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(辩护律师用)
申请人:___________________律师事务所______________律师。
通讯地址或联系方法:_____________________________________________
申请事项:延期审理。
申请理由:作为______________________案_________________________人__________________委托的辩护人(人)。本人认为:______________________________________________________________________________________
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定,特提请法庭延期审理。
此致
_____________人民法院
申请人:(签名)
律师事务所:(盖章)
年月日
延期开庭审理申请书
示例一
申请人:xxx,男,汉族,xx岁,电话:xxxx.
申请请求:请求依法延期开庭审理申请人劳动争议纠纷一案。
事实和理由:
申请人与河南xxx有限公司安徽分公司劳动争议纠纷一案,已经贵院受理,并定于2010年x月x日下午15时开庭。因申请人的人在同一时间其他案件出庭参加诉讼,不能准时参加本案的庭审,故特依《民诉法》第132条之规定,申请延期开庭审理,请予准许。
此致
xxx区劳动争议仲裁委员会
申请人:xxx
特别授权人:xxx
申请日期:2014年x月x日
示例二
申请人:xxx,男,汉族,xx岁,电话:xx
申请事项:
请求贵院延期开庭审理王××诉申请人离婚纠纷一案。
事实和理由:
20xx年10月26日下午4时,申请人收到了贵院受理的王××诉申请人离婚纠纷一案的《应诉通知书》、《诉讼权利、义务通知书》、《举证通知书》和11月8日开庭的《传票》。不巧的是,申请人所在单位每周星期四上午召开研究室主任会议,而11月8日正好是星期四,另申请人由于不愿意与王××离婚以及正承担所在单位编书等繁重的任务,因此出庭应诉需要一定的准备时间,按照法律规定,希望贵院给予申请人至少30天的举证时间,故有如上所请。
此致
ZZ区人民法院
第一条为了规范国土资源行政处罚听证程序,保障和监督行政机关依法实施行政处罚,保护公民、法人或其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国行政处罚法》和《**省行政处罚听证程序规定》等有关法律、法规的规定,结合我省实际,制定本办法。
第二条本省县级以上人民政府国土资源行政主管部门的行政处罚听证活动,适用本办法。
第三条听证活动遵循公开、公正和合法的原则。
第四条听证机构依法行使职权,听证主持人依法听证,其它机关、机构、社会团体和个人不得干预。
听证主持人非因违法听证或者本办法规定的情形外,听证机关不得在听证过程中擅自撤换听证主持人。
第五条听证机关是指受理听证申请,依法对拟作出的行政处罚举行听证的机关。
听证机构是指听证机关内部具体负责听证工作的机构。
第六条案件的调查人员对拟作出的行政处罚负有举证责任,应当提供拟作出行政处罚决定的证据和所依据的规范性文件。
在听证过程中,当事人可以对自己的主张提供证据。
证据经听证质证属实,才能作为定案的依据。
第七条听证机关不得向当事人收取听证费用。
第二章听证范围与管辖
第八条国土资源行政主管部门作出下列行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利:
(一)责令停止开采、停产整顿、停止测绘的;
(二)吊销许可证的;
(三)吊销资格证书的;
(四)对公民处以1000元以上、对法人或者其他组织处以10000元以上罚款的。
第九条当事人要求听证的,由拟作出行政处罚决定的国土资源行政主管部门组织听证。
第三章听证参加人
第十条听证参加人包括当事人、案件的调查人员、法定人、听证人、证人和鉴定人员以及翻译人员。
第十一条被告知将受到行政处罚的公民、法人或者其他组织,是听证当事人。
有权申请听证的公民死亡的,其近亲属可以申请听证;有权申请听证的法人或者其他组织终止的,承受其权利的法人或者其他组织可以申请听证。
第十二条与案件的处理结果有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,经听证机关同意,可以作为第三人申请参加听证。
第十三条因同一拟行政处罚而发生的听证案件,或者因同一种类的拟行政处罚而发生的听证案件,当事人为两人或者两人以上的,可以合并听证。
第十四条没有听证行为能力的公民,由其法定人代为听证。
当事人、法定人,可以委托一至二人代为听证。
第四章听证的申请与受理
第十五条当事人申请听证,应当在国土资源行政主管部门告知其拟作出的行政处罚决定后3日内提出。
因不可抗力或者其他特殊情况耽误法定申请期限的,在障碍消除后10日内,可以申请延长期限,由听证机关决定是否延长。
第十六条申请听证应当符合下列条件:
(一)申请人是拟受到行政处罚的公民、法人或者其他组织;
(二)有具体的听证请求和事实根据;
(三)属于申请听证的范围;
(四)属于受理听证机关管辖。
第十七条当事人可以书面申请听证,也可以口头申请听证。
书面申请的,申请书应当载明下列内容:
(一)申请人的姓名、性别、年龄、职业、住址(法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名)等;
(二)申请听证的要求和理由;
(三)提出听证申请的日期。
口头申请的,听证机构应当当场将申请的内容记入听证申请书,并将记录的听证申请书内容向申请人宣读,经申请人确认无误后,由记录人、申请人在申请书上签名或者加盖印章。
第十八条听证机关应当自收到听证申请之日起7日内,对听证申请进行审查,符合本办法规定的,决定受理并告知申请人;不符合本办法规定条件,决定不予受理的,应当告知申请人并说明理由。
第十九条当事人依法提出听证申请,听证机关无正当理由拒绝受理或者不予答复的,上级国土资源行政主管部门应当责令其受理或者答复。
第五章听证
第二十条国土资源行政主管部门负责法制工作的机构是负责承办听证活动的听证机构。听证机构在听证机关的领导下,依据法律、法规和本办法的规定履行职责。
第二十一条听证机构应当在受理听证申请之日起5日内,将听证申请书副本送达案件调查人员。案件调查人员应当在收到听证申请书副本之日起5日内向听证机构提交拟作出行政处罚决定的案卷材料和答辩状。
第二十二条听证应当公开举行,但涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的案件除外。
第二十三条一般案件的听证,由听证机构确定一名听证主持人进行。重大、复杂或者疑难案件的听证,由听证机构确定一名听证主持人,并可以指定或聘请非本案调查人员为听证员共同组成听证庭进行听证。听证庭的成员人数必须是单数。
第二十四条当事人认为听证主持人、听证员、书记员与本案有利害关系或者其他关系可能影响公正的,有权申请回避。
听证主持人、听证员、书记员有下列情况之一的,应当主动申请回避:
(一)本案的调查取证人员;
(二)当事人的近亲属;
(三)与案件的处理结果有利害关系的人。
听证机构负责人担任听证主持人的回避,由听证机关负责人决定。其他人员的回避,由听证机构负责人决定。
第二十五条听证机关应当在听证7日前,将举行听证的时间、地点通知当事人和其他听证参加人。公开听证的,应当在听证3日前公告申请人的姓名、案由和听证的时间、地点。
第二十六条经听证机关两次合法通知,当事人无正当理由拒不参加听证的,视为撤回申请。
第二十七条听证参加人和旁听人员应当遵守听证庭规则。
听证主持人对违反听证庭规则的人,可以予以训诫、责令退出听证庭。
第二十八条开庭前,书记员应当查明当事人和其他听证参加人是否到庭。
开庭听证时,由听证主持人宣布听证庭纪律,宣布当事人的权利和义务,介绍主持人、听证员、书记员,询问当事人是否申请回避,询问、核对听证参加人身份,宣布听证开始。
第二十九条听证庭调查按下列顺序进行:
(一)由案件调查人员宣读当事人违法事实和行政处罚建议;
(二)当事人陈述答辩;
(三)证人作证,宣读未到庭的证人证言;
(四)出示书证、物证和视听资料;
(五)宣读鉴定结论;
(六)宣读勘验笔录。
第三十条当事人在听证庭上可以出示新的证据。
当事人要求重新进行鉴定或者勘验的,由听证机构决定是否重新进行鉴定或者勘验。
第三十一条听证庭调查结束后,进行听证庭辩论。
听证庭辩论按下列顺序进行:
(一)当事人及其听证人发言;
(二)案件的调查人员答辩;
(三)第三人及其听证人发言或者答辩;
听证辩论终结后,听证主持人按照当事人、案件的调查人员、第三人的顺序征询各方最后的意见。
第三十二条书记员应当将开庭听证的全部活动记入笔录,经听证主持人审阅后,由主持人、听证员、书记员签名。
听证笔录由案件的调查人员、当事人和其他听证参加人签名或盖章。拒绝签名或者盖章的,记明情况附卷。
第三十三条听证结束后,听证主持人应当根据不同情况依法分别作出如下听证意见,提请听证机关负责人作出决定;但对于情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚的,应当提交听证机关负责人集体讨论决定:
(一)违法事实清楚,依法应予行政处罚的,作出应予行政处罚的意见;
(二)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,作出不予行政处罚的意见;
(三)违法事实不清的,作出补充调查的意见;
(四)违法事实不能成立,作出不予行政处罚的意见;
(五)违法行为已构成犯罪的,作出移送司法机关的意见。
第三十四条有下列情形之一的,经听证机关同意,可以延期听证:
(一)当事人临时提出回避申请的;
(二)需要重新勘验、鉴定的;
(三)其他需要延期的情形。
第三十五条有下列情形之一的,应当中止听证:
(一)申请人死亡,需要等待继承人表明是否参加或者举行听证的;
(二)申请人丧失行为能力,尚未确定法定人的;
(三)作为申请人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
(四)一方当事人因不可抗拒的理由,不能参加听证的;
(五)其他需要中止的情形。
第六章附则
江苏省实施劳动人事争议仲裁办案规则细则全文第一条 为依法、公正、及时处理劳动争议,规范仲裁办案程序,根据人力资源和社会保障部《劳动人事争议仲裁办案规则》(以下简称办案规则),结合我省实际情况,制定本实施细则。
第二条 劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件范围
为《办案规则》第二条第(一)项争议。
第三条 下列争议,应作为劳动争议处理:
(一)经劳动保障行政部门作出事故伤亡赔偿判定结论的伤残人员或死亡人员的直系亲属与非法用工单位就工伤赔偿发生的争议;
(二)经劳动保障行政部门作出事故伤亡赔偿判定结论的伤残童工或死亡童工的直系亲属与用人单位就工伤赔偿发生的争议;
(三)劳动者因用人单位未为其缴纳社会保险费,而与用人单位就赔偿养老、医疗、工伤、失业、生育保险待遇损失发生的争议。
第四条 下列争议,不作为劳动争议处理:
(一)用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的劳动者发生的争议;
(二)村民委员会、居民委员会、业主委员会等群众性自治组织与劳动者发生的争议;
(三)劳动者与用人单位之间因增加社会保险险种、补足社会保险缴费基数及变更参保地发生的争议;
(四)劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议。
第五条 非法用工单位是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位。
非法用工单位及其投资人或收益人或开办单位作为共同当事人。
非法用工单位列为当事人时,可以用其经营字号、商业品牌、对外使用的称号(注明未经依法登记、备案)以及原营业执照、登记、备案的名称(注明被依法吊销或撤销登记、备案)作为单位名称,以主要经营者作为代表人。
第六条 个人承包经营者非法招用劳动者发生的争议,应将具备用工主体资格的发包组织作为被申请人,将个人承包经营者作为第三人。
第七条 劳动者当事人依照《办案规则》第六条推举代表人参加仲裁活动的,如劳动者当事人同意仲裁代表人作出变更、增加、放弃仲裁请求或者承认对方当事人的仲裁请求,进行和解的,应向劳动争议仲裁委员会提交当事人签名或盖章的授权委托书,明确委托事项和权限。
第八条 当事人可以委托一至二名人参加仲裁活动。委托人参加仲裁活动,必须向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或盖章的授权委托书,委托书应当明确委托事项和权限。
劳动者当事人委托除律师、法律工作者以外的公民人参加仲裁活动的,公民人应向劳动争议仲裁委员会提交不收取当事人费用的承诺书。
第九条 当事人主张仲裁时效中断、中止的,应对其主张承担举证责任。
第十条 设区的市、县(县级市)、市辖区劳动争议仲裁委员会管辖本行政区域内除上级劳动争议仲裁委员会管辖范围以外的劳动争议。
设区的市和市辖区劳动争议仲裁委员会管辖劳动争议范围由设区的市人民政府劳动行政部门规定。
第十一条 本细则第五条所指的非法用工单位,有单位经营形态的,由单位主要经营场所所在地劳动争议仲裁委员会管辖;单位经营形态不明确或无经营形态的,由出资人、开办单位或者直接受益人住所地劳动争议仲裁委员会管辖。
第十二条 劳动争议仲裁委员会应在收到当事人管辖权异议申请后十五日内作出书面决定,并通知当事人。
第十三条 劳动争议仲裁委员会之间因管辖权发生争议,由双方协商解决。协商不成时,由共同的上级劳动行政主管部门指定管辖。
第十四条 当事人提出回避申请的,应说明理由并提供证据,劳动争议仲裁委员会可以书面或口头形式告知当事人是否回避的决定,但采取口头告知方式的,应由书记员记录在案。
当事人在庭审开始后辩论终结前提出回避申请的,如当事人提交了相应证据的,仲裁庭应休庭。如当事人未提交相应证据的,仲裁庭继续审理。
第十五条 举证期限是劳动争议仲裁委员会指定当事人提供证据证明其主张的事实的期限,举证期限一般不超过十天。
第十六条 前款规定的举证期限届满后,针对某一特定事实或特定证据或者若干特定原因,劳动争议仲裁委员会可以根据案件的具体情况,酌情指定当事人提供证据和反证的期限。
第十七条 依当事人申请,仲裁庭认为对专门性问题确需提交专门的鉴定机构鉴定的,鉴定费由提出鉴定申请的一方当事人预交,最终由因鉴定结论而承担不利后果的当事人承担。
第十八条 期间,除《办案规则》第五十七条规定的三日、五日为工作日外,其他期间以自然日计算。期间开始之日不计算在期间内;期间届满的最后一日为节假日的,以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间。仲裁文书在期间届满前交邮的,不算超出法定期间。
第十九条 仲裁文书送达可采取直接送达、委托送达、邮寄送达、留置送达等方式。
受送达人下落不明,或者用本条第一款规定的方式无法送达的,可公告送达,自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。公告送达,应当在案卷中注明原因和经过。
劳动者人数达十人以上的集体劳动争议,劳动争议仲裁委员会用本条第一款规定的送达方式无法送达用人单位的,可采取布告形式送达仲裁文书。
第二十条 以裁决方式结案的仲裁案件分正卷和副卷装订。立案审批表、组庭审批表、庭审提纲、调查提纲、案件讨论笔录、评议笔录、结案审批表、延期审理审批表、仲裁文书 底稿等需要保密的内容应装入副卷,当事人及人不得查阅、复印副卷内容。以其他方式结案的案件可以不分正、副卷装订。
第二十一条申请人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁时,应当提供证明与被申请人具有劳动关系的初步证据,申请人申请材料不齐备或不符合受理要求的,劳动争议仲裁委员会应当向当事人释明并要求提供或补充证据。
第二十二条 申请人的申请材料齐备的,劳动争议仲裁委员会应当场向申请人出具收件回执,收件回执上应载明收到仲裁申请书的日期、申请书的份数、证据材料的页数。
第二十三条 对不符合《办案规则》第三十条第四项规定的仲裁申请,劳动争议仲裁委员会应告知申请人向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁,申请人坚持申请仲裁的,应向申请人出具不予受理通知书,在通知书中告知申请人应向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁,申请人可持不予受理通知书向有管辖权的劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
第二十四条 劳动争议仲裁委员会对申请人的仲裁申请未在法定期限内作出受理或不予受理决定,申请人要求就该争议事项向人民法院起诉的,劳动争议仲裁委员会应在收件回执上对超过五日受理期限尚未作出决定予以确认,申请人可据此向人民法院提起诉讼。
第二十五条 劳动争议仲裁委员会依照《办案规则》第三十二条规定撤销案件的,应向当事人出具仲裁决定书,决定书中载明撤销案件理由,并告之权利救济途径。对劳动争议仲裁委员会撤销案件的决定书不服的,申请人可自收到撤销案件决定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
第二十六条 被申请人在答辩期满后对申请人提出反申请的,以及申请人在举证期限届满后提出增加或变更仲裁请求,劳动争议仲裁委员会可根据案件审理需要,予以并案处理。仲裁期限从劳动争议仲裁委员会决定并案处理之日起重新计算。
第二十七条 劳动争议仲裁委员会根据案件需要通知第三人或者第三人主动申请参加仲裁活动的,仲裁期限从劳动争议仲裁委员会决定追加第三人之日起重新计算。
第二十八条 当事人因不可抗拒的事由或其他正当理由,不能参加仲裁活动的,仲裁案件委托其他部门调查取证的以及出现其他应当中止仲裁审理的情形,仲裁期限中止计算。
第二十九条 劳动争议仲裁委员会未在法定期限内对劳动争议作出裁决的,当事人对劳动争议仲裁委员会继续审理无异议的,劳动争议仲裁委员会应当继续审理并在裁决书或调解书上叙明上述事实。一方当事人对劳动争议仲裁委员会继续审理有异议的,应书面提出终止审理申请。劳动争议仲裁委员会应作出确认超过审理期限并终结案件审理决定书,当事人可以据此就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。
第三十条 申请人的仲裁请求事项符合《中华人民共和国调解仲裁法》第四十七条之规定的,该劳动争议案件适用终局裁决。
第三十一条 申请人的仲裁请求涉及《中华人民共和国调解仲裁法》第四十七条规定的数项内容,分项计算数额不超过当地月最低工资标准十二个月金额的,该请求事项适用终局裁决规定;分项计算数额的确定以劳动争议仲裁委员会的裁决数额确定。最低工资标准调整时,据以确定仲裁程序的裁决数额自最低工资标准公布之日起进行调整。
依照分项计算数额的确定,申请人的仲裁请求同时具有终局裁决和非终局裁决事项的,劳动争议仲裁委员会应当对终局裁决事项与非终局裁决事项在裁决书中分别表述,作出裁决,并告知当事人相应的权利救济途径。
第三十二条 依照《办案规则》第五十三条规定,因计算错误、遗漏裁决,劳动争议仲裁委员会对仲裁裁决书予以补正的,应在仲裁裁决书未发生法律效力前进行补正,补正后应送达当事人,并应自送达之日起重新确定向人民法院起诉的期限。
第三十三条 依照《办案规则》第五十四条规定由一名仲裁员独任处理的案件,适用简易程序,不受《中华人民共和国调解仲裁法》第三十条、三十二条、三十五条及《办案规则》第三十四条、三十六条、三十七条、三十九条规定的程序限制。
第三十四条 对符合下列条件的案件以及经当事人同意的其他案件,可适用特别简易程序:
(一)发生争议的劳动者当事人一方在三人以内的;
(二)申请人的请求事项单一,案件标的金额在一万元以内;
(三)案件的权利义务关系和适用法律清楚明确的。
第三十五条 适用特别简易程序处理的,劳动争议仲裁委员会可自收到仲裁申请书之日起予以立案,指定一名仲裁员独任处理,采用庭外调解或书面审理的方式在十五日内结案,结案方式为申请人自愿撤诉或当事人达成调解协议。十五日内经两次调解仍未解决争议的,则转入简易程序处理,仲裁期限从转入简易程序之日起重新计算。
第三十六条 本实施细则自20xx年七月一日起实施。本实施细则施行前的有关规定与本实施细则不一致的,以本实施细则为准。本实施细则施行后,法律法规、司法解释有新规定的,按法律法规、司法解释的规定执行。
劳动人事争议仲裁办案规则本规则适用下列争议的仲裁:
(一)企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者之间,以及机关、事业单位、社会团体与其建立劳动关系的劳动者之间,因确认劳动关系,订立、履行、变更、解除和终止劳动合同,工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护,劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;
(二)实施公务员法的机关与聘任制公务员之间、参照公务员法管理的机关 (单位)与聘任工作人员之间因履行聘任合同发生的争议;
(三)事业单位与工作人员之间因除名、辞退、辞职、离职等解除人事关系以及履行聘用合同发生的争议;
(四)社会团体与工作人员之间因除名、辞退、辞职、离职等解除人事关系以及履行聘用合同发生的争议;
重庆市劳动争议调解仲裁办法全文第一章 总则
第一条 为了合法、公正、及时解决劳动争议,保护当事人的合法权益,促进劳动关系和谐稳定,根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本办法:
(一)因确认劳动关系发生的争议;
(二)因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议;
(三)因除名、辞退和辞职、离职发生的争议;
(四)因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议;
(五)因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议;
(六)法律、法规规定的其他劳动争议。
第三条 解决下列争议,不适用本办法:
(一)劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的争议;
(二)劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让以及住房公积金缴纳的争议;
(三)劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的争议;
(四)家庭或者个人与家政服务人员之间的争议;
(五)用人单位与招用的达到法定退休年龄的人员发生的争议;
(六)在校学生与用人单位发生的争议;
(七)个体工匠与帮工、学徒之间的争议;
(八)农村土地家庭承包方与受雇人之间的争议;
(九)劳动者因对原国有、集体企业在改制过程中按安置方案支付的安置补偿费用发生的争议;
(十)城镇退伍军人安置争议。
第四条 解决劳动争议,应当根据事实,遵循合法、公正、及时、着重调解的原则,依法保护当事人的合法权益。
第五条 发生劳动争议,劳动者可以与用人单位协商,也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商,达成和解协议。
当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的,可以向调解组织申请调解;不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的,可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;对仲裁裁决不服的,除法律另有规定的外,可以向人民法院提起诉讼。
第二章 调解
第一节 劳动争议调解组织调解
第六条 发生劳动争议,当事人可以到下列调解组织申请调解:
(一)企业劳动争议调解委员会;
(二)依法设立的基层人民调解组织;
(三)在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。
第七条 劳动争议调解组织履行下列职责:
(一)建立和完善劳动争议调解工作制度;
(二)受理劳动争议当事人的调解申请,及时组织调解工作;
(三)引导双方当事人自觉履行调解协议;
(四)配合相关部门对劳动者和用人单位进行劳动保障法律、法规、规章和政策的宣传。
劳动争议调解组织对调解不成的劳动争议,根据不同情况应当告知申请人有权向人力资源和社会保障行政部门投诉或者直接申请劳动争议仲裁。对因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议的,应当告知劳动者有权向人民法院申请支付令。
第八条 企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生,企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。
设有分支机构的用人单位,可以同时在其分支机构设立调解委员会派出机构。
企业劳动争议调解委员会接受用人单位所在区县(自治县)总工会(或者行业工会)和劳动争议仲裁委员会的指导。
第九条 区县(自治县)人民政府可以根据实际情况在企业比较集中的乡镇、街道设立具有劳动争议调解职能的组织。
劳动争议调解组织的工作经费和调解员的工作补贴,由区县(自治县)人民政府参照人民调解组织的工作经费和调解员的工作补贴给予适当安排。
第十条 调解组织的调解员应当由公道正派、联系群众、热心调解工作,并具有一定法律知识、政策水平和文化水平的成年公民担任。
调解员在调解劳动争议时应当充分听取当事人对事实的陈述,依法、客观、公正地主持调解工作,通过规劝、疏导等方式,促使劳动争议当事人平等协商、互谅互让、消除纷争,自愿达成协议。
调解员实行选用聘任制度,调解组织应当设立调解员名册并公布。
第十一条 调解组织根据当事人的申请,受理调解劳动争议。当事人向调解组织申请劳动争议调解可以书面申请,也可以口头申请。口头申请的,调解组织应当当场记录申请人基本情况、申请调解的争议事项、理由和时间。
当事人没有申请的,也可以主动调解,但当事人表示异议的除外。
第十二条 当事人可以协商从调解组织调解员名册中选择1名调解员主持调解工作;协商不成的,由调解组织负责人指派1名或者1名以上单数调解员主持调解工作。
第二节 劳动争议仲裁委员会调解
第十三条 对尚未立案受理的事实清楚、权利义务关系明确的简单劳动争议案件,劳动争议仲裁委员会可以在征得当事人同意后先行调解。
经调解达成协议的,由当事人签定和解协议并履行协议内容;在5个工作日内未能达成协议的,劳动争议仲裁委员会终结调解,受理仲裁申请。
第十四条 对已经立案受理的事实清楚、权利义务关系明确的劳动争议案件,有下列情形之一的,劳动争议仲裁委员会应当进行庭前调解:
(一)申请人和被申请人同时到庭请求解决纠纷的;
(二)一方当事人到庭请求解决纠纷,另一方当事人在本地,可以用电话等简便方式通知其在答辩期内到庭调解的。
第十五条 劳动争议仲裁委员会进行庭前调解的,应当在被申请人答辩期限内调解结案。
劳动争议仲裁委员会进行庭前调解的,应当将仲裁申请书内容和适用庭前调解的决定、期限告知被申请人,并通知当事人调解的时间、地点。
当事人达成调解协议的,劳动争议仲裁委员会应当将调解情况记录在案,由当事人签字确认,并在5日内制作仲裁调解书送达当事人;逾期未能调解结案的,被申请人应当及时提交答辩书进行审理,审理期限自案件立案受理之日起计算,不再重新计算答辩期。
第十六条 劳动争议仲裁委员会进行庭前调解的,应当将调解情况记录在案,由当事人签字确认。
第十七条 仲裁庭调查结束后,在作出裁决前,应当组织调解。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书,并由仲裁员签名,加盖劳动争议仲裁委员会印章,送达双方当事人。调解书经双方当事人签收后,发生法律效力。
调解不成或者调解书送达前,一方当事人反悔的,仲裁庭应当及时作出裁决。
第三章 仲裁
第一节 仲裁组织和仲裁参加人
第十八条 劳动争议仲裁委员会是依法处理劳动争议的专门机构。
市、区县(自治县)应当设立劳动争议仲裁委员会。
市、区县(自治县)劳动争议仲裁委员会由下列人员组成:
(一)人力资源和社会保障行政部门的代表;
(二)工会的代表;
(三)企业方面的代表。
劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。劳动争议仲裁委员会委员的确认和更换,须报同级人民政府批准。
第十九条 劳动争议仲裁委员会研究决定重大事项,应当召开劳动争议仲裁委员会会议。劳动争议仲裁委员会决定事项应当有2/3以上委员参加,并经参加委员半数以上表决同意。
第二十条 劳动争议仲裁委员会下设办事机构,依法履行以下职责:
(一)组建仲裁庭;
(二)根据仲裁委员会授权对仲裁庭和仲裁员进行管理;
(三)管理仲裁委员会的印鉴、文件、档案、经费;
(四)办理仲裁委员会的日常工作;
(五)办理仲裁委员会交办的其他事项。
第二十一条 劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册,仲裁员分为专职仲裁员和兼职仲裁员。
专职仲裁员由劳动争议仲裁委员会在人力资源和社会保障行政部门、仲裁委员会办事机构从事劳动争议处理工作的人员中聘任;兼职仲裁员由劳动争议仲裁委员会在人力资源和社会保障、经济综合管理、法制等部门,地方总工会、行业工会、企业联合会/企业家协会中符合条件的工作人员,以及专家、学者、律师中聘任。
兼职仲裁员和专职仲裁员在执行仲裁事务时享有同等权利。兼职仲裁员办理案件应当给予适当补助。兼职仲裁员进行仲裁活动,所在单位应当给予支持,视同其提供了正常劳动。
第二十二条 因履行集体合同发生的劳动争议,职工方可以由工会组织代表依法参加调解仲裁活动,或者由职工方通过推选等民主方式产生的代表参加调解仲裁活动。
第二十三条 代表人参加仲裁的行为对其所代表的当事人发生效力,但代表人变更、放弃仲裁请求或者承认对方当事人的仲裁请求,进行和解,应当经被代表的当事人同意。
第二十四条 当事人可以委托人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动,应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书,委托书应当载明委托事项和权限。委托人解除委托,或者委托事项、权限变更的,应当书面告知劳动争议仲裁委员会。
第二十五条 劳动争议发生在人民法院受理破产申请前的,人民法院指定的破产企业管理人在接管债务人财产后,代表破产企业参加仲裁活动。
第二十六条 劳动者和不具备合法主体资格的用工方因事故伤害或者职业病产生争议的,其出资人、开办单位作为共同当事人。
第二十七条 个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应当在法律文书中注明登记字号。
营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的,以业主和实际经营者为共同当事人。
第二节 申请和受理
第二十八条 市劳动争议仲裁委员会管辖下列劳动争议案件:
(一)在市工商行政管理局登记,注册资本1000万美元及以上(或者相当于1000万美元及以上)的外商和港澳台商投资的用人单位与劳动者发生的劳动争议案件;
(二)用人单位与取得合法就业资格的外籍及港澳台劳动者发生的劳动争议案件;
(三)市劳动争议仲裁委员会认为有重大影响的劳动争议案件。
区县(自治县)劳动争议仲裁委员会管辖本行政区域内除前款规定以外的劳动争议案件。
市劳动争议仲裁委员会可以受理区县(自治县)劳动争议仲裁委员会管辖的案件,也可以将其管辖的劳动争议案件指定由区县(自治县)劳动争议仲裁委员会受理。
区县(自治县)劳动争议仲裁委员会对其有权管辖的劳动争议案件,认为重大、疑难或者涉及面广需要由市劳动争议仲裁委员会处理的,可以报请市劳动争议仲裁委员会处理。
第二十九条 劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。
劳动合同履行地为劳动者实际工作场所地;用人单位所在地为用人单位注册、登记地。用人单位未经注册、登记的,其出资人、开办单位所在地为用人单位所在地。
第三十条 劳动者提出的劳动争议有两个或者两个以上的用人单位为被申请人的,由劳动合同履行地或者第一被申请人所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。劳务派遣单位和实际用工单位为共同被申请人的,以劳务派遣单位为第一被申请人。
在工程项目建设过程中,劳动者因工作遭受事故伤害要求支付工伤待遇与用人单位发生劳动争议的,由劳动者受伤时工程项目所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。
第三十一条 劳动争议仲裁委员会发现已经受理的案件不属于其管辖范围的,应当移送至有管辖权的劳动争议仲裁委员会,并书面通知当事人。受移送的劳动争议仲裁委员会认为移送的案件不属于自己管辖范围的,应当报请共同的上一级仲裁委员会主管部门指定管辖,不得再行移送。
劳动争议仲裁委员会之间因管辖权发生争议,由双方协商解决。协商不成的应当报请共同的上一级仲裁委员会主管部门指定管辖。
第三十二条 劳动争议仲裁委员会受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在答辩期内书面提出。劳动争议仲裁委员会经审查认为异议成立的,决定将案件移送有管辖权的劳动争议仲裁委员会;异议不成立的,决定驳回。
第三十三条 申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。
劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、赔偿金、福利待遇以及返还定金、保证金或者抵押钱物等争议,以用人单位承诺支付或者返还期限届满之日为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日;用人单位未承诺的,以劳动关系解除或者终止之日为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。
因劳动关系解除或者终止产生的争议,用人单位不能证明劳动者收到劳动关系解除或者终止通知时间的,劳动者主张权利之日为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。
劳动者请求用人单位支付工伤待遇的,用人单位拒绝支付工伤待遇之日为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。劳动能力鉴定结论生效后,劳动者与用人单位仍未就工伤待遇支付达成协议的,鉴定结论生效之日视为当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。
第三十四条 申请人申请仲裁应当符合下列条件:
(一)申请人是与本争议有直接利害关系的用人单位或者劳动者;
(二)有明确的被申请人;
(三)有具体的仲裁请求、事实和理由;
(四)在申请仲裁的法定时效期间内;
(五)符合本办法规定的受理范围和管辖范围。
申请人是自然人的,应当提供身份证明复印件,并在仲裁申请书中载明其姓名、性别、年龄、职业、工作单位、住所、通讯地址和联系电话等内容;申请人是用人单位的,应当提供营业执照、登记证或者注册、登记机关出具的证明文件复印件,并在仲裁申请书中载明其名称、住所、通讯地址、联系电话和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务等内容。
申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请,书写仲裁申请确有困难,可以口头申请。口头申请的,劳动争议仲裁委员会应当如实记入笔录,由申请人签名或者盖章确认。
第三十五条 劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请后,对仲裁申请书不符合法定要求的,应当当场或者5日内退回申请人重写或者补正,同时告知申请人应当重写或者补正的内容;对仲裁申请书符合法定要求的,应当出具收件回执,注明收件日期、当事人基本情况及仲裁请求。
劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请后超过5个工作日未作出是否受理决定的,申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼,劳动争议仲裁委员会应当根据当事人的书面要求出具尚未立案的证明,并说明理由。
第三十六条 申请人可以在案件审理过程中放弃仲裁请求,也可以在举证期限届满前变更或者增加仲裁请求。被申请人可以承认或者反驳仲裁请求,也可以在答辩期内提起反申请。
申请人变更或增加仲裁请求,被申请人提出反申请的,对方当事人享有答辩期。
第三节 审理和裁决
第三十七条 仲裁庭开庭审理劳动争议案件,按照下列顺序进行:
(一)书记员核实当事人及其人身份和权限,宣布仲裁庭纪律;
(二)首席仲裁员或者仲裁员宣布开庭,宣布仲裁员、书记员名单,告知当事人在庭审中的权利和义务,询问当事人有无回避请求;
(三)听取申请人对请求事项、事实及理由的陈述和被申请人的答辩,主持庭审调查、质证和辩论、征询当事人意见;
(四)调解;
(五)当事人最后陈述意见;
(六)告知仲裁裁决的期限,宣布闭庭。
第三十八条 仲裁员有下列情形之一的,应当回避,当事人申请回避的应当说明理由:
(一)是本案当事人或者当事人、人的近亲属的;
(二)与本案有利害关系的;
(三)与本案当事人、人有其他关系,可能影响公正裁决的;
(四)私自会见当事人、人,或者接受当事人、人请客送礼的。
前款规定,适用于书记员及鉴定人员。
第三十九条 当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供;用人单位在规定期限内不提供的,应当承担不利后果。
在法律没有具体规定,依前款规定无法确定举证责任承担时,仲裁庭可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。
第四十条 承担举证责任的当事人应当在劳动争议仲裁委员会指定的期限内提供有关证据。当事人在规定期限内提交证据材料确有困难的,应当在期限届满前向劳动争议仲裁委员会申请延期举证,经劳动争议仲裁委员会准许,可以适当延长期限。当事人在延长的期限内提交证据材料仍有困难的,可以再次提出延期申请,是否准许由劳动争议仲裁委员会决定。
第四十一条 当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号,记入证据清单,对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明,有证人的标明证人姓名和住所,并在证据清单上签名或者盖章,注明提交日期。
第四十二条 当事人应当在开庭3日前提交证据进行证据交换。当事人逾期提交的证据材料,劳动争议仲裁委员会审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。
开庭前没有组织交换证据的,当事人应当在庭审结束前完成举证。
第四十三条 仲裁员对其审理的劳动争议案件进行调查时,应当有2名以上工作人员,有关单位和个人应当配合。调查时应当先向被调查人出示证件,形成调查笔录。调查笔录经被调查人校阅后,由被调查人和调查人员签名或盖章,被调查人拒绝签名或者盖章的,调查人员应当记录在案。
劳动争议仲裁委员会依法对国家有关部门或单位保存的档案资料进行复制、查阅、拍照、录像的,有关部门或单位应当协助配合,并不得收取费用。
第四十四条 劳动争议仲裁委员会之间可以委托调查。劳动争议仲裁委员会可以委托社会保险经办机构就案件事实部分涉及的专业性问题进行审核。受委托的单位应当自收到委托书之日起15日内完成委托事项;因故不能完成的,应当在上述期限内函告委托方。
第四十五条 劳动争议仲裁委员会对专门性问题认为需要鉴定的,可以交由当事人约定的鉴定机构鉴定;当事人没有约定或者无法达成约定的,由劳动争议仲裁委员会指定的鉴定机构鉴定。
当事人就专门性问题申请鉴定的,劳动争议仲裁委员会应当予以支持。鉴定费用由提出鉴定申请的一方当事人向鉴定机构预缴,由对鉴定结论承担不利后果的一方当事人承担;提出鉴定申请的一方当事人未向鉴定机构预缴鉴定费的,视为放弃鉴定申请。
当事人申请劳动能力鉴定的,劳动争议仲裁委员会可以委托劳动能力鉴定机构进行鉴定。
第四十六条 仲裁庭开庭审理劳动争议案件,双方出庭人员应当提供有效身份证明和有关材料,出庭人员未提供有效身份证明或者委托书等有关材料的,仲裁庭可以拒绝其出庭。
申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以视为撤回仲裁申请,申请人重新申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。被申请人收到书面通知,无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭的,可以缺席裁决。
当事人到庭而人未能到庭的,仲裁庭继续审理。
当事人有正当理由未能到庭的,由劳动争议仲裁委员会决定是否延期。
第四十七条 有下列情形之一的,仲裁庭应当中止审理:
(一)据以认定案件事实的工伤认定结论被提起行政复议、行政诉讼或者劳动能力再次鉴定申请已被受理的;
(二)劳动者死亡,需要等待继承人表明是否参加仲裁的;
(三)丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者,尚未确定法定人的;
(四)作为一方当事人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;
(五)一方当事人因不可抗拒的事由,不能参加仲裁的;
(六)本案必须以另一案的审理结果为依据,而另一案尚未审结的;
(七)其他应当中止审理的情形。
中止审理的原因消除后,仲裁庭应当恢复审理。
第四十八条 有下列情形之一的,仲裁庭应当终止审理:
(一)劳动者死亡后无继承人或者利害关系人的;
(二)用人单位注销后无权利义务承受人的;
(三)劳动争议仲裁委员会逾期未裁决,当事人已就该争议事项向人民法院提起诉讼的;
(四)法律、法规规定的其他情形。
第四十九条 仲裁庭裁决劳动争议案件,应当自劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请之日起45日内结束。案情复杂需要延期的,经劳动争议仲裁委员会主任批准,可以延期并书面通知当事人,但是延长期限不得超过15日。
逾期未作出仲裁裁决的,当事人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼,劳动争议仲裁委员会应当根据当事人书面要求出具尚未审结的证明,并说明理由。
第五十条 有下列情形之一的,仲裁期限按照下列规定计算:
(一)申请人需要补正材料的,劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请的时间从材料补正之日起计算;
(二)增加、变更仲裁申请的,仲裁期限从受理增加、变更仲裁申请之日起重新计算;
(三)仲裁申请和反申请合并处理的,仲裁期限从受理反申请之日起重新计算;
(四)案件移送管辖的,仲裁期限从接受移送之日起计算;
(五)中止审理期间不计入仲裁期限内;
(六)根据本办法第四十六条第四款延期的,延期期间不计入仲裁期限内;
(七)有法律、法规规定应当另行计算的其他情形的。
第五十一条 对案件中涉及国家秘密和个人隐私、商业秘密的证据,劳动争议仲裁委员会及其工作人员应当保密。
第五十二条 劳动争议仲裁委员会将先予执行的裁决移送被执行人住所地或者财产所在地的人民法院执行时,应当向人民法院提供以下材料:
(一)注明案件当事人联系电话及住所的移送执行函;
(二)先予执行的仲裁裁决书;
(三)仲裁裁决书的送达证明;
(四)当事人申请先予执行的申请书。
第五十三条 劳动争议仲裁委员审理劳动争议案件,应当出具相关仲裁文书。仲裁文书格式由市劳动争议仲裁委员会统一制定。
仲裁文书采用公告送达的,可以在市政府部门的公众信息网公告,但应当在案卷中记明原因和经过,并同时保留相应的网页记录。
第四节 监督与重审
第五十四条 劳动争议仲裁委员会在1年内发现其作出的生效裁决有下列情形之一的,应当撤销裁决重新审理:
(一)有新的证据,足以推翻原裁决的;
(二)裁决所根据的证据是伪造的;
(三)裁决适用法律确有错误的;
(四)认定事实确有错误,导致处理结果错误的;
(五)仲裁庭违反法定程序,可能影响案件公正裁决的;
(六)仲裁员在审理该案件时有索贿受贿、徇私舞弊或者枉法裁决的。
第五十五条 当事人自劳动争议仲裁委员会调解生效之日起1年内,提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议内容不合法的,可以申请重新审理。劳动争议仲裁委员会审查属实的,应当撤销调解书重新审理。
第五十六条 仲裁裁决书或者调解书被撤销后,劳动争议仲裁委员会应当自撤销之日起10日内另行组成仲裁庭对案件重新审理,重新审理期限应当从撤销之日起计算。
劳动争议仲裁委员会对案件重新审理应当按照相关规定审理结案。
第四章 法律责任
第五十七条 当事人及有关人员在劳动争议处理过程中有下列行为之一的,劳动争议仲裁委员会可以批评教育、责令改正;批评教育无效的,劳动争议仲裁委员会可以向其所在单位或者主管部门提出仲裁建议书,收到仲裁建议书的单位或者部门应当处理;涉嫌违反治安管理的,移送公安机关依法处理;涉嫌犯罪的,移送司法机关依法处理:
(一)干扰调解和仲裁活动,阻碍仲裁工作人员执行公务的;
(二)提供虚假情况的;
(三)有义务提供有关文件、资料和其他证明材料而拒不提供的;
(四)利用调解、仲裁活动损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的;
(五)对调解、仲裁工作人员、调解或者仲裁参加人、证人、协助执行人打击报复的。
第五十八条 仲裁员有下列情形之一的,劳动争议仲裁委员会应当将其解聘:
(一)违反保密义务,向当事人或外界透露案件中涉及国家秘密和个人隐私、商业秘密的证据或者仲裁庭合议情况或者裁决结果的;
(二)仲裁期间私自会见一方当事人、人的;
(三)代人向仲裁庭成员实施请客送礼或提供利益行为的;
(四)接受当事人、人请客送礼或其他利益的;
(五)在仲裁案件时有索贿受贿、徇私舞弊,枉法裁决行为的;
(六)受到刑事处罚或严重行政处罚的;
(七)本劳动争议仲裁委员会认为不适宜继续担任仲裁员的。
企业劳动争议调解委员会以及在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织的调解员在调解劳动争议过程中违反相关规定的,参照《重庆市人民调解条例》第十六条的规定处理。
第五章 附则
第五十九条 本办法自20xx年9月1日起施行。1999年4月8日市人民政府公布的《重庆市劳动争议处理实施办法》(重庆市人民政府令第56号)同时废止。
劳动争议调解仲裁解决方式劳动争议是社会生活中经常发生的一类纠纷,发生劳动纠纷如何选择解决方式呢?根据《劳动法》第77条规定:用人单位与劳动者发生劳动争议,当事人可以依法申请调解、仲裁、提起诉讼,也可以协商解决。调解原则适用于仲裁和诉讼程序。根据上述规定,劳动者与用人单位可以选择下列程序解决劳动争议。
(1)协商程序。协商是指劳动者与用人单位就争议的问题直接进行协商,寻找纠纷解决的具体方案。与其他纠纷不同的是,劳动争议的当事人一方为单位,一方为单位职工,因双方已经发生一定的劳动关系而使彼此之间相互有所了解。双方发生纠纷后最好先协商,通过自愿达成协议来消除隔阂。但是,协商程序不是处理劳动争议的必经程序。双方可以协商,也可以不协商,完全出于自愿,任何人都不能强迫。
(2)申请调解。调解程序是指劳动纠纷的一方当事人就已经发生的劳动纠纷向劳动争议调解委员会申请调解的程序。根据《劳动法》规定:在用人单位内,可以设立劳动争议调解委员会负责调解本单位的劳动争议。调解委员会委员由单位代表、职工代表和工会代表组成。一般具有法律知识、政策水平和实际工作能力,又了解本单位具体情况,有利于解决纠纷。除因签订、履行集体劳动合同发生的争议外均可由本企业劳动争议调解委员会调解。但是,与协商程序一样,调解程序也由当事人自愿选择,且调解协议也不具有强制执行力,如果一方反悔,同样可以向仲裁机构申请仲裁。
第一条为进一步规范全市国税系统税收征管资料管理,保证税收征管资料的完整和安全,提高税收征管信息资源的利用效率,为税源监控、纳税评估、稽查选案提供准确依据,根据《河北省国家税务局税收征管资料管理办法(试行)》及税收法律、法规、规章规定,制定本办法。
第二条本办法所称税收征管资料是指国税机关在税收征收管理活动中,受理纳税人报送和内部形成的,用以记录和反映纳税人具体纳税行为并具有利用和保存价值的凭证、报表、账册、文书、文件、证明等各类资料的总称。
第三条税收征管资料管理包括税收征管资料归集、整理、移交、归档、保管、调阅、销毁等环节。
第四条税收征管资料管理遵循科学规范、安全集中、系统完整、简便实用、真实准确的原则,实现资源共享,提高利用效能。
第五条各县(市)区国家税务局征管部门是税收征管资料管理的主管部门。税收征管资料管理本着“谁受理、谁生成、谁保管”的原则,实行分工负责制。
税收征管资料管理分历史档案管理和当年档案管理。办税服务厅、税源管理部门及其他业务部门负责当年受理资料的归集、录入、整理、装订、归档等工作。
税源管理部门包括县(市、区)国税局所属税务分局和内设的税源管理科(股)。其他业务部门指除办税服务厅以外的县(市)区国税局内设职能科室。
第二章税收征管资料的内容和归集
第六条税收征管资料的归集由各级国税机关根据工作职责和业务环节分工负责。
第七条税收征管资料归集的内容包括:
(一)税务登记类资料:包括设立登记、重新税务登记、变更登记、停业(复业)登记、注销登记资料,验证、换证资料,外出经营报验登记资料,非正常户处理资料,遗失税务证件报告资料,存款账户账号、财务会计制度及核算软件备案报告资料,纳税人跨县(区)迁入、迁出资料等。
(二)认定管理类资料:包括增值税一般纳税人认定资料,出口货物退(免)税认定管理资料,税务资格认定、年审资料,委托代征资格认定管理资料,纳税申报方式核定审批资料,一般纳税人简易办法征收申请审批资料,汇总申报申请审批资料,企业所得税征收方式鉴定资料等。
(三)发票管理类资料:包括发票领购、印制、代开、验旧、缴销、核销、丢失、被盗、流失、稽核、担保等环节依法形成的发票管理资料,以及增值税专用发票防伪税控系统管理资料,增值税专用发票及其他抵扣凭证审核检查资料等。
(四)申报征收类资料:(1)申报类资料:包括各税种申报表及其附表、财务会计报表,代扣、代收、代征税款报告表,延期申报申请资料,出口货物退税申报资料、委托金融机构代扣税款协议书等;(2)核定类资料:包括核定财务不健全纳税人的应纳税额资料,核定征收纳税人纳税定额调整资料等;(3)征收类资料:包括催报催缴资料,税款征收凭证,延期缴纳税款申请审批资料,欠税管理资料,纳税人合并(分立)情况报告、欠税人处置不动产或大额资产报告资料,注销清算资料,税收会统资料等;(4)减免退税类资料:包括纳税人减免税申请审批资料,投资抵免企业所得税申请资料,企业所得税涉税事项申请审批资料,纳税人税务事项备案资料,多缴税款退付利息申请审批资料,其他退税处理资料等。
(五)纳税评估类资料:包括评估对象确定、疑点问题分析、约谈举证、实地核查、评估处理各环节形成资料等。
(六)税收法制类资料:包括催报催缴资料、违法违章处理资料,税务行政处罚听证资料,纳税人提起行政复议、赔偿的申请书、附报材料及行政诉状副本,国税机关受理、审查行政复议、赔偿案件的调查材料及相应的处理决定书,国税机关向法院提交的答辩状、上诉状、强制执行申请书等文书资料。
(七)税务执行类资料:包括一般税务执行资料,纳税担保资料,税收保全措施和强制执行措施资料等。
(八)其他税务文书类:指除上述文书资料外的其他税务资料。
第八条:办税服务厅、税源管理部门及其他业务部门各相关业务岗位将本环节归集形成的税收征管资料于当月月底前移交本部门档案管理人员。
第三章税收征管资料的整理、归档
第九条办税服务厅、税源管理部门应建立当年资料室(柜),各业务管理部门应建立资料柜,并设兼职资料管理员进行管理。
第十条税收征管资料分为长期资料和年度资料。长期资料包括税务登记类资料、认定管理类资料、发票管理类资料,以及财务会计制度及核算软件备案报告书、纳税人存款账户账号报告表等不涉及所属年限长期使用的资料。
第十一条税务登记类、认定管理类、发票管理类和申报征收类资料,企业和个体建账户实行按纳税人逐户设置制式档案资料盒,建立单户档案;个体“双定户”实行按类别设置制式档案资料盒,建立综合档案。
纳税评估类、税收法制类、税务执行类资料不论企业或个体一律按类别设置制式档案资料盒,建立综合档案。
第十二条纸质税收征管资料的整理、归档一般按以下流程操作:分检资料—确定归档范围—分类整理—装订—编制档案号—装盒—编目—上柜。
第十三条归档资料必须是税收征管业务流程各环节和综合征管软件各岗位办理完毕后的正式资料。资料应文字清楚、内容完整、手续齐全。
第十四条凡涉及纳税人、扣缴义务人、纳税担保人和其他涉税当事人需签字、盖章的文书必须以纸质形式保存。经省局同意取消纳税人纸质申报资料的除外。
第十五条税收征管资料归档时应按税收征管环节、时间顺序依次排列,并按要求整理、装订成《税收征管档案》(附件1),案卷各部分的排列顺序是:案卷封面、卷内目录、资料、卷内备考表、封底。
(一)案卷封面包括目录号、档案卷号、分册号、纳税人名称、保管期限、形成年度、形成单位,在归档时应逐项按规定填写清楚准确。
(二)卷内目录包括顺序号、档案内容、页号、备注,归档时要按顺序填写卷内目录。
(三)税收征管档案卷内资料要按规定的顺序进行科学排列,并依次编写页码。同时,对密不可分的资料依次排在一起,即:正件在前,附件在后;批复在前,请示在后;结论性资料在前,依据性资料在后;印件在前,定稿在后。卷内资料内页编号一律编在档案资料的右上角处。
(四)卷内备考表包括本卷情况说明、立卷人、检查人、立卷时间。有关备考表中的内容,都应逐项填写在备考表内。若无情况说明,也应将立卷人、检查人的姓名和时间填上,以示负责。
第十六条资料管理人员在整理、归档税收征管资料时,发现资料短缺不全的,应督促经办人补齐,补齐后的才准予归档。
第十七条税收征管档案装订实行左侧固定线装,采用“三眼一线”装订法,以左、下边整齐为主。装订好的档案应做到资料齐全、顺序规范、目录清晰、装订整齐牢固。
第十八条各县(市)区国家税务局原则上应统一设置历史档案室,负责历史税收征管档案的保存。长期资料和当年的纳税人资料由所属税源管理部门、办税服务厅按谁受理谁保管的原则分别负责保管在各自的资料室(柜)。次年三月底之前,将当年的纳税人资料(注销纳税人包括长期资料和当年资料)移交本级局历史档案室保存。
对条件确不具备的县(市、区)局,具有征收职能的全职能税务分局形成的历史档案资料可由税务分局保管,但要有专门的历史档案室,并明确专人负责管理。
资料移交时,应填写《税收征管资料移交清单》(附件2),列明资料名称、份数,交接双方清点核对、签章(签字)、注明移交、接收时间。
第十九条对税收征管档案的案卷,以主管国税机关为单位编制案卷目录,以归档范围的排列顺序编制流水号。单户档案卷号按照便于查询的要求,结合税务登记编号编制。综合档的档案卷号为档案类别的顺序号,税务登记类为DJxx(xx为顺序号。下同)、认定管理类RDxx、发票管理类FPxx、纳税申报资料类SBxx、纳税评估类PGxx、税收法制类FZxx、税务执行类ZXxx、其他税务文书类QTxx。
第二十条税收征管资料按所属年度归集、整理,跨年度的月份或四季度申报资料归档到所属年度资料中,企业所得税年度报表资料应归入次年的税收征管资料中。纳税评估资料按税款入库时间进行归档。
第四章税收征管资料的保管
第二十一条税收征管资料归档后,必须妥善保管,严格执行安全和保密制度。税收征管档案的保管必须做到“三专”、“六防”,即:专人、专柜、专库(室),并有防火、防盗、防虫、防潮、防尘、防高温等项防护措施。
第二十二条税收征管档案的保管期限按其类别的不同,要求如下:
(一)一般税务行政处罚案件,保存期为十五年。
(二)其他税收征管档案,保存期为十年。
税收征管档案的保管期限,原则上从档案所属年度的次年1月1日起计算。长期资料自纳税人注销税务登记日期所属年度的次年1月1日起计算。
第五章税收征管资料的调阅
第二十三条税收征管资料的调阅包括查询、借阅、调用。
第二十四条有关单位和人员调阅税收征管档案时,应填写《税收征管档案调阅单》(附件3),按档案管理制度履行有关调阅手续。
(一)本机关国税人员调阅税收征管档案,由档案管理部门同意;国税系统其他单位人员调阅税收征管档案,由县(市、区)国家税务局主管局长签署意见。查阅税收征管档案的,应在指定的场所进行;借阅、调用税收征管档案的,应按规定的时限及时归还。
(二)国税机关以外单位调阅税收征管资料,须持本单位介绍信,并出具有效身份证明,经本级国税机关负责人审批同意后方可办理。查阅税收征管档案应当在档案室进行,调阅人要为纳税人及其他当事人和国税机关保密。
(三)调阅税收征管档案时,档案管理人员应在现场,并做好登记和调阅资料记录,填写《调阅档案登记簿》(附件4)。
第二十五条调阅人调取税收征管资料,应妥善保管,不得损毁、丢失或更改相关内容。
第二十六条调阅人归还调取的税收征管资料时,档案管理员要认真检查所调取的资料是否完好、齐全。如发现有丢失或损毁的,责成调阅人负责补正。
第二十七条超过期限未归还的,由档案管理员负责督促归还,归还时应办理核销手续。
第六章税收征管资料的销毁
第二十八条税收征管资料在保管期限内,任何人不得擅自销毁。
第二十九条税收征管档案保存期满后,应严格按照国家档案管理的有关规定,履行报批手续、编制档案销毁清册、实行监销制予以销毁。具体工作程序为:由档案管理人员提交税收征管档案销毁报告并编制销毁清册,报请县(市、区)国税局局长审核批准后,指定两名以上的监毁人员进行销毁,并在销毁清册上签字。
失去保管价值、虽未到保存期限的税收征管资料,需要销毁的,按上述规定办理。
第三十条销毁可采取粉碎、烧毁等方式进行。
第七章税收征管资料的检查及责任
第三十一条各级国税机关应建立和实行税收征管资料检查考核及责任追究制度,制定资料管理的质量标准,每年按照要求对基层单位征管资料进行专项或综合检查,并将检查考核情况作为征管质量考核的主要依据。对未按资料档案管理规定执行或未达标的,视不同情况分别追究当事人和相关领导的责任。
第三十二条各县(市、区)国家税务局应定期对税收征管资料的管理情况进行检查,其主要内容及标准为:资料收集是否齐全、完整;整理、装订是否统一、规范;归档、使用是否符合规定;保管是否实行“三专”、“六防”;调阅、销毁是否履行了必要手续。
第三十三条有下列行为之一的,县(市、区)国税局、上级国税机关可以视情况,根据相关规定对其责任人追究相应责任。
(一)收集录入税收征管资料不及时的;
(二)隐匿税收征管资料、不完整移交的;
(三)保管不善,造成税收征管资料档案毁坏、遗失的;
(四)擅自销毁税收征管资料档案的;
(五)未按规定保密的;
内容提要:商标权注册取得模式已成为主流趋势,它取代商标权使用取得模式具有必然性,因为它更利于经营者取得和保护商标权,更符合现代商业发展规律,也更契合商标权的对世权属性。然而,注册取得模式在理论上违背了传统商标理论,在实践中导致“垃圾商标”泛滥成灾,是造成我国商标审查效率低下和商标使用秩序混乱的罪魁祸首。我国《商标法》在第三次修改时,应吸收注册取得和使用取得模式的精髓,并避免这两种模式的缺陷,采取“使用+注册”的商标权取得模式。
在我国,注册是取得商标权的唯一方式。[1]然而,这种商标权取得模式在理论上割裂了商标与商誉之间的内在联系,与劳动学说背道而驰,在实践中导致以注册为手段圈占商标的行为泛滥成灾,极大地浪费了商标和商标审查的资源,是造成我国商标审查效率低下和商标使用秩序混乱的罪魁祸首。在我国即将进行商标法第三次修改之际,我们有必要重新审视商标权的取得依据,剖析商标权取得模式的利弊,取其精华、弃其糟粕,以设计出更合理的商标权取得模式。
一、保护商标声誉:商标权使用取得模式的理论基础
商标权使用取得模式曾在商标法历史长河中占据过重要地位,虽然它已逐渐被注册取得模式取代,但该模式与传统商标法理论一脉相承,符合传统的所有权取得学说。
商标权使用取得模式认为使用是取得商标权的唯一途径,该模式符合传统商标理论基础。传统理论认为,商标是用于区别由不同经营者提供的相同或类似产品或服务的识别性符号,[2]它是经营者信誉的象征。商标通过标明商品的提供者,架起了沟通经营者与消费者的桥梁:经营者利用商标向消费者推销自己的产品,消费者通过商标来识别不同经营者提供的商品。消费者挑选特定品牌的商品,并不是因为该商标获得注册,而是因为该商标代表了商品的质量水平,该商标已经成为商标权人商业信誉的象征,“商标是他(商标权人)最可信的图章,商标权人通过它来保证附着该商标的商品,它传递着商标权人或好或坏的名声”,“名声就像脸一样,是其拥有者及其信誉的象征”。[3]商标的根基在于它所代表的商业信誉,商标标识仅仅是商誉的外在符号,如果没有商业信誉,纯粹的符号标识根本不值得保护。因此商标权人只有从保护自己的商誉角度来说,制止他人使用其商标才有合理依据。这正如美国法院判决中所陈述的,“只有从商标权人继续享有该商标的良好商业名声和商誉,并免受他人不正当干涉这个角度来说,商标权是一项财产权”。[4]另外,从商标的构成要素来说,它是由“文字、图形”(商标的施指)和表明商品来源出处或经营者的商誉(商标的受指)构成的“双面实体”,正如水是由氢和氧结合、纸有正反两面构成一样,两者须臾不可分离。[5]因此,商誉是商标不可缺少的部分,是商标权受到保护的基础。然而,商标所代表的商誉决不会无中生有,只有通过长期的实际使用才能逐渐形成。因此,以是否实际使用来决定能否取得商标权,符合商标本质的理论学说。
商标权使用取得模式也符合传统的所有权取得学说。人们一直认为,劳动是创造财富的最重要途径,也是获得财产所有权的最正当方式。近代哲学大师洛克深刻地分析了劳动在获取财产权时的重要意义,提出财产的范围是自然根据人的劳动和生活需要而界定的,每个人在其生活所需的范围内可以凭劳动尽可能地取得财产。上帝赐予万物给我们享用,那必然要通过某种拨归私用的方式,然后才能有益于某一个人。每个人只要使自然状态中的任何东西脱离其原初状态,那他就掺进了他的劳动,从而成为自己的得以排除他人主张的财产。每个人的劳动绝对地为自己所有,于是经由劳动使其增益的东西便成为自己的所有物。[6]但上帝以供我们享用为度给我们财产,谁能在一个东西腐败之前用它来满足自己的生活需要,谁就可以在那个限度内以他的劳动为依据取得其财产权;超过这个限度他便无权享用,因为上帝创造的东西是供我们享用而不是供人们糟蹋的。上帝将世界赐予人类时,命令人类要从事劳动,谁听从了上帝的召唤,谁就能获得上帝的祝福。[7]对商标来说,所有的交流符号都是给人类共同使用的,任何人都须通过劳动,让标识经过使用增加了商誉从而成为自己的商标。任何试图通过注册而不是通过艰辛地劳动以获取商标排他使用权的企图,都不符合通过劳动将公有物品拨归私有的规则。那些仅仅注册而根本不使用的商标圈占行为,更是暴殄天物的行为,完全违背了不得糟蹋物品的基本原则。
使用取得模式由于符合商标的本质,符合深入人心的所有权取得学说,它就更容易为公众接受,也能更有效地激发人的潜能,充分发挥物的效用。以劳动为限界定财产权,“人们总是更为勤劳,也更为自觉,进而学会热爱经自己的双手而结出劳动果实的大地。”[8]勤劳者和理性者将减少这个世界公共福祉的浪费程度,因为勤劳者创造了一种稀缺,此种稀缺促使懒惰者倍加辛勤地工作,以改善自己的处境。对商标权而言,使用取得模式劝诫世人,要获取商标权只有通过在市场上真诚地使用商标,让商标通过使用而成为商标权人商誉的代表,成为真正沟通商标权人和消费者的桥梁。它同时告诫世人,不要试图通过注册等巧取豪夺的方式走歪门邪道,埋头苦干才是正道,从而有助于培养诚实经营的良好风气。
二、里应外合:商标权注册取得模式的中兴之道
虽然商标权使用取得模式符合商标法传统理论,符合劳动者享有劳动成果的朴实正义观念,然而,不可否认的是,注册取得模式已得到各国立法的承认,即便作为商标权使用取得模式典型代表的英国和美国,也不例外。在此,谨以英国和美国商标权取得模式的转变原因为例,来分析注册取得模式的相对优势。
商业贸易是促使英美放弃商标权使用取得模式的幕后推手。随着国际贸易的发展,各国之间的经济联系越来越紧密,相互承认和保护知识产权成为必然趋势。然而,由于英国采取与大多数国家不同的商标权使用取得模式,外国商人一再抱怨,在相同的情形下他们在英国受到的保护水平低于他们国家对英国商人的保护水平。英国迫于国外的压力,在1875年开始采纳商标注册制度。即便如此,商标注册制度初期仍然受制于假冒之讼,认为注册制度是普通法假冒理论的一种法定的补充物。[9]此后英国经过较长时间才彻底转化为注册可以获得商标权。美国长期以来坚持商标只有在商业中使用后才能获准注册。由于《巴黎公约》未要求商标的注册以“使用”为前提,美国在加入公约后,只好规定外国人申请联邦商标注册就不受商标使用条件的约束,从而导致歧视美国人而优待外国人的局面。为了解决该问题,美国在1988年修正《兰哈姆法》时增加了“意图使用(intenttouse)”,规定只要商家有真诚使用某一商标的意图,就可以申请联邦的商标注册,从而实现了从使用取得模式向注册取得模式的转向。
英国和美国采纳注册取得模式的根本原因,在于该模式的相对优势。首先,从成本和效益角度来说,注册取得模式对经营者更有利。经营者可以在实际使用之前通过注册获得保护,成本低得多。商标权人可以在获准注册后实际使用前转让该商标,使得商标可以脱离于商誉而单独转让,[10]扩大了商标权的权能。在美国,商标注册还可以获得一些额外的好处:如商标所有人可以根据《美国贸易法》第1337条规定,依据联邦的注册向美国海关提出申请,阻止侵权物品的进口;依据《兰哈姆法》第7条规定,注册证书是一个基本证明,表明已获得注册之商标的有效性和商标注册之有效性,免除了普通法中证明自己拥有商标权之责任,可以在商业活动中排他性地使用已获得注册的商标;商标在获准注册5年后可以成为无可争议的商标;联邦注册取得的商标权,其效力范围不同于使用获得的商标权,它不是在商标所有人自己商业活动所及的范围内享有商标权,其效力延及到全国范围。[11]
其次,从保护的便捷性角度而言,注册取得模式更佳。在注册取得模式下,只要获准注册就可以提起商标侵权诉讼,举证较为方便。在使用取得模式下,商标权人只能以假冒为由提讼,假冒之诉的条件非常苛刻:第一,原告以商标或商号等可识别的“外衣”向公众提供其商品或服务,并在该产品或服务上建立了商誉,以至于该“外衣”成为公众借以特别识别原告商品或服务的媒介;第二,原告必须证明被告向公众作出了一个不实陈述,该不实陈述导致或极有可能导致公众相信他所提供的产品或服务就是原告的产品或服务;第三,原告必须证明他已经或极有可能遭受损害,该损害是由于被告的不实陈述导致公众相信其商品或服务来源于被告而造成的。[12]正因为如此,英国一位法官无不感慨地说到:“证明的困难是商标权人试图依据《1875年商标法》获得救济的地狱之门”。[13]
再次,从现代商业发展趋势来说,注册取得模式更符合企业经营管理理念,更符合现代企业发展规律。在市场竞争日益激增、企业寿命越来越短、产品淘汰频率越来越快的现代社会,中小企业很难使其商标通过使用获得商誉,这意味着绝大多数企业都难以满足使用取得模式中获得商标权的条件。而在注册取得模式下,规模再小、寿命再短的企业,都可以通过注册的方式获得商标权。另外,企业的经营都有从小到大的过程,使用取得模式要求只有经过实际使用且享有相当的声誉的商标才能获得商标权,对企业拓展新业务非常不利。在注册取得模式下,一旦注册成功,商标权的效力及于全国范围,其业务拓展就不会遇到他人商标权的限制。
最后也最为重要的是,注册取得模式更节约社会成本,更符合商标权作为对世权和支配权的属性。商标是否与其他经营者商标相同或近似是经营者设计商标成功与否的关键,然而,要确定商标是否相同或近似,必须进行调查研究。在使用取得模式下,商标使用人的信息分散,调查成本高昂且调查结果不准确;而商标注册使信息相对集中,便于调查且费用低廉,可减少重复投资的机率,从而降低社会成本。从权利性质来说,商标权是支配权和对世权。支配权是直接支配权利标的物的权利,对世权是对抗一般人的权利。[14]支配权和对世权具有强烈的排他性,直接关系到第三人利益,因此必须对外公开,使第三人知晓,由此决定了支配权和对世权在设定时必须公示。[15]由于商标在本质上是“源于人、有价值、法定性”的信息,[16]它具有非实体性、永存性和可无限复制性等特点。[17]由此,也决定了商标不可能像客观存在的动产一样被占有,而登记可以将价值化、抽象化和观念化的权利有形化,登记自然成为商标公示的最佳选择。
由于注册取得模式相对于使用取得模式来说,具有成本低廉、保护获得方式便捷、权利效力范围更为广泛等优点,自然受到商人阶层的追捧。再加上注册取得模式更符合现代企业经营管理理念和企业生命周期规律,更符合对世权要求公示的内在要求,更能节约社会成本,在制度优势和社会力量里应外合的推动下,注册取得模式取代使用取得模式成为历史的必然。
三、垃圾商标泛滥:商标权注册取得模式的毒树之果
商标权注册取得模式有其合理性,然而,有阳光的地方必有阴影,注册取得模式也存在其致命缺陷:它导致个案处理结果不公平,并对“垃圾商标”注册成风起着推波助澜作用,从而严重地危及到正常的商标注册秩序。
在商标权注册取得模式下,注册成为评判是否享有商标权的唯一标准:只要注册就享有商标权,不管该商标是否已经使用,未注册则不享有商标权,即便该商标通过使用获得了一定的声誉。这种模式为商标权人利用从未使用的注册商标获取高额的商标侵权赔偿,打开了方便之门。例如,在“家家”商标侵权案中,原告取得“家家”注册商标后从未使用过,被告使用“家家酒”名称上市。法院认为:“使用商标并不必然产生商标专用权利,商标只有经注册方可受到保护”,判定被告侵犯商标权,除停止侵权外,还需赔偿侵权期间凭自己诚实劳动所获得的800余万元利润。[18]在“红河”商标案中,被告赔偿从未生产过啤酒,更未在啤酒上使用该商标的商标权利人1000万元。[19]有些法院甚至还认为,即使连续三年停止使用而应被撤销的注册商标,在被行政机关撤销之前还应当获得保护。[20]有观点认为这种未使用的注册商标是形式意义上的商标,原告就其注册商标所享有的权利为形式意义上的商标权,形式意义上的商标在未经法定程序撤销之前仍为有效注册商标,应当受到法律保护,商标权人仍然享有侵害排除请求权、侵害防止请求权、以“合理开支”为内容的损害赔偿请求权、不当得利请求权。[21]在我国商标权注册模式下,商标权人利用从未使用的注册商标,要求实际使用该商标的诚实经营者“停止侵害”,并以辛苦经营所获利润作为“赔偿费”,完全合法。然而,这种处理结果无论如何都不公平,商标权注册模式在此扮演着助桀为虐的角色。
商标权注册取得模式不仅导致个案处理结果不公,更为严重的是,它成为“垃圾商标”泛滥成灾的罪魁祸首。由于注册取得模式下商标权的取得和保护只与商标注册相关,不与商标权人的实际使用挂钩,许多投机分子将商标注册作为圈占商标的手段,以注册商标诚实的商标使用者,从而像“家家”商标案和“红河”商标案一样获得高额赔偿。在这种暴利的驱除下,社会上出现了大量注册“垃圾商标”的现象:商标注册的目的,不在于自己实际使用,而在于通过阻碍他人使用以获得高价转让费,或者等待他人侵权以获得高额赔偿费,这种注册商标是典型的浪费社会资源而不产生任何效益的“垃圾”。“垃圾商标”已经严重地威胁到了正常的商标注册秩序:一方面,导致大量注册商标资源闲置与浪费,而真正需要使用商标的人却因为“垃圾商标丛林”而不能注册和使用;另一方面,大量的“垃圾商标”耗费了宝贵的商标审查资源,使得我国商标注册周期长达3年甚至10余年。[22]如果我国不采取有力措施积极根治,“垃圾商标”将日益增多,商标审查效率更低、周期更长,诚实经营者却因为“垃圾商标丛林”的阻碍而难以申请到商标,并且任何商标使用行为都可能“侵害”他人注册的垃圾商标。商标注册机制将陷于瘫痪状态,商标使用制度将陷入混乱与无序,这决非危言耸听、杞人忧天!
注册取得模式导致的不良社会效应与人们朴实的道德观念背道而驰,它难免向人们传达着这样一种错误的理念:老老实实地埋头苦干未必有效,巧取豪夺才是捷径,只要抢先注册,就可将他人通过使用而凝聚在商标上的商誉“合法地”拨归己有。然而,正如美国总统杰弗逊在其就职演说中所说的:“不要从劳动者口中抢走它们通过劳动挣得的面包”,[23]商标使用者辛辛苦苦创造的商誉,岂容他人仅仅通过注册就夺走?!注册取得模式完全在倡导“海盗横行”的混乱局面,极有可能使知识产权倒退到“过去财产权的黑暗时代”,倒退到“暴徒的神圣权利时代。”[24]如果承认法律是培养人的进取精神、释放出人的能量的工具,承认法律的职责在于为有效地发掘社会的各种资源提供所需要的法律手段,[25]承认商标法的重要目标在于维护公平的交易秩序,那么就必须对商标权注册取得模式进行改革。
四、“使用+注册”:我国商标权取得模式的最佳选择
商标权使用取得和注册取得模式遵循不同的逻辑哲学,相互对立,充满差异。商标权使用取得模式要求获得商标权的商标被实际使用并因此获得了商誉,它顾及了商标与商业信誉的紧密关系;而注册取得模式则以注册作为取得商标权的唯一方式,不考虑商标的使用行为,割裂了商标与商誉之间的内在联系。注册取得模式满足了商标权应采取特定方式公示的要求,而使用取得模式则不具备该特点。两种取得模式之间的本质差异,导致它们产生了不同的社会效果。使用取得模式符合劳动取得商标权的逻辑哲学,但因不符合现代商业发展趋势而逐渐被淘汰;使用取得模式符合了现代商人阶层的要求,但导致商标抢注成风,垃圾商标泛滥成灾,也使得商标纠纷个案处理结果严重不公,违背了公平正义观念。本文由中国收集整理。
然而,我们可以从差异中寻找联系,扬其所长、避其所短,为两种制度的优势互补和作用的充分发挥寻找一个最佳契合点,形成“使用+注册”取得模式。在该模式中,取得商标权应当同时满足实际使用和商标注册两个要件,商标的实际使用是获得商标权的实质要件,商标注册是取得商标权的形式要件。商标实际使用的要求,可以防止垃圾商标的注册,避免了不具有商业信誉的商标获得保护,符合商标权的劳动取得学说;商标注册的形式要件,增强了商标权的公示效力,符合商标权是对世权的特点,减少了社会的搜索成本。另外,为应对现代商业先注册再使用商标的要求,赋予申请注册而未实际使用者满足特定条件可申请注册,但只有在商标被实际使用之后才授予商标权,这样既满足了“使用+注册”取得模式的要求,又符合了现代商业发展的需要。
“使用+注册”取得模式的典范是美国的《兰哈姆法》。该法规定获准在主注册薄上注册的商标应以已经被实际使用为前提,否则,只能基于“意图使用”而申请注册。但为了避免“意图使用”被滥用,防止仅仅因为声称将来有意使用就通过注册而圈占大量商标,它们对商标注册作了严格地限制:(1)申请注册未实际使用的商标时,须基于善意的使用意图,并提交使用的声明。(2)经过审查、公告和异议等程序后,专利商标局颁发“准许通知书”(anoticeofallowance),而非注册证书,申请人须于特定期限内举证证明已被实际使用,才可注册并颁发注册证。(3)在实际使用之前,申请注册的商标原则上不得移转。按照《兰哈姆法》的规定,商标的实际使用不是申请商标注册的前提条件,却是取得商标注册和转让商标的前提条件。这种立法模式,既吸收了注册取得模式的优点,又兼顾了使用取得的长处:有关使用意图的规定,使得商标重复的可能性降到了最小;商标注册要求(最终的)使用,消除了商标圈占的可能性,保证了注册商标的实用性。[26]
我国在将来修改《商标法》时,可以借鉴美国《兰哈姆法》的规定,将实际使用作为商标注册申请的条件,同时引入“意图使用”制度。建议我国在修改《商标法》时作如下修改:
1.将第19条修改为:
“申请商标注册的,应当向商标局提交商标注册申请书,包括
(一)申请人名称、地址。
(二)商标图样。
(三)按规定的商品和服务分类表填报使用商标的商品/服务类别和商品/服务名称。商品/服务名称未列入商品和服务分类表的,应当附送该商品/服务的说明。
(四)申请人第一次在商业上使用该商标的日期、商品/服务类别和使用方式。尚未实际使用该商标的申请人,应提交在商业上真诚使用该商标的声明。
(五)商标局规定填写或报送的其他材料。”
2.在第30条中增加两款,作为第二款和第三款:
“对初步审定的商标,自公告之日起三个月内,任何人均可以提出异议。公告期满无异议的,予以核准注册,发给商标注册证,并予公告。
申请人在申请时未在商业上实际使用申请注册的商标,公告期满无异议的,发给注册准许通知书。申请人自发出注册准许通知书之日起6个月内,应按规定向商标局提交一份经证实的关于该商标在商业中使用的声明,说明申请人第一次在商业上使用该商标的日期、商品/服务类别和使用方式,提交在商业中使用该商标的样品或复制品并缴纳费用。申请人可在注册准许通知书发出之日起6个月内提出延期使用的申请,商标局可准许一次为期6个月的延期。延期期限届满前,申请人在提出充分理由前提下,可再次提交延期申请,延期申请不得超过5次。每次提交延期申请应缴纳相应的费用并附带一份经证实的表明申请人继续有诚意在商业中使用该商标的声明。
申请人的使用声明经审查接受后,该商标才予以核准注册,发给商标注册证,并予公告。”
3.在第39条中增加一款作为第二款,原第二款作为第三款:
“转让注册商标的,转让人和受让人应当签订转让协议,并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。
仅获得注册准许通知书的商标,在按第30条第2款规定提交的经证实的使用声明之前不得转让。
转让注册商标经核准后,予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”
注释:
[1]《商标法》第3条规定“商标注册人享有商标专用权,受法律保护”,第4条规定“需要取得商标专用权的,应当向商标局申请商标注册”。另外,根据第52条的规定,我国商标法只保护注册商标的专用权。
[2]WIPO:TrademarkGateway,wipo.int/trademarks/en/.
[3]YaleElectricCorp.v.Robertson,26F.2d972(2dCir.1928).
[4]HanoverMillingCompanyv.Metcalf,240US403,412-13(1916).
[5]BartonBeebe,TheSemioticAnalysisofTrademarkLaw,51UCLAL.Rev.646.(2004).也可参见彭学龙:《商标法的符号学分析》第二章,法律出版社2007年版;邓宏光:《商标法的理论基础》第一章,法律出版社2008年版。
[6][英]洛克:《政府论》(下篇),叶启芳、瞿菊农译,商务印书馆1995年版,第21页。
[7]同上注。
[8]GottfriedDietze,InDefenseofProperty,TheJohnsHopkinsPress,1971,P71.肖厚国:《所有权的兴起与衰落》,山东人民出版社,2003年版,第171。
[9]L.BentlyandB.Sherman,IntellectualPropertyLaw,696,note13,(OxfordUniversityPress,2004).
[10]《英国1938年商标法》第22条承认了商标可以单独转让,而不需要随着商誉转让。另请参见Nicholls法官在ScandecorDevelopmentABv.ScandecorMarketingAB案中的评论意见([2002]FSR(7)122,134-138)。
[11]李明德著:《美国知识产权法》,法律出版社2003年版,第292页。
[12]三要件说起源于“JifLemon”案,成为英国假冒之诉中最重要的学说。此后又被Diplock和Fraser爵士在Advocaat案中拓展为五要件说。传统的三要件说的优势在于,恰当地界定了三要素之间的内在关系。在一个假冒诉讼中,这三个要件是内在统一的:独占性的声誉提供了不实陈述的必要基础,不实陈述必须已经或者极有可能造成商誉的损害,而对商誉造成损害则是诉因的关键。商誉本身是由商业活动产生的,商业活动成为声誉的来源。原告可能能够证明由于在联合王国享有声誉而导致公众因被告的行为而被误导,但是如果他在此没有商誉,其主张得不到支持。(参见D.Kitchinetc.,Kerly’sLawofTradeMarksandTradeNames.13thed,413-417.(Sweet&MaxwellLtd.:London,2001))。
[13]Spaldingv.Gamage(1915)32RPC273.
[14]史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第25、22页。
[15]王利明:《物权法研究》,中国人民大学出版社2002年版,第14页。
[16]张玉敏、易健雄:《在主观与客观之间----知识产权‘信息说’的重新审视》,《现代法学》2009年第1期。
[17]刘春田:《知识财产权解析》,《中国社会科学》2003年第4期。
[18]山西省方山县老传统食品公司诉山西杏花村汾酒厂股份有限公司(山西吕梁地区中院(2002)吕民二初字第17号民事判决书)。
[19]在该案中,广东佛山中院在2005年判定赔偿1000万元,广东省高院2008年2月2日二审判决维持原判,最高人民法院在2009年4月8日再审判决判定被告构成侵权,但因为原告未实际使用而只赔偿2万元。(参见李唐:“‘红河啤酒’商标案尘埃落地”,《云南经济日报》2009年5月14日。)
[20]北京中农科技术开发公司诉中国农业生产资料集团公司商标侵权案((2004)海民初字第8212号民事判决书)。
[21]汪泽:《未使用注册商标的民事救济与限制》,《知识产权》2006年第3期。
[22]邓宏光:《我国商标注册周期过长的困境及其出路》,《电子知识产权》2009年第7期。
[23][美]路易斯亨金:《权利的时代》,信春鹰、吴玉章、李林译,知识出版社1997年版,第111页。
[24]李扬:《再评洛克财产权劳动理论》,《现代法学》2004年第2期。