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跨国公司以技术转移为借口,将一些高污染高耗能的产业转移到东道国,根据这样的情况,有些跨国公司通过私底下的交易将一些工业废渣、废物,生活垃圾以及具有放射性的对环境污染及其严重的污染物光明正大的进入东道国的工业市场,对这些污染原料进行加工将不会对国家的工业生产起到半点促进作用,反而会将东道国的生态环境和人民健康安全置于水深火热之中。有些跨国公司甚至将危险物品贸易进口为借口转移入境,对东道国的社会安全构成潜在的威胁。当跨国公司涉及矿产资源开发等重要资源开发领域的时候,会对东道国国家重要资源的开发构成威胁。由于跨国公司不符合环保标准的经济行为,轻则造成一定程度上的环境污染,为环境发展留下一定程度上的隐患,重则会发生重大污染事故对人们群众的生命安全造成直接的影响,如:我国的松花江水污染事故和沱江水污染事故,印度博帕尔事故、前苏联切尔诺贝利核电站核泄露事故等都对人民生命安全有直接伤害。印度博帕尔事故中在印度的博帕尔一家储存有制造杀虫剂的化学物品泄露,使当地二十多万人受到不同程度的伤害,是总共四千人失去生命,也给周边的环境带来了难以修复性的毁坏,造成严重的经济损失,引起一定的社会恐慌,扰乱社会秩序。跨国企业的生产经营行为对国家环境的发展起着关键性作用,生态环境的良好状况关系着社会经济是否能够可持续运行。跨国公司只有对自己的不当行为进行及时地调整,才能与东道国一起并肩向前,获得共赢,不断发展。造成这些环境问题突显的原因就是因为东道国环境法律制度的不完善,使得跨国公司钻法律的漏洞,大量谋取钱财。东道国要不断对于法律进行完善,对国家的环境状况尽应有的责任。
二、跨国公司的环境法律问题及解决办法
(一)环境违法成本低造成问题及解决办法跨国公司在从事生产经营活动中,当发生严重的污染事故,需要进行巨额的赔偿的时候,由所在国家拥有独立法人资格的子公司来承担,母公司通过子公司收获的利益,行驶的权利是成倍放大的,但是当出事以后却不为事故承担风险,这使得东道国得到较少的赔偿,是不公平的交易。为了使东道国的权益得到有效地保护,在相应的法律条框中应该制定明确的法律赔款协议,加强法律执行力,母公司也应该对子公司不当的经济行为承担相应的责任,提高环境违法的赔偿,对跨国公司施加压力,降低环境违法几率,自觉护卫环境法律制度的运行。
(二)对资源行业监管不力造成问题及解决办法对资源行业的监管不力,使跨国公司的不法行为渗入资源行业中,造成东道国珍惜的资源得不到适当地利用,使资源利用率低,浪费严重。例如国家的矿藏资源,是国家工业发展所需的重要能源,跨国公司对于东道国严重浪费实质上是另一种形式的对资源的掠夺,这必定影响国家工业发展,影响东道国工业化进程的推进。针对这种情况各国应对跨国公司在涉及国家重要资源的经济行为进行明确的限定,尽量是跨国公司不涉及国家有关重要资源的经济项目,对国家的资源进行有力地保护,也是另一种方式的发展。
(三)环境标准体系不完善造成问题及解决办法东道国环境标准体系的不完善,是对环境状况缺乏重视的表现,使得环境的污染程度没有一个明确的界定,对跨国公司的污染环境后的法律责任追究具有不确定性,这样更加放纵了跨国公司的对于环境的破坏程度,使其意识不到其行为的危害性。各国应该对本国的环境标准体系及其配套制度进行相应的完善,使得在跨国公司违法之后能够依据相应的法律规定,对其不法行为进行明确的处罚,减少跨国公司钻法律漏洞避免处罚的情况发生。对于绿色环保的产业东道国也应该在贸易上给予及时的奖励,鼓励生产。各国需要设立专门的贸易机构,对跨国公司进行监督,规范其生产行为,加大处罚力度,并且加强对进口材料的检查,管理,使得毒害物质不能流入国内,保护国家经济正常运行。
三、结语
关键词:国际投资与贸易,环境法律问题,环保标准,绿色壁垒
1引言
环境、资源和人口问题是当代人类面临的三大社会问题。就投资与贸易领域的发展趋势而言,无论是国际还是国内,环境指标都正在变成一个影响产品竞争力和进入市场的重要因素,环境问题日益成为国际经贸合作的重要内容。世界贸易组织(WTO)的前身关贸总协定(GATT)也非常关注环境问题,将乌拉圭回合后的下一个回合确定为讨论环境与贸易关系的“绿色回合”。因此,有必要对环境与国际投资、贸易的关系及有关法律问题进行探讨。
2环境与国际经济贸易的关系
21自由贸易对环境的影响
自由贸易对环境的影响,犹如一把“双刃剑”,既有有利的一面,也有不利的一面。积极、有利的影响在于:(1)、通过技术贸易带动发展中国家的技术结构调整和整体技术水平的提高;(2)要求取消补贴,可以减少那些有害于环境的经济活动的数量。消极、不利的影响在于:(1)、通过促进经济发展而刺激土地、矿产、森林、水等资源以及能源的消耗,形成新的环境压力;(2)、在现行条件下,自由贸易制度同样存在忽视环境损失的“市场失灵”问题。
22环保标准对产品竞争力和国际资本流向的影响
各国生产力发展阶段,环境问题的严重性及重要程度、环保资金和技术水平等的差异,决定了各国环保标准的参差不齐。而环保标准对产品的生产成本、产品在国际市场上的竞争力以及国际资本流动的方向都会产生影响。可以说,各国间环保标准的不一致,会使那些投资于环境管理严格的国家或地区的企业的产品竞争力受到削弱,从而使工业迁移到那些环保标准较低的国家或地区,甚至出现“生态殖民”。而在发达国家,产品制造商往往要求所在国的政府对来自环保标准较低的国家或地区的产品征收“污染倾销税”、“绿色关税”等,以消除因环保标准的差异给产品竞争力带来的不同影响。
23环境标准与非关锐贸易壁垒在逐步降低、直到取消多边贸易中的关税壁垒的情况下,具有合法身份的环境保护逐渐成为一种服务于各国贸易保护主义政策的武器。从乌拉圭回合“最后文件”的规定看,关税水平进一步降低,传统非关税壁垒的活动余地明显减少,“自愿出口限制”等灰色区域措施将被限制使用。因此,今后国际贸易中的保护主义将更多地使用环境保护名义,通过设定种种环境等方面的障碍即“绿色壁垒”,抵制外国商品的进口,形成国际贸易中的“绿色保护主义”。
3国际条约和公约有关环境与贸易的规定
31国际环境条约、公约中的贸易条款
为了控制跨国界的污染转移,保护候鸟、鱼、海洋动物以及濒危物种,控制危险产品和物质的危害,保护全球生态环境,许多国际环境条约、公约规定了贸易条款,把贸易措施作为保护环境的一个重要手段。
(1)、规定许可证基础上的进出口。如《濒危野生动植物物种国际贸易公约》规定:如果确认为是濒临灭亡物种的贸易,应全面禁止;对于有可能面临灭亡威胁的物种,除非这些物种的贸易受到严格控制,应该在科学和管理当局批准承认的出口许可证的基础上准许出口,同时规定进口国只能在出口国政府颁发许可证的前提下才允许进口。
(2)、禁止或限制进出口。如《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》、《控制危险物品越境转移及其处置的巴塞尔公约》、《濒危野生动植物物种国际贸易公约》等,不仅要求缔约国限制或禁止与其它缔约国之间的贸易,还要求限制或禁止与其它非缔约国间的贸易。32关贸总协定(GATT)中的环境条款
GATT第20条允许国家采取“保护人类和动植物生命或健康所必需的措施,以及在与国内生产和消费的措施相结合的情况下,采取有效保护可能用竭的天然资源的有关措施”;乌拉圭回合《贸易技术壁垒协议》规定:“任何国家可在其认为适当的范围内采取必要的措施保护环境,只要这些措施不致成为在具有同等条件的国家之间造成任何不合理的歧视,或成为对国际贸易产生隐蔽限制的一种手段。”但在实际上,该规定为发达国家的“绿色壁垒”提供了“依据”。
4环境问题对我国外经贸发展的影响
41环保标准差异对我国引进外资的影响
在投资方面,由于发达国家和地区的环保标准已相当严格,在这些国家或地区被限制或淘汰的重污染产业正在向发展中国家转移,而这种转嫁污染的行为又使发展中国家的环境状况更趋恶化,国家经济利益受到损害,在国际贸易中的地位受到不利影响。我国在利用外资过程中也存在上述现象,而目前在对外商投资项目进行审批的过程中缺乏对环境因素的适当考虑,对项目的环境影响评价制度也没有得到严格的实施。
42绿色贸易壁垒及其对我国外贸出口的影响
国际贸易中的“绿色壁垒”,以一系列的国际条约、公约和国内法律法规为根据,以保护人体健康、环境与资源为表面目的,涉及与保护人类健康、生态环境和自然资源有关的各种产品,因而具有合法性、隐蔽性、广泛性等特点。就实施效果而言,发达国家制定的较高环保标准和相应的限制措施绝大多数对来自环保水平较低的发展中国家的产品不利。
从目前国际贸易的实践看,常见的绿色非关税壁垒主要有下述几种形式:(1)单边主义,即一国对其内部及外部的商务活动单方面制定法律、标准,并加以实施。(2)境外裁决权,即某一项法案,它有权对发生在本国之外的活动加以裁决。这方面最著名的案例就是美国与墨西哥之间的金枪鱼-海豚事件。(3)国家环境管制法律法规,即根据GATT第20条的规定,国家可以采取“必要的保护人类、动植物生命与健康”的环境措施。(4)多边环境措施,即有些国家利用国家间缔结的环境条约、公约的某些条款建立新的非关税贸易壁垒。
我国外贸出口的主要市场是香港、日本、美国、欧盟、东南亚、韩国,以及我国的台湾省等发达或较发达的国家和地区,这些国家或地区的产口进口标准,大都包含我国产品在短期内难以达到的严格的标准,如防污标准、噪声标准、电磁辐射标准等。如果这些国家、地区凭借自身在环保方面的优势将贸易与环境紧密挂钩,将使我国在产品出口范围、出口速度上遭受打击。在产品结构方面,绿色产品在国际贸易商品结构中的比重日益增大,而初级产品的比重将进一步下降,这对以初级产口出口为主的我国显然不利。面对这一国际性趋势,我国必须大力发展环保产业,进一步提高出口产品的技术含量,以优化我国的出口产品结构。就对出口企业国际竞争力的影响而言,由于绿色壁垒的制定涉及从产品生产、销售到报废处理的各个环节,制造商、出口商为了达到进口国的环境标准,必须增加有关环境保护的检验、测试、认证、鉴定等手续及其相关费用,从而使企业生产成本进一步提高,影响到出口企业的国际竞争力。
5对策和建议
51完善环境法律和强化环境执法
应当进一步完善环境资源法律法规,特别是制定和完善环保产业专项法规,促进环保产业和环保技术的发展,并强化环境影响评价制度在外商投资项目中的实施力度,防止发达国家通过污染转嫁对我国进行“生态侵略”。
52利用双边或多边贸易体系中的非歧视原则,抵制国际贸易中的“绿色保护主义”
如果发达国家或地区根据其环保标准对我国产品在当地的销售采取歧视性做法,我国一方面可以根据双边或多边贸易协定所确认的相互给予非歧视待遇和国民待遇的规定和有关环境保护的国际条约、公约中对发展中国家给予特殊照顾的规定,向有关国家提出抗辩,力争通过磋商、谈判解决此类贸易纠纷,同时也可以向有关国际组织提出申诉;另一方面可依据《对外贸易法》的有关规定采取必要的反报复措施,维护我国在国际贸易中的合法权益。
53尽早推广实施ISO14000环境体系国际标准并从法律上完善有关制度
国际标准化组织制定的ISO14000系列国际标准已于1996年正式公布。该标准以改善全球环境、促进国际贸易为目标,涉及从原材料的开发生产到产品制造、使用及报废处理的所有环节和活动。对于任何不符合该标准的产品,任何国家都可以拒绝进口。因此,为了适应国际市场对出口产品环保标准的要求,我国应制定和实施与ISO14000环境体系国际标准配套的国内法律法规以及适合我国国情的环境标志法律法规,通过立法程序把ISO14000环境体系国际标准转化为国家标准,在全国范围内推广实施。
54加强国际立法合作
应积极参与国际社会现在和将来环境与贸易所进行的讨论和谈判,表明我国在环境与贸易关系问题上的立场,为包括我国在内的广大发展中国家争取公正、合理的地位。
参考文献
①曲小如,环保时代国际贸易发展的新趋势,国际贸易问题,1996(1)。
②王瑜,中国社会标志规划,环境,1996(3)。
③孙昌华,国际贸易与环境保护,法学评论,1996(4)。
④曲小如,论多边环境协定的贸易条款与关贸总协定条款的相容性,国际贸易问题,1996(7)。
⑤谈臻,国际经贸中的环境壁垒及其法律对策,国际贸易问题,1996(10)。
环境污染可以说已经渗透到我们生产和生活的各个方面。其中尤以群体性环境污染以其巨大的危害性,涉及范围的广泛性,社会效应的轰动性而备受关注。如何有效防治群体性环境污染以及在发生群体性环境污染损害的情况下如何获得法律的及时和合理的救济是值得我们关注的一个重要问题。
随着现代社会科学技术的不断进步,工业化时代的来临,人类的物资生产能力达到了一个前所未有的水平。目前,我国正处于经济快速发展时期,与此同时,环境与发展的矛盾越来越突出:在工业化过程中,造纸、电力、冶金等重污染行业将继续发展,控制污染和生态破坏的难度加大;在城市化过程中,城市环境基础设施建设滞后,大量的垃圾与污水不能得到安全处置,地表植被受到破坏;在农业现代化过程中,化肥农药的使用和养殖业的发展将使耕地污染、持久性有机污染物防治任务更为艰巨,威胁农产品安全;在社会消费转型中,电子电器废物、机动车尾气、有害建筑材料和室内装饰不当等各类新污染呈迅速上升趋势;以煤为主的能源结构长期存在,二氧化硫、氮氧化物、烟尘、粉尘治理任务非常艰巨;转基因产品、新化学物质等新技术、新产品将对环境和健康带来更多潜在风险。
环境污染可以说已经渗透到我们生产和生活的各个方面。其中尤以群体性环境污染以其巨大的危害性,涉及范围的广泛性,社会效应的轰动性而备受关注。如何有效防治群体性环境污染以及在发生群体性环境污染损害的情况下如何获得法律的及时和合理的救济是值得我们关注的一个重要问题。
案例一
沱江发源于四川盆地北部的九顶山,是长江左岸流域全部在四川境内的一级支流,沱江流域也是四川省内惟一的“非封闭型”流域。沱江流经的著名的城市,有果都金堂,重地简阳,名镇资阳,古府资中,甜城内江,酒市泸州等。今年2月下旬到3月初,一场突如其来的灾难骤然降临在流经四川省中南部的沱江。由于排放污水导致下游两岸近百万群众生活饮用水中断26天,鱼类大量死亡,大批企业被迫停产,直接经济损失2亿多元,间接经济损失5亿多元,恢复沱江的生态系统至少需要5年。
案例二
TISSO工厂从1908年起在日本水俣市生产乙醛,流程中产生的甲基汞化合物排入大海,在鱼类体内形成高浓度积累。人食用了被污染的鱼类,产生神经系统疾病--感觉和运动发生严重障碍的水俣病,最后全身痉挛而死亡。1953年开始出现这类患者,至1991年3月底,被确认为水俣病的达2248人(其中死亡1004人)。当地法院于1973年3月做出了确认TISSO工厂的责任并令其赔偿损失的判决。至1993年底,TISSO累积支付的赔偿金额为908亿日元,并且每年仍需支付30多亿日元。
以上两个案例都是在国内外引起过巨大影响的群体性环境污染事件。沱江污染事件发生后,引起了国务院、四川省委和省政府的高度重视,川化集团有限责任公司总裁、四川化工股份有限公司董事长谢木喜引咎辞职,5名企业负责人及环保部门干部被移交司法机关处理。虽然有关责任人员受到了应有的刑事和行政处罚,但是在此事件中遭受重大经济损失的相关人员和遭受身体损害群众的民事责任问题,至今尚未得到解决。这种恶性污染给人民群众造成的重大损失又应该由谁来主张赔偿?这就需要环保公益维权。为此,笔者认为国家应建立环保公益诉讼制度。
所谓环保公益诉讼制度,是指任何公民、社会团体、国家机关为了社会(环境)公共利益,都可以以自己的名义,向国家司法机关提讼。我国现行的环境诉讼法律规定中,惟有直接受害人才有权提起民事诉讼,最后被归于民事法律管辖范畴。在我国从事环保公益诉讼既没有法律上的保障,更没有明确的法律支持。这也从客观上助长了“违法成本低、守法成本高”的现象的不断滋生。为此,笔者呼吁国家尽快着手建立环境民事公益诉讼制度,形成民事责任、行政责任、刑事责任“三责并举”的环境违法制裁机制,以便更有效地保障公众的环境权利,维护社会公共利益和国家利益。
就我国现行法律规定而言,群体性环境污染的法律救济还存在着诸多的缺陷:
1.就环境侵害的排除方式而言,我国现有的法律缺乏中间性的调整形态。
根据《中华人民共和国环境保护法》和《中华人民共和国水污染防治法》的有关规定:要么排除侵害,完全停止加害人的活动;要么维持侵害状态,使受害人完全承担环境侵害的不利后果。这种思考模式和侵害排除的规定,无法充分实现双方当事人利益的均衡,具有显失公平性,在环境侵权救济上具有很大的局限性。同时,在现实生活中,法院往往受“经济发展优先”观念的影响,偏向于保护产业活动和经济利益,实质上是对侵害排除请求权的重大限制乃至否认,于受害人极为不利。
于是,“中间排除侵害”、“部分排除侵害”、“代替性赔偿”即“代替性排除侵害的损害赔偿”等更具灵活性的理论和制度应运而生,从而在环境侵害排除中可以更好地兼顾产业利益和保护社会公众权益、维护社会公平正义这两个方面的需要。美国、法国、德国和日本等国在这方面已经建立了比较完善的制度,值得我国学习借鉴。同时,为了更好的发挥公众在环保中的作用,我国有必要支持公益性环保组织的发展,依法为包括环保组织在内的社会公众提供参与环境保护的机会,保障其权利的正当行使。
2.在环境的损害赔偿方面,一般情况下,环境侵权损害的范围广泛、赔偿数额巨大甚至近乎天文数字,从而导致受害人一时难以从加害人那里得到赔偿,同时对于加害人而言,他也因为赔偿金额巨大而导致难以维持自身正常的生产经营活动,更有甚者因不能负担而破产或关闭。
这既不利于受害人尽早得到补偿,也不利于加害方的生产经营活动和社会经济的发展。另一方面,环境侵权是社会权益害,其原因事实又具有社会有用性和公益性,某些重大危险性公害事件(如切尔诺贝利核电站、美国三里岛核污染、印度博帕尔毒气外溢)受害地区广阔、受害人数众多、赔偿数额巨大,这些情况都使环境侵权救济不再是致害人与受害人个别人之间的问题,而成为社会性问题,需要建立社会化赔偿制度。损害赔偿社会化,是把环境侵权发生的损害的补偿功能而把惩罚或制裁作用减至最低。
目前,实现这一机制的形式各国有所不同,如日本是根据《公害健康补偿法》建立补偿基金,对公害健康受害者实行补偿;美国、法国、荷兰等过则以建立各类环境(生态)补偿基金的形式,实行对受害人的补偿。还有部分国家充分利用保险的功能,实行环境侵权救济的保险制度,如责任保险或社会保险等。我国在这方面仍是空白。
3.在确定责任原则方面:由于在群体性环境污染诉讼中被告往往是地区的经济纳税大户,基于某些原因,政府授权部门往往怠于行使其责任,或者干脆作为影子被告,因此当事人的诉讼地位是极不平等的。
为保证裁判的正义性和保护社会国家公众利益,需要在诉讼的举证责任方面,做出某些特别的规则原则。首先,应该采取严格责任原则。作为举证存在困难的原告,往往不能证明损害的发生。甚至于会因被告告之谓商业秘密在不得顺利取证。处于弱势地位的诉讼人,唯有把举证责任归于被告,使正义天平重新平衡,才是解决之道。其次,在某些特殊情况下,甚至可以采取无过错责任原则,即不问是否损害发生,均应承担责任。尤其是在公众知情权的制度建立方面,对于怠于行使公开信息的被告,追究其怠于责任。最后,还应提出引进创新原则,一是权衡各方利益原则。在个人利益,社会利益,公众团体利益相互冲突的时候权衡各方利益,认真考虑,现在和未来的利益,争取实现利益的最大化。二是信赖利益保护原则。在合同法上面,关于缔约人有期待权的利益保护。因此,我认为,公众对于政府职能部门的信赖,由此产生赋予政府的权利。故此,政府部门怠于其责,对于公众造成损害,尤其是环保部门对于环境损害的视而不见,公众有权依据信赖利益,予以诉讼。
基于以上考虑,笔者就建立健全环保公益诉讼制度提出下列具体的建议:
——在环保法中进一步明确有关主体对侵犯公益的行为提讼的权利。因为诉讼权是一项公民的基本权利,保护环境公益的诉讼权利应当得到环境基本法的肯定。
——用法律形式赋予一切单位和个人以诉讼权。不论国家机关,还是公民个人或其他组织均为公益诉讼的主体。因为根据我国环保法第6条的规定,一切单位和个人都有保护环境的义务,并有权对污染和破坏环境单位和个人进行检举和控告。
——环境公益诉讼不应受诉讼时效的限制。我国现行三大诉讼法律均有关于诉讼时效的规定,要求出现纠纷必须在一定的期限内提讼,否则将丧失胜诉的权利,但在民法通则的有关司法解释中规定“未授权给公民、法人经营、管理的国家财产受到侵害的,不受诉讼时效期间的限制”。这一规定是出于保护国家利益所需,而公益诉讼同样是保护国家利益和社会公共利益的救济渠道,也应当不受诉讼时效的限制,使侵犯国家利益和社会公共利益的违法行为在任何时候均能受到法律追究。
——举证责任应区别诉讼主体而定。在民事诉讼中,作为提出诉讼主张的民事诉讼主体,应当为自己的主张提供证据证明。在环境公益诉讼中,举证责任应根据环境法和民事程序法中有关举证责任倒置的原则及公益诉讼的特殊性,来解决环境公益诉讼的举证责任问题,应区别诉讼主体而定。
(1)国内旅游总人次与SO2的排放相关
系数-0.85466,国内旅游总人次与能源消耗相关系数很高且反向变化,说明旅游业能源的消耗并没相应的增加SO2的排放量,这种现象可能一是因为技术进步使能源的利用率提高了,二是废气中的SO2排放含量通过废气治理来降低,这或许与近10年来中国增加了10倍的废气治理费用投入有很大关系。
(2)国内旅游总人次与生活烟尘排放量
相关系数为0.6937,可能是由于旅游活动带来的烟尘的绝对排放量低,在整个生活烟尘排放的比重不高而引起的。通过对国内旅游总人次与废水排放和废气排放的相关系数分析,进一步证明了旅游活动越频繁相应的环境污染就越大,不过10余年来也不断加大了对环境污染治理的投入力度,有效遏制了其对环境的危害,解决旅游业对环境污染的重要手段就是通过环境治理和技术的进步。
2旅游产业发展对水环境影响及其治理绩效
旅游人次与废气、废水等污染物的排放有很大的关系,表明旅游业的发展也增加了环境的负担,相应的生态环境的破坏也制约了旅游业的发展。为进一步定量论证旅游活动与环境污染的相互关系,在旅游人次与生活废水排放量存在某种函数关系假设的基础上,根据2000年以来的中国统计年鉴数据、中国旅游统计年鉴数据和中国环境统计数据进行函数模型拟合。休闲旅游人次增加与生活废水排放增长散点图分布特征几乎呈一条直线(除2002年以外),基于此,假设两者是线性函数关系,进行OLS回归分析,结果如下:X生活废水排放总量=0.162914Y旅游总人次+0.847747R-squared=0.991361S.E.=0.0237D.W.=2.0724回归分析证明:每增加1%的旅游总人次,就增加0.16%的生活废水排放量,按照2000~2010年中国旅游总人次年均18.6%的增长速度推算,旅游活动造成了生活废水排放高达2.97%的增长率,生活污水是旅游活动中排放最多的,增加了景区的环境压力,以及污水处理的成本,使景区环境质量降低了。为建立旅游总人次与COD和生活氨氮排放量的函数关系,首先假设在技术不变和废水治理不变的条件下,以2000年污水排放技术水平为基期(即单位生活污水COD和氨氮含量不变),生活污水排放量增加的同时,氨氮和COD排放总量也在增多。技术条件不变的情况下,因加大了废水治理的投入而减少了生活废水COD、氨氮排放量与实际统计生活COD、氨氮排放量之间的差额。基于污染治理费用投入增加额与COD、氨氮排放减少量之间的高相关关系,通过分析三者的散点图,以2006~2010年数据进行OLS回归分析,结果为:R-squared=0.99672S.E.=4.034D.W.=2.4145随着旅游业的发展,水环境的污染以及污水的排放是在所难免的,并在一定程度上制约了旅游业的发展。只有通过加大环境治理的投入,从而降低休闲旅游业对水环境的破坏。
3旅游产业发展对大气环境影响及其治理绩效
住房抵押贷款证券化,是指金融机构(主要是商业银行)把自己所持有的流动性较差、但具有未来现金收入的住房抵押贷款汇集重组为抵押贷款群组,由证券机构以现金方式购入,经过担保或信用增级后以证券的形式出售给投资者的融资过程。这一过程将原先不易被出售给投资者、缺乏流动性但能够产生可预见性现金流入的资产转换成可以在市场上流通的证券。
证券化的交易结构一般分为以下几个步骤:
(1)商业银行(即发起人,也是原始权益人)确定证券化目标,并组建住宅抵押贷款资产池。
(2)设立抵押贷款证券化的专门机构——特殊目的载体(SPV:SpecialPurposeVehicle),目的在于对证券化进行专门的操作。特设机构有公司形式(SPC)和信托形式(SPT)。
(3)资产销售。发起人将所拥有的抵押贷款资产的未来现金收入的权益真实地销售给SPV,目的是保持出售贷款资产的独立性,使原始权益人的风险与未来现金收入的风险隔离,SPV只承担未来现金收入风险。这样就可以实现资产与发起人之间的所谓破产隔离,从而达到保护投资者的目的。
(4)经过中介机构的信用评级,SPV直接在资本市场发行证券、募集资金,或者由SPV信用担保,由其他机构组织发行,并将募集的资金用于购买被证券化的抵押贷款。
(5)对资产的管理与资产收益的回收。SPV管理证券化所产生的现金流入量,按计划清偿证券的本息,偿还完毕时各种合同到期废止,全部过程结束。
从住房抵押贷款证券化的流程可见,证券化的过程涉及到《民商法》和《经济法》领域相当多的法律门类:《合同法》、《公司法》和《其他经济实体法》、《破产法》、《信托法》、《银行法》、《担保法》、《证券法》、《房地产法》、《会计法》、《税法》等。可以说,住房抵押贷款证券化的法律问题构成了一项法律系统工程,证券化当事人的权利义务关系要以相应的法律规定为行为标准,各个环节的有效性也要由相应的法律来保证。
二、我国开展住房抵押贷款证券化的法律环境分析
1.设立特殊目的载体(SPV)的法律环境分析。从设立机构看,公司形式的SPV(SPC)很难依据现有的法律设立。
首先,《公司法》对于公司的种类、设立的条件等规定较为严格,SPC由于业务的独特性,不可能严格按照《公司法》的规定设立为国有独资公司或有限责任公司,其次,目前,《合伙企业法》只规范了无限合伙,所有合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。而SPC往往是按照有限合伙的法律结构运作的,因此,无法按照《合伙企业法》中关于合伙的组织结构设立。再次,为了提高SPC的资信与住房抵押贷款债券的评级,SPC往往具有政府背景。因此,当前也无法按照《个人独资企业法》设立SPC。
此外,我国《破产法》规定:“担保物的价格超过其所担保的债务数额的,超过部分属于破产财产。”以资产证券信用增级为目的,由发起人提供的超额担保的超额部分,在发起人破产时将不得列为破产财产,从而使得资产的信用来源受损,破产隔离也就失去了其应有的意义。
现今,无论是《商业银行法》还是《贷款通则》,对贷款的出售都无法律界定。因此,采取何种方式和手续转移银行贷款,并不与现行法律冲突,在实际中这些取决于双方的协议。
目前,国有银行还没有足够的能力成立独立的SPV,所以在建行的试点方案中,委托中信信托作为中介,SPV以信托形式(SPT)出现,利用《信托法》赋予它的破产隔离功能,暂时解决了SPV的法律困境。但住房抵押贷款证券化的进一步发展和完善要求相关法律的同步建设。
2.市场培育上的法律环境障碍。一种金融工具的顺利推行,市场需求是重要的因素。金融市场需求主体有两类:个人投资者和机构投资者。由于住房抵押贷款证券化的复杂性,个人投资者的精力和能力有一定的局限,不能期待个人投资者托起住房抵押贷款证券化的市场。因而,机构投资者是住房抵押债券市场的主体。短期的证券适合流动性需求比较强的商业银行和非银行金融机构,而长期的证券(住房抵押贷款证券的期限一般都相对较长)适合于规避再投资风险的保险资金和养老基金等。但是,机构投资者的准入资格受到法律的严格限制。如1993年颁布的《企业债券管理条例》规定:办理储蓄业务的机构不得将所吸收的储蓄存款用于购买企业发行的债券,不得用于房地产买卖、股票买卖和期货交易等与本企业生产经营无关的风险性投资。又如,《商业银行法》只规定了商业银行可以买卖政府债券,而《保险法》明文规定,保险公司的资金应用仅限于银行同业存款、买卖国债、同业拆借,购买证券投资基金以及须经国务院批准的其他方面,从而明确规定了保险资金不得用于购买企业债券及抵押贷款。同样,我国养老保险基金、失业保险基金等投资面也受很多限制。目前住房公积金则只能存入银行。
所以,在抵押贷款证券机构所涉及的投资者上,立法应放宽限制,允许上述机构投资者进入抵押贷款二级市场操作,在证券设计与发行上向机构投资者倾斜。
3.税收法律的限制。在当前我国的税法框架内,证券化所涉及的主要税种有三项:营业税、所得税和印花税。三者将决定证券化产品的成本和投资收益。
首先,营业税问题。委托人将资产转让给SPV究竟属于资产销售活动还是融资活动?芽这将决定转让收益是否需缴纳营业税。另外,中介机构所取得的服务费用是否应缴营业税?芽受托人取得的利息收入是应全额缴纳营业税,还是按扣除服务费用后的差额缴纳?芽
其次,所得税问题。SPV是否应作为纳税主体?芽是否是隐性的纳税主体?芽即为投资人代扣代缴。目前,财政部和税务总局提出的分歧主要集中在此。另一个重要问题是,投资人的投资收益应属于债券利息收入还是股息收入?芽如果作为股息收入,个人投资者是否允许免征20%所得税?芽以避免双重征税。否则,SPV在住房抵押贷款上的收益要打20%的折扣,其交易成本可想而知。
最后,印花税问题。一方面,在签订相关合同(如信托合同和委托管理合同)时,是否应缴印花税?芽另一方面,发售、买卖证券化产品,是否征收印花税?芽如果比照基金的税收政策,目前投资者申购赎回开放式基金单位,以及买卖封闭式证券投资基金时都免征印花税。
我国对于发起人向SPV(SPT)出售贷款的销售行为,《税法》一般规定要缴纳营业税和印花税。虽然营业税率不高,印花税也只在万分之零点五到万分之三之间,但由于资产池规模巨大(美国学者阿诺德在1986年就曾估计,只有当其资产规模突破1亿美元大关时,银行向公众发行资产证券化的债券才有利可图),这势必造成住房抵押贷款证券化的税务成本过高而使SPV难以维系。
4.关于抵押权转移处置方面的法律环境分析
(1)抵押权转移登记的法律问题。银行出售住房抵押贷款给SPT时,按我国《担保法》的规定,抵押权不能与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权与其担保的债权同时存在,债权消灭,抵押权也消灭,针对该贷款设立的抵押权也应随之转移给SPT。问题在于房地产抵押应当办理抵押登记,SPT在受理住房抵押贷款时,按国家现行规定,应进行抵押变更登记。但SPT若逐一对抵押权进行变更登记,则将大大增加证券化的成本,使得证券化不具有操作性。
因此,我国在2004年5月16日出台了《关于个人住房抵押贷款证券化涉及的抵押权变更登记有关问题的试行通知》,允许批量办理个人住房抵押权变更登记,为证券化试点解决了法律限制。
(2)抵押权处置的法律问题。根据我国现行的法律,当借款人由于各种原因不能偿还贷款时,贷款人(按揭权人)处置抵押房屋有许多困难。虽然中国人民银行颁布实施的《个人住房贷款管理办法》第2条规定:“借款人到期不能偿还贷款本息的,贷款人有权依法处理其抵押物或质物,或由保证人承担偿还本息的连带责任。”第31条规定:“借款人在还款期间内死亡、失踪或丧失民事行为能力后无继承人或受遗赠人,或其法定人、受遗赠人拒绝履行借款合同的,贷款人有权按照《中华人民共和国担保法》的规定处置抵押物或质物。”但事实上,包括担保法在内的有关抵押物处置的法律、法规中,没有关于处置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中居民的处理规定。因此,客观上造成贷款人在借款人不还款时难以处置抵押物和实现债权。此外,从2005年1月1日起施行的《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第七条明确指出,业主抵押自己所有的房屋,如果该套房产是属于业主唯一可以居住房产,而且有充分证据可证明这一点时,那么即使抵押权人(通常为银行)向业主追讨欠款,法院也不能拍卖、变卖或者抵债,业主可以继续居住。这使得抵押成为有名无实的担保,增加了按揭贷款风险,这不利于以按揭贷款为基础发行证券的信用级别提升。
三、国外房地产证券化的立法借鉴
国外房地产证券化的法律规定,从体例上看,可以分为分散立法型和统一立法型,这两种体例跟各自的国情是紧密联系的。
1.分散立法型。采用分散型立法的国家和地区有美国、英国、印度尼西亚、法国、德国、澳大利亚、加拿大和我国香港地区。2.统一立法型。采取统一立法型的国家和地区主要有日本、韩国、马来西亚、泰国和我国台湾地区。
3.比较借鉴。就法律而言,分散立法型国家如美国尽管没有针对资产证券化的专门立法,但以散落在联邦和州不同层面法规中的规范在资产证券化过程的各个环节始终如一地贯彻其证券化的基本精神,再以海洋法系特有的判例法灵活地适应市场的变化和多样化的需求,从而保持资产证券化法制体系的完整,并有效运作。在经济法规,如会计法规等的不断修订中也不断体现市场的新变化和要求。统一立法型的日本、韩国是大陆法系国家,参照美国资产证券化立法的精神,制定了整套完整的资产证券化的立法。反思其立法过程,作为一个传统的亚洲国家,资产证券化的精神在日本文化中没有传承。因此,就需要先建立制度和规范体系,才能以此为依据建立一个全新的资产证券化市场。但日本在资产证券化的立法过程中采取了不必要的保守谨慎做法,在早期的立法中对市场限制过多,发展严重受阻后再重新立法,从而导致了二阶段式的立法过程,走了不必要的弯路,阻碍了日本资产证券化市场和经济、金融的发展,错过了最好的发展机会。这是我国在立法时应该注意避免的。
四、我国完善住房抵押贷款证券化法律环境的思考
1.可借鉴推行证券投资基金的立法经验,先参照国际惯例,并结合我国国情制定《住房抵押贷款证券化管理暂行办法》,构筑住房抵押贷款证券化的法律框架,使住房抵押贷款证券化的运行能有一个相对严谨规范的法律环境。
2.在经过一段时间的试点,住房抵押贷款证券化有了一定的基础之后,逐步对《商业银行法》、《证券法》、《保险法》、《企业债券管理条例》、《合同法》、《破产法》中的个别条款进行修改,并在此基础上颁布《住房抵押贷款证券化法》,使之形成一套适合住房抵押贷款证券化运作的完善有效的法规体系。
3.制定和完善证券化交易的会计和税收法规。根据证券化交易的特点,设计针对证券化交易的会计和税收法规,主要需解决以下问题:避免重复征税、SPV是否作为纳税主体、征税环节的确定以及征税收入的属性等。如免征减征营业税的印花税等,以降低SPV的运营成本,更好地促进其业务的开展。
4.建立完整的资产证券化法律体系。我们要避免日本首次立法限制过多,导致二次立法的教训,应在资产证券化立法中充分理解美国资产证券化立法的精神实质,为政府在制度中恰当定位,做自己应该做的事情,由市场做市场的事情,各司其职。在法制构建上提供多元选择及完善的配套措施,使市场能依据此法制顺应市场发展选择有利的发展模式,进而奠定市场发展的长远基础。
[摘要]在住房抵押贷款证券化的法律结构上存在许多独特的法律设计,如特设机构(SPV)的设立、贷款债权的转让、抵押贷款支撑债券的发行、信用提供的各种方式(如超额担保)以及破产风险隔离,等等。本文将分析当前开展住房抵押贷款证券化的法律环境,在借鉴国际经验的基础上,探讨如何利用法律变革推进住房抵押贷款证券化的发展。
[关键词]住房抵押贷款;证券化;法律环境;法律障碍
2005年12月15日,我国首单个人住房抵押贷款证券化产品——“建元2005-1个人住房抵押贷款支持证券”正式进入全国银行间债券市场。这一由中国建设银行作为发起机构的试点成为开创国内住房抵押贷款证券化先河。
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关键词 环境法 责任 归责原则
一、环境法律责任概念
关于环境法律责任的概念,有学者认为:“环境法律责任是指违法者对其环境违法行为所应承担的具有强制性的法律后果;环境法律责任与环境违法行为紧密相连,只有实施环境违法行为的人,才承担法律责任,即环境违法行为是承担环境法律责任的前提,环境法律责任则是环境违法行为的必然后果。”王灿发教授在《环境法律法学教程》中认为“环境法律责任是环境法主体因不履行环境义务而依法承担的否定性的法律后果。”
本文给环境法律责任下的定义是,环境法律关系的责任主体因违反环境法律法规的规定,或违反环境行政和民事合同的约定,破坏了法律上或合同中的功利关系或道义关系,所应承担的具有强制性的不利法律后果。
二、环境行政法律责任
(一)环境行政违法行为的存在
行为的违法性是构成环境行政法律责任的必要条件。法学界对“违法”涵义的解释有“主观违法说”和“客观违法说”两种。前者立足于行为人行为,凡行为违反法律强制性或禁止性规范即构成违法;相反即使该行为侵犯了应受或者已受法律保护的权益,如果行为本身并未违反法律强制性或禁止性规范的,也不构成违法。后者则以行为效力为着眼点,行为侵犯了应受或已受法律保护的权益,即使行为未违反法律强制性或者禁止性规范,也构成违法。
(二)环境违法主体具有相应责任能力
环境行政责任的承担主体既包括环境行政机关及其工作人员行政责任,又包括环境行政管理相对人。实现环境行政责任的机关比实现环境民事和刑事责任的机关还要广。它包括人民法院和行政机关。另外因为一些特殊的障碍使环境行政责任难以实现时,国家权力机关可以协助实现。
(三)行为的危害后果
行为的危害后果是承担环境行政法律责任的选择要件之一。在环境行政法有规定时,才作为环境行政法律责任的构成要件。传统的行政法要求损害必须是对人身和有主财产的损害,而现代的环境行政法则扩大了这种损害的范围。
(四)环境违法行为与危害后果之间的因果关系
行为与危害结果之间具有因果关系,即行为人的行为与危害结果之间存在引起与被引起的关系。环境违法行为与危害后果间的因果关系是构成环境行政责任的选择条件。在法律规定不以危害后果作为承担环境行政责任条件的场合下,不存在确定因果关系的问题。相反如果法律规定以行为造成危害后果作为承担环境行政责任的条件的情况下,必须确定危害后果与环境违法行为之间存在因果关系。
损害结果是环境行政责任的选择构成要件。在要求有损害后果时,行为人要承担行政责任,行政机关就必须要证明损害行为与损害后果之间的因果关系。
三、环境民事法律责任
(一)环境民事责任理论与实践
在我国,环境民事诉讼因环境民事纠纷的性质不同可以分为停止侵害之诉、排除妨碍之诉、消除危险之诉、恢复环境原状之诉和损害赔偿之诉。
1、民事诉讼资格
对于民事诉讼原告的资格,传统的民事诉讼法及相关的判例一般都要求原告必须是直接利害关系人,任何人不得对与自己无关的财产主张权利,以限制公民的诉权。但是由于环境损害具有特殊性,其广泛性、积累性、持久性和环境污染损害救济诉讼的专业性等性质,许多国家出于保护环境和公民环境权益的需要,扩大了公民的诉权,并不同程度地放宽了对环境民事诉讼资格的限制。
2、授予环保等社会团体和环保局以环境民事诉讼权
“集团诉讼”是民事诉讼的一种形式。他作为一种典型的扩大诉权的诉讼形式,如今在环境资源民事诉讼中得到了广泛的运用。按照传统的理论,“集团诉讼”的原告都应该是受害者,非受害者不能参与到集团诉讼中。团体诉讼的力量雄厚,态度一般比较强硬,有能力与大公司周旋,并且可以造成很大的社会影响,法院与政治家往往非常重视,不敢怠慢。比起个人的干预力量,效果要好得多。因而在国外环境资源民事诉讼中被广泛采用。
此外,一些英美法系的国家基于自己的法律传统,以“公共信托”理论授予环境保护局代表联邦、州长代表其所在的州寻求相关的民事诉讼救济的权利。比如美国的环境保护局局长有权代表国家提起民事诉讼,要求相对人停止违反许可证的行为
(二)举证责任的转移
在传统的民事损害赔偿诉讼中,一般都要求受害人对自己的主张提供证据。“谁主张,谁举证”,即提出加害人有过错、有损害事实、加害行为与损害事实之间有因果关系及受害人本人没有过错等证据,否则可能会导致不利于自己的法律后果。
但在环境资源民事诉讼中,这样的“举证”,受害者往往是难以做到的。长期以来,我因一直实行“双方举证与法院调查收集证据相结合”的原则,立法上并没有规定举证责任转移或倒置的原则。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》明确规定因环境污染引起的损害赔偿诉讼由被告负主要的举证责任,即对原告提出的侵权事实,被告否定的,由被告举证。这一规定表明我国的环境资源民事诉讼事实上在一定的程度上采用了举证责任倒置制度。
四、环境刑事法律责任
环境刑事责任是环境犯罪的否定性法律后果,它因行为人实施了犯罪行为而产生,因司法机关的追究而被实现。相对传统的环境刑事责任理论而言,在环境刑事责任的产生和实现过程中,现代环境刑事责任理论的突破与发展主要体现在环境刑事责任的构成要件。即环境刑事责任的主体、主观方面、客体方面和客体等方面。
(一)环境刑事责任主体方面的发展
按照传统的刑法理论,法人充其量不过是法律所拟制的 “人”,它没有法律所允许的合法目的以外的意识能力和行为能力,自然也没有犯罪能力。以法人的外观形式作出的犯罪行为实质上是操纵法人或有关享有法定职权,或被法人的决策者授予职权的自然人的犯罪行为。从刑罚的处罚功能来说,对法人不能处以自由刑和生命刑,充其量只能判处其罚金、责令停厂、关闭。而这些功能,行政责任同样可以做到。
随着资本主义市场经济的进一步发展,以法人的外观形式作出的犯罪行为,尤其是环境犯罪行为,危害现象日益严重。由于法人环境犯罪的危害远远大于单个自然人环境犯罪所造成的危害,而且法人在若干例外情况下为规避其责任,常有利用第三人的行为以掩护或转移自己责任的事实。所以法人最终也成为环境刑事责任主体。
(二)环境刑事责任主观方面
刑事责任的主观方面是指环境责任人对其自身产生社会危害性的污染和破坏环境的犯罪行为所引起的危害社会的结果所持有的心理状态。各国在刑事立法上一般采用过错责任原则,我国的刑事立法也采用了此归责原则。作为解决我国环境资源问题最严厉的刑事法律也是如此,但在司法实践中却采用了无过错原则和因果关系推定原则。
因果关系推定原则是指在没有排污行为与环境危害后果存在因果关系的直接证据的情况下,如果该排污行为先于环境危害后果存在,而且危害的严重程度与污染排放的数量与浓度在统计上呈正相关,被告又不能证明环境危害结果并非由其排污行为所致的,即可推定排污行为与环境损害后果存在因果关系。目前,因果关系推定原则已为一些国家的环境立法所采纳。
(三)环境刑事责任客体方面
环境犯罪的客体是指由环境刑事法律所保护的,并为环境犯罪行为所侵犯或威胁的环境保护的社会关系。在环境污染事故中,首先遭到侵害的是环境,环境只有在被侵害后才对公民的生命权、健康权造成损害或威胁。也就是说,环境的损害是环境犯罪的原生结果,而由环境损害造成的其他损害则是环境犯罪的派生结果。因此环境权益排除在环境刑事责任的客体之外,不仅与法理不通,而且对保护全体社会成员的权益是不利的。随着环境犯罪现象的日益增多,具有保护社会权益功能的刑法在保护环境方面难以有更大的作为,于是在这种情况下,许多国家都把危害环境罪的犯罪客体扩充至环境及其环境要素。
(四)环境刑事责任客观要件方面
环境刑事责任的客观要件是指应负环境刑事责任的行为所造成社会危害的客观事实的总和。包括危害行为、危害情节、危害后果以及犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系。其中在理论与实践上得到突破和发展的客观要件主要是危害后果和犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系两个方面。
1、危害结果
由于许多破坏和污染环境的行为常常是连续的,持久的。其行为通过广大的空间,与其他包括自然原因在内的其他因素进行累积性的复合反应后,才产生危害后果。而且危害结果一旦发生,它并不因为环境行为的停止而停止,在短时间内往往难以消失。由于恢复遭受损害的环境要花费巨大的经济代价,而有的破坏往往是无法恢复的,且环境质量遭受损害往往会严重危害一定地域内环境法律关系主体的生命、健康和财产,因此如果只是惩罚环境污染和破坏的结果犯,不仅不会促进全体公众的福利,反过来会导致厂群关系和政府与群众关系的紧张。因此一些国家在惩治环境将染和破坏的结果犯的同时,在新制定或修改的刑法中规定了行为犯和危险犯,也就是说,在一定的情况下,危害结果可以不作为实现行为人刑事责任的必要要件,只要行为人实施了一定行为就要承担相应法律后果。
2、犯罪行为与犯罪结果之间的因果关系
在法律规定损害结果的发生为行为人承担刑事责任的必须要件时,往往需要确认环境行为与损害结果之间存在因果关系。按照传统的民事责任理论要证明环境污染与生态行为及其危害结果之间的必然的,直接的因果关系往往是非常困难的,有时甚至不可能。在环境污染与生态破坏的刑事责任领域也是这样,因此有必要把民事责任领域的因果关系推定理论应用于刑事责任领域。
五、结语
环境法多样的责任形式不仅决定了它只能按法律责任的不同性质分别适用归责原则,同时也使得环境法律规范的适用产生了大量的责任竞合问题。环境法是整合了多部门法规范的综合法律部门,其责任规范分别具有行政法、民法和刑法性质,因此就出现了在同一法律部门内部非冲突性法律责任的并存。虽然出于保护环境和充分救济环境侵害受害人的目的,分别执行这些不同规定的不同部门法性质的环境法律责任的会使相关的环境权利救济的可能性大大增加,但同时这也可能使不法行为人承受多重责任,受到多种惩罚,显然是不符合法律的公平和正义理念。因此,如何协调适用三种环境法律责任形式,更好地解决环境法律责任竞合问题,建立系统性的环境损害责任机制是当前我国环境法学界亟待解决的问题。
注释:
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