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关键词:文本类型理论 信息功能 感召功能 翻译策略
一、引言
在经济全球化的今天,各国之间的联系比以往的任何时侯都更为紧密。人们通过贸易,互利互惠、协调发展,实现资源的优化配置。国际贸易单证贯穿了国际贸易的始终,是国际贸易合同履行的基础,国际结算的基本工具,重要的涉外法律文件,实现企业利益的重要保障。因此能否正确地理解国际贸易单证所涉及的各种术语、表达方式关系到国际贸易过程的顺利进行。
国际贸易单证的种类繁多,可以分为三大类,即货物托运单证(如出口货物明细单、场站收据等)、议付结汇单证(如商业发票、装箱单、海运提单等)和后续管理工作单证(退税申请表等)。国际贸易单证中专业术语比较多,而且语言表达简练。之前有很多学者讨论过国际贸易单证翻译。翟步习(2003)对信用证的结构、风格、语言和翻译方法等作了全面分析和论述,并重点剖析了这种文体在用词造句等方面与其他文体的区别,突出了在翻译方面所应注意的问题。陈海彬指出作为译者不但需要有一定的翻译技能还要具备相关专业知识,同时需要深入研究单证的语言特点和翻译要求,遵循商务单证规定,才能减少失误,顺利完成翻译任务(陈海彬,2010:225)。在翻译单证的过程中,译者应注重专业知识的积累,以保证在翻译时理解得正确全面,表达专业,符合国际惯例。结汇单证的翻译要求专业名称和概念表述准确、规范;时间、金额、数量等要明确、具体应避免照搬原文行文、照字直译;全套单证译文应严谨、统一(刘玉丹,2012:90)。由此可知,他们只是提出了一些国际贸易单证翻译的问题,而很少从理论的视角下对其进行系统的研究。本文将采用赖斯的文本类型理论来分析国际贸易单证翻译,试图提出国际贸易单证翻译的策略。
二、赖斯文本类型理论
卡恩琳娜·赖斯是德国功能翻译学派的先导人物,她在1971年出版的《翻译批评的可能性与局限性》中将文本功能列为翻译批评的一个标准,即原文与功能类别之间的关系来评价译文,提出了功能类别说。根据赖斯的分类,语言文本可以分为以下四类:(一)表达功能文本(expressive):强调文本的创造性构建和语言的美学层面,突出文本作者及文本本身。认为这种功能的文本主要是纯文学文本或者艺术性较高的文学作品如自传、私人信件、小说、诗歌、戏剧等抒发个人感情的作品。(二)信息功能文本(informative):凡是旨在传递信息、知识、意见等事实的文本,属于信息功能文本,文本的重心在其内容和主题(content and topic)。(三)感召功能(operative):文本旨在通过说服文本读者或者接受者采取某种行为。从行为上对文本作出反应,其语言特点是对话式的,文本的重点在于感召。(四)视听性文本(audio-visual):这类文本重在视觉的或者听觉的意象,如电影、广告或者音乐,是对其它三种文本的补充。这类文本由于跟前三种文本有一定的重复,所以往往被理论界忽略。
赖斯认为文本类型理论帮助译者确定翻译目的所需的合适的对等程度,实际上指的是原文与译文的功能对等(仲伟合、钱钰,1999)。国际商务单证的信息功能是其主要作用,为交易者提供真实、准确的信息。因此在涉及翻译国际贸易单证的术语、缩略词时,语言表达需要准确、简练。另外国际商务单证还具有感召功能,即通过单证上所传达的信息指使交易人按照单证所要求的内容去进行贸易活动,翻译时需要慎重选词。
三、翻译策略
赖斯认为,翻译的理论探索总要区分文本的类型,而目前不存在适用于所有文本的翻译理论,要根据不同的文本类型制定具体的翻译策略。“在这种正常的情况下,文本类型决定译者的翻译方法;文本类型是影响译者选择适当翻译方法的首要因素”。(Reiss & Vermeer 1984:175)信息功能占主要作用的单证主要强调语言外部的真实性,感召功能主要强调感召性。下文以这两个功能为切入点,讨论国际商务单证的词汇和句子的翻译策略。
(一)词汇的信息功能
国际贸易单证的信息功能体现在单证的词汇和句子上。因此若想准确地传达信息,就要对这些词汇和句子进行正确的翻译,以免引起贸易中不必要的误解。经贸英语的词汇翻译包括专业词汇翻译、缩略词翻译、近义词汇翻译、法律词汇翻译(陈建平,2006)。针对不同的词汇类型,可以采用不同的翻译策略。将以缩略词翻译为例,说明缩略词的构词规则推理策略。国际贸易单证中大量的缩略词存在,如贸易术语FOB、CPT、FCA等,都采用了首字母缩略的形式。FOB即“Free on board”,CPT即“CARRIAGE PAID TO”,FCA即“FREE CARRIER”。对于这种首字母缩略的词汇可以采用意译法。先把缩略词还原成完整的词汇,再通过意译来表达词汇的意思。FOB即(装运港)船上交货,CPT即运费付至指定目的地,而FCA是指货交承运人。当然,首字母缩略的形式不仅仅出现在贸易术语中,还出现在货物托运单证中,如D/R(Dock receipt),也出现在议付结汇单证中,如B/L(Bill of lading)、L/C(Letter of Credit)、CO(Certificate of origin)。这些都可以使用意译法。除了首字母缩略形式,国际贸易中还存在大量的截短词,如CTN、PC、Means、G.W.、N.W.等,对于这类截短词,可以采用直译的方法,把它们恢复成原词,再直译出来。CTN即CARTON、PC即Pieces、G.W.即GROSS WEIGHT、N.W.即NET WEIGHT。通过直译,分别翻译成纸箱、件数、毛重、净重。
(二)句子的信息功能
国际贸易单证的信息功能通常通过使用长句、复合句以及惯用句型等来表现。在翻译这些句子的时候,可以根据需要,采用增译法、转译法、归化策略等。
(1)AT____DAYS SIGHT OF THIS FIRST BILL OF EXCHANGE(SECOND BEING UNPAID)PAY TO THE ORDER OF____THE SUM OF____.
原译文:见第一张汇票(第二张不付)后____天按照____的命令付___。
例(1)是汇票中的一句话。原译文没有指出主语和谓语,信息表述不完整。可以判断出译者并没有真正地了解这句话所要传达的真实信息。正确翻译该句话的前提是了解汇票的含义。汇票是由出票人签发的,要求付款人在见票时或在一定期限内,向收款人或持票人无条件支付一定款项的票据。同时,译者需要确定该汇票是托收支付方式还是信用证支付方式。其次,译者需要正确理解“AT____DAYS SIGHT OF”“THIS FIRST BILL OF EXHANGE(SECOND BEING UNPAID)”“TO THE ORDER OF”等词组。最后,译者须采用增译法,将信息完整化。
改译为:凭____的指示,受票人见票后____天付____(付一不付二)。
(2)Full set of clean on board ocean bills of lading made out [ ]to order/to the order of [ ] and blank endorsed, marked “freight[ ]prepaid / [ ]to collect showing freight amount”notify the[ ]/ applicant[ ].
原译文:整套干净提单,提单标明凭指示/凭[ ]的指示,空白批注,标明运费是[ ] 预付、显示运费金额并收取,通知申请人或 [ ]。
例(2)来源于信用证开证申请书。原译文中不但误译了专用词汇,而且译文信息凌乱,导致读者阅读后一头雾水。正确地理解信用证申请书的条款事关重大。进口商填写银行统一印制的信用证开证申请书,是进口商申请开立信用证过程中最重要的工作。它是开证银行对外开立信用证的基础和依据。进口商填写开证申请书时,必须按合同条款规定,写明对信用证的各项要求,内容须明确、完整,无词意不清的记载。该例中“clean on board”“blank endorsed”都是国际贸易单证的专用词汇,而“freight collect”则容易引起歧义。在对例(2)的翻译中,可以增加某些信息,即采用增译法。
改译为:卖方提供整套已装船清洁提单,提单抬头为凭指示、或凭[ ]的指示,空白背书。并在提单上显示运费预付或到付(注明运费金额)及通知信用证申请人(买方)。
(3)Documents must be presented with 15 days after the date of issuance of transport documents but within the validity of this credit.
原译文:运输单据签发后15天内,文件必须在被提供。但在信用证有效期内。
例(3)选自信用证申请书。它的译文和原文一样采用了被动语态,读起来非常别扭。在此类贸易单证中,有许多被动语态的句子,应考虑中西思维的差异。汉语以“万物皆备与我”的思维方式为主导,注重主体思维,倾向于从自我来叙述客观事物或者叙述人及其行为或状态,其主语为“有灵主语”;而英语喜欢让事物以客观的口气呈现,不用人称叙述,其主语为“无灵主语”。因此在翻译这种被动句时应该译成主动句,即采取归化策略。归化策略是指以目标语国家的文化为中心。归化翻译的倡导者是美国结构主义翻译学家奈达。他指出“所谓翻译是译语中用最贴近的对等语再现源语的信息。首先是意义其次是文体”。另外原译文中没有很好地处理时间状语,把出现的第一个时间状语前置,疏离了与第二个时间状语之间的关系。应该采取“主语——时间状语——谓语”的翻译结构。翻译时,可以采取转译法。
改译为:卖方必须在运输单据签发后的15天内,同时在信用证失效前提供给买方所有的资料。
(三)句子的感召功能
国际贸易中句子的感召功能通常是通过一些惯用的句型来表达的。这些句型通常会有“Hereby、hereunder、therein、shall、should be、may ”等词。
(4)In the event of accident whereby loss or damage may result in a claim under this policy Immediate notice applying for survey must be given to the company’s Agent as mentioned hereunder.④
原译文:一旦发生条款下的损失或者事故应该注意必须立刻把调查申请交给下面提到的公司。
例(4)是源于保险单的一个句子。保险单简称为保单,是保险人与被保险人订立保险合同的正式书面证明。保险单必须完整地记载保险合同双方当事人的权利义务及责任。保险单记载的内容是合同双方履行的依据,保险单是保险合同成立的证明。国际贸易单证感召功能的句子的目的是通过说服文本读者或者接受者采取某种行为。保险单的读者是卖方或者买方,投保的目的是减少货物运输途中因各种不可控制力或者战争等因素引起的产品毁坏。因此在翻译保单的条款时,必须避免歧义。例(4)中没有标点符号,因此可以采用拆分法,拆分出句中的主谓宾和状语,这样就可以避免把“notice”翻译成“注意”,而正确地理解为“通知”的意思。而句中提及的“loss or damage may result in a claim under this policy”则交代了保险单具有法律效应的条件,原文中采用了“may”,表明一种可能性。但在翻译中,可以直接翻译成“本保险单项下负责赔偿的损失或事故”,明确地指示出当货物发生的意外属于保险范围时时,投保人可以直接索赔。
改译为:所保货物,如发生本保险单项下负责赔偿的损失或事故,应立即通知本公司下述人查勘。
(5)卖方需要在货物抵达目港之前给我司传真所有资料。
原译文:The seller should telefax all the documents to our company before the goods arrive in the destination port.
例(5)中的译文在“需要”一词上的翻译,选词不佳。从法律角度而言,“should”表明的内容为“提倡性规范”即当事人最好如此。如果不能,最多也就受到道义上谴责并不构成违约。而“shall”具有强制规范性,即当事人必须遵守,否则就是违约(陈建平,2003:32)。在贸易单证翻译时,要注意使用翻译的选词技巧。
改译为:The seller shall telefax all the documents to our company before the goods arrive in the destination port.
四、结语
本文结合赖斯文本类型理论,分析了国际贸易单证的词汇和句子翻译策略。针对实现信息功能的词汇,可以采用直译和意译法;而对信息功能的句子而言,可以采用增译法、转译法以及归化法。在对实现单证的感召功能的句子翻译时,可以采用翻译的选词技巧、拆分法等。赖斯的文本类型理论给贸易单证翻译提供了理论指导,对促进贸易单证翻译有重要的借鉴意义。
注释:
①②③④均来自陈建平《国际商法与国际金融》课堂教材。
参考文献:
[1]Reiss,Katherina. Text types,Translation Types and Translation Assessment[A].Readings in Translation Theory[C].ed.Andrew Chesterman. Finland:Oy Finn Lectura Ab, 1977/1989.
[2]Reiss Katherina & Vermeer Hanss J.General Foundations of Translation Theory[M].Tubingen: Niemeyer, 1984.
[3]陈建平.对外经贸合同翻译失真问题分析[J].中国翻译,2003:33-35.
[4]陈海彬.英语单证翻译失误分析[J].湖南医科大学学报(社会科学版),2010:224-225.
[5]刘玉丹.国际贸易出口结汇单证翻译刍议[J].湖南工业职业技术学院学报,2012:88-90.
[6]仲伟合,钱钰.德国的功能翻译理论[J].中国翻译.1999,(3):47-49.
二、日常财务管理工作:在日常财务管理工作中,一是抓财务基础工作规范,强调提高会计基础工作质量,在会计核算和会计监督上要求作到举一反三,对以前发生的会计技术差错认真地进行整改调账,使财务基础规范工作质量有所提高。二是吸取经验教训,在做好会计核算和会计监督工作上下功夫,按照《会计法》等财经法律法规、水利工程管理财务会计制度和国有建设单位财务会计制度的要求,切实履行财务收支审批手续,财务监督从源头上抓起,认真进行财务核算,合理归集收入、成本支出费用,妥善进行账务处理。三是加强除险加固工程项目投资管理,积极作好项目资金年度实施计划,严格按照工程项目投资计划和概算使用资金,认真细致及时地对施工单位的工程进度款申请书支付内容予以审核,严格按照结账程序和合同规定结算工程款项。四是通过调查研究与反复测算,制定并上报了xx年我局财务收支预算。五是全面启动了局机关会计电算化管理工作,应用会计软件输入会计数据,由电子计算机对会计数据进行处理,并打印输出会计账簿和报表,结束了我局手工记账进行会计核算和管理的历史。与此同时指导帮助公司财务进行会计电算化软件安装与应用,实行会计电算化,标志着我局财务与资产管理工作步入了一个崭新的发展阶段。
三、与时俱进,加强财政四项改革工作管理:按照有关法规、政策和制度规定,我们顺应财政四项改革要求,进一步加大了部门预算、国库集中支付、政府采购、收支两条线的工作力度。一是我局xx年部门预算得到了上级财政和主管部门的批准,根据下达的收支预算总额,严格执行部门预算中编列的具体项目、科目组织预算执行。控制预算总额,在支出预算内统筹安排好各项工作,重点保证了工资发放、机关运转和我局水库除险加固等基建事业发展的需要,积极为局领导出谋划策,把好支出关口,精打细算,厉行节约,努力提高资金使用效益。二是严格遵守国库集中支付制度,加强对国库集中收付财政信息系统的管理,依据已批复的部门预算和水库除险加固工程等项目,积极申报单位资金使用计划,及时填报财政直接支付申请书,保证了财政资金的及时足额拨付到位。三是按部门预算中列入的项目做好有关政府采购工作,如根据局领导的工作布置,及时申报与采购阳新办公大楼办公家具、空调、微机、复印机等,在xx年部门预算中反映的政府采购项目做到了应采尽采。
四、内部审计、“小金库”清理、经济合同鉴定、提供经济管理决策信息和参谋作用等工作:xx年上半年,我们对富泉公司、长宏公司、汉办、温办20**年的财务收支进行了内部审计,对在内审中发现的违反有关财经纪律和财务规定的行为提出了整改措施。参加了阳新办公楼装饰工程、家具采购、阳新办公楼一层和二层回购、有关建设工程造价咨询等合同的审核和鉴定。针对阳新安居工程未办理峻工决算、温办综合楼二层改造为职工住房、清收职工欠款、部分工程建设项目无预算开支、对富泉公司的拨款管理、加强公务招待费和差旅费管理等问题,以书面报告的形式向局领导提出了管理意见,为领导管理经济工作起到了参谋作用。根据上级主管部门关于开展“小金库”专项治理的通知和局领导的安排,及时组织实施我局“小金库”专项治理清查,向上报送了自纠自查报表和报告。针对省财政厅驻黄石办事处在对我局财务检查中指出的问题,我们吸取教训并采取措施认真地进行了整改,xx年是财务科践行科学发展观,以人为本,理顺机制,更新财务理念,服务大众的一年。这一年,财务科在处长的领导和全体成员的共同努力下,立足现状,努力提高有限经费的使用效率,为专项工程和运营管理工作的开展提供了资金保障,圆满完成了财务管理任务,实现了财政经费的收支平衡,现将一年来的工作,汇报如下。
一、财务收支基本情况(截止11月底)。
1、收入情况
xx年通行费收入计划13100.00万元,实际收入14070.47万元,完成计划的107.41%。
路产索赔收入35万元。
2、人员及公用经费收支情况:
本年度计划
划1857.73万元,拨款1696.54万元,支出管理费1452.44万元,支出与拨款数相比节余244.1万元。
2、日常养护收支情况:
本年度计划190万元,拨款190万元,支出231.4万元,超支41.4万元。
二、主要财务工作。
1、完成xx年财务决算编报工作。1月初,财务科接受xx年度局财务决算软件培训,全面梳理xx年财务工作,顺利完成了xx年度财务决算报表编报工作,为xx年财务工作的全面开展打下了良好基础。
2、财政供养人员情况填报工作。3月份,财务科开始填报财政供养人员情况信息表。财政供养人员信息表是厅财政支付中心拔付我处人员经费的依据,其数据的正确与否直接关系到我处人员的工资福利待遇。xx年我处共填报财政供养人员244人,其中正式人员63人,收费人员181人,这为我处人员及公用经费的报批提供了直接的数据依据。
小镇有一条贯穿着全镇的主干路线,不是很宽,但也不觉得小,铺着一块块大大方方的青石,青石上绿的青苔,是它历史有见证。小道就叫小道,只是一旦称上口了的东西,是很难改掉的,当年轻一代的人认为是不是给这条小道取个名字时,老一辈的人总是反对,既然已经叫上了口,现在为何要更改为一个拗口的名字呀!于是小道还叫小道.
小道是村里的主干路线,在镇上是“l”字行罢开,起先.人见并不拥护觉得路不够用,一头老黄牛,一群羊,一辆自行车。只是在农忙时,道上的“土竹车来来往往地会多一些,但却往来有致,不觉拥挤。但是自从改革开放以来,一来小镇被评为了文明古镇,二来人们口袋里有钱了,就忙着寻找精神的慰藉。于是接二连三的游客向小镇拥来。朴实的农民从先前的疑惑不解变成后来的喜笑颜开,因为,就那些他平时不觉得有什么特别用处的古窑子,古人居所,现在都变成了他们的摇钱树。但是他们很快发现了问题,小道太小了,要两辆汽车并排着行驶有些难。还有,沿着小道路边的一些人家,靠地缘关系开些家纪念品与土特产的店,都变的富裕的多了。而远离小道边的人家,则分享不到这样旅游带来的好处,还是很贫困。于是小镇不再安宁,每天都有一些远离小道路边的人家,上区县市里去,要求修改小道。
奈不住大批大批穷怕了的农民要求,市委开会讨论小道修建的问题。最终得出的结论是:一,扩宽加长小道。二,在原有的形小道的基础上改为“S”形的小道、消息一出得到数处的人喜笑颜开,忙着回家置理店铺忙着开张的事。
小道加宽变成“S”形后,小镇安静了一阵子,但是很快,新的问题又出来了:小道加宽变“S”形,虽然很多户人家得到好处,但仍有绝有多数人家仍与小道无缘。如果之前小道没改也就算了,因为小道数百年就这样横着,但是现在改了,又凭什么从别人家而过,而为什么不从自家门前而过呢?于是新的纷争开始。那些没得到小道好处的人家,联名上诉,向区委,向市委,向省委递交他们的申请书,要求分得到应有的利益。那些镇上的“头头”们事先以为没什么大不了的,但后来察觉出了点端倪,于是赶紧召开会议,商议再改道了事。
这次会议,形成了两大派,一派由富豪组成的反对修道派,他们大多是在改道中受益的人,他们说要是再次把小道“分支”改状,将会影响他们在小道边就开的店铺。一派是由一些未得到小道益处的农民组成的改道派,他们赞同改道,将利益分布到全镇的每处角落。
会议从早上一自延续到下午,但还是没得到结论,最后还是镇长咬牙一锤定音:修!把小路修成“|”形状,没钱,向银行贷款,大不了不用那些乡绅富豪的钱。于是全镇人都欢呼着,呐喊着,好像这是一条走向小康,走向富裕之路。
这次人们的信心格外足,不日不夜地修路铺路。当路修好了,比预计的时间提前了一个月,人们惊喜地看着这各贯穿全镇各个角落的小道,眼里的无限的憧憬,让人明白原来致富不是梦,就像铺一条路这样简单。
但是,事情并不如人们想像的那样简单,因为自从小道修建成|形后,家家户户都开起了致富之店,从全镇看上去,至少有一半的人家将临街的房间改为店铺,而最重要的是,到镇里的游客正一天一天地减少。于是全镇的人恐慌了,因为上银行贷款修路的钱,开店装饰进货的钱都还没着落,而且人们因为开店,连田里的田地都荒废了,现在野草长得可没漆了。人们寻找着原因,但终究不得其果。
事实还是事实,因为小镇上的游人正在减少,小道上的商店渐渐地连进货的钱也拿不出来了。于是,小镇正慢慢走向没落。
其实,人们不懂,城里人来小镇,不过是为了来领略小镇的古朴与幽雅;其实,人们不懂,行人不过是为了踏上凹凸青苔小道上的怡然,而不要踏上柏油马路的平坦;其实,人们不懂,游人不过是为了小镇的那份落没与古老,而不是为了来看农村的城市化……
民政部 救济对象要公示
民政部将出台具体规定,明确接受救济的对象必须要公示。救济对象是指因灾造成生活困难而自身又无力解决的需政府救济的群众。救济对象的确定应经过:个人申报,村委会初评并公示,乡(镇)政府审核上报,县级民政部门审批,省、地级民政部门汇总上报。救济对象确定后,统一编制灾民救济花名册,并根据灾民救济花名册向对象发放灾民救济卡。民政部同时明确了灾民救济花名册和灾民救济卡的编制、发放程序和主要内容。
劳动保障部 “社会工作者”等成为我国新职业
劳动和社会保障部近日颁布第九批国家职业标准,“社会工作者”“包装设计师”等被正式认定为我国的新职业。国家职业标准是在国家职业分类的基础上,根据职业的活动内容,对从业人员工作能力的规范性要求,也是衡量劳动者从业资格和能力的重要尺度。目前,我国已颁布了300多个国家职业标准,国家规定实行就业准人控制的87个职业标准也已全部制定完成。
建设部 大型公共建筑不得抢进度
建设部近日下发《关于加强大型公共建筑质量安全管理的通知》,要求严格遵循科学规律,合理确定设计周期和施工工期,坚持质量第一,安全第一。任何单位和个人不得强行要求设计、施工单位违背合同约定抢进度、赶工期。通知提出,要加强招投标管理,择优选择设计、施工、监理队伍。大型公共建筑必须依法进行招标,严禁超越资质承包,严禁转包、挂靠和违法分包。承担大型公共建筑工程设计、施工、监理以及材料设备供应的单位,应通过IS09000质量体系认证。项目经理和项目总监应具有大型公共建筑项目管理和工程监理的经验。
民政部 制定灾情评估“硬指标”
民政部将对派赴灾区现场的救灾工作组所做的灾情评估制定“硬指标”,以便准确分析和判断灾情,提出应急救助决策的意见和建议。民政部救灾救济司司长王振耀介绍,灾情评估主要包括:灾区总体受灾情况,包括受灾人口、成灾人口、因灾死亡人口、因灾受伤人口、转移安置人口、受灾区域(或面积)、房屋倒塌间数、房屋损坏间数、道路损坏情况等。据了解,评估还包括灾区群众的生活救助情况和应急救助需求情况,包括救灾粮食(食品)、饮用水、帐篷、衣被等救助情况以及食品、饮用水、帐篷、衣被、煤、电、取暖、餐具等需求情况,以及倒塌房屋的恢复重建需求情况等。
教育部 内地与香港相互承认高等教育学位证书
教育部部长周济与香港特别行政区教育统筹局局长李国章在京签署了《内地与香港关于相互承认高等教育学位证书的备忘录》。协议中明确,内地学士学位获得者可以到香港高校攻读研究生学位和进行职业学习,内地硕士学位获得者可以直接攻读香港高校的博士学位;同样,香港高校学士学位获得者可以到内地高校攻读研究生学位和进行职业教育,香港硕士学位获得者可以直接攻读内地高校的博士学位。据了解,内地与香港的高等学校在课程学分认可领域开展合作也在协议中得到鼓励和支持,这将有力推动内地高等学校与香港地区高校利用各自优势,培养符合两地需求的人才。
第一条为加强导游队伍建设,规范导游执业行为,维护旅游市场秩序,提升导游服务质量,保障旅游者合法权益,促进我市旅游业持续健康发展,依据国务院《导游人员管理条例》、国家旅游局《导游人员管理实施办法》、和《省旅游条例》等法律法规,以及国家旅游局《关于建立社会导游人员服务管理机构的指导意见》等规定,制定本办法。
第二条本办法所称的导游管理服务机构(以下简称“导服机构”)是指法人单位和其他组织依据国家有关法律法规,经市旅游局审核备案及业务指导、监督和管理下,为社会导游人员提供注册、管理、培训、推荐带团及其他相关服务的具有独立法人资质的中介机构,对外以公司名义独立开展经营活动并承担法律责任,但不得从事旅行社业务。
第三条社会导游人员是指依照《导游人员管理条例》的规定,合法取得《导游人员资格证书》和《导游证》,不隶属于旅行社,而接受导服机构的管理,并通过导服机构派出从事导游工作的人员。
第四条以“政府指导、科学规划、市场调节、行业规范、企业运作”为指导原则设立导服机构。导服机构及导游人员均应自觉遵守本办法。
第二章注册条件
第五条办公场地:应具备与注册导游人数相适应、有一定规模且固定的办公场地、教学场地和配套设施。
第六条人员机构配置:注册500名以下导游的管理服务机构,专职管理人员不得少于3人;注册500-1000名导游的管理服务机构,专职管理人员不得少于5人,每增加500-1000名导游,应增加1-2名工作人员。机构应配置:总经理、会计(可兼职)、出纳、档案管理与行政办公、培训与绩效管理、员工关系与投诉处理、电子信息化管理与劳务派遣等工作人员。
第七条办公设施设备:应具备电脑、电话机、传真机、复印机、导游公司网站、导游电子商务服务平台、导游培训资料、导游服务信息群发服务、导游档案保存设备、会议投影等。
第八条取得工商部门的名称预先核准通知书(名称应含有“导游管理服务”字样),注册资金不少于50万元。
第九条应有完善的内部管理制度,严格印章管理,建立健全各类档案和台账、合同书、推荐带团文本,编印导游管理服务手册、机构的宣传品、为导游服务的项目及设施设备,在旅行社或景区建立稳定的实践基地等。
第十条市旅游局根据旅游市场及导游队伍发展情况,规划全市导服机构数量。申请者需申请管理和服务社会导游人员资质的,应向市旅游局提交申请书和可行性研究报告,及附本《办法》所规定的注册条件证明材料、承诺书,申请时间为每年度的最后一个月。申请者提交相应材料后,由市旅游局组织对材料进行考核、验收,经验收合格后,予以研究。
第三章主要职责
第十一条在市旅游局的授权委托下,导服机构的职责主要有:
1、负责社会导游员的日常管理。为社会导游员办理注册登记,代为申办导游证件等;
2、组织社会导游员参加旅游行政管理部门的年审和培训,开展其他日常业务培训;
3、对社会导游员的服务质量进行监督、考核,并依此实施社会导游员的奖惩制度;
4、为社会导游员提供导游劳务中介、代办社会保险等相关服务,保护社会导游员的合法权益;
5、依照国家有关法律、法规、规章和规范性文件,通过合同、保险等形式,明确与“社会导游员”、与旅行社的相互法律关系及相应法律责任,如“社会导游员”的人身保障责任,“社会导游员”在导游服务过程中因个人行为造成损失的责任划分等。
6、物价部门有明确收费标准的,按照核准的价格收取注册导游的注册管理服务费;物价部门还未明确的,根据市整体物价和收入水平,参考周边地区或同等城市的收费标准,取低价进行收费,并经市旅游局备案同意;收费要与承诺的服务相一致,服务未到位的,市旅游局有权要求降低次年度的收费标准。
第十二条对导服机构实施社会导游人员的管理与服务,由市旅游局实行一年一委托。市旅游局于每年第一季度组织对导服机构上年度的管理与服务情况进行考核,对有违法违规情况、管理与服务工作未达标的,通知整改,并暂停社会导游人员年度管理与服务的业务委托;对拒不整改的或整改不到位的,取消社会导游人员管理与服务的业务委托。
第四章管理制度
第十三条导服机构建立如下制度:
1、信誉档案制度。为注册导游建立信誉档案库,编制个人档案,张贴本人生活或工作全身照片,汇编其学历、工作经历、出团情况及带团服务的讲解特色与风采资料,供业内人士选聘导游时参考;
2、上岗管理制度。建立导游员管理卡,制定本机构具体的《导游管理制度》、《导游注册合同书》、《旅行社使用社会导游劳动合同书》、《导游服务质量承诺书》、《提供导游服务协议书》、《导游任务派遣单》、《导游服务意见反馈单》、《导游服务质量奖惩制度》等必备合同和规章制度;
3、检查考评制度。建立注册导游参加集体学习和自学、服务质量意见反馈、投诉与表扬等情况的考核以及分级管理制度;
4、服务质量检查制度。及时掌握《导游服务意见反馈单》反映的情况;定期抽样检查导游服务质量,进行质量跟踪调查;不定期征求旅行社和旅游汽车公司对导游服务质量的评价和意见,每季度公示一次。
5、分类管理制度。全市专职及社会导游分为三类,导游人员可根据自身开展导游业务的情况,自愿选择参加相应类型的管理模式:
第一类是执业导游员。以导游为第一职业的专职和社会导游员。导游IC卡自行保管,参加56小时的年度年审培训和日常培训。
第二类是半执业导游员。每年有一定带团工作的专职或社会导游员。完成年度56小时的年度年审培训。导游IC卡由市旅游局(或委托导服机构)代为管理,每年允许借卡三次,每次不能超过10天。如超过借卡次数或天数,将自动升级为第一类导游,当年度按一类导游参加年审。以上借卡,导服机构不得加收费用。
第三类是非执业导游员。注册在导游管理机构的导游员。以自学为主,完成年度56小时的年度年审培训工作。导游IC卡由市旅游局(或委托导服机构)代为管理,每年允许借卡一次,不能超过7天,如超过借卡次数或天数,将自动升级为第二类导游,当年度按二类导游参加年审。以上借卡,导服机构不得加收费用。
第十四条导服机构应当加强内部管理,完善服务功能,统一服务流程,按照国家制定的服务规范和标准,为注册导游和旅行社提供优质高效的服务。
第十五条导服机构应接受旅游行政管理部门对其导游档案、导游合同、服务质量、制度建设等情况的监督检查,并于每年1月5日前和7月5日前向市旅游局上报上年度的全年工作和当年度的上半年工作等相关情况资料。
第五章导游的注册
第十六条凡依法参加全国导游资格考试并取得全国导游人员资格证书者,除在旅行社注册外,其他均应在导服机构办理注册登记手续,并接受管理。
第十七条导游注册登记时需提供以下个人资料:
1、居民身份证、导游资格证或导游等级证原件及复印件;二寸红底彩色免冠照片、五寸全身生活或工作照及其他相关材料;
2、市旅游局出具的“导游人员岗前培训合格证明”。
3、填写《申请导游证登记表》、《导游员注册备案表》;
4、签订《导游注册合同书》;
5、根据注册导游的意愿,导服机构可为其代办养老保险、医疗保险、失业保险和旅游意外保险等各类保险,费用自理。但导服机构与注册导游形成劳动关系的,应遵守劳动法规定。
导服机构可征得导游同意,签署书面文件自愿遵守本办法。
第十六条持有市以外导游资格证的导游人员,在我市导服机构注册时须出具转出地旅游行政管理部门出具的转出证明;参加岗前培训,取得“导游人员岗前培训合格证明”,方可办理导游IC卡;导游在导服机构之间改变注册单位时,须出具原注册机构的转出证明,无正当理由,原注册机构必须予以办理转出手续,除非有正当合法理由。
第六章导游的权利与义务
第十八条注册导游享有下列权利:
1、享有参加导服机构活动和教育培训以及导服机构提供的其他服务的权利;
2、享有对导服机构工作提出建议和监督的权利;
3、享有平等的聘用就业权利;
4、为旅行社提供导游服务的,享有在旅行社领取工资报酬的权利。
第十九条注册导游履行下列义务:
1、注册导游应接受导服机构的管理服务,遵守本办法和导服机构的各项制度,积极参加导服机构组织的有关活动,维护导服机构的声誉;
2、导游人员在导服机构办理注册登记手续时,必须如实提供联系方式、家庭住址和个人身份证明;提交导游人员资格证、导游证及身份证的原件和复印件,签订《导游注册合同书》,按规定交纳注册登记管理费用;
3、注册导游在旅行社服务期间,应遵守有关法律法规,服从旅行社的管理,遵守旅行社的规章制度,努力提高职业道德水平和业务技能,为旅游者提供优质服务,树立导游人员的良好形象。
第二十条注册导游进行导游活动,必须经过导服机构的同意和委派,不得私自承揽或者以其他方式直接承接旅行社或游客的导游业务,违者将按照《导游人员管理实施办法》有关规定进行处理。导服机构根据导游个人要求可以与旅行社签订导游长期借用协议。
第七章导服机构的变更、终止程序与财产处理
第二十一条导服机构解散、分立、合并等需要终止其业务的,须报市旅游局备案。
导服机构被取消行政委托的,应于十五日内向工商行政管理部门进行名称和经营范围变更登记,并及时协助注册导游人员做好转出再注册手续,将社会导游相关资料移交给其他接受行政委托的导服机构。
第二十二条导服机构终止业务,必须清理债权债务,处理善后事宜。
第二十三条导服机构终止业务后,必须在市旅游局的指导下,对注册导游人员妥善作好转出再注册手续,并移交注册导游的档案资料。
第八章附则
第二十四条导服机构如接受本办法的,自愿签署接受管理承诺书,并自觉遵守本办法规定。凡经签署本办法的导服机构经调查发现不遵守本办法,有违规违章行为的,取消其备案管理资格,市旅游局有权对其注册管理的导游不予办理年审等手续,并在国家旅游局导游管理系统中予以取消导游服务单位资质。
第二十五条导服机构被取消行政委托或者终止业务后,拒不依本办法做好导游人员转注册和相关资料移交手续的,应对导游人员承担赔偿损失等民事责任。
导服机构出现上述行为的,市旅游局将对其股东及负责人所注册的导服机构不予行政委托。
一 当前民事证据制度改革的现状及其存在的主要问题
我国的民事证据制度的改革,已有十多年的实践与尝试,取得了令人瞩目的成效和经验。其特点归纳起来大致有三点:一是先范性。在审判方式改革中证据制度改的最早,动的最快,一直处于领先地位,起到率先垂范的作用。二是突破性。证据制度改革率先打破了强职权主义审判模式,使我国的民事审判模式发生了根本性的改变。三是带动性。不但自身改革有独到之处,而且直接带动了其它各项制度的改革与发展。其突出成效可概括为三条:一是举证责任制的推行,使审判方式的模式结构由职权主义向当事人主义方向发展。二是当庭举证、质证、辩证的改革,使庭审方式由纠问式向辩论式转化,使公开审判制度由形式化,表面化向制度化、规范化转变。三是当庭核证、认证的试行,使审判职责由集体负责向法官及合议庭负责转变,使审判人员的责任与水平普遍得到提高。
但是,应当看到,随着审判方式改革的深入开展,证据制度的改革又暴露出许多疑点、难点问题,而且有些问题直接影响到审判方式的纵深发展。这些问题纳起来主要有以下几个方面:
第一,举证制度尚不健全,举证责任无法落实。突出表现有三点:一是对当事人举证的指导和引导性工作认识不足,重视不够,未形成制度。虽然最高人民法院在其的司法解释《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中对“导引”工作作了原则性的规定,但对导引制度的具体内容和职责要求未作明确统一的规范,更未作出必须贯彻实施的要求,致使审判实践中有的法院执行,有的法院不执行。加之,民事案件类型繁多,情况复杂,尤其是广大农村和边远地区,由于受经济条件的限制和文化法律水平的制约,使当事人举证制度很难推行。二是对举证时效的问题争议较大,操作混乱。一种观点认为,当事人举证既是一种义务,又是一种权利,当事人有权在任何审理阶段和审级法院提出,法院不能限制。另一种观点认为,上述观点既不是国外的经验,又不适合中国的国情,更不符合公正效率的价值取向原则,应当建立举证时效制度。由于理论上的争论与分歧,使改革实践中对时限的设立规定混乱,出现一个地区与一个地区的不同,一个法院与另一法院的差异,甚至一个法院内部一案与另一案的矛盾。至于时限内容更不统一,有的规定一审开庭必须提供;有的规定应在一审合议前提交;有的规定至迟必须在一审审限内提出。尤其是二审和再审的时效问题与一审与原审产生矛盾,无法衔接,成为举证时效制度的难点问题。三是对当事人举证与法院调查取证的关系与范围仍未界定和理顺。尤其对“因客观原因”不能自行取证的“原因”和人民法院根据“需要”应当查证的范围理解不一,产生分歧,造成法官之间,法官与当事人及其诉讼之间的矛盾和争执。
第二,直接开庭举证弊大于利,证据交换制度有待健全。几年的实践表明,一步到庭,直接举证的方式弊病太大,直接造成当事人之间的突袭性讼战和法官审理的无序状态,虽被法学界和司法界所否定,但随之而推行的证据庭前交换制度,难题和漏洞不少,当前存在的主要问题:一是立法不足。虽然人们在理论上对这一制度比较推崇,但在法律上没有明确规定,只是最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中作出“可以”进行证据交换的弹性规定,并未作出“应当”交换的强制性要求,致使这一制度的推行产生随意性,出现有的法官执行,有的不执行的问题。二是程序失范。主要指庭前证据交换究竟是由书记员主持,单纯进行证据材料的交换?还是由审判员主持,不但进行证据交换,而且设置审前会议程序,进行争议焦点整理。三是原则不明。主要是对未交换的证据,开庭时能否出示的问题争议较大,有的认为可以出示,不准出示的观点于法相悖;有的认为不能出示,否则证据交换等于虚设。
第三,当庭质证问题不少,当庭认证举步维艰。关于当庭举证、质证、认证的庭审方式改革,已基本取得人们的共识,并在各地普遍推行。但在具体操作上各行其事,杂乱无序,效果不好,已成为改革能否深化的尖锐问题。存在的主要问题:一是缺少规则。对证据在庭审中的运转方式操作不一,缺少规范,有的继续采用—证—质—认的单一方式进行庭审操作;有的则放弃这一模式,采取分类举证,组合质证,综合认证的方式进行庭审,有的则采取单一方式与综合方式交叉结合的方法进行庭审,存在很大的随意性,需要统一规范。二是程序混乱。突出的问题是审判人员对庭审举证、质证的内容心中无数,跟着当事人转,甚至误入歧途,失去控制,造成多次重复开庭达不到目的。三是相互失调。主要表现是举证无秩序,质证太冗长,认证无结果。尤其是认证与质证在时间分离太久,在内容上不能衔接,相互很不协调。
造成上述问题的原因很多,其中最主要的有三条:一是理论指导滞后,改革取向不明;二是总结经验不够,上下交流太少;三是客观制约太多,司法解释不足。
二 深化民事证据制度改革的几点思考
针对上述问题,笔者就当前如何深化民事证据制度改革的问题,提如下几点思考意见。
(一)关于键全举证制度的几个问题
健全和完善当事人举证制度,是一项十分艰巨而复杂的改革工程,需要付出长期的努力。当前应重点解决好以下三方面的问题。
1 关于完善“导引”制度的问题。所谓“导引”制度,是指人民法院在改革实践中,为了帮助当事人及时正确的履行举证责任所做和指导性和引导性工作诸如“举证须知”等,后被各地法院彩并形成的制度。导引制度的建立,虽没有法律上的规定,也不是必经程序,但在改革过渡阶段起着至关重要的作用。实践表明,举证责任改革好的法院,导引工作肯定搞的好,为此,最高人民法院颁发的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中予以肯定和采用,但规定的比较原则,缺乏强制性和操作性。随着改革的逐步深化,应当加以健全和完善。笔者认为:首先,要对导引工作的重要性和必要性通过司法解释的方法,作出明确的强制性规定。要求人民法院“应当”采用《举证须知》等方式对当事人举证进行指导和引导,不能含糊其词,可做可不做。其次,要对导引工作的具体内容进行规范。如举证须知的内容至少必须包括以下五个方面:①根据案件的性质要求,告知当事人必须举证的内容和范围;②须向人民法院申请调查取证和证据和证据线索及其申请的原因和理由;③有关举证的方式及其证据交换制度的具体要求;④有关举证时限的规定;⑤关于举证不能的后果责任等。让当事人知道举什么,怎么举。第三,要对导引工作的具体方式作出明确的规定,即要求人民法院“应当”采用《举证须知》等“书面形式”向当事人做好导引工作,让当事人从思想上,行为上,程序上对举证责任引起高度重视,明确具体责任。
2 关于建立举证时效制度的问题。这个问题是当前举证制度改革中的焦点问题,不但在理论上有争议,而且实践上很混乱,还要涉及立法与司法解释问题。究竟如何改,笔者认为:
首先,要在理论上取得共识。从目前世界各国在立法和司法解释上的做法上看,在举证时效制度上基本存在两种观点,一是证据随时主义;二是证据适时主义。但两种制度又在逐步靠拢,甚至出现以日本为代表的兼容并蓄主义。我国的民诉法虽对举证时效未作出明确规定,但实质上采取的是证据随时主义。但在改革实践中,这种观点和做法受到学界和法界不少人的反对,认为我国的证据时效制度应要取适时主义加法律救济的原则设定。笔者也同意这种观点。其理由是:①从改革的价值取向上看,适时主义能真正体现公正、效率的原则;②从审判实践上看,适时主义加救济原则能解决随时主义存在的弊端和操作上的矛盾;③从我国国情来看,适时主义符合市场经济体制的改革趋向,有效的防止恶意不举的规避法律行为;①从世界各国的发展趋势上看,适时主义能顺应国际改革潮流,符合改革的客观性、可行性和必要性原则,应当予以采纳。
其次,要对法定时限作出正确选择。关于举证的具体时限,现在的提法很多,诸如“辩论终结前”、“一审宣判前”、“至迟不能超过一审审理期限”等等。对此,笔者都不能苟同。笔者认为,我国的审限制度应纳入证据交换制度之中,应明确规定当事人必须在庭前证据交换时,将其所有证据向法庭提交,凡庭前未出示的证据均不得在法庭上提出。在规定的期限内举证确有困难的可按法律救济原则,实行延期指定制度,但延期指定的期限仍应在证据交换阶段完成,并应在实体上具有因“客观原因”无法举证的事实,在程序上向法院写出书面申请,并经法院审查同意才能延长。如逾期仍不能举证时,则以举证不能承担法律后果责任。判决后如一方当事人不服,提出上诉,二审应驳回上诉,维持原判,以维护法律的尊严。
第三,要建立明确的二审、再审时效制度。对在二审、再审期间,当事人又提出新的证据,而且足以推翻原判决、裁定的,人民法院应分别按照下列原则处理:①对当事人因客观、善意原因一审未能举证,二审再审才举证的,还必须提供“客观、善意”不能举证的事实根据和原因理由,并经对方反驳和法院审查属实,才能作为有效证据采用,但一般只宜直接改判,不宜发回重审,更不得给一审定错案。②对当事人因主观、恶意原因,帮意在一审期间不予举证,有意拖延时间,获取占有利益,扰乱审判秩序,破坏两审终审制的行为,不但应由恶意举证的当事人承担举证不能的后果责任,而且还应承担对方二审时的误工费、差旅费、费等。以保证法律的严肃性和稳定性。当然,对此尚需立法或司法解释作出明确规定,为改革提供法律依据。
3 关于当事人举证与法院调查取证的改革问题。这个问题一开始就是审判方式改革的重点,但经过几年实践,二者的关系仍未理顺,而且出现两种观点两个极端:一种观点,即所谓的当事人主义取证观点,认为举证是当事人的诉讼义务,有责任提供所主张的证据如因举证不能对原告则应驳回起诉,待其有证据时再起诉,对被告则应承担败诉责任,有新证据时可通过二审或再审程序予以解决。于是出现法官不搞调查取证,即行裁判的倾象。另一种观点,即所谓的职权主义取证观点。于是出现法官不搞调查取证,即行裁判的倾象。另一种观点,即所谓的职权主义取证观点。认为当事人举证应该强调,但对当事人客观上未提供的证据人民法院应依职权查证,且民诉法第64条第2款也有明确规定,人民法院应根据“需要”调查取证,加之,认为我国的国情无法推行举证责任制,因此,出现不少地方尤其是过远地区的农村大部分案件主要由法院调查取证的状况。笔者对这两种做法均持不同意见。认为我国的取证模式应采取当事人主义为主,职权主义为辅的兼容并蓄模式。其理由:一、这种模式符合民事审判方式改革的整体结构模式;二、几年的实践表明,单一的职权主义或当事人主义均不符合我国国情,只有把二者结合起来才符合我国的政治体制改革与经济体制改革的特色要求,才具备客观性和可行性。三、有国外的经验和尝试。现在的关键是如何把二者结合起来,继续深化改革的问题。转贴于
对此,最高人民法院在《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》中,对人民法院依职权应当惧的证据范围作出四条原则性的规定,但是由于该条款弹性太大,对当事人无法举证的“客观原因”及法院根据“需要”应当惧的证据范围未作规范。为此,笔者认为,在完善举证制度的基础上,应建立人民法院查证制度,该制度应包括以下三方面的内容:一方面要设立当事人申请人民法院查证制度。该制度应专门制作《请求人民法院调查取证申请书》,申请书与《当事人举证顺知》同时送达各方当事人,申请书的内容包括:申请人姓名、申请日期、案件性质、申请查证的证据及其证据线索,申请人及其人不能自行取证的原因和理由等,在法庭证据交换前必须送交,法庭再根据其申请的原因和理由,决定是否属查证的范围,否则,不能先行调查取证。另一方面要对“客观原因”不能自行取证的情形作出限制性规定。其内容包括:①当事人因身份或资格的限制而无法取证的。如勘验、鉴定、档案资料等;②当事人因年老、年幼、病残等无力自行取证并无经济能力聘请律师取证的;③一方当事人落入他人设置的证据圈套确实无法举证的;④有义务作证的人拒绝向当事人取证的;⑤其他特殊原因使当事人“无力”或“无法”取证的情形。如不属上述情况的,人民法院在庭审前一律不得自行取证。再一方面,要建立法院自行取证制度。该制度要明确规定两项内容:第一,法院自行取证的时间与程序。其时间必须是开庭以后,其程序须经合议庭确定。第二,自行取证的范围:必须是当事人双方提出的证据材料相互矛盾,并经质证无法认定的情形,至于根据“需要”收集的其他证据仅指开庭后涉及定案不足所“需要”的补充材料,不能延伸到诉讼一开始,人民法院就有根据“需要”直接调查取证的权利。
(二)关于完善证据交换制度的问题
庭前证据交换制度,是民事审判方式改革的产物,是针对当事人突袭性讼战,重复开庭,审判效率不高的问题提出来的。其概念涵义,是指案件公开开庭前,双方当事人按照“谁主张,谁举证”的原则,将各自持有的证据材料和副本,在法庭主持下,依照一定顺序和其限提交对方当事人查阅、辩认,并准备在开庭审理时质证的一种诉讼制度。实践证明,证据交换制度具有如下优越性:第一,有利于当事人充分搜集证据,有准备的质证,避免不必要的突袭性讼战。第二,有利于审判人员熟悉案情,把握争议焦点,及时准确的当庭认证。第三,有利于提高庭审质量和效率,增加透明度,强化公正性。因此,广泛推行这一制度具有一定的可行性和必要性。
但是,证据交换制度,在我国毕竟刚刚开始试行,问题和矛盾在所难免,有必要进行扶持、补充和完善。为此,笔者就当前如建立适合我国法律实践的证据交换制度,谈如下几点建议:
首先要确定证据交换制度的原则。这是建立证据交换制度的前提和关键。借鉴国外的经验,结合我国的法律制度特点,证据交换制度主要应坚持以下几条原则:①当事人主义与职权主义兼收并蓄的原则。既要吸纳当事人主义的民主性、公开性,让当事人充分举证、换证;又要发扬职权主义的公正性、权威性,实行证据交换统一由法庭主持的原则。②只进行材料交换不涉及实体的原则。当事人交换证据只是为了查阅、辩认、掌握对方的证据,为庭审质证做准备。法官主持交换证据不是为了审查核实证据的合未能性、有效性,而是为了熟悉案情,明确争议焦点,理顺庭审思路。③主持人与庭审法官分离的原则。其目的是为了避免主审法官与当事人先行接触的问题,并让法官有充足的时间,作好庭审准备。至于具体由谁来主持的问题,实践表明,由书记员主持比较合适,因其能达到证据交换所追求的效果。④所有证据非经庭前交换不得当庭使用的原则。这是与举证时效制度相配套的制度,坚持这一原则,可使举证时效证据交换达到合理配置的效果。⑤所有案件均适用的原则。这是针对改革实践中有人认为简单案件可不适用证据交换制度提出来的。其实,案件的简单与复杂,证据的多与少,在证据交换前根本无法确定,如果以此为界限义由审判员决定,未免随意性太大,况且证据交换对简单案件也是适用的,不会造成所谓当事人的累诉。因此,还是对所有的案件实行证据交换为宜。
其次,要确立证据交换的内容。根据上述原则和有关法律法规及司法解释的规定,证据交换的内容主要是:①各种书证材料。这是证据交换的主要材料,应交验原件,交换副本。②当事人的陈述材料。包括起诉状、答辩状、补充材料、情况证明等,对案件事实起证明作用的所有个人材料。③当事人收集或邀请有关部门所做的鉴定结论、勘验笔录等书面材料。④书面证人证言,以及视听资料中的照片、音像转化为书面材料的复印件等。至于其他视听资料和物证,现不宜作为证据交换的内容进行交换。
第三,要设立证据交换程序。按照上述证据的内容特点,庭前证据交换的具体程序可分为两个阶段四个步骤进行。第一阶段,原告举证交换阶段。分两步走:①是原告在起诉时按对方当事人的人数和法院的要求提供相对应的证据材料和复印件,法院立院立案部门和业务审判庭验收材料,并出具证据登记表。②是法庭在送达起诉书时将原告证据材料副本一并送达各被告方,并由书记员制作证据交换笔录,同时告知被告如有反证材料,于指定期限内提交法庭。第二阶段,被告反证交换阶段,也分为两步走:①是被告方将反证材料提交法庭,由法庭出具证据登记表。②法庭将反证材料提交给原告方,亦由书记员制作证据交换笔录。以上四步骤即形成一个完整的交换过程。如果有第三人参与诉讼时,将原、被告材料一并送第三人进行交换。如遇复杂案件,可反复交换2—3个过程,使证据交换制度落到实处。
至于可否设立听证程序和审前争点整理会议的问题,笔者认为,现阶段尚不具备条件和执法环境,暂不宜提倡。
(三)关于当庭质证、认证改革的几个问题
关于当庭举证、质证、认证的问题,改革实践中虽存在不少问题,但主要是程序制度方面的问题,笔者认为,当前应重点解决好以下几个问题,改革即可深入发展。
1 关于正确处理好举证、质证、认证的关系问题。正确认识三者的关系是保证庭审在有序合理状态下进行的重要基础,也是最大限度发挥庭审功能作用的需要。由于举证、质证、认证均系围绕证据这一中心环节所进行的诉讼活动。因此,三者必然产生密切的内在联系。但因各自所处的地位和涵盖的内容不同,彼此间又有明显区别。举证是当事人为实现其诉讼请求而向人民法院提出相应的事实,并用证据加以证明的诉讼行为。质证是双方当事人对庭审展示的证据进行相互质询、诘问、辩论或认可的诉讼活动。认证则是在举证、质证完成的基础上,由法官证据的真实性、合法性、关联性及其采用性进行鉴别、核实并最终确认其效力的审判行为。显然,举证是引起质证、认证的前提,质证是举证的继续,认证的基础,而认证则是举证质证所追求的结果。但是,三者又有明显的区别:①主体不同。举证、质证的主体是当事人,而认证的主体只能是法官。②内容不同。举证的内容仅指一方当事人在庭审中出示的证据。质证的证据既包括当事人出示的证据,也包括当事人申请人民法院调取的证据,还包括法院以职权收集的证据。③效力不同。当事人举证的证据,未经质证均无效力,经当庭双方质证的证据均可作为法官认证的证据;经法官认定的证据则是判决认定事实的依据。④结果不同。举证、质证导致的结果,是引起法官的认证,而认证追求的结果,则是对案件事实的确认,实现纠纷的最终解决。正确认识二者的关系,可以分清责任,理顺阶段,建立制度,规范程序,提高庭审功能,具有十分重要的意义和作用。
2 关于庭审质证的问题。庭审质证是证据制度中极为重要的一环。民诉法明确规定,未经质证的证据不能作为定案依据。因此,审判方式改革以来,人们对质证的改革尤为关注,针对当时存在的问题,应重点完善以下三方面的内容:第一,健全质证规则。根据我国民诉法第六十六条“证据应当在法庭上出示,并由当事人相互质证”的规定,质证的基本规则:一是质证必须是在庭审过程中由法官主持进行;二是质证必须在庭审中证据出示后进行;三是质证必须是在庭审时当事人之间进行。根据这一规则,以下争议问题应当明确:①证据交换过程中不应包含质证内容,那种认为证据交换阶段即可质证认证的观点,显然不当,不能提倡;②质证的范围,不仅是当事人提供的证据,而且还包括当事人申请法院调取的证据和法院依职权收集的证据,这些证据均需要在庭审中出示并进行质证。那种认为在庭外亦可质证和法院补充调查的证据无需质证的观点,也是错误的;③质证的主体是诉讼当事人,而且是当事人的一项重要权利,当事人可以对证据的效力自由作出认可、放弃或反驳的选择,法官不得干涉,因法官不是质证的主体,更不能参与质证。因此,法官以职权调取的证据,只在法庭上宣读、出示、展现,不能解释,更不能先行确认。当事人亦不得与法官就证据的合法性等问题询问、辩驳,法官也无需进行答辩或反驳,始终处于主持、“听证”的状态。那种主体不分,责任不明,举证与质证混淆的做法显然是错误的,应当及时纠正。第二,要规范质证运作程序。科学的质证运作程序是保护当事人诉讼权利,准确认定案件事实的基础和保障,因此,必须对质证程序加以充实和完善,以克服实践中质证操作的随意性。鉴此,笔者认为,质证的程序应从以下几方面规范:①划分阶段程序。按照质证的内在含义,质证可分为四个阶段:第一阶段:出证。即承担举证责任的当事人提供能证明自己主张的证据的活动。第二阶段:认证。是指当事人按“自认免质”质则对对方当事人出示的证据予以认可的活动。第三阶段:质询。指对方当事人及第三人对举证人所举证据存有异议,进行询问和质疑的活动。第四阶段:辩证。指双方当事人及第三人所有法庭出示的证据,围绕证据的客观性、关联性、合法性等内容,进行争论和辩驳的活动。②明确主体顺序。质证时,主体活动的顺序,应按先原告,后被告,再第三人的顺序进行。即首先原告举证,被告质询;其次,被告反证,原告质询;再次,第三人出证,原被告质询;最后双方及第三人辩论。③排列证据次序。首先,对当事人举证的证据进行质证,包括证人出庭作证的质证。其次,当事人申请法院取证的证据进行质证。第三,对法院依职权查证的证据进行质证,诸如鉴定、勘验等。④理顺案件事实顺序。指法庭对所查案件的事实,按案件的构成要件为依据,以事件的发生、经过、结果为主线,划成若干单元,按上述程序进行有次序、有秩序的举证与质证,使质证逐步规范化、法律化。
3 关于当庭认证的问题。当庭认证的问题是庭审改革中争议较大的问题。针对当前当庭认证中存在的争议和问题,笔者谈如下观点:关于“一证一质,一质一认”的存留问题。围绕这一问题目前形成两种观点和做法:一是保留派。认为一证一质一认,符合现代诉讼制度的效果和做法,使庭审活动紧凑有序,阶段分明,连贯一气,存在问题的关键是法官的素质水平还不能适应,这只能是逐步提高解决,决不能因此而否定。另一种是反对派。认为一证一质一认不可取。理由是有三,一是从证据活动的规律上看,大部分证据是相互联系的,离开其他证据的比较分析与综合判断,很难对单一证据作出准确认定。二是从认证的程序上看,按现行合议制的要求无法操作,所谓相互“示意”,不能代替讨论“合议”。三是从客观实际来看,执法环境、法官素质等均不能适应一证一质一认的要求。对此,笔者也同意第二种观点,主张对证据的认定,应主要采取单元认证、阶段认证、综合认证等方式进行,不宜机械的套用一证一质一认的做法。但对这种证据的运行方式应当提倡。力争做到当庭举证,当即质证,当庭认证,坚决反对那种以“三证合一”不科学为借口,走向不敢或不愿当庭认证的另一极端。
关于认证的时机选择问题。那么,究竟如何进行当庭认证,时机的选择则成为问题的关键。目前,审判实践中基本有三种做法:一是在庭审调查阶段,即质证后辩论前进行。二是在法庭辩论结束后进行。三是在闭庭后另行宣判时进行。对上述三种做法,笔者均感很不理想,第一种做法从庭审形式上看,举、质、认“三证全一”,一气呵成,效果很好,但从程序上看很不科学,似有强人所难之嫌。至于第二、三种做法虽然从结果上看比较稳妥,但其庭审效果又有“复旧”之意。鉴此,笔者经过反复论证与思考,提出如下构想:即当庭认证应分两个阶段进行:一是调查认证;二是定案认证。所谓调查认证,是指庭审调查阶段,法庭对当事人举证、质证后的单个证据的效力作出的认证。主要解决的是证据在本案中的范围问题,也就是哪些证据可进入本案作为证据使用的问题,针对的是特定的单个证据,从形式上认定该证据的效力问题。所以,在质证后当即可作出认定结论。而所谓定案认证,则是指案件通过调查、辩论、合议后,法庭对出现的所有证据,按照“三性”标准经过综合分析,全面论证,确定哪些是定案证据,并根据其证明力来确认定案事实的认证。它解决的是证据在有效范围内的证明力问题,针对的是能够证明案件真实事实的所有证据。因此,定案认证只能通过合议,并进行综合分析才能确定。
为了搞好本厂基建工作,提高工程质量,特制定本制度。
2 定义
本制度所指基建系本厂各种房屋建筑、土木工程、设备安装、管道敷设等基建工程。
3 范围
本制度适用于本厂各种房屋建筑、土木工程、设备安装、管道敷设等基建工程的管理。
4 规范性引用文件
下列文件中的条款通过本标准的引用而成为本标准的条款。凡是注日期的引用文件,其随后所有的修改单(不包括勘误的内容)或修订版均不适用于本标准,然而,鼓励根据本标准达成协议的各方研究是否可使用这些文件的最新版本。凡是不注日期的引用文件,其最新版本适用于本标准。
《中华人民共和国建筑法》
5 管理机构和职责
5.1 归口部门及职责
计划与市场营销部为全厂基建管理工作的归口管理部门,负责全厂基建工作的管理;负责对基建工程预算编制,决算管理;负责组织安生、财务、审计、监察、安全和使用部门共同对基建工程的验收;负责联系有关部门基建工程验收后办理移交手续。
5.2 相关部门及职责
5.2.1 财务产权部负责对基建工程预算的审核;负责对基建工程的验收。
5.2.2 厂长工作部(审计)负责对基建工程预算的审核;负责按我厂《工程项目管理审计办法》的要求对基建工程进行审计验收。
5.2.3 纪检监察室负责按国家法律法规、上级部门规定及我厂《行政监察工作细则》(试行)的要求对基建工程进行验收。
5.2.4 安全生产部负责对与生产相关联的基建工程的验收。
5.2.5 安全生产部负责参与与生产相关联的基建工程的设计审查、施工队伍资质审查和竣工验收工作,负责加强与生产相关联的基建工程以下方面的安全监督:
5.2.5.1 应督促做到基建工程的安全设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投运;
5.2.5.2 在签订基建工程合同的同时,应同承包方签订安全责任书;
5.2.5.3 发包前应对承包方进行严格的资质审查;
5.2.5.4 在危险区域作业,应检查基建工程承包方是否制订施工方案和安全措施;
5.2.5.5 检查基建外包工程人员进入现场前是否经安全知识和安全工作规程培训并考试合格,并考问其是否熟知现场安全措施;
5.2.5.6 检查基建外包工程开工前是否自上而下对全体施工人员进行技术交底,是否对所用施工机械、工器具、安全防护设施进行全面安全检查;
5.2.5.7 施工中发生违章行为安监人员应及时制止,给予经济处罚,必要时应下发停工整改通知单,停止工作;
5.2.5.8 应建立基建工程安全管理资料档案。
5.2.6 厂属基建工程使用部门负责按设计相关要求对基建工程进行验收。
5.3 领导职责
5.3.1 本厂厂长负责本管理制度的审核批准工作;负责本厂基建工程的预算及施工合同的批准;负责督促归口部门加强对我厂基建工作的全面管理。
5.3.2 计划与市场营销部负责人负责督促本部门加强基建工程的过程管理,降低成本,确保各工序质量,提高效率,做好基建工程预决算工作、基建工程组织验收工作,对管理督促不严、组织验收不力而导致本厂基建工程未达到设计要求、预算严重超支、基建工程的严重质量问题等负领导责任;对本管理制度的有效执行负责。
5.3.3 财务产权部负责人负责督促本部门加强全厂基建工程预算的审核,实时监控基建工程预算执行情况,对审核不严、监控不力而导致本厂基建工程预算严重超支负领导责任。
5.3.4 审计部门负责人负责督促本部门加强全厂基建工程的全面审计,督促本部门审计人员经常深入施工现场,查看施工技术、工序、方法等,作好工程记录(如隐蔽施工记录),验证各种技术签证,掌握第一手资料,确保基建工程全过程经济活动的真实性、合法性和效益性。并对本厂基建工程项目管理活动审计监督的全面性、准确性、及时性负领导责任。
5.3.5 纪检监察部门负责人负责督促本部门按国家法律法规、上级部门规定及我厂《行政监察工作细则》(试行)的要求对基建工程活动进行监察,并按本管理制度要求配合计划与市场营销部对本厂基建工程进行验收。纪检监察室负责人对本厂监察人员是否严格执行国家法律法规、上级部门规定及我厂《行政监察工作细则》(试行)的要求进行监察负领导责任;是否按照规定程序对我厂基建工程活动进行监察负领导责任。
5.3.6 安全生产部负责人负责督促本部门安监人员加强与生产相关联的基建工程的安全管理。对承包方的资质审查是否严格;是否同承包方签订安全责任书;作业环境是否安全、施工安全是否有保障;是否对承包方所用施工机械、工器具、安全防护设施进行全面安全检查;施工中发生违章行为安监人员是否及时制止,给予经济处罚,必要时应是否下发停工整改通知单,停止工作等。对上述是否有效执行安生部长负领导责任。
5.3.7 安全生产部负责人负责督促本部门加强对与生产相关联的全厂基建工程的验收。
5.3.8 厂属基建工程使用部门负责人负责督促本部门按设计相关要求对基建工程进行验收。
6 管理要求
6.1 基建工程的前期工作
6.1.1 基建工程设计、施工,必须以国家颁发的最新标准,规定和设计施工技术规范为依据。
6.1.3 工程预算,应根据施工图纸,参照国家相应时期定额或其它文件、规范规定及业主对工期、质量有要求和市场实际,由双方协商,合理确定预算价。工程预算需经过有关部门审核,方可交付施工。
6.1.4 工程开工应具备以下条件:
6.1.4.1 计划投资批准文件;
6.1.4.3 生效的合同书;
6.1.4.4 施工概预算;
6.1.4.5 工程需用材料有着落。
6.2 施工管理
6.2.1 施工中的技术管理
6.2.1.1 施工前必须进行技术交底工作。
6.2.1.3 根据合同,严格实行质量监督,并作好质量鉴定记录。
6.2.1.4 基础土石方开挖完,应组织有关技术人员对基槽鉴定验收,合格后方可进行下道工序。
6.2.1.5 一切工程应严格按图施工,严禁偷工减料,施工中遵守规程和规范,未经批准不得擅自更改。
6.2.2 施工现场管理
6.2.2.1 施工队伍由计划与市场营销部负责组织有关部门对施工单位进行考评,如需要招投标应按招投标管理办法执行。
6.2.2.2 施工合同中指定的甲方代表应到施工现场,负责监督施工安全、质量,严格按照设计要求监督施工。如发生粗制滥造不符合质量标准的工程项目,应采取返工或相应的补救措施,由此而造成的一切费用,概由施工队伍负责。
6.2.3 施工工程质量管理
6.2.3.1 各种施工工程应严格按国家颁发的各种标准和各种规范进行。
6.2.3.2 工程质量,应分阶段验收,隐蔽工程在覆盖前进行现场验收,并作好施工记录。
6.3 基建工程竣工、验收
6.3.1 工程竣工后,由双方及相关科室按照施工图纸,国家颁发的规范严格细致进行验收, 经验收认为合格 后方可竣工决算。
6.3.2 工程竣工后应具有下列资料:
6.3.2.1 竣工图(包括设计变更图)。
6.3.2.2 施工分期及隐蔽工程验收记录。
6.3.2.3 主要材料的合格证书(代用材料批准手续)。
6.3.2.4 混凝土施工日记 。
6.3.2.5 混凝土试块数据。
6.3.2.6 钢筋及焊接头的试验记录。
6.3.2.7 各种数据尺寸,标高位置的检查记录。
6.3.2.8 结构体的重大问题处理记录。
6.3.3 工程竣工后,由计划与市场营销部联系相关部门进行验收,并做好验收记录。
6.3.4 施工过程中,隐蔽工程要及时进行验收,并做好签证及记录工作。
6.3.5 验收要求按照国家规定的有关工程技术验收规范进行。
6.3.6 验收通过后,联系有关部门办理工程移交手续,并汇报到有关单位及厂部审批。
6.4 工程预算、决算管理
6.4.1 严格执行国家有关基建工程预决算的政策、法律、法令,参照国家相应时期定额或其它文件、规范规定及施工图纸及施工方案、业主对工期、质量有关要求和市场实际进行工程预决算。
6.4.2 根据工程设计图纸在施工前编制预算,提请计划、财务、审计部门审核、报请主管厂领导批准。
6.4.3 经主管厂长批准的预算连同施工合同,报财务部门,作为工程预付款,工程进度拔款的依据。
6.4.4 工程竣工验收合格后,发承包双方应当按照下列规定进行竣工结算:
6.4.4.1 承包方应当在工程竣工后的合同约定期限内提交竣工结算文件。
6.4.4.2 发包方应当在收到竣工结算文件后的28天内予以答复,并向承包方提出竣工结算审核意见。
6.4.4.3 承包方在收到竣工结算审核意见一个月内办完一切决算手续,资料(特别是竣工图)全部归档、工程才算正式交付使用 。
6.4.4.4 施工单位竣工后28天内应提交结算文件。
6.4.5 按计划下达的月维护任务,在次月结算。
7 检查与考核
7.1 本管理制度由计划与市场营销部负责检查督促。
7.2 本管理制度按《罗湾水电厂经济责任制考核办法》考核。
8 附则
8.1 本管理制度由计划与市场营销部负责解释。
8.2 本制度自之日起实施。
基建管理制度(二)
为进一步贯彻执行《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》和江苏省教育委员会《关于加强中小学基本建设管理工作的意见》,不断完善校舍建设秩序,规范建设各方工程行为,确保基建工程质量,提高教育投资效益,健全建设工程档案管理,根据基本建设有关法规和教育基建特点制定如下管理办法。
一、行政与计划管理
1、教育局基建管理办公室(以下简称基建办)是指导、协调、监督、管理全市中小学校基建工作的职能部门,主管中小学校基建项目的规划、论证、计划、质量监督、造价审核、工程验收等工作。
2、凡投资在10万元(含10万元)以上的工程项目,建设单位必须根据学校规模、总体规划、校舍面积定额和资金情况出具书面申请报告,由基建办会同有关科室进行可行性论证,本着“长远规划,统筹兼顾,保证重点,量力而行”的原则,编制当年度学校基本建设项目计划报局长室审批。
3、基建办根据审批后的项目计划,编制年度基本建设项目计划任务书,并下达给各基建单位,由各单位具体组织实施。
4、投资10万元以下的零星项目,由学校提出书面报告,说明情况,经基建办实地勘察,并会同财计科论证同意后填写《零星基建、维修工程计划申请书》,报局长室审定,同意后由基建办开具《学校小型零星基建批复》。
二、程序和审批管理
1、建设单位填报《学校基建工程计划申请书》,经有关部门签字盖章后向市计划委员会申请立项,同时办理资金审计,由财政、审计部门出具开工前审计意见书,做好办理用地、规划、设计和工程建设等手续的准备工作。
2、建设单位必须委派专人按有关规定办理各种手续,基建办给予指导、协助。基建工程必须领取“建设工程规划许可证”、“建筑工程施工许可证”和“建设工程开工报告”等相关手续,严禁无证开工。
3、新建项目需扩大用地,必须根据用地规划,按有关规定办好土地使用手续,领取“建设用地规划许可证”和“建设用地许可证”,严禁违章用地。
三、规划与设计管理
1、学校应坚持“立足长远、一次规划、分步实施、逐步完善”的原则,根据城镇建设总体规划,乡镇人口出生的比例和趋势,以及教育行政主管部门确定的办学规模和国家、省颁布的校舍建设标准,制订校园建设的总体规划,经教育行政主管部门论证后报有关部门审批。
2、审批后的规划所有新建和改造项目的依据,必须保证其严肃性,不得随意更改。若规划与发展或规模不相适应而需调整时,应严格履行审批程序,按有关规定加以调整。总体规划没有完成,不得进行项目的单体设计。
3、基建项目必须委托有相应资质的单位进行设计,严禁无证设计、越级设计或私人设计。委托设计时,建设单位应提供有关批文、地质勘探资料和经教育基建管理部门批准的功能要求方案,以及学校总体现状图、规划图。并请设计人员到现场踏勘,确保新建的校舍风格与校园整体协调,严禁设计人员闭门造车。同时为更好加强工程建设的设计服务工作,学校在签订设计合同时,要注意付款方式,建议根据工程进度分期付款。
4、基建项目单体设计应符合“适用、安全、经济、美观”的原则,满足教学功能和师生工作生活的需要;要面向教育现代化,符合学校总体规划要求;必须符合《城市(镇)普通中小学校建设标准》、《农村普通中小学校建设标准》和其它有关设计规范。
5、基建项目建筑面积应根据国家、省有关规定和《中小学校建筑设计规范》及学校办学规模、总体规划确定,如需作重大修改和变更,必须报教育行政主管部门审批,同意后再向有关部门办理增加计划手续。
6、建筑面积达5000平方米或投资达500万元的基建项目必须实行设计招标:建筑面积在5000平方米以下,2000平方米以上或投资额在500万元以下、100万元以上的基建项目可采取建筑设计方案征集的方法,遵循“公平、公正、公开”的宗旨,进行方案评选,择优选用设计水平高、功能完善、布局和造价合理的设计方案,设计招标和方案征集评选工作由建设单位组织实施,基建办会同有关部门派员参加。
7、初步设计完成后,由基建办组织有关部门对平面布局、建筑面积、工程造价、建筑标准和使用功能等进行会审,以此作为施工图设计的依据。
8、基建工程开工前,建设单位要召集设计、基建办、监理、施工等部门进行施工图的交底和会审,并形成会议纪要。
9、建设单位和施工单位要严格按照施工图组织施工。如确需变更施工图,按前条办理有关手续,由设计单位出具变更通知,并按规定办理相关手续。
四、招标与投标管理
1、凡50万元以上的工程项目必须办理招投标手续,招标文件经批准后应公开。不得将项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
2、整个招投标活动应遵循公开、公正、公平和诚实信用的原则,必须严格执行现行招标投标法规和有关程序。
3、对报名参加投标的单位,建设单位要进行调查考察,会同监察室、基建办共同提出考察意见,在招标办和公证处主持下确定投标单位。
4、建设单位可根据工程实际情况委托有相应资质的造价咨询单位编制工程量清单,并根据招投标的有关规定,编制招标文件,明确招标范围、计价方式、质量、工期等要求,上述招标文件经教育行政主管部门和招标办同意后方可向投标单位。
5、在招标办的指导监督下,按照一定程序和办法选定评标委员会成员,由评标委员会按招标规定进行开标、评标,根据评标细则评出中标单位;并由招标办出具中标通知书。施工单位一旦中标,不得变换施工队伍,严禁将工程项目肢解转包、分包,不得将工程项目发包给无证单位。
6、建设项目开工前,必须签订好建设工程施工合同,明确双方的权利和义务,并应签订施工廉洁协议书,双方共同监督,确保合同、协议条款的实施。合同签订应充分体现招标文件内容,学校要对合同各条款先行初审,经局主管部门复审后签订正本,交副本一份基建办备案。
7、对于投资在5万元以上50万元以下的工程建设、维修项目以及学校绿化、景点布置,建筑物资的采购等也必须由学校组织进行公开招标,不得直接发包,在内部招投标过程中,学校必须先制订好招标文件,明确标的、评分标准、评分办法、质量要求及工程款的支付方式等内容。招标文件交基建办审定,招标评委组成必须有局主管部门人员参加,局纪监室参与监督。
五、质量与安全管理
1、基建办和建设单位共同对基建项目实行施工管理。学校必须建立由校领导、总务处负责人、工程技术人员、纪检监察员组成的基建管理小组,基建办委派工程技术人员进行技术指导。
2、学校基本建设项目,不论资金渠道和隶属关系,凡由计委立项项目都必须向建设工程质量监督站申请质监,接受工程质量监督站和基建办对施工质量的监督管理;永久性建筑投资在10万元以上,由基建办对施工质量实施监督管理。
3、工程承接单位必须建立健全质保体系,同时,施工组织设计、施工技术方案在开工前提供给建设单位,并在实施过程中接受其监督。
4、工程施工过程中,定位放线、基础开挖、基础施工、框架梁柱浇筑、屋面工程等其它隐蔽工程都必须由建设单位或监理单位验收签字后,方可进行下道工序施工。
5、加强对建筑材料把关,严格执行材料检验的方法和手续。材料进场必须出具质保书。对需要复试的材料,应由建设、施工单位双方抽样,同送具有相应资质的单位进行材料复试,复试合格者方可使用。三材抽验见证人要持证上岗,砂浆与砼“两块”试件制作,要严格按规定取样送检。其余材料也要按有关规定要求检验或复试。
6、基建管理中,必须加强对工程质量通病的防治。工程施工过程中,出现工程质量问题,建设单位应及时向质监站、监理单位、设计单位和基建办汇报,共同商定解决措施。如发生重大质量事故,应立即书面报局长室、质监站、设计单位和基建办,由质监站牵头组织事故处理,提出书面处理方案并监督实施。
7、工程施工期间,建设单位和施工单位均要建立安全保障体系和安全制度,采取得力措施,保证师生安全和教学秩序不受干扰。施工单位要按规定创建文明工地,坚持安全生产,发现问题及时整改,消除隐患。严格执行国务院《建设工程安全生产管理条例》。
8、基建工程的验槽、基础验收、中间验收、竣工验收及其它有关单项验收关由施工单位技术人员和建筑单位派代表及监理员先进行全面检查,初步认定后,再由施工单位将工程资料交有关部门审查,申请进行验收。对验收中发现的问题,施工单位必须限期整改。基建工程竣工验收必须在施工单位按初验结果整改完成,并经基建办和建设单位和监理方对整改结果认定后,方可向建设局申请组织竣工验收。
9、凡未进行竣工验收或验收不合格的项目,学校一律不得使用。工程验收合格后,建设单位要到建设局办理竣工验收备案手续,取得《工程使用证》后才可进行使用。
10、校舍投入使用后,学校要加强检查、注意观察,若发现工程质量问题和安全隐患,要及时与质监、监理单位和基建办联系,查明原因,采取措施,确保师生安全后方可继续使用。
11、建设单位和施工单位要履行好双方签订的《工程质量保修书》,严格按照《建设工程质量管理条例》规定的质量保修期、质量保修责任和施工单位投标承诺的条件执行,保修期内保修金不得退还。
六、财务与审计管理
1、学校基本建设资金必须专户储存,专款专用,学校要指定专人管理,专设基建财务帐,要明确财务负责人,按照财务管理要求管好基建财务,健全财务制度,严格履行财务手续。
2、基建财务收支要严格按照招标文件、投标标函、施工合同和双方协议等条款执行。
3、工程竣工后,建设单位应督促施工单位于工程竣工后一个月内报送工程决算(包括设计变更决算)。由建设单位和工程技术人员对工程决算进行工程量的核定。
4、工程量核定完成后将工程决算送交基建办对工程决算进行初审,基建办提出初审意见。
5、决算审核后,由财计、纪监、基建、建设单位和施工单位进行工程财务结算,财务结算完成后,由教育行政审计部门对工程的决算、审核单、财务结算和资金进行内部审计。
6、工程决算的审计报告,是建设单位与教育行政主管部门及施工单位进行财务结算的依据。工程项目无审计报告的,建设单位所有暂支费用不得作支出处理,余款不得结清。
7、基建账目往来全部结束后,会计人员要及时整理好账册和凭证,按学校财务管理要求进行交接,并按会计档案要求做好存档工作。
8、学校除基建工程外的校舍维修和装饰费用在一万元以上的必须经基建办审定。财务会计人员凭工程项目决算审定单方可作支出处理。
七、校舍与档案管理
1、学校要建立、健全校舍使用和档案资料管理制度,组成管理网络,明确分工任务,落实人员责任,定期检查和调整。
2、校舍档案是建设单位预测评估、决策设计、检查维护和维修改造的重要依据。学校在基本建设开始就要重视资料归档工作,要按档案管理的要求收集整理,注意规范性和准确性,尤其注意资料的完整性,从项目的申请、可行性研究、勘探资料、各项批文证件在开工前就要重视收集、积累工作,进入施工阶段,更应重视图纸(规划图、施工图、竣工图)、各种施工质评、监验等纪录和设计变更资料的收集。当工程竣工后,各项基建资料都应及时收集归类、汇总,发现遗失或遗漏要及时补齐,统一收集后按档案要求整理并入学校档案。
3、基建项目竣工交付使用后,学校要配套制订使用与管理制度,抓好校舍常规管理的各项工作。要注意观察建筑物的使用情况,尤其是年久失修的旧房,发现隐患险情要及时采取措施加以解决,风暴雨雪天气更要加强检查与防护。经技术鉴定为危房的一律不得使用,校舍损坏要及时修复,确保师生学习工作生活的安全。要重视室内外水电、电教系统和设备的保养维修,以保证安全使用。
4、学校要加强师生爱护校舍和安全防范教育,强化广大师生的安全防范意识,提高安全自护能力,防止重大事故发生。
八、队伍与人员管理
1、要建立基建管理机构,配好专职或兼职管理人员,制定管理人员职责。
2、学校要加强基建人员的管理,重视人员的思想作风建设,牢固树立服务意识、责任意识、法制意识。学校不得向施工队以任何形式摊派费用和报销任何应由个人支付的费用,不得借工程建设为由索要财物和谋取私利。同时,要重视人员业务技能的提高,对现有教育基建管理人员要通过学习培训等措施,不断提高他们的业务水平和基建管理能力,逐步实行持证上岗。
3、各单位领导要重视队伍的全面建设,发挥群体网络职能。要建立健全学校基本建设的各项规章制度,建好各类工作台帐,充分发挥建设单位的管理职能和作用。要加强基建理论研讨,总结和推广教育基建管理的新经验,使教育基建管理走上规范化、科学化和法制化的轨道。
基建管理制度(三)
一、新建基本建设项目必须按照建设程序办事,要先报建设项目,编制计划和预算,杜绝未报先建或边报边建,要严格按照预算施工,不得随意扩大项目,避免建设超预算的现象。
二、加强工程质量检查监督,分管领导亲自抓工程质量,专管人员具体抓,责任到人,按职负责,专管人员主要抓质量,抓工期,抓安全,检查中发现问题及时纠正。
三、工程验收由基本建设综合科负责组织实施,按照国家评定标准进行评定,参考平时检查记录,对主要建筑材料(水泥、钢材、防水材料、砖、水泥预制件、焊条及其他材料等),在使用前要对其质量证明书或试验报告进行复核,质量不合格不能使用。工程质量要达到合格以上。在竣工验收中,如发现有不符合质量合格标准的,分清责任,严格按施工招标合同办,在没有纠正之前,坚决不能交付使用。
四、投资十万元以上的基建项目,确定施工单位时要积极推行投标、招标承包责任制。投票、招标中要对参加单位首先进行资格审查,严格把关,秉公办事,坚持民主、公开、平等的原则,克服投标、招标过程中的不正之风。
在长达四年的时间内,股市的滑坡伴随着人们一路的争论,从上市公司的财务造假、法人治理结构问题,到最近一年多的股权分置论,其中“股权分置论”是一种影响最广的观点。
但是,笔者对此持有不同的看法:
我国股票市场的根本问题是上市公司的“股权二元结构”,而不是上市公司的“股权分置”。股权二元结构和股权分置在形式上具有许多相似的地方,但在实质上具有很大的差异。而且,上市公司的股权二元结构是我国资本市场早期的“重大金融创新”,而不是所谓的“制度性缺陷”。这就好像中国众所周知的城乡二元结构一样,随着时间的推移,二元结构的局限性也逐渐体现出来。虽然今天已经到了非解决不可的时候了,但这只是一个与时俱进的问题。
在股权二元结构的背景下,两类股东之间必须通过平等协商和讨价还价的“等价交易”,法人股从协议转让市场进入A股交易市场(上海证券交易所和深圳证券交易所)流通,获得了A股市场的流通权,同时也必须给A股股东支付流通权的对价,确定一个置换比例。股权置换比例的确定不存在“谁补偿谁”的问题,而是两类股东之间的一场双方自愿的公平交易。
上市公司的股权二元结构
我国上市公司的两部分股权不是同一种股权,而是两种性质不同的股权,我国资本市场的基本特征是“股权二元结构”
1992年前后,上海证券交易所和深圳证券交易所相继成立,标志着我国资本市场走上规范化的发展道路,同时也在事实上建立了我国资本市场上市公司股权二元结构的基本框架。
在这个时期,我国尚未出台《公司法》,有关行政法规奠定了我国资本市场股权结构的法律基础。1992年5月15日,国家体改委《股份有限公司规范意见》及13个配套文件出台,正式提出了我国股份有限公司的股权结构问题,其中第23条规定“公司设置普通股,并可设置优先股”,第24条规定“公司的股份按投资主体分为国家股、法人股、个人股和外资股”,明确规定在我国证券市场,国家股、法人股、公众股、外资股四种股权形式并存。国家股和法人股在流通属性上可以视为一种股票,即“法人股”。发行外资股的上市公司只是少数,如果不考虑外资股,我国股份有限公司的股权就只有法人股和公众股(A股)两大类,形成了我国资本市场的“股权二元结构”特征。
在1994年7月1日《公司法》生效之后,多种事实表明上市公司的股权结构仍然是“二元结构”。
我国上市公司在首次公开发行股票后,其股票事实上被分成两大部分:一部分是增量发行的A股,这部分股票由投资者以货币资产按市场发行价格认购。公司上市后为了再融资而配股或增发的新股,其性质与首发A票类似。深沪证券交易所就是A股交易市场或“A股俱乐部”;另一部分是发起人用非货币资产按“评估价值”折成的股票,统称“法人股”,法人股只要满足公司设立三年的时间要求,就可以自由协议转让,把法人股协议转让的市场称为法人股交易市场或“法人股俱乐部”。
《公司法》和股票发行制度决定了A股和法人股不是同一种股权。《公司法》中与A股和法人股的性质认定密切相关的条款有两条,第74条和第130条。
《公司法》第74条和股票发行制度表明了至少募集设立发行股票时,A股和法人股是同次发行的股票,但是在股票实际发行操作过程中又采取“差价发行”的方式,背离了《公司法》第130条的规定。
根据《公司法》第74条的规定:“股份有限公司的设立,可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立,是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立,是指由发起人认购公司应发行股份的一部分,其余部分向社会公开募集而设立公司”。在2000年之前,大多数上市公司采取“募集设立”的股票发行方式,其操作过程为:第一步是设立××股份有限公司筹备委员会;第二步是发起人用非货币资产按评估价值折价入股,一般情况下是按1∶1折股,把“筹备委员会”作为其溢价发行A股的载体;第三步是到省级人民政府或中央主管部委争取上市指标,我国资本市场在2001年4月之前一直就是采用这种所谓的“额度制”发行股票;第四步是在争取到指标后就向中国证监会递交IPO申请书,证监会基本上是进行形式审查;第五步是发行完成后筹备委员会撤销,到工商行政管理部门正式注册成立股份有限公司,上市公司就是这样诞生的。这种募集设立方式是一种实实在在的“同次发行股票”方式!
根据《公司法》第130条规定:“股份的发行,实行公开、公平、公正的原则,必须同股同权,同股同利。同次发行的股票,每股的发行条件和价格应当相同。任何单位或者个人所认购的股份,每股应当支付相同价额”。 在股票发行操作过程的第四步,发行人被证监会形式审查通过后,就可以在深沪证券交易所溢价发行A股股票,面值1元的A股,A股投资者需要花5~6元的价格购买,而发起人只要按面值花1元的代价购买,而且是以其非货币资产的评估价值充抵,发起人作为折股投资的非货币资产在评估作价时已经充分考虑了资产的溢价,况且中国目前的资产评估机构评定的价值的主观随意性很大,甚至是虚夸作假。虽然是同次发行的股票,但其每股的发行条件和价格并不相同,而且差别很大。不符合《公司法》第130条的规定的。
目前,在1300多家上市公司中,采用募集设立方式发行的上市公司家数占当前上市公司总数的相当比例,这是一个不应被忽视的重大历史遗留问题。因此,当时大量采用的募集设立方式发行的股票,既不能被认为是两次发行的股票,因为发行股票前股份有限公司还没有成立,只是筹备委员会,也不符合同一次发行股票的条件,是一种极不规范的股票发行方式。募集设立发行股票的方式是合法的,但是同次发行的股票适用不同条件和不同价格,这是不符合《公司法》的。
股权分置论者常常援引《公司法》第130条来证明A股与法人股是同一种股权,应该享受“同股同权”的待遇,但持这种观点的人忽视了我国许多上市公司在股票发行操作过程中造成的历史事实;如果说不是忽视,那就是采用“双重标准”来适用《公司法》第130条:在发行股票时违背第130条,在争取权利时又援引第130条,这是行不通的。
上市公司发行股票的有关法律资料也清楚地表明A股与法人股是两种股权:《首次公开发行股票招股说明书》和《上市公告书》是股票发行过程中最重要的两个法律文件。在上市公司的《首次公开发行股票招股说明书》和《上市公告书》中,就清楚地披露了两类股权的性质,明确规定法人股不得在深沪证券交易所上市交易,而A股只能在深沪证券交易所上市交易,也就是说,《招股说明书》和《上市公告书》等经过发行人全体董事会成员签字认可的法律资料已经清楚地表明:上市公司的股权由法人股和A股等两种性质不同的股权组成,即法人股股东通过其委派的董事正式认可了公司股权的“二元结构”。
基于上述分析,我们可以认定上市公司的两部分股权不是同一种股权,而是两种性质不同的股权,我国资本市场的基本特征是“股权二元结构”。
股权二元结构在当时是“重大金融创新”
对政治问题和有关法规的规避势必催生金融创新模式
我国资本市场建立的最初目的首先是解决国有企业的融资问题,其次才是为投资者创造一种投资工具。
在20世纪80年代末期,我国的企业若按所有制性质划分类别,国有企业占有绝对的主体地位。而国有企业的融资走过了一条从政府财政拨款、利改税、拨改贷、债转股(即贷改拨)、发行股票的曲折路径。
在1984年之前,国有企业形成的利润几乎全部上缴(后来通过税收上缴),国有企业的投资和再生产发展资金都是财政拨款。“拨改贷”以后,国有企业的资产负债率迅速上升,许多企业背上了沉重的债务包袱。拨改贷政策的实施,使国有企业的融资方式在一夜之间进入市场化模式,这对长期在计划经济模式下运作的大型国有企业产生了巨大的冲击,加重了企业的财务负担,直接威胁到了企业的生存和发展,这类企业在80、90年代破产的不在少数。
针对“拨改贷”造成的问题――国有企业在上缴高比率利税后,自有资金不足,国家也不投入,所以到80年代末90年代初,国有企业发展的资金问题越来越突出。为了解决困难国有企业的融资问题,人们提出了两种方式,第一种方式是发展国有企业的直接融资,如对国有企业进行股份制改造,然后上市发行股票融资,上海证券交易所和深圳证券交易所就是在1991年前后横空出世的;第二种方式是逐步将“拨改贷”改成“贷改投”。“贷改投”政策是90年代正式出台的,并随着企业股份化演变为“债转股”,形成国家对企业的投资。
两种方式一比较,政府、中国人民银行和四大国有商业银行当然愿意选择第一种方式,我国资本市场就是在这种背景下诞生的。
而在这个时期,某些人由于意识形态思维惯性的局限性,总是担心股份制改造后国有企业控制权的丧失问题,害怕国有法人股的“流通”导致控制权转移。在这个时候,反对国有企业股份制改造的声音很大,反对建立资本市场的声音更大,而在现实中大批国有企业的融资压力很大,并且越来越严重。在这种两难困境中,证券市场诞生在“可以试一试”宏观环境中,为了规避这个矛盾,我国资本市场的开拓者们创造了上市公司的股权二元结构制度。这是早期开拓者大智慧的体现!
对政治问题和有关法规的规避势必催生金融创新模式,这在美国等发达国家的金融市场已有许多先例,我国资本市场的股权二元结构在20世纪90年代初,完全可以称得上一项“重大金融创新”成果,成功地解决了当时重大的社会矛盾。
通过股权置换解决股权二元结构矛盾
股权置换比例的确定是两类股东之间的一场自由交易,一场公平买卖
任何创新都具有历史局限性,一项金融创新也会随着时间的推移逐渐体现出其历史局限性,上市公司的股权二元结构规避了当时的许多社会矛盾,解决了国有企业的融资问题。但是,股权二元结构也影响了上市公司的法人治理结构,制约了中国资本市场的规范发展和国有资产管理体制的根本性变革,对资本市场改革开放和稳定发展的不利影响也日益突出,如扭曲证券市场定价机制、导致公司治理缺乏共同利益基础、不利于深化国有资产管理体制改革、不利于上市公司的购并重组、制约着资本市场国际化进程和产品创新、不利于形成稳定的市场预期等。
正确认识上市公司的股权二元结构,化解矛盾和解决问题的思路与方法就自然有了:通过两种股权的置换来化解股权二元结构矛盾,从而彻底解决资本市场的根本问题。
股权置换的核心问题就是一个定价问题,也就是股权置换比例问题。股权置换比例的确定必须尊重市场规律,不论什么样的公司,无论它是优质公司还是劣质公司,都应该通过发起人股股东和A股股东之间的平等协商来决定。
中国证监会2005年4月29日的《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》,宣布了股权二元结构改革试点工作的启动,该《通知》要求按照市场稳定发展、规则公平统一、方案协商选择、流通股东表决、实施分步有序的操作原则进行,并在第1条别说明“试点上市公司股东自主决定股权分置问题解决方案”,该《通知》第3条还规定“临时股东大会就董事会提交的股权分置改革方案做出决议,必须经参加表决的股东所持表决权的三分之二以上通过,并经参加表决的流通股股东所持表决权的三分之二以上通过”。
第一条 为实施《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》),结合本自治区实际情况,制定本办法。
第二条 本自治区行政区域内的土地管理按照《土地管理法》和本办法执行。
第三条 维护土地的社会主义公有制。禁止任何单位和个人侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。
国有土地依法实行有偿使用和使用权的有偿出让、转让,集体所有土地依法实行有偿使用和使用权的有偿转让。具体实行办法由自治区人民政府根据法律、法规另行规定。
第四条 各级人民政府必须贯彻执行十分珍惜和合理利用土地、保护耕地的方针,全面规划,加强管理,保护、开发土地资源,禁止乱占耕地和滥用土地的行为。
第五条 县级以上人民政府土地管理部门主管本行政区域内土地的统一管理工作。
乡(镇)人民政府负责本行政区域内的土地管理工作。乡(镇)土地管理员由县级人民政府委派,负责本乡(镇)土地管理的具体工作。
第六条 对执行《土地管理法》和本办法有显著成绩的单位和个人,由各级人民政府给予表彰或奖励。
第二章 土地的所有权和使用权
第七条 城市市区的土地、国家建设依法征用的集体所有的土地、其他依照法律规定属于国家所有的土地属于国家所有。
依照法律确定给全民所有制单位、集体所有制单位和个人使用的国有土地,用地单位和个人只有使用权。
第八条 法律规定属于国家所有以外的农村和城市郊区的土地属集体所有。
村农民使用的承包地、自留地、自留山、宅基地,乡(镇)村企业、公共设施、公益事业用地,其用地单位或个人只有使用权。
第九条 集体所有的土地,由县级人民政府登记造册,核发证书,确认所有权。
单位和个人依法使用的国有土地,由县级以上人民政府登记造册,核发证书,确认使用权。未划拨使用的国有土地,由县级以上人民政府土地管理部门登记、管理。
确认林地、草原的所有权或使用权,确认水面、滩涂的养殖使用权,分别依照中华人民共和国森林法、草原法、渔业法的有关规定办理。
依法登记确认的土地所有权、使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
第十条 依法改变国有土地使用权、改变集体土地所有权的,由该土地所有权、使用权的原确认机关批准,办理变更登记手续,更换证书。
农村居民宅基地使用权变更的,由乡(镇)人民政府批准并办理变更登记手续。
第十一条 铁路、公路、机场、堤防、闸坝、测量标志、文物,以及通讯、广播、电力线路等保护范围内土地的使用,执行国家和自治区的有关规定。
第三章 土地的利用和保护
第十二条 县级以上人民政府土地管理部门会同有关部门,进行本行政区域内的土地利用现状调查和地籍调查,组织土地的分等定级,建立土地统计制度和土地监测制度,编制土地统计年报。
第十三条 各级人民政府编制本行政区域内的土地利用总体规划,确定各类土地开发、利用的基本用途,统筹安排各项生产建设用地。土地利用总体规划及其修订,须报上一级人民政府批准。
第十四条 县级以上人民政府土地管理部门会同有关部门,编制土地开发计划和非农业用地年度计划、占用耕地控制指标,由本级人民政府报自治区人民政府批准执行。
第十五条 鼓励单位和个人按照土地利用规划,有计划地开发荒地、荒山、水面等土地资源,从事农、林、牧、渔业生产。
开发国有土地,须向土地所在县级人民政府土地管理部门申请,同时提交土地位置平面图、规划草案、资金证件等,经审核后,五百亩以下的,由县级人民政府批准;超过五百亩不足一千亩的,由各行署、自治区辖市人民政府批准;一千亩以上的,由自治区人民政府批准。
新建、扩建国营农、林、牧、渔场和吊庄基地使用国有荒地、荒山的,按上款规定办理。
集体的荒地、荒山、水面可按规划承包给单位或个人开发利用。
二十五度以上的坡地,风沙前沿的沙荒地禁止开垦耕种;开发土地资源严禁毁坏森林、优质草场、野生中药材基地、水产资源,不得妨碍蓄洪泄洪。
第十六条 因调整农业结构,发展林业、牧业、水产养殖业要控制占用耕地,确需占用耕地或退耕造林、改牧的,须经主管部门或乡(镇)人民政府同意,报县级以上人民政府批准。
第十七条 城乡非农业建设必须节约用地;可以利用荒地的,不得占用耕地;可以利用劣地的,不得占用好地。
自治区人民政府划定的名、特、优农产品基地和城市郊区的蔬菜基地要严格控制征用、占用。
第十八条 各类农、林、牧、渔场和自然保护区非农业建设用地,应在本单位依法取得使用权的非农业用地范围内充分利用;超越范围用地必须参照国家建设用地审批权限报县级以上人民政府批准,不得自批自用。
第十九条 县级人民政府对本行政区域内的采矿、采砂、采石、烧砖瓦、取土用地实行统一管理。从事经营性采矿、采砂、采石、烧砖瓦、取土的单位和个人,必须参照国家建设用地的审批权限和程序办理用地审批手续。
第二十条 在生产建设过程中,因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏的单位或个人,应负责土地复垦。有土地复垦任务的建设项目,其可行性研究报告和设计任务书应包括土地复垦的内容。有土地复垦任务的企业应把土地复垦指标纳入生产建设计划。单位或个人在生产建设中对其他单位使用的土地造成破坏的,除负责土地复垦外,还应向遭受损失的单位支付土地损失补偿费。
第二十一条 农业生产使用土地,应维护水利设施,改良土壤,提高地力,不得荒废耕地。不准在承包地和自留地上建房、烧砖瓦、采砂、卖土、建坟。
第二十二条 依法占用耕地从事非农业生产建设的单位和个人,必须依照国家规定缴纳耕地占用税。
依法使用城镇国有土地的单位和个人,必须依照国家规定缴纳土地使用税。
第二十三条 使用国有土地,有下列情形之一的,由土地管理部门报该土地使用权的原确认机关批准,无偿收回用地单位或个人的全部或部分土地使用权,注销或换发土地使用证:
(一)用地单位已经撤销、迁移或缩小规模的;
(二)土地征(拨)后,建设项目撤销或部分撤销的;
(三)机关、企事业单位的农场停办或无力经营的;
(四)征(拨)的生产、建设用地未经原批准机关同意而连续二年未使用的;
(五)不按批准的用途使用的;
(六)公路、铁路、机场、矿场等经有关部门核准报废的。
收回的国有土地上的建筑物和其他附着物,根据其实际情况给予适当补偿。
收回的国有土地,实行有偿出让,也可暂借给农业集体经济组织耕种,但不许种植多年生作物,国家需要收回时,有青苗的,只补偿青苗费。
第二十四条 使用集体所有的土地,有下列情形之一的,由该土地所有权单位报乡(镇)人民政府批准,收回土地使用权:
(一)农业户转为城市户后,原承包地、自留地、自留山以及迁居后腾出的宅基地;
(二)超过复耕期限仍荒芜的承包耕地;
(三)已划拨二年仍未开发利用的荒地;
(四)建新房后腾出的原宅基地;
(五)经批准划拨二年仍未建房的宅基地;
(六)乡(镇)村企业和非种植专业户停业后的经营场地和生产场地。
收回的集体所有土地,由土地所有权单位统一安排使用。
第四章 国家建设用地
第二十五条 建设单位申请用地不得直接与被征地单位协商征地和议定征地费用标准,不得弄虚作假、化整为零,不得先用后征或先征待用。
跨县(市、区)的铁路、公路和输油、输气、输水管线等建设征(拨)用土地,可以分段申请报批。
第二十六条 国家建设征(拨)用土地程序:
(一)建设单位须持县级以上人民政府或主管部门按照国家基本建设程序批准的设计任务书或其他批准文件,连同建设地点位置图、总平面布置图、用地申请书等,向建设项目用地所在县级以上人民政府土地管理部门提出申请。凡属于下列情况之一的,应同时持有关批件:
1、建设项目使用城市规划区内土地的,应持城市规划主管部门核发的建设用地规划许可证。
2、建设项目属开采矿产资源的,应持地质矿产主管部门发给的矿产资源开采许可证。
3、建设项目涉及环境保护、消防安全等的,应持有关主管部门出具的是否符合有关规定的书面审查意见。
(二)土地管理部门组织用地单位、被征地单位和有关单位核实拟征(拨)土地的权属、面积、类别,商定补偿、安置方案,签定征(拨)用土地协议。
(三)土地管理部门对征(拨)用土地的有关文件材料审核后,报县级以上人民政府按审批权限批准,县级以上人民政府土地管理部门发给用地许可证,并根据建设进度一次或分期划拨土地。
(四)建设项目竣工后,建设单位应主动申报,土地管理部门应及时对建设用地情况进行检查验收,并办理用地登记手续,核发土地使用证。
改建扩建工程需要征(拨)用土地的,应持上级主管部门批准的改造方案和年度计划,按上款规定办理审批手续。
第二十七条 征(拨)用土地的审批权限:
(一)征(拨)用耕地三亩以下,其他土地十亩以下的,由县级人民政府批准。
(二)征(拨)用耕地超过三亩至五亩的,其他土地超过十亩至二十亩的,由自治区辖市人民政府和行署批准。
(三)征(拨)用银川市规划区内菜地超过三亩至五亩,耕地超过三亩至十亩,其他土地超过十亩至三十亩的,由银川市人民政府批准。
(四)征(拨)用土地面积超过以上审批限额至耕地不足一千亩,其他土地不足二千亩的,由自治区人民政府批准。
一个建设项目同时征(拨)用耕地和其他土地,按征(拨)用其他土地的审批权限审批该建设项目用地,但其征(拨)用耕地和其他土地的合计数不得超过该级人民政府审批权限内的其他土地的最高限额。
征用园地、苗圃、人工鱼池和人工草地,按征用耕地对待。
市、县级人民政府和行署批准征(拨)用土地的文件,应抄报自治区人民政府土地管理部门备案。
第二十八条 国家建设征用土地,由用地单位按以下标准支付补偿费、安置补助费:
(一)土地补偿费:征用菜地、园地、水浇地、人工草地、人工鱼池,按该地被征用前三年平均年产值的五至六倍补偿;征用旱地、苇地、天然草地、林地,按该地被征用前三年平均年产值的三至四倍补偿;征用垦荒五年以内的耕地和轮歇地、空闲地、撂荒地、湖泊,每亩按被征用前三年全村耕地平均每亩年产值的一至二倍补偿;征用宅基地,按邻近耕地的土地补偿费给予补偿。
(二)安置补助费:按照需要安置的农业人口计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准,为该地被征用前三年平均每亩年产值的二至三倍;但是,每亩被征用土地的安置补助费,最高不得超过被征用前三年平均年产值的十倍。征用无收益的土地不支付安置补助费。
按上述标准支付的土地补偿费和安置补助费仍不能使需要安置的农民保持原有的生活水平的,经自治区人民政府批准,可以增加安置补助费。但土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的二十倍。
第二十九条 国家建设征用土地,由用地单位按以下标准支付青苗补偿费和地面附着物补偿费:
(一)青苗补偿费:一般作物(含人工种草)按该作物前三年平均年产值补偿,多年生作物按该作物前三年平均年产值的二至三倍补偿。
(二)地面附着物补偿费:
1、房屋拆迁补偿费:按所拆房屋的新旧程度、结构状况,参照当地房产部门规定的标准补偿。
2、零星树木补偿费:未成材树木(苗)补偿苗木费、管理费和移栽费;成材树木,砍伐的树木归被征地单位或个人,征地单位补偿树木的砍伐费。果树按该树前三年平均产值的四倍补偿;未挂果的,按苗木费、管理费和移栽费补偿。
3、迁坟补助费:每坟按五十至一百五十元补助。
4、水井、排灌沟渠和其他水利设施,按新建费用补偿。
5、其他附着物,按实际损失协商补偿。
开始协商征地后,抢种的树木,抢建的构筑物以及废弃物,一律不予补偿。
第三十条 国家建设用地按照本办法规定支付补偿费和安置补助费后,被征(拨)地的单位和人员不得再提出额外要求,阻挠施工。
第三十一条 用地单位支付的土地补偿费、安置补助费和集体所有附着物补偿费归被征地单位所有,设专户存入银行,由被征地单位提出安置方案和用款计划,经乡(镇)人民政府审批后使用,只用于发展生产、多余劳动力的安置和不能就业人员的生活补助,不得挪作他用或私分。土地管理部门和银行、信用社负责监督。
第三十二条 因国家建设征用土地造成的多余劳动力的就业和不能就业人员的生活安置问题,由自治区人民政府按照有关法律、法规的规定,制定具体办法解决。
第三十三条 国家建设征用城市郊区的商品菜地,用地单位除按本办法的规定支付补偿费和安置补助费外,还应按规定缴纳新菜地开发建设基金。
第三十四条 被征用的耕地原负担的农业税和粮食定购任务按自治区规定减免。
第三十五条 县属以上良繁场、农业科研和教学单位所需生产试验基地,可与农业集体经济组织签定用地合同,确需征地的,应参照国家建设征用土地的规定报批。
第三十六条 工程项目施工需要临时用地的,应与工程项目征地同时报批。架设地上线路、铺设地下管线、建设其他地下工程、进行地质勘探、测绘等需要临时用地的,用地单位应持有关文件经施工所在地县级人民政府批准,土地管理部门办理施工临时用地手续。
临时用地期限一般不得超过二年,需要延长的,应报原审批机关批准。临时用地期间,用地单位应按该土地前三年平均年产值逐年向被用地单位支付补偿费。使用期满,用地单位应恢复土地的生产条件,及时归还。
抢险、紧急军事行动用地,可先使用,然后办理补偿。
第五章 乡(镇)村建设用地
第三十七条 农村居民建住宅用地按乡(村)建设规划实行计划指标管理。农村居民一户只能有一处宅基地。需要宅基地的,由本人提出申请,经村民委员会同意,使用原有宅基地、村内空闲地和荒地的,由(乡)镇人民政府审批;使用耕地、园地、林地、人工草地、人工鱼池的,经乡(镇)人民政府审核后,报县级人民政府批准。
第三十八条 农民建住宅用地标准:
(一)引黄灌区:每户不得超过四分。
(二)山区、牧区:使用水浇地的,每户不得超过四分;使用平川旱地的,每户不得超过六分;使用山坡地的,每户不得超过八分。
县级人民政府在上述用地限额内结合当地实际情况,规定具体标准。
本办法公布之前农村居民已有的宅基地超过上述标准的,具体处理办法由县级人民政府规定。
农、林、牧、渔场职工建住宅用地参照场部所在县级人民政府规定的具体标准执行。
第三十九条 城镇非农业户口居民建住宅需要使用集体所有的土地的,必须经所在单位同意,按国家建设征用土地程序报县级人民政府批准,并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费。使用城市郊区菜地的还应缴纳新菜地开发基金。用地面积:建在城镇的,灌区每户不得超过二分,山区每户不得超过三分;建在农村的,执行当地农民建住宅用地标准。归国定居华侨的建住宅用地标准可适当放宽。
第四十条 乡(镇)村企业建设用地,必须持县级以上人民政府批准的建设项目设计任务书或其他批准文件,向县级人民政府土地管理部门申请,参照国家建设征用土地审批权限,由县级以上人民政府批准。占用耕地的,按该地被占用前三年平均年产值的二至三倍支付土地补偿费,并妥善安置被占地农户的生产和生活。
乡(镇)村公共设施、公益事业建设用地,经乡(镇)人民政府审核,向县级人民政府土地管理部门申请,参照国家建设征用土地审批权限由县级以上人民政府批准。占用耕地的项目,服务于本乡(镇)各村的,按该地被占用前三年平均年产值的二至三倍支付土地补偿费;只服务于本村的,不予补偿。
第四十一条 农村各类专业户和经济联合体的非农业生产经营场地,应首先利用自有的房屋庭院,确需使用集体所有土地的,须提出书面申请,与土地所有权单位签定协议,经乡(镇)人民政府和县级人民政府土地管理部门审核,参照国家建设征用土地的审批权限,由县级以上人民政府批准。
经批准使用的生产经营场地不得改变用途或私自转让。用地协议期满,继续经营的,必须向原批准机关办理延期用地手续。停业的,限期交还场地,并报原批准机关备案。
经批准使用的生产经营场地要按年度向土地所有权单位缴纳土地使用费,具体标准由县级人民政府规定。
第四十二条 城镇居民个体工商户和自理口粮进城镇的农民个体工商户建生产经营场所需要使用土地的,须持户口所在地乡(镇)人民政府证明和经营地县级人民政府工商行政管理部门的批准文件,向经营地县级人民政府土地管理部门提出申请,由县级以上人民政府批准。用地审批权限、补偿标准,参照国家建设征用土地的有关规定执行。
第六章 土地的监督和检查
第四十三条 县级以上人民政府土地管理部门负责本行政区域内的土地监督检查。
乡(镇)土地管理员负责本乡(镇)行政区域内的土地监督检查。
土地监督检查人员,由本级人民政府发给《土地监督检查证》,依法行使土地的监督检查职责。
第四十四条 各级土地管理部门依法对土地管理法规的贯彻执行情况和土地的利用、开发、保护、治理以及土地权属变更、土地费用收缴与使用情况进行监督检查。土地监督检查人员可依法进入本行政区域内任何建设工地、土地开发利用现场,对建设用地和土地资源开发利用进行检查,被检查单位和个人应当如实提供情况和资料,不得阻挠其行使监督检查职责。涉及国家重要军事、科技等机密的,按国家有关规定执行。
对违法占地或破坏土地资源的,土地管理部门有权制止,并依法处理。
第七章 法律责任
第四十五条 侵犯土地所有权或使用权的,责令停止侵犯,赔偿造成的经济损失,并可处以每平方米一至二元罚款。
第四十六条 未经批准、骗取批准非法占用土地的,责令退还非法占用的土地,限期拆除或没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施,并按下列规定罚款和给予行政处分:
(一)全民所有制单位、城乡集体所有制单位非法占用土地的,处以每平方米五至十元罚款;
(二)非法占用土地的单位主管人员、利用职权非法占用土地的国家工作人员,由其所在单位或上级机关给予行政处分。
超过批准的用地数量占用土地的,多占的土地按照非法占用土地处理。
第四十七条 无权批准或超越批准权限非法批准占用土地的,该批准文件无效;对非法批准占用土地的单位主管人员和直接责任者由其所在单位或上级机关给予行政处分,非法批准占用的土地按非法占用土地处理。
第四十八条 买卖或以其他形式非法转让土地的,没收非法所得,限期拆除或没收在该地上新建的建筑物和其他设施,并可对当事人处以非法所得百分之三十至五十罚款;没有非法所得的,可参照本办法第四十六条的规定处以罚款;对责任人员和单位主管人员由其所在单位或上级机关给予行政处分。非法转让的土地的权属由县级以上人民政府另行确定。
第四十九条 对滥垦乱用土地,乱采矿、砂、石、土等人为原因造成土地破坏的,责令限期治理,并处以每平方米二至五元罚款。
第五十条 荒芜承包耕地的,限期复耕;逾期不复耕的,收回该耕地的承包经营权。
不经批准在承包耕地上建果园、挖鱼池、造林的,限期复耕;逾期不复耕的,责令支付恢复耕地原状所需的费用,并收回该耕地的承包经营权。