现代民法论文精选(九篇)

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第1篇：现代民法论文范文

农民工为我国的社会进步和经济发展做出了重大贡献。但他们作为现代人，自身的全面自由发展却受到了严重的束缚。为此，我们可以从马克思人的全面发展的研究角度，通过分析农民工现实问题的根源所在探讨提高农民工现代性的方法途径。

关键词：农民工；现代性；人的全面发展

一、马恩关于人的全面发展思想的基本理论

人，既是一个独立的思维个体，同时又是整个社会的产物，社会性是其本质属性，人的自由全面发展与整个人类社会的发展具有相互联系、相互统一、相互促进的紧密联系。具体说来：人不仅是社会历史的创造者，同时又是社会历史发展的创造物。人是历史活动的创造主体，离开了人和人的生产活动，人类历史就不能存在。马克思在《资本论》中指出：“人的存在是有机生命所经历的前一个过程的结果。只是在这个过程的一定阶段上，人才成为人。但是一旦人是已经存在人，作为人类历史的经常前提，也是人类历史的经常的产物和结果，而人只有作为自己本身的产物和结果才成为前提。”＼+①这段话对于人和人类历史的本质联系进行了非常细致的分析，告诉我们任何脱离了人类历史而去认识人，或是脱离了人而去分析人类历史，都是不正确的。只有立足于人的本质，将人置身于整个社会发展之中，才能对人的全面发展作出具体的历史的科学界定。

二、农民工现代性的本质内涵

现代性的元素， 表现为个体的主体性、个性、自由、自我意识、创造性、社会参与意识等现代性的文化特质，而理性化社会的主导性文化模式不仅要作为文化精神和价值取向渗透到个体的和群体的行为和活动之中， 而且必然作为自觉的制度安排而构成社会运行的内在的机理和图式。

国内有学者认为，农民工进入城市， 不仅体现为一种地域空间的变迁、社会角色的转变， 更体现为一种精神空间的转移， 即变农村意识、行为方式和生活方式为城市意识、行为方式和生活方式 ，农民工以市民的生活标准不断调整自己的行为方式， 重构新的生活方式和思维方式， 以适应城市生活对自身要求的社会过程。这种新的关系网非常有利于农民工现代性的形成， 他们通过对关系网的运用， 重释了各个关系的意义。此时， 关系成为一种社会资本， 被理性地运用于谋生存、求发展的过程中，这不能不说是巨大的进步。农民工并没有像所预期的那样， 完全抛离了所有类型的传统社会秩序的轨道， 从而形成了新的生活形态， 也并未在城市中获得一种完全不同于传统的价值观念、心理状态和行为模式， 其现代性已经由一种被追求和向往的理想价值而变成在内在精神世界和外部社会领域引发出无穷的困惑、焦虑、紧张和冲突的麻烦问题， 其现代性体验也同样没有出现瞬间由农民彻底向市民转变的全新的感受。

三、以人的全面发展标准衡量农民工现代性的束缚

（一）社会存在感低、政治参与能力弱

我国农民工主要从事着市民不愿意做的脏苦累的工作。他们工资收入低，几乎没有社会保障。生活条件很差，经常遭到城市市民的歧视。农民工几乎成为了社会底层的代名词，其社会地位和所做贡献不能成正比。大部分农民工文化水平较低，他们的政治参与意识及能力普遍较弱。加上工作时间长、强度大，很少有人自觉地去参加政治活动。部分农民工由于缺乏民主法治意识观念，在遭遇不公正待遇时往往偏向采取越级上访，使用暴力等违法违规的方式去解决问题。农民工作为夹杂在城市与农村之间的群体，往往农村的政治活动参加不了，城市的政治活动无法参加，合法的政治权利无法实现。

（二）农民工工资收入低、合法权益难以得到保障

我国农民工目前的工资收入水平偏低，大部分农民工只能维持基本的生活需要。许多企业不给农民工购买医疗、工伤、养老等社会保险，他们的工作没有相应政策保障，随时有被辞退的可能。失业后的农民工，没有生活来源，而且农民工大多从事危险的工作，劳动场所没有或者很少有安全设施，工伤事故时有发生。发生事故后他们得不到任何组织的救助，只能默默忍受病痛的折磨。相当数量的农民工住在地下室、简易工棚、集体宿舍或城郊小产权房里。他们的生活质量很低，极易引发卫生、安全等问题。

（三）城镇化与农业现代化发展不平衡，人的重要性被忽略

目前我国农业发展面临的问题主要有：生产方式落后、农业生产的主体分散、社会化专业化市场化程度低、农产品的销售模式落后、农产品的加工程度低、农业技术的普及和推广程度低、其他支撑服务不完善等等。而且，由于城市化进程中过多考虑的是城市的空间扩张问题，为满足追求城市化水平数量的提高，从而忽视了质量的重要性，在城市建设过程中出现了很多形式化工程。没有考虑到市场和人的需求，忽略了人的因素。仅仅把农民工当做廉价劳动力，没有从根本上为其融入城市、转化市民、建立家庭提供一系列的制度保障。

四、促进农民工现代性发展的对策探讨

（一）引导农民工及城市市民加强文化沟通与接触，提高农民工的社会认知性

农民工问题的形成，有很大一部分原因是因为文化沟通接触的缺乏所导致的。所以要促进农民工的现代性获得和提高，必须解决好这些问题。

首先，引导城市居民了解农民工。针对城市居民对农民工的偏见和歧视，可以广泛利用媒体加强宣传，让市民更深入地了解农民工，了解他们人格的质朴与工作的坚辛，意识到他们对这个城市和他们自身的重要意义。要注重引导城市居民站在国民经济和社会整体发展全局的高度，善待农民工，逐步树立城市居民认可外来农民工是“新市民”的观念，突破传统二元社会结构的思维模式，公平地对待农民工。

其次，引导农民工加强对城市居民的了解。农民工对城市居民的偏见和误解会严重制约了他们的发展进步，甚至会促使他们误入歧途，极大地影响了农民工现代性的获得和提高。农民工必须主动冲破周身的狭隘的圈子，与更多、更开放的人群接触，尤其城市居民群体。鼓励农民工主动和城市居民接触，认识到他们和自己一样，也需要为生存付出自己的努力，他们现有的生活也大都是通过自己的努力得到的。从而减少农民工对城市居民的抵触、怨恨甚至恶意破坏等心理和行为，增强对城市居民的理解和认同，并通过更多的接触与交流发生积极的互动。

（二）建立和完善农民工工会制度，完善农民工社会保障机制

当农民工离开家乡，迁移到城市，家族背景随之消失，农民工零星建立起来的社会关系往往是松散的、不可支撑的。甚至可以说，目前农民工并没有能力建立或参与那些能使他们改变自己被动地位的持久、正式的关系组织，进而导致他们在市场中缺乏像其他阶层一样的权力和机会。当他们遇到需要一些社会组织帮助处理的问题时，往往得不到积极的回应和明确的帮助。许多农民工在对外参与中受到伤害之后，经常会做出极端的举动，例如通过伤害自身与他人等方式索要被拖欠的工资，更多的农民工遇到合理权益被侵犯时，选择忍气吞声或退让回避，而不是积极争取属于自己的权利。

要解决这一难题，政府需责无旁贷，以法律的形式在农民工务工单位强制建立农民工工会制度，利用组织的力量维护农民工的正当权利，为农民工现代性的获得和提高建立组织保障。已经建立农民工工会的，要切实保证工会的权益得到落实。针对目前农民工的实际知识水平、组织水平还比较弱等情况，有关部门可以提供必要的支持和援助。

（三）加快城镇化与农业现代化的发展，促进农民工现代性转变发展

城镇化水平滞后，农村剩余劳动力数量过多是我国经济社会发展面临的最大问题。要在现阶段加快城镇化发展进程，积极促进农村的现代化发展。具体来说，应该从这样几个方面着手：一是实现农村生产率的现代化发展。通过提高农业的规模化经营程度，加大农产品的科技含量，实现农村从业人口数量的下降和收入的增加。二是实现社会保障的现代化发展。传统的二元社会结构让农民工长期遭受不公平的待遇，使农民工的现代性获得和提重缺乏社会保障。因此，在城镇化的进程中，必须考虑广大农村人口的福利待遇，使政策福利向农村倾斜。只有实现了这点，农民工在务工期间才有了坚实的精神和政策依靠，才敢完全参与到市场竞争中去。三是实现农村人口生活和行为模式的现代化发展。通过积极的宣传和引导，帮助全体农民逐步摆脱传统不良的生活和行为模式，养成健康文明的现代化的生活方式和行为理念，使广大农民不仅在物质上，更要在精神上得到极大的解放和提高。只有全体农村人口得到更高层次的全面发展，农民工的现代性获得和提高才有了无穷的空间和动力。

[注释]

①马克思恩格斯，《马克思恩格斯全集》[M] ，人民出版社，1972.

[参考文献]

[1]《马克思恩格斯全集》，人民出版社，1972年。

[2]贾楠、郭强：《新生代农民工群体特征分析――现代性的渗入与缺失》，《河南大学学报》（社会科学版）2011年第1期。

[3]李广贤：《人的全面发展与农民工现代性的提高》，《经济与社会发展》2005年第1期。

[4]许林、袁桂林：《论农民工子女的教育问题――基于利益相关者理论的审视》，《湖南师范大学教育科学学报》2010年第3期。

[5]江小容、王征兵：《新生代农民工市民化困境及路径选择》，《求索》2012年第1期。

[6]杨莉芸：《公民意识：农民工市民化的内在驱动力》，《求索》2012年第5期。

第2篇：现代民法论文范文

毕业论文提纲格举如下，请参考：

一、序论：

1 知情同意权的概念;

最早见于1946年《纽伦堡法典》规定：不取得病人或当事人在自由意志下的知情同意，就不许对他们进行任何医学实验。

(简介一些学者有代表性的定义，及笔者认同的概念。)

2 知情同意的法律依据、内容;

《医疗机构管理条例》、《执业医师法》、《医疗事故处理条例》。

从合同方面而言，患者的知情同意权与医生的充分说明义务是医疗合同中两项相对应相联系的重要内容。

(依据上述法律法规以及合同权利义务的相对性原理，概述知情同意的内容。)

二、本论：

3 知情同意的实施;

3.1知情同意的主体;(依据《民法通则》中关于民事主体的有关规定分析知情同意的主体范围。)

依据相关法律法规规定，知情同意权的主体主要有以下几种：

3.1.1患者本人;

3.1.2法定人;

3.1.3委托人

3.2知情同意的表示形式;(分别阐述各种知情同意表示形式在实践中的具体适用。)

《民法通则》中关于民事活动形式的规定同样适用于知情同意。知情同意的实施形式大体有以下几种形式：

3.2.1口头告知形式;

3.2.2书面告知形式;

3.2.3特定告知形式;如行为认可形式，数据电文形式(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)。

4 知情同意的条件;(分析知情同意所应遵循的条件或原则。)

4.1患者享有全面的知情权利;

4.2患者有作出决定的认知及行为能力;

4.3患者作出的决定是其个人意志的真实表示;

5 知情同意权实施的例外;(论述特殊情况下，从保护患者的决定权及医师的专家职业特点出发，承认知情同意权实施的例外是十分必要的。)

这些例外情况可分为客观事由和主观事由两类：

5.1客观事由;

5.1.1紧急情况时;

5.1.2危险性程度非常轻微的情况下;

5.1.3法律有特别规定时;

5.1.4医师治疗的特殊权利;

5.2主观情况;

如患者及其人以口头、书面以及其它形式弃权。

6 知情同意实施中存在的问题;(分析问题，提出对策或建议。)

6.1强调患者家属的知情同意，忽略了患者本人的知情同意;

6.2某些医生忽视患者的知情同意，擅自作出医疗决定;

6.3知情同意的实施未充分遵循法定的程序、形式;

6.4医生没有真正向患者提供全面真实的信息;

三、结论：

知情同意是一个重要的伦理原则，它与人的尊严、权利和利益密切相关。是否尊重人们的知情同意权，历来都是医事法学研究中的一个重要课题，尤其在涉及人体受试者的生物医学研究中，这个问题更加突出。在进入新的市场经济时代，现代医患关系正在向着指导、合作型以及新型的共同参与型医患关系改变。尊重患者的知情同意权实际上是对患者的人格权、自主权、健康权充分尊重的具体体现。

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第3篇：现代民法论文范文

论文摘要：新

新世纪之初对1980年《婚姻法》的修正，是我国社会生活和法制建设中的一件大事，是完善我国婚姻家庭法制的重要步骤。

以婚姻为基础的家庭是社会的细胞，社会成员人人都是现实的和未来的婚姻家庭主体。婚姻家庭法以其调整的对象的普遍性、广泛性和特殊性，在不同时代、不同国家的法律体系中均具有重要的地位。在新

2001年对《婚姻法》的修正是完善婚姻家庭法制的必要措施，其成果是应当予以充分肯定的。经过这次修改，填补了一些原来存在的立法空白，使公民的婚姻家庭权益得到了更加有效的 法律 保障。五年来贯彻执行《婚姻法》的实际情况，也证明了这次修法是成功的，一些新增的规定是行之有效的。但是，如果从全面完善婚姻家庭法制的高度对其作理性的审视，这次修法在内容上是没有全面到位的，是有其局限性的。虽经修改和补充，仍有许多立法上的空白。婚姻家庭领域的各种具体法律制度尚不完备，体系结构和规范的配置尚待改进，婚姻家庭法的规范体系尚未系统、全面地确立。笔者认为，这次修法既是完善婚姻家庭法制的重要步骤，又是一种过渡性的或阶段性的立法措施。婚姻家庭法制的全面完善，仍须继续努力。

三、在法典化的民法中全面完善婚姻家庭法制

第4篇：现代民法论文范文

论文摘要：无论是传统私法，还是现代私法，意思自治原则一直是各国私法制度尤其是合同法赖以建立的最重要的一块基石，被奉为神圣的、不可动摇的法律准则。作为私法鲜活精灵的意思自治对促进现代民法制度的构筑和完善发挥了重大作用。其产生有着哲学方面、经济方面以及社会方面的基础。它与其他民法原则一起，使整个民法原则之体系内部达到了一种权利制衡之理想状态，共同支撑与构建民法理论之庞杂体系。

意思自治作为民法的基本原则，对推动现代民法制度的建立和促进社会经济的发展发挥了非常重要的作用。但我国目前对意思自治的基础来源有着不完整的认识，本文意在通过意思自治含义的描述来分析意思自治理论的哲学、经济和社会基础。强调在我国当下，应避免法实证主义法律效力来自权力的认识，发展但也要抑制过度发展意思自治，从而真正实现人的自由和对人自身价值的升华。

一、意思自治的产生

首先从意思自治的含义看。意思自治产生于西方市民社会现实景况之中，产生于西方的社会观念基础上，它起始于罗马法中的诺称契约，法国契约自由思想体现了它的成长，而它最终的成熟则是在德国法，德国法中的法律行为是其成熟的最好的体现，被大陆法各国民法典所采用。根据学界学者的统一观点，私法精神的核心便是意思自治。民法的一系列原则以及具体制度都是建立在私法的意思自治理念的基础之上的。正是基于意思自治理念才使民法得以确立了权利法、人法的性质，于是乎民法就被打上“人文主义”的烙印。例如，民法的任意性规范的立法构成以及民法的开放性体系特征。私法数千年而不绝的传统也因此而绵延不绝。

那么什么是意思自治？根据西方的“意思自治”学说的观点，“意思自治”是指当事人有权依其意志进行自由的选择，当事人可以而且应该对根据自己的意志所作出的选择负责。18世纪在欧洲资本主义社会开始采用，到了20世纪，这个学说事实上已为世界所公认。

张俊浩老师对意思自治理论的论断是：“意思自治，即当事人以自己的理性判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治从积极层面来说，是自主参与与自主选择。从消极层面上说包括自己责任和过失责任”。①然而，董安老师对意思自治的表述是我国民法学界较早的了，他认为：“在我国民法理论中，对意思自治问题往往存而不论”。李开国先生对意思自治的论述与张俊浩老师的类似，表述为：“意思自治是指个人得依其意思形成私法上权利义务关系，其基本含义包括意志自由与自己责任两个方面”。②也有学者指出：我们把人的行为自由（如订立合同的自由或设立遗嘱的自由等）称为意思自治。所谓意思自治“是指各个主体根据他的意志自主形成法律关系的原则”。③

意思自治原则在我国现行法律上的根据，首先是民法通则第四条：“民事活动应当遵循自愿原则”。其次是合同法第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”。再次，在各民事基本法中，法律通过对意思自治原则不同角度进行规定，从而形成了民法的这一基本理念与原则

笔者认为意思自治的含义可以总结为：意思自治是指当事人可以依照自己的意思表示，形成私法上的权利义务关系，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。私法为当事人的民事活动提供了行为准则，意思自治法律原则鼓励人们自由地为民事行为并通过行为发展自己，在不违背私法原则的前提下，当事人的意思自治可以排除任意法的适用。意思自治的体现有三：一是实施行为必须是自己自愿的行为；二是实施的行为必须由自己负责；三是他优先于法律。

其次，意思自治的发展简史看。罗马法是意思自治原则的起源。罗马，作为商品经济发达的城市，在古代奴隶社会，也只有数量有限的市民享有私权这一特权；进入中世纪后，迫于来自世俗和教会势力的重重压制，完全的私法主体仅限于封建君主，中世纪教会法把“意思”作为逻辑上统一说明权利义务得丧变更的出发点；人类进入契约社会以后，私法自治原则伴随着资产阶级革命和改革的到来在个人自由主义的基础上建立起来，从而打破封建枷锁，使得私权获得了空前的解放和发展。20世纪的法律社会化的出发点仍然是调和个人利益和社会利益，这种基本的出发点实质上是对前期立法偏颇的一种矫正，表明意思自治原则的逐步走向成熟和完善。随着我国改革开放的深入以及民主法制的日益完善，特别是社会主义市场经济体制的建立，一些司法解释和法律中予以规定了意思自治或者规定了意思自治的一些内容，从立法上确立了其在我国民法中的基本原则的地位。

二、意思自治的理论基础

首先，意思自治的哲学基础——生而自由、生而平等。

生于14世纪意大利的人文主义思想席卷整个欧洲，而正是这种人文主义思想奠定了现代契约自由的真正的哲学基础。人文主义针对的是天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观，是一种资产阶级的启蒙运动。它宣扬自由、平等和人权，反对君主专制以及封建的等级制度，它提倡人应当从神的依附中解脱出来，从而才能成为有独立人格和自由意志的人。④

综上所分析我们可以看出，“人生而自由、生而平等”的思想是意思自治原则的哲学基础源泉，但是一个国家的立法者是理性的，他们不可能依据哲学层面上的基础就去立法，编纂指导一个国家所需要的法律，他们的立法活动需要更多的依据，因而，意思自治之所以为立法者所考虑，还有更深层次的原因，即经济上的原因。

其次，意思自治的经济基础——自由经济理念。⑤

经济基础决定上层建筑。经济上的自由主义原则在法国确立与18世纪，而后在法国大革命时期的立法中得到了充分的实现。因而意思自治原则确立为私法的基本原则是与法国当时的经济关系分不开的，他直接体现了自由经济的要求。

应该允许人们依照自己的意愿去管理产业和经营贸易。而在这种场合下，会有一只看不见的手会对其产生影响、进行指导，去尽力达到一个虽并非他本意想要达到但是却真实的达到的目的。然而实践发现，更能促进社会利益的往往是在非处于本意的情况下追求自己的利益。因此最好的经济政策就是经济自由主义。⑥

理论上的经济自由学说为意思自治在私法上的兴起提供了肥沃的土壤。恰如马克思指出的，“无论政治的又或者是市民的立法，均都仅仅只显示和记录了经济关系的要求。”⑦ 　再次，意思自治的社会基础——市民社会。

意思自治与市民社会的关系是密不可分的。市民社会是以契约性关系为网络组合而成的社会系统为基本的结构，而连接契约当事人的便是意思自治。意思自治理念作为市民社会发展的原动力，给市民社会注入了新鲜的活力。⑧

自治组织、商品经济、文化整合是西方市民社会的现实基础，而作为西方市民社会基本理念的则主要是个人主义、天赋人权、自由、平等等思想，这些思想也为私法中的意思自治以及公私法划分奠定了理论基础。“自由”成为法律的基本价值，自治成为私法的基本精神就是形成于市民社会。因此，我们所说的“市民社会是法律特别是私法的沃土”便是源于此说。

三、结语

人生活在同他人不断交往之中，是一种具有社会共性的高级动物。能独立的思考是人之所以成其为人的一个重要的标志。因此，每个人要想在自己的切身事物上自由的作出决定，以自己的支配物来承担由此可能引发的责任，就需要有意思自治。只有做到充分的意思自自治，一个人也才能充分地发展其人格，维护其尊严与上帝赋予其与生具来之力量。意思自治经历了诸多曲折与挑战而发展到现在，其在整个私法领域中的核心地位始终没有被动摇。可以说，没有主体的意思自治，就没有私法的存在与发展。意思自治是私法最大的特点，也是其核心内容。

我国的立法者在进行立法活动时，很容易偏离甚至是违背意思自治思想，从而也使得民法规范的效力基础受到质疑。在我国现实情况的拘束下，首先应当做的便是避免法实证主义法律效力来自权力的认识，特别是在私法效力的认识上更应如此。在立法中应突出意思自治作为私法效力基础，强调意思自治在民法立法与民法中的地位。

总之，意思自治原则应该成为我国私法的基本原则。当然，无论实在这个世界的现实生活中，还是在学术界，并不存在任何毫无限制的意思自治，绝对不受国家干预的私法领域更是不存在的。因此对意思自治原则也应进行适当限制。正确利用意思自治原则，培养市民社会观念，从而更好的、真正的实现人的自由和对人自身价值的升华。

注释：

①张俊浩：《民法学原理》，中国政法大学出版社2000年第3版，第30-32页。

②李开国：《民法总则研究》，法律出版社，2003年9月版，第71页。

③参见[德]迪特尔.梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。

④赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。

⑤赵万一：《对民法意思自治原则的伦理分析》，河南省政法管理干部学院学报，2003年第5期(总第80期)。

⑥[英]亚当·斯密.国民财富的性质和原因的研究(下卷)[M].郭大力，王亚南译，北京:商务印书馆，1988.25。

第5篇：现代民法论文范文

关键词: 知识产权 民法传统 现代性

在这个世界上，你可以超越习俗和限制，但不能无视它们走得太远。

——[美]理查德.加尼班

像古老雕塑的碎片一样，我们只是在等待最后一个碎片被找到，以便我们可以把所有的碎片粘合在一起，创造一个与最初的整体完全相同的整体，我们不再相信这个碎片存在的神话。我们也不再相信曾经存在一个最早的整体，或者最后会有一个整体在未来的某一天等着我们。

——[法]吉尔.德勒兹

一、知识产权的民法传统何以存在

按照《辞海》的说法，传统，是指旧有的思想、艺术、制度等社会因素。就如南澳岛渔民出海捕鱼之前一定会拜祭关二爷，而不一定拜祭被尊为海神的妈祖；再如，西班牙人检验伊比利亚生火腿品质的工具，不是仪器，而一定是细长的白色鱼骨。[1]由此看来，传统具有明显的地方性和文化品格性，有着维持秩序与稳定的功能。但有时候，传统反而会成为一种前进的负担，一个时代确凿无疑的观念有时候是下一个时代的难题。知识产权，作为制度、权利，甚至是新文化，在中国大多时候都被认为是舶来品。那么，它有没有中国的地方性特质或文化品格，换言之，有无中国的法律传统？审视这个问题并期待恰当的回答，需要考察这种法律现象：每逢重大民事立法或修法之际，知识产权与民法的关系往往成为各方讨论的焦点之一。《商标法》拟进行的第三次修改，便引发了“民法原则与商标立法”的激烈讨论： “《商标法》从诞生起，历次修订虽然具体任务不同，但是方向和结果是明确的，除了商标制度本身的技术性问题外，都体现了对商标法的本性——民法的回归。 ”[2]有论者强调将《商标法》调整对象从“注册商标法律关系”回归到“商标法律关系”[3]，讨论的也是行政关系向民事关系的本质转向。甚至更远一些，在讨论中国民法典创设的时候，学者们总是争论着应否给知识产权留存一席之地，等等。这些讨论和争议来自不同部门的法学者，其中来自知识产权法和民法学界的声音最引人注意。不同声音的汇集促成知识产权法学与民法学的交流与融合。于是我们似乎可以得到这样的结论：民法是知识产权的源头和传统；知识产权法的梳理和重整，必然绕不开对民法的讨论。那么，这里所凝炼的“知识产权的民法传统”，如何产生并何以存在？

（一）语义和逻辑的分析

“知识产权的民法传统”是关系和性质判断的命题，即使算不上新命题，但为了使论证更充分，诠释其语义仍然是必要的。此处讨论的知识产权，是指法律和制度层面上的知识产权，暂时不考虑作为文化的知识产权。“民法传统”一词，一般被认为是指渊源于上古罗马法，指罗马市民法（Jus civile），并以其法律制度为基础演进发展而最终形成的法律传统。[4]本文的“民法传统”意非如此，而是指知识产权普遍被认为是私权，是民事权利之一种。民法是“源”，知识产权是“流”，二者系为一族。从法的形式上看，中国迄今尚无民法典或知识产权法典，虽然民法通则给定了知识产权术语和规范，但因社会剧烈迁移，这些术语和规范如今已显得不够准确也不够充分，因此，在今天的法学研究中，词语选用及表达的准确性似乎更值得关注。那么，根据以上所述语义，“知识产权的民法传统”的命题是否能够以其他问题形式替换？既然这是一个性质判断的命题，那么“知识产权法与民法是什么关系”或者“知识产权法学与民法学是什么关系”可以替换么？二者是同构的吗？论者时常在无意识中将两者相互替换，这大致不能说是逻辑的混乱，实质上是二者之间存在内在关联的一致性，例如在“知识产权属于民事权利”的观念指导下，将产生“知识产权法是民法的组成部分”的看法，最后形成“知识产权法学是民法学不可分离的一个部分”这样的结论。但是，这里讨论的事实上已经不再是“A与 B的关系”，而是试图证立“B是 A的传统”，前者的外延远大于后者，内核也非同构。因此，从语义和逻辑上讲，“知识产权的民法传统”是一个独立而不得替代的命题。

（二）道德基础的论证

知识产权立法者和学者争论着“回归民法”以及“如何回归”的问题，这样的讨论不能说没有意义，但论者往往只停留于技术层面的规范，而没有触及规范背后的道德伦理。或许只有在道德基础面上进行更为充分的论证，才能更好地理解“知识产权的民法传统”是一种现实存在，而不是臆想。一方面，知识产权作为法律规范的存在，必然需要道德基础的支撑。虽然知识产权与人类科学技术紧密且直接相关，但不能据此认为知识产权就仅仅只是技术规范，而不需要道德。知识产权的存在，仍然需要道德评估和伦理分析。“既然法律是从伦理规范里发展出来的，既然伦理规范需要道德基础，法律也就同样需要道德基础。 ”[5]以此观念为立法指导，才有了知识产品法律保护的排除规则：反人类常理常情的作品及商业标记不受保护、反人伦常识的技术发明不授予专利权，等等。新近出现的“人造生命细胞技术”接受立法部门伦理评估的事件，虽然发生在境外，但对于知识产权这类舶来品而言，仍具有相同的法律意义——技术无国界。[6] 知识产权必须是把道德考虑在内的法律，法律的技术性要求也不应该超越道德和伦理的要求。另一方面，知识产权的道德观念直接源自民法的精神和伦理，是流与源的关系。知识产权的客体或对象，是不得违反人的常识、常情及常理，亦即知识产权必然是一种道德和伦理上的“善”。“伦理”，不言而喻地，是最高的“善”和最高善的知识，这是我们生活中最大的关键。[7]先哲的洞见，至今不失其真义。“善”与人类满足感和幸福感紧密相关，因此，知识产权必然且必须是提升人类集体和个体幸福感的规范，否则将失其作为生活规范存在的意义。那么，这种“善”作为社会规范的存在，渊源在何处？实际上，作为社会规范而存在的伦理，就是民法。换言之，知识产权就是以民法规范的形式作为存在，这是由民法的性质所决定的。民法以平等主体之间的财产关系及人身关系为调整对象，知识产权也以实现社会集体、个人幸福作为存在的意义。在市民社会中，社会集体与个人均为平等关系中的主体。同时，民法是最贴近社会经济、文化生活的法律。恩格斯说，“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活的条件”。文化产品、技术产品、商业符号消费，本质上也是社会的经济生活条件，由此可见，在物质前提尚未实现突破的情况下，知识产权道德观并没有超越民法伦理的范围。

（三）世界观与方法论的比较

知识产权的民法传统，还需要从哲学的角度加以观察。关于民法的普遍本质的思考，论者一般称之为“民法哲学”，换言之，即观察和适用民法规范的世界观和方法论，“民法学的整体观和方法论”。这里的哲学本质是指一种哲学性的观察，而不是哲学本身。哲学或哲学性的观察，与道德不同。前者从主体与客体出发，以获得知识为目的；后者以幸福为追求的目标。据此，民法哲学可以分为主体的、客体的。那么，知识产权能否进入民法哲学的范畴，甚至形成独自的哲学观呢？论者认为，知识产权的哲学基础主要在于知识产权客体的哲学基础，而知识产权客体的哲学基础又主要在于这个客体的上位事物的哲学基础。[8] 彼得 .德霍斯从客体角度完成了知识产权哲学性的观察，探讨知识产权作为“抽象物”的特点及在抽象物上设立知识产权的情况，提出要用工具主义的哲学态度来指导建立相互制约的知识产权方法和理论。[9]虽然最终的结论是工具主义的哲学态度，但不可否认的，其论证过程很大程度上依赖着洛克、马克思等人的劳动理论。劳动获得价值，从而使有形物和无形物进入法律的视野。从主体哲学上看，知识产权主体由知识财富享有与分享的观念支配，例如，国家是否应当享有无继承人的作品的财产权利？这必然回到对权利主体正当性的考察，即作为民事主体的国家进行民法哲学的考察。国家的职能在于为社会提供公共产品，而不能是与民争利。[10]再有，知识产权法设置了诸多限制，从主体与客体关系上，仍然可以获得民法哲学的解释。例如，在全球气候变暖的背景下，有论者建议对绿色技术实行特殊的专利许可制度。[11]专利的“绿色与环保”，正符合“新人文主义民法哲学”生态论要求，生态论阐述如何贯彻绿色原则问题，从而缓解人与资源的紧张关系。如此梳理知识产权的理论脉络，其法律规范及理论体系无疑能得到民法哲学的支持。无论是主体哲学、客体哲学，还是主体与客体关系的哲学，知识产权均无法回避对民法传统的溯源。

二、民法传统的困境与力图摆脱的努力

（一）困境的存在及形态

近三十年来，中国知识产权获得长足进展，这除了经济建设的推力外，还得益于民法

传统发挥的法制助力。借助民法建设，知识产权在《民法通则》颁布后，随即获得权利体系中的稳定地位。到今天，这种依托民法传统的发展模式，已经受到多方面的冲击：市场的充分发育、私权的觉醒、法律移植的多源化、公权干预的顽固、公众的感受、外方的压力，等等。知识产权呈现了民法传统的困境——民法传统无法容纳现今和未来的知识产权体系。于是，就有了摆脱困境的努力。当然，也有论者，包括立法者，甚至干脆试图摆脱民法，尝试着编纂“统一知识产权法典”。即便是以法律规范形式存在，知识产权仍然是一种动态的存在而非静止不变。知识产权的民法传统可能由于上述各类社会因素，而变更、修正，甚至更迭。因为“传统并不只是我们继承得来的一宗现成之物，而是我们自己把它生产出来的，因 为我们理解着传统的进展并且参与在传统的进展之中，从而也就靠我们自己进一步地规定了传统。”既然如此，那么有必要检视知识产权民法传统困境的具体形态及表现。

1.混乱的学科术语体系

中国民法大体上继受了大陆法系的民法特征，无论是权利体系、逻辑结构还是术语表述，都具有明显的欧陆民法特质。虽然有学者批评我国现在流行的文化结构趋向西化，包括话语与学术规则，文化形态与文化产品，几乎都已成了“外来的复制品”，外来的价值体系、文化观念已经悄然凌驾于民族传统文化之上，甚至认为这一趋向的危害将是毁灭性的。[13]但是，对于民法而言，实际上其在中国的本土化早在清末和民国时期便已经逐步实现。相比之下，由于产生及全球性兴起较晚，知识产权在中国至今尚未实现地方化和本土化，而此时中国借鉴的对象不再是欧陆国家，转而学习英美。一方面，是因为当今世界实际为英美所主导；另一方面，则是欧陆民法典的缺陷使然。曾世雄先生评价法德民法典时，称法国“无体之财产权在民法上几成弃婴”，德国“对于法国民法所忽视之事项，亦多遗忘。 ”[14]不同的法系，不同的民事权利体系，导致民法和知识产权很难采用可以相互接受的话语（text）体系。同时，源自大陆法系的民法学传统，因其在中国的传播较早，更为中国社会接受，这使知识产权在与民法进行对话的时候显得较为弱势。时间间隔的存在和法律移植来源国的转换，导致中国知识产权产生一种奇特现象——立法者或学者未能运用已有的民法学体系对知识产权现象进行恰当概括和解释，某些表述与论证简直就是对英美法的生吞活剥；甚至部分法院在立法尚未规范的情况下，积极造法，在判决书中生搬硬套英美知识产权术语及理论。前者如，“许诺销售”、“即发侵权”、“间接侵权”等，均是英美法的概念，相当于民法体系中的“支配权”、“侵害之虞”、“共同侵权”；后者如，部分地方法院判决直接引述侵犯专利权判定的“多余指定原则”，以及最高法院对该原则适用的否定。 [15]在本土已有概念和术语足以规范的情况下，引进不同法系的术语只能徒增体系的混乱和歧义。“因为在文化转换的过程中，或者说当两个陌生的世界相遇后要以一种事物说明另一种事物时，人们总是会充分利用已有的文化资源而避免创造陌生的新词，人们确信这样会更有效的达到理解的目的，达到传播文化的目的..”[16]或许在术语表述的意义上，当今知识产权已经成为两种外来话语和衍指符号交融和抗争的场域。如此一来，知识产权研究将变得更加复杂和困难，因为这已经不再是法学和语言学普通的研究方案：一方面要分析衍指符号的各种形式特征，另一方面，也要对本土词源与外来因素的互动过程提出自己的历史解释。[17]

2.通过公权的社会控制，背离私权自治的民法精神

因为性质属私权，知识产权方才被认为具有民法传统。私权领域奉行意思自治的思想观念和处事原则。这是通过私法的社会控制，而不是通过公权的法律秩序——即通过有系统地、有秩序地使用政治组织社会的强力来调整关系和安排行为的制度。[18] 然而，现行知识产权体系里彰显着公权力的社会控制，这背离了民法传统。如商标法开宗明义声称，商标法的制定，是“为了加强商标管理”。这里的管理当然不是指权利人内部的自治，而是行政力量的管理；第三次修订后的专利法仍然保留罚款等诸多行政责任；著作权法除了授予行政组织诸多行政权力外，还与继承法编织了严密的国家意识网络，这足以侵蚀公共领域和公共知识财富：无继承人的作品的财产权利，由国家享有，并由行政机构实际行使。 [19]公权力的社会控制，形成所谓的“私法行政双轨保护”模式。依据民法传统所彰显的自治精神、以及竞争市场所需 的自由精神，这种模式值得怀疑，尤其是在倡导私权、抑制公权的当下。双轨模式所定义的社会控制，必然是公权力的可能世界，并顽固地拒绝权利的可能世界。因此，这样的基本假设应当加以检查和反思，而不应当使其成为对于思想而言是非法的“意识形态”。

3.超越民法传统的“善”与正义，趋向工具主义

道德和伦理基础，是知识产权之所以存在民法传统的理论支持。而今的知识产权，则不断地超越民法传统所规定的“善”与正义，逐渐趋向工具主义。工具主义，是杜威对其实用主义理论的一种表述。他强调，思想、概念、理论等不过是人们为了达到某种目的而设计的工具，只要它们对实现目的有用或对有机体适应环境有用，便是真理。它们并无真假之分，只有有效或无效、适当或不适当、经济或浪费之别。[20]在论证知识产权的正当性过程中，论者多以洛克劳动理论作为依据。在著作权法中，这似乎能够获得合理解释，因为著作权自创作行为（智力劳动）完成而产生。这是自然的正义，属于民法“善”的范畴。但是，到了专利法、商标法，劳动产生价值的理论则无法恰当地解释权利的产生。在中国，这两种权利都必须通过申请和行政授权程序方能取得。后申请或未申请专利的在先发明人，无论其投入的独立研发成本有多大，都很可能无法获得专利权。商标权的取得也同样存在类似的问题。至此，我们可以看到，知识产权中的正义理念，实际上已经超越了民法 “善”的道德基础，更趋向于形式正义。这种形式正义，以一种工具主义的面貌呈现：达到激励技术竞赛这一社会控制目标。显然，这已经具有公共政策的味道，与纯粹私权的特质存在某种差别——程序与实质的正义。知识产权在发展中体现新的道德性，实际上远不止于此。知识产权普遍受到严格的限制，包括纵向维度的时间性和横向维度的特许方式。权利受限，意味着对个人财富的抑制，但也是对民众整体幸福的提升。时间性的存在，也是权利的限制形式之一。时间就如同利益流通的管道，从私人手中流向社会公众。同样，在公共卫生、公共健康、国家安全等领域，知识产权并不单纯作为私益而存在，更多地是作为一种集体幸福的提升工具而准备着。如果将上述情形视为个体利益与社会利益之间的分配机制，那么，与民法传统中的“善”不同，知识产权不单单是财富本身，而且还承担私人之间财富分配和分享职能：个人与企业之间的利益分配与分享，即职务作品、职务发明的权益分配；个人之间的利益分配与分享，即合作作品、合作发明的利益分配；个人与家庭成员之间的财富分配与分享。后者属于家庭伦理范畴，知识产权并非以财富的形态介入，而是以收益分配工具的形式出现。[21]

（二）摆脱困境的努力：回归民法的体系化

民法传统的话语体系和道德基础，在社会转型时期受到内外的冲击，于是，知识产权立法者和论者开始努力寻找摆脱困境的道路。在思索过程中，民法传统成为启迪之源。探寻者遵循民法传统的成文法特征，找到了一条技术化道路。根据成文法特征，知识产权问题可以技术地解构为：事实判断、价值判断、解释选择。探寻者将此归结为知识产权体系化的构建，而且是回归民法的体系化，可以说，这是一种回归传统话语体系的努力。

回归民法的理由——民法为“源”，知识产权为“流”，得到学界普遍的认同，即便是有人认为知识产权具有公法化趋势，也未能动摇这一普遍认同。[22]知识产权是私权，知识产权法是民法的组成部分，民法的基本原理、原则和基本制度对知识产权法具有指导意义。知识产权的体系化前提，必然是对知识产权与民法关系的重整和梳理。以知识产权为审视原点，大致获得内部体系化与外部体系化的区分。外部体系化主要描述的是与民法体系的衔接或者说如何合理地嵌入民法的固有体系，甚至在必要时对民法体系进行改造，使之更有容纳力，换一个角度讲，这种梳理更多的表现为知识产权寻找自身在法学学科中的位置并为其合理性论证的努力 [23]；知识产权内部体系化主要是对著作权法、专利法、商标法、反不正当竞争法等具体部门法的梳理，寻求何以成为一个整体的合理解释或基础理论 [24]。知识产权学者在关注内部体系化的过程中，试图从更宽广的视角来观察和描述，于是有不少学者从一开始采用的就是“贯通内外”的研究方法，认为从与民法体系的对接中可以获取更多理论的精细养分，进而去除知识产权内部结构的粗糙。

在回归民法传统的技术化道路中，有论者主张以民法为核心重塑整体性知识产权法观念，认为民法才是知识产权权益的兜底保护法，为此，民法也应当回应知识产权法，在民法体系中建立与利益保护相适应的不法行为责任制度，只授予利益享有者债权性质的请求权。将民法概念、权利体系结构直接引入知识产权的表述，是技术化回归的普遍思维进路和实现模式。例如近期讨论较多的“知识产权法定”这一概念，学者认为，知识产权的种类、内容、限制等重大内容都应当由制定法明文规定。对于词语渊源，学者并不隐晦，直言“知识产权法定观念来源于物权法定观念”。[25]再如，有学者主张，在著作权性质的二元论基础上，将著作权人身权或者作者精神权纳入民法上的普通人身权，与人格权、身份权并列成为独立一种人身权，形成人身权体系的开放格局。[26]更有学者从物权法中直接截取法律原则和方法——物权法定原则、一物一权原则、公示公信原则——以知识产权是“类物权”的判断为立论基础，构建以知识产权为核心的信息财产权体系。[27]如果作为理论的试验，在知识产权学科尚未形成范式的阶段，这种努力无疑值得赞许。因为，以大陆法系现有的财产权体系为依托展开思索，不失为一种温良且有益的立论和认识路径。当然，甄别知识产权与物权之间的异同，应当成为这种认知模式首先需要解决的基本问题。但是，如果作为制度的设计，那么可以说，这忽视了知识产权对民法传统已有的超越和突破，即使全盘借鉴也无力全面涵盖。如此的回归，似乎仅仅停留在技术层面的术语体系，而无法触及知识产权的现代内核；如此的体系，也与现代工业社会文明、成熟的市场经济体制不相吻合。 三、知识产权的现代性—另一种出路的描述

走出民法传统的困境，徒有技术层面的体系化不足以实现。那么，是不是要将传统摔个粉碎，完全地重构所谓的“现代知识产权”？这颇有后现代的解构色彩，破坏有余而建设不足。走出知识产权民法传统的困境，是意在建设的命题。吉尔 .德勒兹对“破坏与建设”的表述很隐晦，古老雕塑意味着过去的传统，雕塑碎片是解构的象征，努力寻求的东西是未来的现代性。这是触及精神内核的命题，走出民法传统的困境，需要外层的体系化改造，更需要对知识产权精神内核——道德基础、方法论、世界观——进行改造与提升。现代性，是一个复杂和多层次的概念：无限进步的时间观念；民族国家的形成及其组织机制与效率问题；以人的价值为本位的自由、民主、平等、正义等观念。[28]无疑，我们是在第三个层面探讨知识产权的核心价值。“时间观念”则作为一个重要的辅助分析方法，这里的论证遵循哈贝马斯对“现代”含义的解释，“人的现代观随着信念的不同而发生了变化。此信念由科学促成，它相信知识无限进步、社会和改良无限发展。”[29]

（一）生产社会幸福的新文明模式

知识产权的现代性，是追求以人的价值为本位的自由、民主、平等和正义。吉登斯从社会学角度将现代性定义为“社会生活或组织模式”“大约 17世纪出现在欧洲，并且在后来的岁月里，程度不同地在世界范围内产生着影响”。[30]知识产权的现代性，可被认为是一种新的文明模式，但并非对立于民法传统。新的文明模式，是将知识产权视为一种现代生产结构而得出的结论，其产品是现代科技文明和人类幸福，而不是其他。冯象认为，在中国，无论是官方的还是学术界的评论者，在讨论为什么知识产权在中国不被重视的原因时，都会指出两个自我解释的因素，即所谓的传统文化及经济发展的现实水平。“这实际上归结为一个词即可描述的争论：现代化。 ”[31]民法传统中个体“人的价值”已经被知识产权的社会性追求超越，但传统与现代性之间，并非是后者吃掉前者的关系。一个吃掉另一个是单向思维，双向思维是对话，而且要平等对话、协商。那么，如何协商，如何对话？创建对话新平台的社会成本是相当高的，施特劳斯对现代性后果开出了一剂成本较低的药方—— 返回传统。虽然其论述从政治哲学角度出发，但结论仍然有助于理解民法传统与知识产权现代性的衔接问题。[32]民法传统厚重的人文关怀和“善”的道德底蕴，足以为知识产权现代性进程提供合理性支持。知识产权的现代性进程，将必定是一种泛法制的政治、经济和思想文化的历史变迁过程。以社会整体性为基础，重新规划知识产权社会组织制度、法制体系、价值观念、审美认知方式等，知识产权现代性正是在以上诸多方面展开的一项强大而长期的社会变革和精神变革。[33]在中国，知识产权具有浓烈的国家色彩，那么褪去行政色彩将是迈进现代性的第一步。在这以后，知识产权应当走出民法传统个体幸福的 “善”，而进入社会的“善”。从国家到个体、再到社会，这是根本性的转变。与之相应的，是社会行政组织结构的改革与限缩。唯有如此实践现代性，冯象所言及的中国知识产权难题方能得到妥善解决。

（二）现代性论述的引入—理性与本土化

知识产权的现代性，呈现为文明模式的进化，表现出对社会公共福利和幸福的追求。方向确定了，那么，现代性的论述如何具体进入知识产权？将现代性论述引入知识产权，这不仅是一个有意义的概念，而且是一个具有实用价值的命题。意义源自于新文明模式中的理性，而实用价值则决定于知识产权的中国本土化。

现代性的论述，将知识产权法学、知识产权法制置于广阔的历史语境之中，从而解脱

简单的当下性描述，勾勒未来，从而摆脱是移植英美话语还是遵循大陆法系规则的困惑。新世纪以前，无论是知识产权的法律移植，抑或本土化改造，均处于启蒙之中。因为实现知识产权认知的，仅是外力之下的官方，而并非社会整体。与官方相反，普通民众的认知带有强烈的抵触情绪，至今，这一情绪仍然尚未完全抚平。这并非仅仅只是一个情感化的问题，实际上，民众的选择和情绪蕴含强烈的理性成份——在正常思维状态下，基于正常思维结果的行动。对此，我们可以从伽达默尔的论述得到启发，“启蒙运动的普遍倾向就是不承认任何权威，并把一切都放在理性的审判台面前。所以，书写下来的传承物、《圣经》以及所有其他历史文献，都不能要求绝对的有效性，传统的可能的真理只依赖于理性赋予它的可信性。不是传统，而是理性，表现了一切权威的最终源泉。 ”[34]知识产权启蒙是理性的诞生与生长过 程，无论是外方的压力，还是官方的权威，民众选择了抵触性的接受，这是市场观念使然，而市场观念恰恰是中国近现代以来最为宝贵的思想和理性之一。因此看来，知识产权的根本问题不是中外之争，而是中国经济形态的改变——政府主导到社会主导——而引起的传统与现代之争，前者是地理区域的解释，后者则是时间维度的视角。哈贝马斯阐述了现代性与理性的关系，现代性的哲学基础是理性，理性是自启蒙以来不断得到崇奉的思想价值，所有现代性的其他观念，都是在理性的基础上建立起来的。[35]据此，知识产权的现代性基础，必将是在启蒙之后，在市场发育中形成的社会理性。

民众对知识产权的选择，是抵触性的接受，这一选择隐喻了知识产权现代性的中国实

践——既是一种围绕市场展开的社会理性，又是法律地方化的过程。现代性将知识产权放置于历史的过程中，而且是属于某一地域的范围，从而构成将知识产权作为地方性知识进行重述的最恰当的理论框架。[36]当今知识产权仍然存在地方化不足的问题，例如，洪磊因“番茄花园”软件侵犯微软公司版权获罪，这是法制经过逻辑语义推理之后的必然结果，但是大量的中国网络民众却持与法律规范相反的意见。大众的幸福感并没有因为法律保护力度的加大而获得提升，相反，是减少甚至被剥夺了幸福感。这不能简单地归结为“民众的感受是非理性的”，或者是“知识产权意识的薄弱”，毕竟知识产权最终仍然要回到民众本身。割裂地方性特质的现代性，显然难以获得认可和成功。再如，知识产权努力向遗传资源、传统知识、民间文学艺术延伸，这并非是个人意愿的结果，而是中国市场理性发展的要求。因为相对于其他国家，在传统文化与遗传资源方面，中国具有优势。同时，知识产权新的类型直接以社会整体福利与和谐的提升为目标，不再如传统知识产权那样强调“人通过科学技术对社会领域或自然界的统治”。因此，现代性的形成，必须有地方性因素及地区民众的参与。换言之，知识产权的现代性，需要制度层面与民间文化、民间话语之间的相互呼应，后者代表着社会整体的福利和幸福，也是现代性的最终归依。

注释:

[1]林裕森：《欧陆传奇食材》，三联书店2008年版，第115页。

[2]刘春田：《民法原则与商标立法》，《知识产权》2010年第1期。

[3]邓宏光：《中国经济体制转型与的第三次修改》，《现代法学》2010年第2期。

[4]江平、米健：《论民法传统与当代中国法律》（上），《政法论坛（中国政法大学学报）》1993年第1期。

[5]赵汀阳：《论可能生活》，中国人民大学出版社2004年版，第243页。

[6]路透社：reuters.com，Hearing on synthetic life to examine breakthrough，2010-6-15.

[7]亚里士多德：《尼各马可伦理学》（第一卷），苗力田译，中国社会科学出版社1999年版，第3页。

[8]张勤：《知识产权客体之哲学基础》，《知识产权》2010年第2期。

[9][澳]彼得.德霍斯：《知识财产法哲学》，周林译，商务印书馆2008年版。

[10]康添雄：《国家民事主体地位的民法哲学》，《青海社会科学》2010年第2期。

[11]何隽：《从绿色技术到绿色专利》，《知识产权》2010年第1期。

[12][德]汉斯－格奥尔格.伽达默尔：《诠释学真理与方法》，洪汉鼎译，商务印书馆2007版，第403页。

[13]冯勤：《论全球化时代中国传统文化的困境与重构》，《西南民族大学学报》（人文社科版）2006年第12期。

[14]曾世雄：《民法总则之现代与未来》，中国政法大学出版社2001年版，第5页。

[15]参见最高人民法院民事判决书（2005）民三提字第1号。

[16]王健：《沟通两个世界的法律意义——晚清西方法的输入与法律新词初探》，中国政法大学2001年版，第55页。

[17]刘禾：《帝国的话语政治》，三联书店2009年版，第48－49页。

[18][美]罗斯科.庞德：《通过法律的社会控制》，沈宗灵译，商务印书馆2008年版，第20页。

[19]参见《著作权法》第十九条，《著作权法实施条例》第十五条、第十六条，《继承法》第三十二条。

[20][美]约翰.杜威：《实用主义》，杨玉成、崔人元译，世界知识出版社2007年版。

[21]参见《婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第十二条。

[22]参见李永明、吕益林：《论知识产权之公权性质——对‘知识产权属于私权’的补充》，《浙江大学学报（人文社会科学版）》2004年第4期；冯晓青、刘淑华：《试论知识产权的私权属性及其公权化趋向》，《中国法学》2004年第1期；刘华关于知识产权公权化的观点主要体现在《知识产权制度的理性与绩效分析》一书中，中国社会科学出版社2004年版。对此针锋相对提出批判，认为“知识产权是纯粹私权”的有，吴汉东：《关于知识产权私权属性的再认识——兼评‘知识产权公权化’理论》，《社会科学》2005年第10期；孙海龙、董倚铭：《知识产权公权化理论的解读和反思》，《法律科学》2007年第5期。

[23]黄台英：《知识产权对现代民法的省思》，中国政法大学博士论文，2005年；蒋万来：《知识产权与民法的关系》，中国人民大学博士论文，2006年。

[24]李琛：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版；杨雄文：《系统科学视野下的知识产权》，法律出版社2009年版；王莲峰：《商业标识立法体系化研究》，北京大学出版社2009年版；费安玲：《著作权的权利体系研究——以原始性利益人为主线的理论探讨》，中国政法大学博士论文，2004年；齐爱民、李仪：《商业秘密保护法体系化判解研究》，武汉大学出版社2008年版。

[25]李扬：《知识产权法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第4页。

[26]刘有东：《著作人格权制度研究》，西南政法大学博士论文，2010年。

[27]齐爱民：《捍卫信息社会中的财产：信息财产法原理》，北京大学出版社2009年。

[28]陈晓明：《现代性与中国当代文学转型》，云南人民出版社2003年版。

[29]哈贝马斯：《论现代性》，转引自王岳川、尚水编《后现代主义文化与美学》，北京大学出版社1992年版，第10页。

[30]安东尼.吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第1页。

[31]PeterFeng，Ph.D.，J.D.IntellectualPropertyinChina(SecondEdition)，HONGKONG.SINGAPORE.MALAYSIA， SWEET&MAXWELL ASIA， 2003，P6.

[32]曾裕华：《传统与现代性——利奥.施特劳斯的政治哲学》，《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2000年第1期。

[33]陈晓明：《现代性：后现代的残羹还是补药？》（上），《社会科学》2004年第1期。

[34]同注17，第371页。

第6篇：现代民法论文范文

第一,阐释民法发展的外部环境问题。民法强行性规范是民法与法理学、宪法、行政法发生联系的纽带。文章希望能够从规范论的视角,厘清民法与宪法、行政法之间的关系,帮助我们合理认识民法发展所面临的外部环境。

第二,分析民法规范构成,认清民法内部的规范构造。

第三,从司法论的立场,为我国强行性规范的正确定性和准确适用提供一种参考性的意见。

第四,从立法论的角度,为我国民法典中强行性规范的构建提供一种思路。

总之,文章希望从强行性规范的角度,合理认清民法发展的内外部环境问题,从而对我国民法典的制定在价值取向、规范制定、体系构造等方面产生指导作用。此外,作为一种尝试,希望从多学科视角建立强行性规范的讨论平台。[5]作为一种规范分析,希望能够丰富法理学、宪法学、行政法学的规范研究理论,拓展民法学与其他学科对话的基础。[6]

二、论文结构和要旨

文章从民法强行性规范的角度,阐释民法与宪法、行政法等法律部门如何接轨的问题,探讨宪法、行政法对民法产生的影响,从而阐释民法如何在强行性规范的构建中实现这些规范的价值要求。其次,对民法内部规范体系进行分析,阐释民法内部的规范构成,厘清强行性规范与民法中其他规范的相应关系。再者,文章从司法的视角阐述,厘清强行性规范对法律行为效力的影响。最后从立法论的角度对民法中如何构建强行性规范提出了自己的看法。文章从一般到个别,从抽象到具体将全文分为七章。主要内容为:

第一章主要厘清强行性规范的概念及其分类问题。传统观点将强行性规范区分为强制性规范与禁止性规范,并不能体现民法规范所具有的逻辑构成。学者将禁止性规范再分为效力规范与取缔规范。但这种区分没有一个明确的判断标准,不能很好地判断这些规范对法律行为的效力影响,而且,该种区分完全架空了强制性规范与禁止性规范的内容,具有明显的弊端。文章认为,对强行性规范的分析,需要结合强行性规范所具有的行为模式与法律后果的内容进行综合探讨。依据该种标准,文章将该规范分为指导性规范、禁止性规范与效力性规范。

第二章指出当代民法强行性规范的发展特点及构建基础。19世纪以来,随着近代民法到现代民法的演变,公法性强行性规范在私法中不断增多,社会化因素在私法中不断加强,宪法在民事领域中不断扩张,概括条款在民事领域中的调控加强,这给传统民法来了很大影响,也给我们研究强行性规范提供了分析的平台。保障自治是私法构建强行性规范最基础的价值,保障人权乃是实现私法目标的最高价值。这些价值同其他规范价值一起作为法律规范社会的基本工具,目的都是为了实现私法的安全、自由、效率、正义等价值的需要。

第三章主要从强行性规范承载的宪法价值来探讨宪法规范对民法的效力。基本规范是宪法与民法作用的连接点。宪法对民法的间接效力,藉由民法上之基本规范,从而将基本权利之精神引入民法领域,以保障宪法性权利的实现。确认宪法对民法基本规范的效力具有重要的意义,这有利于维持法律整体秩序的一致性,有利于正确解决权利冲突,同时也有利于实现宪法的司法化。宪法对民法的规范效力是通过民法的基本规范实现的,宪法不能对法律行为的效力进行判断。所以,物权法的违宪只能说物权法的基本规范不能违反宪法的内容,而不能涉及物权法的具体规则。

第四章探讨了强行性规范在民法与行政法之间的关系。行政机关对私权领域的干预或者介入,主要是通过概括性条款,即公序良俗。但行政权只能介入违反公序风俗的事实行为,不能直接介入法律行为的具体内容,也不能对法律行为的效力进行判断。根据私权保护的一般原则,行政机关对行为人的私权进行剥夺,只有通过基于公共利益的征收。对所有权的限制只能属于私法的范围,而不能超越于私法。基于社会管理的需要,私法行为需要经过必要的登记程序,但该种行为的性质需要厘清。尽管由登记机关作出登记或者批准的行为是行政行为,但该行为并不能影响所从事的基础行为即契约行为的效力。为了避免行政法对民法的过度干预,在立法中,一是对私权行使的限制应该尽量在民法中进行规定,二是在不得不由行政法规范的内容,由民事单行法加以调整。

第五章主要厘清强行性规范与其他民法规范类型的关系。按照行为效果、规范逻辑、规范目的,民法规范可分为强行性规范、任意性规范、许可性规范以及宣示性规范。所谓许可性规范是指许可行为人从事某行为的规范。该规范是行为人从事选择之后才能对其发生效力的规范。许可性规范与任意性规范不同,因在许可的范围之外,是法律所禁止的内容。所谓宣示性规范,是指并不具有明确的命令模式与行为效果的规范,该种规范是其他规范乃至民法体系建立的基础。该种经常以不完全法条的形式出现。

第六章阐述强行性规范的判断与适用问题。对强行性规范的判断,不能仅仅根据规范本身的字语进行,更不能先入为主地认为该种规范就属于强行性规范。规范的判断需要根据规范设计的目的,规范所体现的价值以及规范在体系中的位置等综合进行考虑。文章从强行性规范解释的方法论入手,分析了强行性规范的具体解释方法,即文义、体系及目的解释。违反指导性规范,该法律行为并不因之无效。但对违反禁止性规范对法律行为效力的判断需要根据法律禁止的是行为人的主体、内容还是客体等方面来进行综合分析,同时也要合理区分行为人违反行为所处的阶段。对效力性规范的分析,主要是看民法中的转介条款转介的规范类型的性质,从而对之作出评判。

第七章主要对民法强行性规范的构建进行探讨。民法典中强行性规范的构建,需要考虑到强行性规范在民法典中所承载的价值以及该种规范所具有的特性。文章认为,当应该保护的对象因为客观原因无力保护自身的利益时、当市场交易的安全与效率的正负外部性问题产生,需要法律加以克服的时候,以及某项制度需要对第三人利益进行保护时,应当表现为强行性规范。强行性规范的构建,需要合理区分公法与私法中的强行性规范的性质,要认真对待民法中的公法性规范。同时,需要结合民法典与民事单行法律规定的强行性规范类型,从而在民法典还是民事单行法律中作出合理的构建。

三、论文的创新之处

文章的创新主要表现在以下几个方面:

第一,创造性的分析了民法中的公法性规范存在的原因,阐释了该种规范的构建思路,并以此分析了民法与公法协调的问题。随着公法对私法影响的深入,具有公法性内容的规范也得以在民法中规定。民法中的公法性强行性规范与公法中的强行性规范具有不同,主要表现在:首先,二者规范的法律关系不同;其次,二者制度安排的内容不同;最后,违反的法律后果不同。民法规定公法性规范,是因为:一是民法中公法性规范是构建统一的公共秩序的需要。二是这些规范的构建能够为公共财产的运行提供民法规则。三是这些规范的构建也是限制公权力机构进入民法某些领域的需要。从立法的角度而言,这些内容也可以在有关公法性法律中进行规定。但是,如果在公法中对这些内容进行规定,就会给理论与实践带来如下难题:其一,影响公法主体所从事的交易行为的效力确认。因为公法调整的乃是有关公共利益的行为,如果这些内容在公法中进行规定,就有可能被确认为当然无效。这不仅不利于当事人利益的保护,而且也会损害交易的安全。而如果规定在民法中,就能够避免这些问题的出现。因为法官在民事裁判中,对该法律行为效力的判断,需要虑及到民法的相关规则,如财产的合理利用、相对人的信赖利益、交易的安全等,由此就不会断然地认为该规定无效。其二,如果这些内容在公法中进行规定,难以对此行为进行合理的定性,从而也不能为法官在司法裁断时作出正确的选择。其三,如果将这些内容规定在公法中,则会使相关行为失去了民法的基础。如《物权法》第133条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地,依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定,其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”如果该条规定在公法性法律中,难以对土地承包经营权转让、入股、抵押的流转方式进行规范。其四,这些行为如果规定在公法中,难以保障民事主体的合法权益。正如学者认为,民法典总是通过特别的限制来保护民事主体的利益,从而抵御公权力的侵入。[7]其实,民法之所以要对这些本质属于公法性规范的内容进行规定,这主要是因为这些行为的主体、内容以及行为的性质具有民法的色彩。

文章最后指出,民法中公法性强行性规范的构建是我们引导公法对私法介入的标准,也是我们在构建强行性规范类型时所需要考虑的一种新的规范类型。公法性强行性规范的构建,实现了公法与私法的严格划分。在现代民法中,看上去公私混融的私法,其实都是现代私法的典型样貌,相较于19世纪的私法,只不过是涂上现代工业的粉黛而已。随着时代的发展,我们不能以19世纪的私法之貌象来否决今日私法之整体,更不能以此认为,现代私法已然公法化。第二,从基本规范的视角,阐释与厘清了宪法与民法的关系。基本规范在民法规范中处于核心地位,是其它规范产生的基础,也是其他规范合乎法律规范的“身份”的基础,[8]也是确定规范构建的合法性以及司法裁断合理性的基础。基本规范作为确认政治与法律行为正当性的概念,担当了确认国家权力合法性的功能。基本规范是宪法与民法作用的连接点。正因为基本规范的这些功能,宪法对民法的间接效力,藉由民法上之基本规范,从而将基本权利之精神引入民法领域,然后保障宪法性权利的实现。与此相同,正是因为民法中的漏洞填补条款以及权利发展条款的存在,宪法规范无需对民法产生直接效力。宪法通过民法中的基本规范,才能够对民法发生作用。作为宪法的司法审查,不是直接审查民法具体规则的内容,而是审查该规则是否违反体现宪法精神的基本规范。文章分析与确认了宪法对民法基本规范的效力所具有的重要意义,这主要表现为:其一,维持法律整体秩序的一致性。法律调整的社会关系是一个有机的整体,必然要求宪法与民法相应的价值观一致,同时也使宪法的基本权利能够在民法中得以实现。其二,保障权利,解决权利冲突。民法中的权利主要是通过确定权利、规定民法权利冲突解决规则,以及对这种权利遭受侵害时的救济来得以保障的。解决民法权利冲突的规则本质就是权利保护的规则,这时需要对民事权利的性质进行阐释,这也就涉及到民事权利的效力问题,而当某种权利具有宪法权利的性质时,无疑使该种权利能够得到更为有效的保护,而相关的权利冲突的解决规则也就显得更为合理。宪法将其触角延伸至现代民法,并不是对现代民法的干预,而是为了更好地实现民事权利的保护。[9]其三,实现宪法的司法化。借助于民法中的基本规范,宪法中的基本权利以及相关价值可以内化于民法的具体规范之中,从而实现宪法对私法的间接效力。[10]所以,宪法司法化也就没有必要存在。被誉为“开创了我国宪法司法化的先例”,“具有里程碑式的意义”的宪法对民法效力的案例也是证明了宪法作用于民法的这一法理。[11]如果当事人的行为内容违反宪法的基本权利的内容,是否援引该种权利的宪法性而对法律行为进行判断呢?具体而言,该内容是否是《合同法》第52条第5项的“法律、行政法规的强制性规定”的内容呢?答案是否定的。因为宪法对民法的规范效力,乃是基于民法中的概括条款,而不能直接作用于民法的具体规则,所以,即使法律行为的内容违反宪法中基本权利的规定,法官也不能直接援引该权利的宪法性而否定当事人的法律行为效力。而只能根据法律的基本规范进行裁断,否则就违背了宪法对民法规范效力的一般原则。

第三,从比较法的视角,在既有学者研究的基础上,[12]较全面的分析了民法中的内部规范构成。文章将民法规范的类型按照行为效果、规范逻辑、规范目的分为强行性规范、任意性规范、许可性规范以及宣示性规范。所谓许可性规范,是指许可行为人从事某行为的规范。许可规范与任意性规范具有相类似之处,即都具有选择适用的特点。许可性规范是行为人从事选择之后才能对其发生效力的规范。此外,许可性规范还具有一个特点,即在许可的范围之外,就是法律所禁止的。但任意性规范不具有此特点。许可性规范与强行性规范的不同是,强行性规范要求“必须为某行为或者不从事某行为”,但是许可性规范表现为“有权从事某行为”,并不是强加或者强制行为人做某事或者不做某事。所谓宣示性规范,是不具有明确的命令模式与行为效果的规范,该种规范是其他规范乃至民法体系建立的基础。文章还系统地比较了我国民法中的任意性规范与法国民法中的补充性规范,并对我国任意性规范的适用进行了较为深入的探讨。

第四,从规范的视角,对强行性规范的判断以及相关类型对法律行为效力的影响提出了自己的观点。文章认为,对强行性规范的判断,不能仅仅根据规范本身的字语进行判断,更不能先入为主地认为该种规范就属于强行性规范。对强行性规范的判断,应该从以下几个方面进行:首先,规范设计的目的来考察规范本身具有的属性。其次,在法律未明确规定目的时,法官应进行必要的价值判断,探求立法的价值取向。最后,需要注意的是,规范属性并不是一陈不变的,随着社会的发展,法律规范的性质将会发生变化。在强行性规范的具体类型判断中,那种促使行为人采用特定行为模式,又不对行为人从事行为的效果进行评价的规范是指导性规范;而禁止采用特定行为模式,又对行为效力的后果进行评价的规范是禁止性规范;那种不规定某种具体的行为模式,仅仅对效果进行否认或者肯定评价的规范是效力性规范。文章指出,对强行性规范的效力判断需要厘清法律所需要达到的约定不能排除是“特定的行为模式”还是“特定的法律效果”,还是对“行为模式”与“法律后果”都能够予以排除。这是判断规范类型性质的标准,也是分析影响法律行为效力的基础。

此外,文章指出了强行性规范构建所应坚持的原则,强行性规范构建所体现的基础,强行性规范在民法典与民事单行法律中具体构建所应该把持的标准,并对此方面提出了自己比较具有创新性的观点。在对行政法与民法关系的阐述中,系统分析了民法强行性规范与行政法规范的连接问题,就行政法对民法如何实加影响以及民法如何应对行政法这种影响方面发表了自己的看法,提出了一些观点,限于篇幅,不再一一进行列举。

注释:

[1]董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社2002年版,第51一52页。

[2]同注1,第52页。近几年来,也有一些学者对此规范进行了阐述。参见苏永钦:《私法自治中的国家强制———从功能法的角度看民事规范的类型与立法释法方向》,载《中外法学》2001年第1期。解亘:《论违反强制性规定契约之效力》,载《中外法学》2003年第期。苏永钦:《私法自治中的经济理性》,中国政法大学出版社2004年版。苏永钦:《民事立法与公私法的接轨》,北京大学出版社2005年版。孙鹏:《论违反强制性规定行为之效力———兼析〈中华人民共和国合同法〉第52条第5项的理解与适用》,载《法商研究》2006年第期。耿林:《强制规范与合同效力》,清华大学法学院2006年博士学位论文。谢鸿飞:《论法律行为生效的“适法规范”———公法对法律行为效力的影响及其限度》,载《中国社会科学》2007年第6期。不过,令人欣慰的是,随着公司法的修改,公司法学者对该规范的阐述比民法学者的探讨要“繁荣”得多。

[3][日]大村敦志:《民法总论》,江溯、张立艳译,王轶校订,北京大学出版社2004年版,弟62页。

[4]陈金钊:《认真对待规则———关于我国法理学研究方向的探索》,载《法学研究》2000年第6期。

[5]王轶教授认为,对民法规范的分析是建立一个对其他学科的知识进行有效吸收和借鉴的学术平台的有效途径。参见王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考》,载《法制与社会发展》2006年第1期。

[6]这就是我国学者所提倡的打破“各个学科之间壁垒森严,甚至学科内部也沟壑纵横”的“饭碗法学”的现象。参见王利明:《对法学研究现状的几点看法》,载《法制与社会发展》2005年第1期。王轶教授认为,要合理区分民法与民法学问题。民法学问题是开展与其他学科对话的基础。参见王轶:《民法价值判断问题的实体性论证规则———以中国民法学的学术实践为背景》,载《中国社会科学》2004年第6期;王轶:《对中国民法学学术路向的初步思考》,载《法制与社会发展》2006年第1期。

[7]Jean-FranaisBRISSON,RèglesouprincipesleCodeCivilàl’épreuvedudroitpublic:transversalitéettranscendance,publiédansleCodeCivil:uneleondelégistique?BernardSaintouren(dir),Economica,2006,p·92·

[8][英]约瑟夫·拉兹:《法律体系的概念》,吴玉章译,中国法制出版社2003年版,第123—124页。

[9]学者对此认为给个人权利的“个别性保障”。参见陈新民:《德国公法学基础理论》(下册),山东人民出版社2001年版,第415页。

[10]在法国,法官在《法国民法典》第4条规定的:“法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者,得以拒绝审判罪追溯之”的压力下,有可能径行根据宪法的有关规定直接裁判案件。但是,这种类型仍然是私法中有关条款的不能承载宪法的价值时才能体现。具体可以参见BertrandMATHIEU,DroitConstitutionneletleDroitcivil,RTDciv·(1),1994,p·63·

第7篇：现代民法论文范文

1.1法院依职权启动再审

依据我国刑事诉讼法第205条规定,法院拥有对刑事再审程序毋庸置疑的启动权,主要有三种情况:一是各级法院院长对于本院已发生法律效力的裁判,如果发现确有错误,经提交本院审判委员会讨论决定,可以启动再审程序;二是最高人民法院对于全国各级法院已经发生法律效力的判决或裁定,如果发现确有错误,可以提审,也可以指令下级法院再审;三是上级人民法院发现下级法院的生效裁判确有错误,可以直接提审或指令下级法院再审。可以说,法院有权主动发现生效裁判中的错误,并自行提起再审程序,是中国再审制度的最大特点。法院决定再审权的设置,显然与司法应当中立以及司法应当被动的现代司法独立理念大相违背。

1.2再审管辖存在的结构性缺陷

我国刑事诉讼法关于再审案件管辖的规定,既可以由原审法院管辖,即同级再审,也可以由原审法院的上一级法院管辖,即提级再审。从这一规定可以看出,其一,再审案件级别管辖不明。按照诉讼法规定,再审案件当然包括申诉复查案件,不仅原审法院可以管辖受理,而且上级法院以及最高法院皆可管辖受理,这便使得同一生效裁判极有可能被多级人民法院同时复查甚至再审,这种现象司法实践中屡见不鲜。其二,再审抗诉管辖不明。检察院对同级法院生效裁判若要抗诉,必须通过其上一级检察院提出。其三,再审案件立审界限难以界定。

1.3检察院抗诉权不受限制

根据我国刑事诉讼法的规定,对人民检察院抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理。可见,对于检察机关就某一生效裁判所提出的抗诉,人民法院必须予以接受,并就此启动再审程序。“这显然表明,检察机关不同于一般意义上的再审申请者,而拥有与法院同样的提起再审的权力”。正是由于我国法律赋予检察机关在再审中的权力,使得其抗诉权膨胀,与事人的申诉权相比,没有约束力,以致失衡。

1.4再审时限及次数缺乏规范

我国刑事诉讼法、有关司法解释和最高法院关于再审立案的若干意见规定:刑事案件的当事人不服生效判决、规定的,得在刑罚执行完毕后2年内提出。但是,对法院决定再审权以及检察院再审抗诉权的行使,是否要受2年发起时限的限制,或者是否受其他时间的限制,则未作明文规定。司法实践中,法院决定再审以及检察院抗诉再审皆不受发起时间的限制,至少不受2年发起时间的限制,显然是法律规定不完善的表现。

2刑事再审程序概述

我国刑事诉讼法中的“审判监督程序”对刑事再审程序作了专门规定,再审程序也称审判监督程序,指人民法院、人民检察院对于已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现在认定事实或适用法律上确有错误,依法提出并进行重新审理的程序。旨在纠正国家实施法律过程中的非正义和不合理现象,维护法院和审判制度在当事人及社会公众中的威信和尊严。我国对再审程序的理论研究比较薄弱,许多重大理论问题亟待澄清,加之现行刑事再审程序的设计缺陷较多,并带有浓厚的职权主义色彩,与现代社会对法治国家的要求不符,甚至严重背离,需要从多方面对再审程序进行改造。

3对完善我国刑事再审程序的建议

3.1关于再审程序提起主体的改革

第一,取消法院自行决定再审权

关于法院依职权发动再审,我个人是持否定态度的。因为法院主动启动再审程序违背了控审分离和法院中立的原则。若将提起再审权赋予人民法院,就必然在再审程序中使人民法院一身具有控诉权和审判权两种相冲突的诉讼职能,“形成了法院包揽诉讼,既分割了检察机关的抗诉权,又取代了当事人的再审申请权,造成自告自审的控审齐抓的错位局面。”因此,我认为应当通过立法加以规定,法院再审应以检察机关的抗诉和当事人的再审申请为前提。上级法院的提审也应明确规定是在有上述再审请求程序情况下的某些具体案件,如案情疑难、复杂、重大,绝不能是上级法院不经请求程序直接到下级法院去提案再审。

第二,检察机关抗诉权之限定

首先,超过追诉时效的不得再进行刑事追诉,自然也就不应再抗诉;其次,发现新的事实和证据可以证明被告人有罪或罪重,不得提起抗诉。从人道主义和控制国家司法权滥用的角度讲,不应该对被告人进行无穷尽的追诉和审判,以适当保护被告人的权利;再次,关于抗诉的时间和次数,以被告人执行刑罚完毕后两年内为限,且只允许抗诉一次,以平衡作为控辩双方的检察机关与原审被告人在申请再审方面所处的严重不平等的地位。同时,也可以防止当事人在超过申诉期限后,向检察院申诉以求提起抗诉,规避其自身失去申诉机会的漏洞。

第三,确立当事人再审诉权

取消法院依职权启动再审和严格限制检察机关启动再审的条件,所以启动再审程序的“重任”就赋予了诉讼当事人,也就是说,当事人应成为再审程序的最直接的启动主体。只要当事人依法提出再审的申请,对其申请的内容审查也就成为应由刑事诉讼法规定的严格诉讼活动,就自然而然进入诉讼程序,受理或驳回都依法律规定的程序,不会无人问津束之高阁了,这才构成对当事人作为诉讼主体的完整权利保护。

3.2再审案件的管辖规则

取消法院依职权启动再审程序后,有权引发再审的主体只有两类:一是当事人依再审诉权可以启动再审程序;二是检察院依法定抗诉权启动再审程序。应明确规定再审案件的管辖权,还应当注意区分申请再审与抗诉再审的不同管辖规则。

3.3再审事由确立的原则

再审理由的确立,应以关注被告人人权保障为基本出发点。对不利于被告人的再审,则从实体上必须予以严格规定,仅限于程序方面存在瑕疵。因此,要做到:第一,避免再审程序的随意性。第二,平衡被告人与追诉人之间的力量。第三,合理怀疑有罪证据的真实性。

参考文献:

[1]沈德咏主编:《最新再审司法解释适用与再审改革研究》,人民法院出版社,2003年版.

[2]陈瑞华著:《刑事诉讼的前沿问题》,中国人民大学出版社,2002年版.

[3]樊崇义主编:《刑事诉讼法实施问题与对策研究》,中国人民公安大学出版社,2001年版.

第8篇：现代民法论文范文

论文摘要：经济法与民法作为规制市场交易和经济运行的主要法律，是社会主义市场发展的重要制度保障，理清两者之间的差异有着重要的理论和现实意义。本文选择“经济人”假设的视角，以“经济人”假设的完善和传统民法的修正及经济法的勃兴为线索，对经济法与民法的差异进行经济学诊释，最后指出经济法建立在有限理性经济人假设的基础上，而传统民法则建立在完全理性经济人假设的基础上。

一、研究视角的选择

什么是假设?所谓假设通常是指在现存的事实和理论的基础上，对某些事物的存在或与其相关的规律所作的推测性的解说或虚拟性的预设。假设只是对客观事物及其规律的一种推断和猜测，但这种推测是建立在一定的事实和理论的基础之上的，因而他既非成熟理论亦非主观臆测。”提出和确立假设，是进行科学研究的重要前提。

在经济学、社会学等社会科学领域，对于学科的基本假设问题的探讨是相对较多的，因而其“科学性”也相对较强，特别是其中的一些假设由于确定的条件约束以及数学方法、统计学方法的应用等，更是给人以“精确”的感觉。尽管对于法学是否属于“科学”尚存争议，但对于广义上的科学可以包括法学，或者说法学中可以包含一定的科学成分的观点，则殆无异议。正是在此意义上，才可以把法学同经济学、社会学、政治学等一起，放入广义的科学之中，并研究其基本假设问题。另一方面，与自然科学是研究自然现象的科学不同，社会科学是研究人自身的科学。因此，恰如自然科学的假设离不开对隐藏在自然现象背后的自然规律的假设一样，社会科学的假设也离不开对隐藏在人的行为背后的人性的假设。人是什么?人的本性是什么?对这些问题的不同回答往往导致不同的研究结论，从而产生不同的社会科学理论。法学乃至整个社会科学理论的分歧，如果不停地追问下去，往往可以追溯到对人性的不同假设。所以，人性假设可以作为法学研究的逻辑起点。

古今中外，对人性提出了各种各样的假设，在这些不同的人性假设中，“经济人”假设是最为流行的人性假设之一。市场经济的合理性和必然性建立在“经济人”假设的基础之上，作为市场经济法律主体的民法和经济法，其理论构架也是以“经济人”为基本假设的，但由于二者产生的社会经济条件不同，它们所设想的“经济人”也有很大差异。因此，研究民法和经济法的差异，选择“经济人”假设的视角是可行的。这对于法学研究范式的转变，具有重要意义。

二、“经济人”假设的基本思想

“经济人”假设，简言之，即假设每个人都是“经济人”，都会从个人利益最大化出发，作出最适合自己的选择。“经济人”这个命题最初源于亚当·斯密在1976年出版的《国富论》中的表述。在该书中，斯密认为“利己性”是“经济人”的本性，“利己心”是每个人从事经济活动的动机。“我们每天所需的食物和饮料，不是出自屠户、酿酒家或烙面师的恩惠，而是出自他们自利的打算。我们不说唤起他们利他心的的话，而说唤起他们利己心的话。”斯密认为，“在分工基础上的市场竞争中，如果每个人都能自由地追求自己的最大利益，则会实现社会利益，”因为‘他受一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。 [3]

可见，“经济人”假设归纳起来包括三个基本命题:(l)“经济人”是自利的，亦即追求自身利益是驱策人的经济行为的根本动机，这是“经济人”的内容，是由人的本性所决定。(2)“经济人”是理性的，“理性”意味着人总是根据自身的处境和条件，利用自身的知识和经验，使自己所追求的利益尽可能最大化。(3)“经济人”假设的核心是:只要有良好的法律和制度保证，经济人追求个人利益最大化行为，会有效地增进社会利益。有的学者称它为“经济人的灵魂”冈。这一核心命题说明，“个人理性”(个人利益最大化)和“社会理性”(社会利益最大化)是可能冲突的，但靠法律和制度的调整可以使“个人理性”与“社会理性”相一致。

此后，尽管“经济人”假设受到来自各方面的批评，但并没有妨碍它成为西方主流经济学最基本的假设之一。20世纪下半叶，作为一种分析工具，它又被经济分析法学派引人法学研究中。该学派的代表人物波斯纳明确提出“人是其自利的理性最大化者”，并将其作为对法律进行经济分析的前提假设。”在《法理学问题》一书中，波斯纳强调:“我将表述的那一派法律解释的经济学指导性基本假设是:人们总是理性地使他们的满足得以最大化—一切人(只有很小的孩子和智力有非常大障碍的人是例外)在他们一切涉及选择的活动中(除了那些受精神变态或者其他由于滥用和酒精而产生类似的精神错乱影响的活动)。”

三、“经济人”假设与近代民法的建构

近代民法起源于古罗马的市民法，确立于19世纪。近代民法的物质基础是19世纪的社

会经济生活。”这一时期的商品经济社会是一个典型的市民社会。在当时的社会经济条件下，市场经济发展水平较低，社会经济关系主体的经济实力虽有差别，但差别不大。他们之间交换的目的主要是为了生活及与生活紧密相关的生产活动，即交换的目的主要是为了追求物品的“效用”—“一件物品提供的满足”。在这一背景下产生的近代民法把“经济人”理解为完全理性的经济人。一方面，每个人都是其利益的最佳判断者，其所追求的唯一目标就是自身利益最大化;另一方面，每一主体都能通过成本—收益比较或依据趋利避害原则，对其面临的一切机会和目标以及实现目标的手段进行优化选择。这种假设的实质是从利己主义出发，把人类一切行为的目的都看成是为了最大限度地满足私利，追求个人利益的最大化。

如上所述，按照“经济人”假设的思想，个人利益与社会利益是一致的，并且个人利益是社会利益的基础，只要充分保证个人利益最大化的实现就可以促成社会利益的最大化。个人利益最大化的实现意味着人们要有经济上选择的自由，而自由选择的实现是以民事主体的平等为前提条件的，如果人与人之间不平等，那么自由选择就无从实现。近代民法通过对民事主体的高度抽象，剔除了主体之间仅有的区别，而把每一个人(包括自然人和法人)想象成完全相同、无差异的主体。在简单的小商品经济条件下，生产的社会化程度不高，社会分工不明显，商品的技术含量低，交易也局限在狭小的范围内，完全理性经济人的假设满足了市民社会对平等自由的追求。在这个假设基础上，构筑了近代民法的庞大理论体系。近代民法的三大原则，即所有权绝对、契约自由和过错责任原则，无不源于它对民事主体的同质、平等的抽象假设。立法者相信，惟有如此，才能体现法律的公平和正义价值，才能调动个人的积极性和创造性，使人的个性得以充分发展，并在自由的逐利过程中，实现社会资源的最佳配置。

四、现代民法的修正与“经济人”假设的完善

19世纪末20世纪初，人类社会发生了翻天覆地的变化。资本主义商品经济发展到了垄断阶段，自由竞争为垄断所取代。科学技术迅猛发展，新的生产部门不断涌现，使得生产社会化程度日益提高。在这种形势下，小商品生产者和大垄断企业、工人和资本家、消费者和经营者已经不再处于平等地位。近代民法对社会生活的两大判断—平等性和互换性，已不复存在。面对现代社会的变迁，建立在完全理性经济人假设基础之上的法律制度设计—近代民法显得软弱无力。对个人利益的极力追求不能克服市场秩序的盲目性状况;注重抽象的人格平等无法解决民事主体经济实力上不平等现象;权利行使自由和意思自治成了经济上占优势地位一方压迫劣势一方的冠冕堂皇的借口;而过错责任则以某些受害人利益的牺牲为代价。面对这一困境，现代民法不断通过自身的调整，力图发挥自身的自足功能，来适应社会经济生活的需要。现代民法对自己确立已久的三大原则做出了修正—所有权绝对性的限制、契约自由的限制以及无过错责任原则的确立。但是，由于假设基础的丧失，民法作用的发挥仍然受到极大限制。

与此同时，传统的完全理性经济人的假设与现代社会的现实也日趋背离。因为在现代人看来，完全理性经济人的假设不仅会抹煞每个自然人的个性，而且在某种意义上对相当部分人是不公平的，因为他们“确实由于天生而不可能达到理性人的标准”。这突出地表现在以下几个方面:首先，“经济人”不可能获得完成决策所需的完全和完美的信息，原因在于信息成本和交易费用太高，这使得“经济人”不可能具有穷尽所有备选方案的能力，他所能选择的只是理想可行域的子集;其次，“经济人”在抉择过程中知识和能力的缺乏约束了他对备选方案经济后果的评价和判断，这使得一些客观上较优的方案可能被剔除出选择集;最后，由于人是环境中的人，“经济人”的行为不可避免地带着所处环境的烙印，要受具体所处环境和地位身份等条件的制约。基于“经济人”的上述局限性，美国管理学家西蒙提出了著名的有限理性经济人假设。他认为由于交易成本、信息成本、人类预期等的存在，人类并不能像斯密时代所假设的那样—人可以具有完全理性，对于自己的成本和收益有完全和清晰的认识并对其有完全理性的把握。可见，西蒙的学说，发展了“经济人”假设完全理性的学说，是“经济人”假设的一个完善和发展。

五、有限理性经济人假设与经济法的勃兴

如上所述，现代民法对其自身做出了相应修正，然而，社会经济的发展和民法调节的局限性导致社会经济生活出现了“法律空白状态”，为了满足社会经济发展过程中产生的社会调节的现实要求，“法律空白状态”必须填补。于是，经济法作为对民法的超越和弥补应运而生。经济法产生之始，就是建立在有限理性经济人假设基础之上的。此时，交易双方已经不是平等关系，实质上是一种支配与被支配的关系;不平等的经济主体之间相互依存，个人利益的取得依赖于社会和他人。总之，人在知识、预见力、技术和时间上具有差异性和有限性。这意味着面对现实

的复杂性和不确定性，人在进行交易时并不总是自身利益的最佳判断者。

为了克服经济人由于先天条件、机遇、经济实力等方面的事实不平等对交易的负面影响，经济法的价值取向由形式正义转向实质正义，对强者进行限制而对弱者给予更多的救济。经济法为弥补经济人有限理性而采取以下两种手段:(l)国家干预。经济法主张通过国家直接介人经济运行，来构建一种能有效克服市场机制缺陷的更高层次的交易秩序，保证实现宏观经济安全。经济民主要求每个人都有平等进人市场参与交易的机会，在平等的条件下公平竞争。但事实上的不平等很可能发生经济强者利用自身优势对弱者进行打压和限制。此时，就需要国家运用自己的强制力，如制定反垄断法和反不正当竞争法等，限制强者行为，对弱者提供救济。(2)差别待遇。在经济学中，对相同的人同等对待称为水平公正，而不同的人享受不同的待遇称为垂直公正。经济法所追求的是实质正义，强调在机会均等的同时实现分配领域的结果公平，追求国民经济整体效益最优和社会的实质正义与可持续发展。因而它可能采取一些对特定主体而言在形式上表现为不公正但求达到结果和实质公正的措施。可见，经济法的基本原则和制度设计都是建立在有限理性经济人这一假设上的。

以上我们结合社会生活的变迁对民法和经济法的差异从“经济人”假设的视角进行了系统考察。通过分析和对比，我们可以得出以下结论性的启示:

第一，   民法和经济法分别是以经济人的完全理性和有限理性为前提假设的，正是这种人性观的差别导致它们在制度设计、立法本位和价值取向上也有很大差异。

第二，   民法和经济法对于主体的认识与假设的不同，体现了法律保护的目标由个体利益向整体利益的发展过程。

第三，在现代社会中，人格平等与人在现实中的差别都应予以承认。面对如此复杂的人，民法与经济法在调整现代市场经济关系中将长期并存，二者应当有机结合、相互借鉴、相互补充。

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第9篇：现代民法论文范文

关键词 课前演讲 独立学院 英语教学

中图分类号：DF51 文献标识码：A

0前言

近代的民法原则中，十九世纪的民法特征随着社会的发展而不断地发生了变化，原有的所有权神圣不可侵犯原则、过失责任原则以及契约自由原则是西方资本主义国家应用的民法三大原则。随着社会的变迁，民法也相应地做出了调整，特别是所有权绝对性的限制，已经打破了自由资本主义时期的个人财产绝对所有权的天赋权利，而是将这种绝对所有权观念进一步完善，使其能够灵活地应社会的需要而灵活运用。从这个层面对于所有权绝对原则审视，其概念的界定已经由原有的绝对性随着社会的变迁而发生演变。所有权制度呈现出了动态发展的态势。将所有权的使用，从维护个人利益中摆脱出来，更多地发挥其社会职能，尤其不可以以伤害社会整体利益为代价来维护个人的利益。审视近代各个国家对于民法的确立，所有权绝对原则是重要的法律原则。在近代中国的《大清民律草案》中，就已经对于所有权绝对原则有所提及。作为中国近代修订的第一部民法典草案，其中对于法令界限内的所有物支配权都有所提及，对于所有物使用的自由权利、收益以及处分权力等等都有所规定，但是并没有诉诸到具体实施当中。这一民法原则的确立，为中国民法理论的发展提供了借鉴。本论文针对近代中国的民法进行探究，并从新的视角对于所有权绝对原则进行审视，对于中国未来民法理论的发展具有一定的借鉴作用。

1中国传统所有权观念

从古到今，中国对于财产所有权的称呼有所不同，往往被泛泛地称为“有”，秦汉时期对于自己所拥有的财产使用名字来申报，因此被称为“名”，主要包括有田宅、衣服等等。进入到中国的两汉时期，中国对于财产所有的界定，可以在《汉书・王莽传上》上查找到有关文字记载，“各竭所有，或入金钱，或献田亩，以振贫穷”，其中已经将财产的所有权表达出现，但是并没有从法律上给予界定。进入到清朝末期，中国的第一部民法典草案《大清民律草案》修订过程中，将西方的“所有权”一词引入到法典当中。按照现代民法理论，对于所有权的界定根据客体的不同而进行划分。土地是人们生活中赖以生存下去的主要财产，传统社会中，对于土地的所有权划定为不动产所有权。可见在中国的传统社会中，对于所有权的制度的展开，与当时社会的所有权观念存在着密切的关系，主要是建立在土地所有权的基础上的。

从社会历史的角度审视所有权，可以追溯到夏商周时期。从史料中，尚且还没有找到土地私有权的法令，但是从“溥天之下，莫非王土”可知，土地是归国家所有的。关于“所有权”概念的形成时间尚无考证，有学者认为早在春秋时期，就已经有关于“所有权”的描述。秦国时期，商鞅变法其实就是对于土地所有权向私有土地转向。当秦始皇颁布了“令黔首自实田”之后，土地私有权就已经在全国范围内得到了确认。至此延续至清朝末期，对于土地的所有权都是划分为两种性质，即公田和私田。随着朝代的不同，对于土地所有权的界定也会有所差异。由于各个朝代不断地更迭土地法令，因此在土地占有比例上也会有所调整。秦汉时期，公田占有全国土地面积的比例已经超过了95%，进入到清代，公田逐渐向私田转向，私人占有土地的比例甚至于超过了75%。

在中国封建社会，土地是至高无上的。虽然宅田逐渐私有，但是，如果涉及到买卖则在制度中有明确的规定。比如“亲邻先买权”的契约制度建立起来之后，就在唐、宋、元、明、清代延续着，虽然其中对于该制度有所修改，甚至于废除，但是，在一些地区依然将其作为民间习惯流传下来。中国对于土地所有权的界定具有历史延续性，起到重要作用的是土地所有权观念。通过比较可以明确，对于土地所有权持有不同的观念，在具体条文的制定和实施上也会存在着差异。按照中华法系特色，虽然土地的私有存在着，但是有被国家所确认，与此同时还要受到国家法律的保护。另外，中国土地所有权还要受到中国传统文化的影响。思想上“重义轻利”的意识形态，决定了在中国近代的民法原则中，并不会培育出所有权绝对原则。

2所有权绝对原则在《大清民律草案》中的确立

对于所有权的最早理解，可以追溯到十九世纪80年代对于《法国律例》中《民律》中鱼贯条文的翻译，其中有关于“所有权”的描述，即对于自己所拥有的物件，有操持的权利。鉴于当时关于所有权的理解还非常模糊，设计到的“所有权”的这种描述也显得有些晦涩。为了能够对于“所有权”的界定更为明晰，在中国的近代对于所有权的绝对原则表达的更为繁琐，其内种涵义即为，一个人对于自己所持有的物件都具有自主管理和支配的权利，也就是说，对于自己的财产进行安排处理，可以随自己的心意而不必受到任何的约束，既可以将所有物送给其他人，也可以对外出售。在财产的处置上，虽然存在着一定的随意性，但是要按照国家颁布的有关律例来执行，对于法律条文中没有被约束的，可以随意处置，否则，就要严格按照有关规定执行，不可以触犯法律。“所有权”内涵的这种描述性表达，可以明确其还没有进入到专业学科研究体系当中，因此缺乏语言的系统性表达。同时也证明了中国所有权民事法律事实是存在的，但是没有形成规范的概念体系。

关于“所有权”概念规范化描述主要还是从西方移植过来的。二十世纪初期，民事法律术语中关于“所有权”的界定在《新译日本法规大全》的译文中有所表达。1911年，《大清民律草案》编纂完成，将所有权绝对原则确定了下来，即“所有人于其所有物，得排除他人之干涉。”其中对于所有权的重要作用有所明确，而且还将所有权绝对原则确定下来。为了能够将该条文更为明确体现，在《大清民律草案》的第991条中，又有所规定，即“他人之干涉无碍其所有权之行使者，不得排除之”，对于土地所有权的干涉，如果没有妨碍到所用权的行使，就不可以加以限制。从这一段条文中可以看出，对于所有权是存在着严格的范围的，在法律规定的范围内，他们不得干涉，如果出离这个法律局限，在不妨碍所有权人的利益的情况下，则不必过分追究。鉴于此，就很有可能存在着一些持有侥幸心理的人，他们对于他人的所有权有所觊觎，却可以不触犯法律。从操作的实质性意义上来看，很容易会引起诸多的诉讼案件。对于土地所有权的限制，在理论层面接受了外国法，还要根据中国的实际情况进行修缮，以使其具有可操作性。对于土地所有权的限制，体现为理论的局限性上，而主要还是受到中国封建传统的影响。法律的建立要与政府观念在一定程度上有所契合，才能够执行下去。因此，要对于《大清民律草案》的内涵有所理解，就要对于当时的中国法制史学史有所研究。

3民国时期所有权绝对原则的传承与发展

进入到民国时期，新的民法法典还没有被编纂出来，因此依旧沿用《大清民律草案》，其中的所有权绝对原则也被传承下来。关于不动产所有人对于不动产的处分，在1914年的判例中就有所规定，即在法律所规定的范围内，不动产所有人可以行使自由处分财产的权利，对于所拥有的财产卖给何人，属于是财产所有人的自由，买主如果对于不动产的买卖出现质疑，是法律所不允许的。与传统的土地所有权典卖有关条文相比较，土地所有人可以对于所拥有的土地自由买卖而不必受到条例的限制，这是对于“亲邻先买权”的否定。所有权绝对原则在民国时期已经有所完善，其中更多地保护了个人的所有权。对于家产的处理，民国初期的大理院将其定位在“共有财产”范畴，即对于家产，家庭中的所有成员共同拥有，与此同时，也承认家族中的特定规约，甚至对于家产处理的传统习惯给予了确认。《民国民律草案》于1926年编纂完成，对于所有权绝对原则作出了明确规定，即“所有人于不违反法令或第三人权利之限度内，得任意处置其物，并排除他人之干涉。”本处事实上是效仿了德国民法中的有关立法方式。虽然在条文上对于所行使的权利有所规定，但是，在实现了所有权的概念原理上与所有权的自由权责相契合的同时，也为行使权利的人提供了空间自由权。那么，从立法的角度而言，虽然《民国民律草案》与《大清民律草案》在表达上会有所不同，但是在所有权绝对原则上却存在着继承性。

进入到二十世纪的40年代，受到西方法学思想的影响，价值取向在法律的制定过程具有一定的影响力，所有权绝对原则在社会化条件下受到限制，特别是权利滥用禁止原则已经在《民国民法典》中有所体现。除此之外，还对于有关规定以单行法的形式予以颁布。

4结语

综上所述，中国在民法中的所有权问题，在中国的秦汉时期就已经有所体现，直到清末颁布《大清民律草案》，但是并没有发挥其实际效用。到民国，《民国民法典》虽然对于《大清民律草案》中的一些条例有所修订和完善，但是在所有权绝对原则的界定上是具有继承性的。

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