间,债权人许可债务人转让债务,一定要取得保证人的书面同意,只有这样才确保保证合同的继续合法有效。
(3)出借人要在约定或规定的保证期间内行使权利。一般保证合同的债权人要在合同约定的保证期间,或者未约定保证期间的要在主债务履行期限届満之日起六个月内,对债务人提讼或者申请仲裁的,保证人才继续承担保证责任;连带责任保证合同的债权人要在合同约定的保证期间,或者未约定保证期间的要在主债务履行期限届満之日起六个月内,要求保证人承担保证责任,保证人才继续承担保证责任。
(4)对联系人、介绍人的责任认识要清楚。对在民间借贷活动中仅起联系人、介绍人作用的,不承担保证责任。
10、增强出借人的守约意识
使出借人认识到出借人不守约,没有在规定的时间内把钱借出,也是一种违约,也会对借款方造成损失。从而增强出借人的守约意识,按时把款借出。
民间借贷活动是公民的一项基本活动,公民只有正确认识民间借贷活动存在的主要问题,从最坏处着想,在发生民间借贷活动时,多点心眼,注意寻找对策,进行自我合法权益的保护,民间借贷履约率必定会提高,违约的也有救济途径,做到稳操胜券,有有恃无恐,只有这样才能正确发挥民间借贷为经济为社会服务的作用,使民间借贷走上良性循环的轨道。
[访谈背景]布彻秀节目改版以后收到不少好的回响,全新的节目制作更加凸显了上至监制组下至布彻本人的理念;而在场地选址的自由度上也更加让人对节目将会去到哪里录制充满期待;全新的提问模式和节目流程则摆脱了以往的刻板。但由于布彻的剧烈反对,节目组婉拒了很多赞助商抛出的橄榄枝,而节目经费也因此而日益吃紧,眼看着节目越来越受欢迎,但除了收视率能勉强撑场面以外,内部已经隐约地出现了分歧:布彻坚持这种零利润模式的节目理念,而节目组当然要以商业收入为主,为了让这种不平衡状态得到改善,节目组尽量在细节上做到开源节流,另一方面,他们也在瞒着布彻的情况下接下了一些商业赞助。
1 打个比方吧,如果为了自己的儿子能茁壮成长,你会愿意去做一些你一直以来都抗拒的事情吗?显然,答案是肯定的。
布彻正在翻阅着眼前的那一堆来自各大网站的文件,内容无非就是一些针对他而提出的问题,这一个多月以来,布彻为了完成对这些问题的回答,已经耗费了不少心思。似乎他花在接受采访的时间远比他采访嘉宾的时间要多了,对于他这种不务正业的行为,萨姆在很长一段时间里都摸不着头脑。
“先生,我始终不明白为什么你要改变初衷,从当初拒绝到电视台、电台接受采访,转变到现在对他们有求必应。你知道,这个月我已经陪你走了不下于20次电视台了。”虽然布彻不是每一次都能解答萨姆的疑问,但只要找到合适的时机,萨姆又会把同样的问题抛回给布彻。
“我这几天不断在想同样的问题,”布彻刚开口时的语气不像是在回答萨姆的问题,“究竟一个拥有自主品牌的节目,能通过其他同行给予到什么样的宣传效果?”尽管不愿意过多去理会支出与收入的节目经费问题,但也不得不为节目在逐渐壮大后的经营方式费心思。
萨姆在核对着当晚节目的菜式和流程,眼睛忙不过来看布彻,“要宣传就免不了烧钱,而你最不喜欢的就是靠这种硬广告效应带来经济收益。那么……”
布彻拿出早已经准备好的一些资料,摊在萨姆面前。这些全都是这两个月来节目改版过程中的各种支出账单,新场地,新设备,几乎所有东西布彻都勒令给换掉了。和别人想象中的“一次换一个场地等于没有固定场地,如此下来,成本将会大大降低”不一样的是,布彻希望可以在节目录制前三天就能去到场地做布置,所以节目所需物品几乎每周都要搬上飞机一趟,成本只会有增无减。
“你看看,这些是他们昨天给我的一部分账单。打个比方吧,如果为了自己的儿子能茁壮成长,你会愿意去做一些你一直以来都抗拒的事情吗?显然,答案是肯定的。”布彻直接替萨姆回答了问题,“所以,你才会看见我现在有做不完的采访,写不完的专栏,上不完的电视节目。因为我只懂这样赚钱,并且能让我心安理得。”
布彻的本意是想通过参加大量地参加采访类节目和撰写专栏文章来赚取些外快,以帮补节目组的开支,想法虽好,但节目开支金额实在庞大,靠布彻那么点钱来救助,实在不靠谱。
2 这个喷垃圾话只是比加内特逊一点,口袋里不知藏了几个战术小纸条,赛后极其善于制造冷幽默的家伙,到底是个怎么样的教练?
当晚的节目选址在波士顿标志性建筑――约翰汉考克大厦里面的一个餐厅。这还是因为主人公公事繁忙,跟随老板到此地谈了一桩买卖,最后干脆把地点就近定在了大厦里头。
“道格-里弗斯,这个随时随地都面泛油光,喷垃圾话只是比凯文-加内特逊一点,口袋里不知藏了几个战术小纸条,赛后极其善于制造冷幽默的家伙,在你们看来,到底是个怎么样的教练?今天我们有幸地在他百忙的行程中把他邀请到了节目中来,要知道,他前一秒还在陪着丹尼-安吉在谈生意呢。希望这会是个美妙的夜晚。”布彻在介绍人物出场时,里弗斯已经坐到了餐桌的另一边。
布彻见里弗斯一身正装打扮,而且眼神泰然自若,特意在节目开始时对他进行一番调侃:“说说和安吉同行为商的感受吧。再这么下去,我估计你是快要忘记战术板上的东西了。”
“嘿,我们谈的刚好是关于球队招募助教的问题,只是我们的意见有些分歧,最后没有达成交易而已。”里弗斯不愿意透露关于球队内部过多的信息,所以把话题一转,开起了布彻的玩笑,“安吉在我临出门前要我告诉你,他很喜欢看你的节目,希望有朝一日,他也能来做客。”
布彻曾经专职研究过2005-2006赛季凯尔特人的表现。当时得出的结论是主教练无助,老板无能。时过境迁,现在再说到安吉的话题时,显然引发了布彻内心的不安。
“如果安吉能不计前嫌的话,我非常欢迎他来我的节目。如果能把这几年他对我的积怨都化解掉就更好了。”布彻-本正经地回话道。
“今天的莱式都挺特别的。没有重口味,没有鱼生,没有煎炸,绝对符合你最近喜欢淡口味的习惯。”布彻示意萨姆上菜,特别之处在于布彻一改之前由萨姆介绍菜式搭配,今天却是由他自己亲自介绍。
“第一道――传统油醋沙拉。橄榄油和红酒醋都是从瑞士进口过来的,和传统的1:1分量不同的是,我们增加了醋的分量,但在蔬菜的选用上,我们除了基本的西红柿、黄瓜、生菜以外,还加入了胡萝卜、土豆和洋葱丝。”
里弗斯似乎对沙拉没有多大兴趣,于是主动和布彻扯起了话题,“这么普通的东西,我几乎在每一个客场更衣室的比赛前30分钟都会吃掉一盘,而且味道还不错。我想想,最好吃的应该是孟菲斯的沙拉,他们有一种秘制的沙拉酱,能让人唇齿留香。”
“我对你怎么看沙拉没多大兴趣。说到底这只是一道开胃菜,重头戏都在后面呢。”布彻说,
3 “先来谈谈凯尔特人今年的情况吧,15胜17负,东部排名第8,到现在为止,你满意球队这样的表现吗?”
“你知道,我执教这支球队已经有8年时间了。早些年的这个时候,或许我该为开局战绩而忧心忡忡,但现在我已经变得淡定多了。”里弗斯依然没动台上的沙拉,而是选择了继续回答布彻的问题,“或者说,这已经超出了我可控的范围。球员们的年龄每年在增长,我的这种感觉就会越强烈。所以我总是和加内特说,我希望你能再打久一点,哪怕就一点。”
“换个说法等于是你承认加内特是你的救命稻草了?”布彻问。
“应该说,我们是彼此的救命稻草吧。如果当初……”他用手势比划了一下,没有继续说下去了,但眼睛不停地在眨动,似乎在回忆起5年前那个让人激动的时刻。
布彻见里弗斯对沙拉还是没有提起一点兴趣,索性直接上第二道某,“法式培根黑胡椒香煎蘑菇。不要被那大蘑菇给蒙骗了,这道菜的精华其实是培根,虽然已经切成丝,但搭配上黑胡椒用香煎的做法才能吃出培根的全味。”
“相比起你以前的经历,我还是对你现在的心态更感兴趣,”布彻继续着刚才的话题,“这两年间,面对主将逐渐衰老,球队在放走帕金斯和防守助教锡伯杜后,你的心态产生了什么样的变化?或者简单点说,你怎么去适应越来越老的凯尔特人?”
里弗斯尝了几口眼前这一道蘑菇,眉毛先是拧在了一团,随着咽下了食物后,又舒展开来了。“我也简单点回答吧,我正在和他们一起慢慢变老,这根本就无关适从与否的问题,你可以想象一下这么一群出生入死的兄弟,还会有什么间隙能影响到我们的默契?或者什么其他别的?”
“但我几乎可以肯定的是,你们的关系远没有像兄弟那么融洽。雷-阿伦就因为和朗多的矛盾而远走迈阿密了。”
“在我看来,兄弟的定义不是在于曾经有过多少矛盾,而是在于闹矛盾过后,他们依然能像初见时那么视对方为至宝。”里弗斯边摇头,边和布彻说。
4 “我可以把你这近5年来的执教风格定义为你的职业生涯执教风格吗?”布彻试着就里弗斯的执教风格提问题。
眼看着节目要朝凯尔特人的方向走去,布彻赶紧把节奏和侧重点给拉了回来,“这道菜和你当初的经历会不会有一点惊人的相似?在魔术时期你就表现出很好的执教天赋,但球队的战绩却一直上不去,来到凯尔特人的初期,战绩却烂得一塌糊涂。明明是一个好教练,为什么表现出来的效果却不如人意呢?你有好好反思过这个问题吗?”
里弗斯这时候脱掉了西装,上身只剩下了一件衬衫,他的脸孔泛起了标志性的油光,“容许我给你举个例子吧。简单的一个挡拆战术,在每一位教练的手下表现出来的形式都会有所差异。”里弗斯平时回答记者的问题时特别喜欢举例引证,这次也不例外,“斯隆手下出了犹他双煞,禅师可能对这并不感冒,而我则可以把双人挡拆演变成三人、四人挡拆。教练的战术在赛场上只是概念性的一部分,真正重要的是球员们如何去执行战术。”
“你意思是说无论在哪个时期,你都有着巧妇难为无米之炊的困扰。并不是你的能力和理念的问题,而是球队配置不当造成了战绩难看不堪?”布彻说出了里弗斯隐藏着的话。
“完全正确。”
“第三道菜――意式蒜香大虾面。为了能让蒜味更少一点,我们特意在里面加入了醋。”萨姆把菜端了上来。
“我可以把你这近5年来的执教风格定义为你的职业生涯执教风格吗?”布彻试着就里弗斯的执教风格提问题。
“不不不。这可不是我最喜欢的执教风格。在2006-2007赛季(里弗斯执教凯尔特人的第二年,战绩奇烂无比)我尝试过快打旋风,2007年我尝试过一大四小,直到2008年,你知道发生了什么。但我还是更喜欢那种节奏鲜明的快速运动战,因为不用我想太繁琐的战术。”里弗斯道出了自己的想法。
“由快打旋风突然转变到阵地攻坚战,这是要多大的勇气?你当时有过什么样的思想挣扎吗?”布彻乘着话题继续往下问。
“有过思想挣扎,但当我第二天醒来,看到他们三人同时出现在训练馆时,我的精神就会为之一振。之前所有的思想包袱都会随之而放下。”里弗斯回忆起当时的情况时,总是充满了激动和慨叹,“我所说的思想包袱是指如何把他们三人和其他人糅合起来,我从来不担心如何糅合三巨头,真正需要担心的是他们和队友们之间的关系。”
5 里弗斯素来以出色的演说技巧而闻名,“你知道吗?有时候我们甚至会为了解决掉了一个世纪难题而抱作一团,失声痛哭。”
布彻适时地播放起凯尔特人2010年开季初期那一段连败的赛事集锦。当时外界都说绿军已老,不可能再接近总冠军。但当季绿军最终走到了总决赛,和湖人大战至抢7局才壮烈倒下。
“看过视频后,我有两个问题:第一,三巨头时期的凯尔特人真正的辉煌期出现在2008年,此后便开始了下坡路,直到阿伦远走迈阿密为止,你觉得你执教得成功吗?第二,在三巨头合作的这5年间,他们之间肯定会出现过一些摩擦甚至闹过矛盾,面对这样的情况,你是怎么处理的?”布彻的问题随着节目的深入,问得越来越带劲了。
不知道是否布彻问到了敏感问题,里弗斯这时候突然从口袋里掏出自己的笔记本在上面乱涂乱画了些东西。布彻探头过去看,原来画写的是一些外人看不懂的数字代号和战术暗语。
“事实就是就这样。每当我遇到棘手的问题时,我就会在战术板上写下至少十个解决问题的方法,然后淘汰掉其中的六、七个,最后把他们召集到一起,和他们商量剩下来的两三个方法,直到有决定为止。”里弗斯素来以出色的演说技巧而闻名,这一次他打算把布彻也一并感化了,“你知道吗?有时候我们甚至会为了解决掉了一个世纪难题而抱作一团,失声痛哭。”
“比如有哪些世纪难题?”布彻逗趣地问。
“朗多的鞋子和衣服鞋帽的搭配啊,这个关乎他的面子工程,他就经常为此而苦恼。”里弗斯明显不愿意告诉布彻太多关于三巨头所遭遇到的难题。
“那么还有一个问题,作为教练,你……”布彻提醒了下里弗斯。
“我敢说,如果都撇除掉那折磨人的总冠军标准,联盟里有半数的教练会觉得自己还不赖的。”里弗斯当然没有忘记这个关乎自己地位和声誉的问题,“还不赖的意思是,他为球队注入了活力,带来了具有革命性的改革,取得了从战绩到精神上的实质性进步。有些教练只管提升球队战绩,但对于球员的心态变化和球队文化的发展趋势充耳不闻,这是极其错误的做法。我们绝不应该单纯为了追逐胜利而去改变打法迎合观众,而是应该更多去思考到底如何把球员更好地融入到自己的战术体系中,以实现他们的最大价值。我想,这是每一个教练首先应该想到的事情。从这个角度去看我的教练生涯,我无疑是成功的。”
6 “我想尝试这个很久了,无奈要等到你来了以后才能初尝味道,赶快尝尝这600美元一两的燕窝吧。”
“但显然,不是所有的教练都会像你这样想得面面俱到。”布彻回应道。
里弗斯耸了耸肩,露出一副事不关己的表情,“这不能上甜品吗?”
“再等等。我的问题不多了。”布彻的手挥了一下,萨姆把第四道菜端了上来。
“顶级旧黄燕盏蜜――燕窝中以略带旧黄色的燕盏最为名贵,而我们选取了印度地区鲜有的顶级旧黄燕盏作为原材料酿制成蜜,它的特点是在浓郁的口感中添加了燕窝的清新煮法。”
布彻没等萨姆介绍完菜式就先开动了,“我想尝试这个很久了,无奈要等到你来了以后才能初尝味道,赶快尝尝这600美元一两的燕窝吧。”
待里弗斯开动时,布彻已经开始发问问题了,显然他尝试着节约双方的时间,“禅师曾经向我坦言过他不善长玩战术,和你相比起来,他充其量是个学禅悟道的老头子,可想而知你的战术素养有多高,那么你的战术意识和思维到底启蒙于什么时候?这一路走来,对你影响最大的又是谁?”
“我发现你在采访教练的节目里总会提到菲尔说过的话,你到底有多喜欢他?”里弗斯边吃着燕窝边自言自语唠叨着,眼睛并没有看布彻。
“所以你的答案是?”布彻没受里弗斯转移话题的影响,依然在不依不挠地追问着。
“在我还是球员的时候,我的教练就和我说过,要成为一位及格的教练,你必须要有真材实料,这包括了对球员们的技术训练,自身的渊博知识面和那源源不断的战术点子,而另外一个重点就是你必须要能说会道,起码要学会如何激励自己的球员让他们时常充满希望。”里弗斯说,“我觉得在我的职业生涯里,反而是后者占据的比例更多。”
7 “比如在半场结束时落后对手30分,你会和你的球员说?”布彻试图在里弗斯口中问出个究竟来。
“我不会告诉你我会和他们说‘嘿,不要放弃,我们还有机会,振作起来,刚才大家的表现不错,只是一些细节的点没做好而已’之类的废话。首先,我要分析场上的形势,谁打得好赞扬,谁打得差批评,落后的主要原因,追不上分差的主要原因,如果是个别球员的行为所致,那么我会和他们做思想工作,如果全队的作战气氛不高,那责任主要就在我身上:然后我会在脑海中试图幻想下半场的一些情景,和他们说要做好两手准备,如果分差继续被拉大应该如何是好,如果分差不断缩小,应该怎样持续追分势头,最后我才会在大家面前来一次总动员,你知道,激励人心的说话一旦说得太滥,将会变得不切实际。”
录像墙上开始播放起这个赛季凯尔特人的赛事集锦。场边的里弗斯似乎比以往安静了不少,他少了从教练席中激动地站起来对着场边裁判就是一通大喊,少了对球员们那声嘶力竭的吆喝,甚至少了在战术讲解过程中的情绪动员。
“那么现在,你需要和今年再次陷入低潮的凯尔特人说些什么更为适合呢?”布彻问。
里弗斯在看录像时已经把整个燕盏蜜给吃完了,“我很早就说过,朗多是我见过的最聪明的一号位球员,他现在更多地代表执行了我在场上的职务。只要他还在球队里,我就只会越来越淡定。”里弗斯对朗多的喜爱早就不是什么秘密。
“你最喜欢的甜品――青柠派。没有特别的构思,我们只是在里面加入了四叶草的味道和点缀,但愿你能感受到一些有关凯尔特人的味道。”萨姆终于把最后的甜品端上了餐桌。
“该告诉我一个关于你的秘密了。正经点,我可不想听‘加内特不喜欢洗热水澡,皮尔斯当年的刀痕现在依然清晰可见’这些玩笑话。”布彻把话说在前头,希望里弗斯口中的秘语更具独特性。
里弗斯沉默了很久,在吃完了青柠派后,终于开口了,“我把我这一辈子学到的,能用上的都耗在了凯尔特人的身上。但往往我却感受不到作为一个凯尔特人的真实感觉,是快乐的?积极的?还是沉默的?灰暗的?我曾经和自己说那不过是难得糊涂的困惑,只要赢下下一场,一切都会明了,但现在随着三巨头分崩离析,球员们日渐衰老,这种感觉就越来越强烈。如果说我有什么秘密的话,我希望可以尽快逃离这个困扰了我很长一段时间的怪圈,或许离开现在的城市,到其他地方发展会是一个不错的选择。”
虽然是半开玩笑的状态下不经意间透露出来的秘密,但胆敢在访谈类节目中公然流露出自己对球队的困惑和去意,在节目播出后,迎接里弗斯的必定会是会经久不息的舆论狂潮。
此“道格”不简单
人们都习惯称里弗斯为道格-里弗斯,实际上,“道格”并非里弗斯的本名,而是源自他的绰号“DOG(博士)”。里弗斯的本名叫格伦,当年在伊利诺伊州东普洛维索高中的一次篮球训练营上,他穿了一件“J博士”欧文的球衣上场,平是他的教练里克-马杰卢斯便开玩笑地称他为“DOC”,没想到后来这一绰号居然叫开了。
关键词:律师;风险;胜诉酬金;完善
近日,某法院审理了一起新鲜的官司,甲律师将他的当事人a公司告上法庭,其具体案情如下:a公司委托甲律师所在的律师事务所,通过诉讼办理向b公司追讨工程款事宜,该律师事务所委托甲律师担任诉讼人。事务所与a公司签订《协商收费协议》时约定:若经努力该案的终审判决书或调解书中的被告应付款总额达到100万元以上,则a公司得100万元,100万元以外的超出部分作为费归方。此案经法院审理,判定b公司支付a公司工程款1025895.5元,并承担该款自2000年8月10日起至判决生效日止按银行同期贷款利率利息的20%.之后,a公司不愿支付费用,甲律师向法院递上诉状,而这次他告的是a公司。他认为,其为a公司诉讼,经努力争取到应得款项100万元的胜诉结果,按协议应得费。
此案涉及的问题是律师风险制度。律师风险是指当事人不必事先支付服务费用,律师事务所即为其开展全面诉讼或非诉业务,待事务成功后,当事人从所得财物或利益中提取协议所规定的比例支付酬金,如果败诉则无需支付律师酬金,这种律师收费方式在国外称为胜诉酬金或附条件收费。律师风险制度是目前国际上比较流行的律师收费方式,在我国的法律服务市场中,也屡屡为当事人和律师所采用。但是,这种极具生命力的律师收费方式却没有得到现行法律和律师职业道德的认可和调整,处于“违法”的尴尬境地,造成实践中的混乱和无序。对此,理论界也是众说纷纭,见仁见智,笔者也想就此问题作一个粗浅的探讨。
一、国外的律师风险制度风险制度起源于美国并迅速流行起来,但是由于各国法律文化传统、政治、经济等发展的不同,各国对律师风险制度所持的态度也不同。
美国《律师职业行为示范规则》就胜诉酬金问题作有详细的规定,该规则第一章第五条指出:律师收费可以是根据提供的法律服务的结果来收取胜诉费。胜诉费协议应以书面形式,载明确定收费数额的方法,其中应包括:收费比例,或者应在处理事务、初审或者上诉审、诉讼中自然增长的收费比例,需从追偿到的财产中扣除的比例及其他费用,以及是在收取胜诉费之前还是之后扣除这些费用。实行收取胜诉费时,律师应当用书面形式向当事人告知结案情况,若获得追偿,应当将追偿到的财产数额及确定的方法告知当事人。但考虑到胜诉酬金在一些特殊的案件中也是违反法律和公共政策的,以及考虑到基于胜诉的可能性而去提高胜诉所得费用中的律师费比例将会鼓励投机,有可能破坏律师独立的顾问和有效辩护人的功能,因此,对下列案件中的费用律师不应将其纳入收取胜诉费的协议中:(1)在家庭关系案件中的任何费目,如生活费,保障离婚后的生活费,赡养费或者财产等。(2)在刑事案件中,被告的律师不得收取胜诉费.另外,法律严禁用胜诉费的方式去雇请检察官业余办案;禁止律师作为说客或政府合同的介绍人而收取比例费。在酬金比例上,其幅度比例一般在20%~60%之间,纽约、新泽西等州对律师的胜诉费实行最高不得超过50%的限额。可见,美国对胜诉酬金采取有条件承认的原则。
日本是采取肯定律师风险制度的作法并对其进行了详尽的规定。根据1975年4月1日起施行的日本律师联合会章程第二十号——《报酬等标准规程》(以下简称《报酬规程》),日本也确立了类似美国“胜诉费”的胜诉酬金制度,该《报酬规程》第2条认为:“酬金,是在诉讼案件等具有争讼性的案件中,达到了委托目的时,委托人支付的报酬。这种报酬,称为成功报酬”.日本律师的收费标准介于欧美与东方国家之间,涉及财产的诉讼案件、非诉讼案件、行政审判事件,律师受案先收取手续费,胜诉时收取胜诉费;败诉不再另行收费。值得注意的是,在刑事案件中,刑事辩护除按规定收取手续费外,还按照对被告量刑情况不同收受不同的胜诉费。如地方裁判所和高等、最高裁判所审理的案件,手续费30万日元,胜诉费分为无罪判决40万日元,有期徒刑缓刑30万日元,判决刑期低于检察官的刑期,酌情付酬.另外,《报酬等标准规程》对于调停案件与审判外和解案件、假扣押案件、假处分案件的胜诉酬金收取都作了具体的规定。
英国对胜诉酬金采取全面否定的态度。《1974年律师法》第59条规定,律师可以与当事人订立书面协议,规定其办理诉讼事务的酬金,但该条同时规定,律师不得将这一规定以及本法第60-63条规定作为从事下列行为或者订立下列协议的法律依据:在受当事人委托为他提起或其他法律程序时,通过协议与当事人约定,只在胜诉时才向当事人收取酬金。
二、律师风险制度的性质和特征我国没有任何法律规定了律师风险制度,根据国外对于风险制度的规定,我们可以分析该项制度的性质和特征。
(一)律师风险合同的性质问题律师风险合同是一种合同无疑,但是它属于什么性质的合同,理论界见仁见智。一种观点认为风险是一种承揽合同,即当事人一方(律师)按照他方(委托方)的要求完成一定的工作,并将工作成果(胜诉的结果)交付给他方,他方(委托方)按照约定接受工作成果(胜诉的结果)并给付报酬(胜诉酬金)的合同。另有人认为风险合同实际上是一种悬赏广告,是当事人向律师发出的一种“广告”:谁能帮我打赢官司,我就付给他多少钱。当然,同典型的悬赏广告比较又有不同之处:在一般悬赏广告中是当事人的信息强于拾借者,而在风险中似乎是当事人的信息弱于律师。仔细分析风险合同的内容我们就可以发现,风险合同更符合委托合同的性质,即合同双方的一方将自己的事务交给另一方(律师)处理,另一方(律师)以委托人的名义办理事务,并且最后的处理结果(胜诉的结果)归结于委托人的协议,可见,律师风险合同不仅是一种委托合同,而且是一种典型的委托合同。
(二)律师风险合同的特征1、律师风险是建立在委托人与律师的相互信任基础上的。
律师风险的委托人是将自己的法律事务委托给律师办理,他是因为信任律师才将法律事务委托给律师的。而律师尽管依委托人的意思办理法律事务,但必须依自己的意志来决定具体的意见。律师风险要求取得胜诉结果的目的决定了它只能发生在双方相互信任的特定人之间。所以,律师必须亲自处理受托的事务,不经委托人同意,除法律或合同有特别规定者外,不能转托他人处理委托事务,否则构成违约。
2、律师风险是一种附条件的民事法律行为。
律师风险的律师最终能否获取报酬,由为委托人处理的案件是否胜诉决定。胜诉了就获得报酬;败诉了,则为无偿,律师不仅不能取得任何报酬,甚至可能损失相当数额的前期投入。所以,与一般比较,风险就是把律师的报酬与案件结果联系在一起。
3、风险合同的标的是处理委托事务的行为。
风险合同的标的是处理委托事务的行为,而且具有特定性,即律师的行为的目的就是要达到胜诉的结果。但该委托合同不适用于那些必须由当事人亲自履行的身份行为和需要利用他人特定技能完成的行为。
4、律师风险在收费方式上呈多样性。
三、律师风险制度的价值评析律师收费制度涉及到律师与当事人之间的关系,律师在社会中的角色形象、律师及律师职业自身的生存与发展等重大课题。不仅如此,律师收费制度的科学、合理与否,还关系到公民合法权益的维护水平问题,关系到整个诉讼、司法制度的功能能否有效发挥的问题,关系到社会正义与法律秩序的维护问题。因此,西方各国对律师收费制度极为重视,从整个法律制度有效运行的高度出发,采用最能体现律师行业特点的合理的律师收费制度。
我国1997年颁布的《律师服务收费管理暂行办法》未对胜诉费作出规定,只规定了计件收费和按比例收费两种收费方式,对胜诉收费持否定态度。然而,风险在实际中却大量存在着,很多案件中,胜诉收费成了当事人和律师的共同选择,而律师主管部门对这种方式也采取了默许的态度,这就为这种方式的存在和发展提供了重要条件,使之近年来呈上升趋势,成为我国律师收费方式的一项重要内容。
针对我国法律服务市场的风险的收费方式,理论界对此褒贬不一,有人针对律师风险制度存在有多种疑虑,主要包括以下观点:1、胜诉收费会导致律师无事生非,当事人无理缠讼,导致滥讼,加大法院的工作量,有违效率原则。2、一方面是当事人应当得到的利益受损,另一方面又让律师获得较多的、不适当的利益,实际侵犯了当事人的合法权益。3、在诉讼理由和证据处于劣势的一方,如果和律师签订了风险协议,该律师要通过合法、正当的途径获得胜诉是不可能的,唯一的办法是与司法人员接触,通过不正当手段,甚至贿赂司法人员而获得胜诉。这样会导致司法腐败,干扰司法公正。4、律师为获得当事人的聘请,收取当事人的费而轻易做出胜诉承诺,有包揽诉讼的嫌疑,违背律师的职业道德,不利于树立律师的诚信形象。5、胜诉酬金不能公平体现律师的社会价值。律师为当事人提供法律服务的过程,需要运用律师各方面的知识、技巧、经验和能力,这是一个综合的法律服务过程,不能用作为结果简单的胜诉或者败诉来衡量律师的服务。6、胜诉案件再审该判败诉时,律师所收费是否该退还、退还比例如何确定。一个案件终审胜诉后,有可能因审判监督程序的改判而败诉,由于风险中律师的收费比例较高,一旦发生此种情况,将会引发当事人和人之间的风险纠纷。7、法院处理风险案件的纠纷没有相关的法律依据,会导致风险司法纠纷处理结果的矛盾和无所适从。
我们应当承认,每一种制度产生后会不可避免地与其他制度产生冲突,但它的产生有其必然性与合理性的一面,律师风险制度也不例外,而且也有它存在和发展的空间。
1、胜诉酬金制度的激励机制将大大增强律师工作的积极性和责任心。1996年《律师法》将律师定位为为社会提供法律服务的执业人员。律师行业被正式纳入社会主义市场经济的行列,律师通过自己的知识、技能为当事人提供法律服务,当事人则通过给付金钱的方式向律师支付酬金,律师和当事人之间达成的这种双向合意的社会契约行为实质上是一种商业行为,它是符合社会主义市场经济发展规律的。在市场经济条件下,每一个人包括律师和当事人都是理性的经济人,他们都要以追求利益的最大化为目的,在这种意识支配下,当事人支付给律师的胜诉酬金能最大程度体现律师法律服务的商品价值。由于律师报酬的取得与案件的诉讼结果具有直接的利害关系,甚至律师在某种意义上已经成为案件的“当事人”,律师在诉讼过程中必然会极尽自己的智慧、能力,认真谨慎对待案件,从而大大提高工作效率。
2、从当事人的角度来看,胜诉酬金制度为其合法权益的维护提供了有效的法律保障。一方面,胜诉酬金制度大大提高了律师的责任心、积极性,使其愿意为当事人的利益(其中包含着他自身的利益)提供最充分、最优质的法律服务,从而在客观上为当事人的合法权益得到法律保护提供了更多的机会;另一方面,对我国很多人来说,律师服务费是一个高额的投资,因为付不起律师费而放弃诉讼的情况屡见不鲜,这种现象的存在对我国法治社会的建设造成了诸多消极影响,所以,目前确立一个合理的律师收费制度对于我国需要法律服务而付不起律师费的人来说是非常必要的。胜诉酬金制度对一些存在胜诉可能但又暂时无力支付律师费的当事人提供了获得优质法律服务的机会,从而使其合法权益能获得必要及时的法律保护,在增强公民的权利意识的同时,也有利于维护社会正义和法律秩序。
3、律师风险制度的产生有利于增强我国律师的国际竞争力。我国加入WTO后,法律服务市场将逐步开放,我国对外国律师业务的限制将逐步消除。为了与国外律师平等竞争,使我国律师在国际法律服务市场立于不败之地,律师制度改革势在必行。这种改革应该是多方面的,凡是影响律师服务质量提高的一切软、硬环境都应当加以完善。合理的律师收费制度是平衡和解决律师法律服务商业价值与当事人要求服务内容及其经济支付能力冲突的原则和标准。胜诉酬金制度的出现,在更好地满足当事人对法律服务的需求,不断增强律师事务所及律师自身的责任感,有利于增强律师事务所和律师在国内外法律服务市场中的竞争力。
4、律师风险制度有利于实现社会正义。首先,从法院的角度来看,在当事人主义的诉讼模式下,法院要实现公正和效率这两大价值目标,就必须依赖诉讼双方在诉讼过程中的积极作为,诉讼的进程主要由双方当事人的律师来推进,正是在这个意义上,日本学者谷口安平认为:“诉讼从其本来的性质上就是律师的程序过程”.因此,司法功能的充分发挥有赖于律师的积极配合,而胜诉酬金制度则为律师的积极配合提供了制度支持。其次,对于处于弱势地位的当事人而言,虽然我国已经有了法律援助制度,但由于多种原因其实施的效果不尽如人意,风险正好可以作为这一制度的必要补充,在一定程度上缓解政府的压力,避免了由于风险的影响而不敢或不愿的无奈窘况,引导大量难以通过非诉方式解决的民事纠纷进入司法诉讼程序,这对于增强人民的法律意识和加快我国社会法法治化进程无疑具有一很大的促进作用,从而在一定程度上实现社会正义。
四、规范和完善我国的律师风险制度根据1997年3月国家计委和司法部联合的《律师服务收费管理暂行办法》的规定,律师收费主要有计件收费和按标的比例收费两种方式,协议收费的范围仅限于“担任法律顾问”、“提供非诉讼法律服务”和“提供法律咨询、代书”等几类法律服务。该《办法》并不能解决我国律师收费制度中存在的问题,律师服务市场的混乱和无序状态依然存在,主要表现在以下几个方面:首先,律师的收入与付出存在有较大差异。律师付出同样的劳动,收入差别却很大,导致律师对某些法律业务趋之若骛,对某些法律业务却避而远之。显然,这是违反市场经济的价值规律的,导致法律服务市场的无序与混乱。
其次,统一的定价收费标准,将不同能力律师的收费限制在同一水平上,限制了竞争,无法体现公平、效率原则,从长远看,也不利于律师业的健康发展。
再次,收费形式比较单一,除了按件计酬、按比例计酬外,尽管存在计时收费、协商收费等收费形式,但其适用范围非常狭窄,排斥了国际上通行的收费形式。
最后,收费标准偏低。国外律师收费标准都是比较高的,这与法律服务的特殊性和律师职业的专业性是紧密联系的。较高的收入是吸引优秀人才向律师业流动的主要原因,这也是律师业得以发展的重要前提。而我国的律师收费标准却不能体现律师业的特殊性,更限制了律师业的发展。
总之,现行律师收费制度不能适应市场经济和司法改革的现实需要,不能体现律师业的特殊性和发展规律,导致实践中各种“违法”收费形式的泛滥,造成法律服务市场的混乱,为了改变这种现状,必须对其进行改革。胜诉酬金制度作为国际上比较流行的一种律师收费方式,体现了法律服务的商品性,体现了市场经济的公平、效率原则,符合司法改革目标模式的要求,有利于解决我国目前在律师收费制度上存在的问题。考虑到我国的特殊国情,在确立这种收费方式时,既要充分发挥这种收费方式的优势,又要尽量避免其弊端的发生,所以,在进行制度设计时需注意以下几个问题:(一)律师风险合同的效力确定律师风险的效力应从主体资格是否适合、意思表示是否真实以及合同的内容是否合法等方面来判断。从目前来看,没有一部全国性的法律对律师风险作禁止性规定。从理论上讲,法律没有禁止的都不构成违法。因此,只要风险合同的主体适格(即双方当事人是否为完全民事行为能力人)、意思表示真实(即双方是在自愿的基础上订立)和合同的形式及内容合法,就可以认定风险合同是合法有效的,应当受法律保护,对双方具有约束力,双方应当履行,一方不履行,属违约,另一方可要求其承担违约责任。
(二)律师风险的适用范围律师在办理法律事务时按有关事务涉及的财产金额收取一定比例酬金是合法的,但对一些可能影响到社会公益的案件不可以实行风险,主要包括以下内容:(1)刑事案件的辩护不能采取律师风险。因为这种案件不会取得大额财产支付收费,同时,这种收费会诱使律师采取非法或非道德的方法获得无罪、罪轻、减轻的处罚。但刑事附带民事诉讼原被告均可以采取律师风险。(2)禁止律师对涉及人身关系的案件收取任何胜诉费。诸如离婚案件及追索赡养费、扶养费的案件。
(三)律师风险的收费标准律师风险作为一种新型的收费方法,是社会主义市场经济条件下律师收费的必然趋势。但应对胜诉酬金的比例加以限制,因为胜诉酬金的比例过高不利风险业务的正常发展。其一,从当事人的角度看,之所以选择风险主要是因为此项业务与一般相比,无须为诉讼或非诉讼业务事先支付费用且有一定的胜诉保证,若胜诉酬金比例过高,即使赢了官司,当事人最后仍须为此支付高额的费,得不偿失,显然不利于保障当事人的合法权益;其二,如不限定胜诉酬金比例,则可能导致律师事务所的盲目攀比,形成不正当竞争。因此,对胜诉酬金比例应加以限制,高于普通,但不宜过高,可限定在30%-50%。这样,既可以维护当人的合法权益,也可以防止其过于投机性而有违社会公平观念。
(四)律师风险收费时应注意维护其权益为防止客户与他方私下达成协议,人有权为费用申请留置权,或就费办理转让书,人还应留意法庭是否保留否决风险合同的权利,如美国许多司法区,规定律师可以使用留置权来迫使委托人支付律师费,同样也适用于胜诉费的收费方式。律师可以扣押因业务关系而到律师手中的文件、存款或当事人的其他财产。
(五)律师风险要接受监管对于风险应当规定,凡属于协商确定的收费项目,可由各律师事务所根据实际情况制定相应的收费标准,报省物价局和司法厅备案,以便于加强监管。
(六)建立一套完善的律师收费争议处理程序因律师风险引起的争议主要集中在对胜诉酬金的争议,我国并没有专门受理律师费用争议的机构,对因律师收费引起争议的解决主要是通过诉讼方式,这是不公平的,律师在法庭上忙完别人的事务以后又要为自己的律师费和自己的当事人打官司,不仅会损害当事人与律师事务所建立的诚信关系,而且还加大了律师事务所的风险,不利于律师行业的发展。香港地区规定任何人不能通过提讼的方式来解决律师收费问题,他们建立了专门的“讼费评定官”,通过讼费评定程序来解决这一问题。国外对律师费用争议也不通过诉讼的方式加以解决,美国律师可以通过诉讼来解决,但更多的是鼓励当事人通过仲裁的方式解决诉讼费争议。而英国规定如果收费协议涉及的是诉讼事务,那么在律师收取酬金前收费协议必须经过法院“讼费评定官”审查批准,收费协议不能通过诉讼形式强制履行,但协议中与酬金无关的规定则可以通过诉讼形式强制履行对收费协议的审查主要由法院讼费评定官进行。从我国目前的情况来看,因诉讼费引起的争议主要是通过诉讼途径来解决是不合理的,可以借鉴其他国家和地区的方法加以改革,方案有二:一是从长远的合理目标看,应当在法院建立专门的类似“讼费评定官”职能的法官来解决诉讼费争议;二是考虑到目前我国现有的纠纷解决方式,律师和当事人对律师费用争议的解决应当以和解或者调解的方式进行,如果不能达成和解或者调解协议,应当鼓励当事人选择仲裁。
当然,在建立律师风险制度时也可以进行必要的试点,以便总结经验找准这一制度与我国本土法律服务市场的切入口,使其有效地为我国律师业的规模化、国际化服务。
注释:
1.[美]彼得。伦斯特洛姆(贺卫方等)。美国法律词典。北京:中国政法大学出版社。1998.235.2.青锋:《美国律师制度》,中国法制出版社1995年版,第146页。
3.(日)河合弘之著,康树华译:《律师职业》,法律出版社1987年版,第162页。