抽象行政行为精选(九篇)

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第1篇：抽象行政行为范文

海关行政复议是审查具体行政行为的，也就是说海关管理相对人对海关做出的行政处罚、行政扣留、企业分类、行政许可、减免税审批等具体的事项不服，可以申请上一级海关进行复议。而抽象行政行为是指海关作出的不针对管理相对人权利义务的行政行为，一般包括海关制定规范性文件的行为等。

在一般情况下，管理相对人是不能对海关的抽象行政行为提起行政复议的，但是也有例外，即如果管理相对人在对某项具体行政行为提起行政复议过程中，认为这个具体行政行为所依据的规范性文件有问题，可以附带提起对这个规范性文件（抽象行政行为）的审查申请，此时，海关就可以启动抽象行政行为审查机制。某些特殊情况下海关复议机关也可以自行启动审查程序。

海关对抽象行政行为审查的启动程序

海关对抽象行政行为的审查一定要在行政复议程序中进行，一般情况下是在复议开始以后，申请人认为海关的具体行政行为所依据的规定不合法，就可以在对具体行政行为申请复议时一并提出对该规定的审查申请。如果在对具体行政行为提起行政复议时还不知道该具体行政行为所依据的规定的，也可以在复议机关作出复议决定前提出。

也即是，只要复议案件一受理，一直到复议决定作出，这个期间都可以随时提出对规范性文件的审查申请。海关行政复议期限是60天（最长90天），在这个期间申请人都有这个权利。一般情况下，申请人提出对规范性文件的审查要以书面形式提出，但是如果复议申请本身就是口头提出的，对规范性文件的审查也可以口头提出。除了申请人可以提起对规范性文件的审查申请之外，海关复议机关也可以主动启动对规范性文件的审查程序――只要复议机关在审查具体行政行为时认为有这个必要。如果是海关复议机关在复议中主动启动对规范性文件审查程序的，应当立即通知申请人和被申请人，让他们在思想上有所准备，同时也可以很好地配合复议机关的审查。

复议机关审查抽象行政行为的程序

复议机关接到申请人对抽象行政行为审查的要求以后，首先确认自己是否有权处理，有权处理的，应当在30日内处理完毕；如果无权处理的，应当在7日内报送有权处理的机关处理。下面分别介绍上述两种情形：

复议机关有权处理

步骤1

确定该规范性文件是否与法律、行政法规、规章相抵触

申请人认为海关的规范性文件是否合法，主要是看这个文件与有关法律、行政法规、规章的内容是否抵触。内容不相符，规范性文件显然不符合法律法规的精神，按照上位法高于下位法的原则，该规范性文件自然是不合法的。

还要看该规范性文件有关程序方面的内容是否合法有效。比如《中华人民共和国海关企业分类管理办法》规定“经直属海关决定调整或者不予调整企业管理类别的，由企业注册地海关在决定作出之日起10个工作日内将相关决定送达企业”，如果规范性文件规定此类情况海关在15个工作日内送达企业分类的相关决定，在程序上是与规章不相符的，因此也是违法的。

同时看该规范性文件的制定程序是否合法有效，如果文件的实体内容与程序内容都不违法，仅仅是制定程序违法，也不能算是规范性文件合法有效。

步骤2

确认该规范性文件能否作为被申请人作出具体行政行为的依据

被申请人作出具体行政行为除了依据法律、行政法规、规章之外，还要根据一部分规范性文件有关规定具体实施。如海关对当事人违反海关监管规定行为的处罚，除了依据《海关行政处罚实施条例》规定定性之外，还要依据《海关行政处罚罚款幅度标准》并结合当事人违法情节和危害性作出具体的处罚决定。

步骤3

书面告知申请人对该规定的审查结果

无论海关的规范性文件是否合法，能否作为海关作出具体行政行为的依据，都要书面告知申请人审查结果。海关告知的方式是制作《抽象行政行为审查告知书》，其内容应包括：说明申请人在提起行政复议申请时一并提出了对XXX文件的审查申请，经审查，该XXX文件符合XXX的规定，可以作为被申请人作出具体行政行为的依据；或者该XXX文件不符合XXX的规定，不能作为被申请人作出具体行政行为的依据。该《抽象行政行为审查告知书》作出后要及时送达申请人和被申请人。

有权处理的上级海关处理期限。上级海关接到下级海关转送的审查申请时，应当及时处理，60日内处理完毕。

复议机关无权处理

步骤1

转送有权处理的上级海关

有些规范性文件低一级别的海关无权制定，主要由上级海关制定实施，判别该规范性文件能否作为作出具体行政行为的依据，还是要由制定该规范性文件的海关作出说明和解释。因此，当下级海关将有关规范性文件转送上级海关处理时，上级海关不得推诿，并应及时作出处理。转送的海关也应在转送同时，报告行政复议的有关情况，主要说明涉及该规范性文件的复议案件的受理、答复、审查等情况；也要说明执行该规范性文件的情况，主要说明该规范性文件在被申请复议的具体行政行为中起到什么作用；还要说明对适用该规范性文件的意见，即下级海关应当明确表明对该规范性文件能否作为执法依据的立场。下级海关在转送时应当填写《行政复议抽象行政行为审查转送书》，正式递交上级海关。

步骤2

第2篇：抽象行政行为范文

    公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:

    (一)国务院部门的规定;

    (二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;

    (三)乡、镇人民政府的规定。

    前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。

第3篇：抽象行政行为范文

一、关于起草说明中贯彻“便民原则”和防止“司法化”的理解问题

“便民”固然是复议法应当追求的目的之一，但“便民”的前提是“公正”，也就是在保证公正的基础上才谈得上“便民”。所以，一方面要尽可能地便民，另一方面又要保留那些必不可少的，能够保证公正的程序规则。而且，“便民”与“司法化”并不矛盾，我认为，“司法化”必然造成“不便民”是一种错误认识。有些所谓的“司法化”程序规则是保证复议结果公正的重要因素，不可或缺。所以该司法化的就要司法化，该简化的才能简化，不能因嗌废食，为了防止“司法化”而把必要的程序规则都省掉。我建议复议法还是恢复原来条例关于“复议管辖”、“复议机关”、“复议参加人”的写法，强化必要的程序规则。复议案件的审理不能搞“一刀切”要求所有行政复议案都采用书面审，要允许口头辩论、开庭审理的方式存在。另外，还应采用实践中行之有效的听证程序审理复议案。总之，我们既要考虑现实国情，避免照搬国外模式，但也要注意学习国际上比较通行的做法和有益经验，使复议制度最大限制地发挥层级监督和事后救济的作用。

二、关于终局行政复议决定的问题

行政复议法草案规定机关确认土地、矿藏、水流、森林等所有权或使用权的复议决定为终局复议决定。这样规定存在三个问题：一是打破了司法最终裁决的格局，使这部分决定逃脱司法监督，不利于对此类复议行为的监督：二是土地等权属虽然是非自然取得的，但并不意味着对非自然取得的权益所作的复议决定比法院判决更合理合法。

就象其他经许可享有的权利一样，诸如国有资产经营管理权也不是自然取得的，但行政机关裁决此类行政争议仍要受到司法监督，这是保证裁决公平公正的必要程序。所以是否属于自然取得并不能作为是否接受司法监督的理由：三是假如将这类复议决定规定为终局决定。仅靠现行的复议程序是远远不够的，很可能将出现更多的错误决定，最终损害复议申请人的利益。第四，这一规定与行政诉讼也会产生矛盾，因为诉讼法规定的受案范围是全面且普遍的，非因特别技术原因，将一大部分行政行为排除在司法监督范围之外是不妥的。

三、关于将抽象行政行为纳入行政复议范围的建议

抽象行政行为比具体行政行为适用的对象更多、范围更广，一旦违法必将造成更大的危害，所以对抽象行政行为的监督应当是层级监督的重要内容，也是很多国家的通行做法。我认为行政复议法应当将抽象行政行为纳入复议范围，这也是规范和监督抽象行政行为的又一次重要机会。但这次复议法草案没有规定，起草说明中的理由有三个，一是现行法律中对抽象行政行为已存在监督方式，如上级有权撤销下级不适当的决定命令：二是已建立了抽象行政行为的备案审查制度：

三是解决抽象行政行为与解决具体行政行为的权限程序后果不一样，所以难以适用行政复议制度。我认为上述三点理由均值得商榷。首先，我们现行对抽象行政行为监督不力的原因并不是缺少监督机制，而是缺少一种启动监督的程序。换言之，在上级未发现下级抽象行政行为存在问题的情况下，由谁通过什么程序提出并要求上级机关或人大展开对抽象行政行为的审查是困扰我们多年的老问题，特别在行政机关越来越依赖抽象行政行为实施管理，规避审查现象不断增多，司法监督又跟不上的今天，如何启动监督机制值得我们深思。其次，抽象行政行为的备案审查制度因无具体的权益受害人提出请求，上级机关又无充足的人力物力保障，所以虽有立法规定，但无成功实践。再次，也有人提出抽象行政行为不是针对特定人就特定事而作出的，没有具体承担人，只有当抽象行政行为被行政机关具体适用转化为具体行政行为时，才有特定相对人，所以可以通过对具体行政行为的复议监督间接解决抽象行政行为的问题。我认为该理由也站不住脚。因为有大量抽象行政行为是自之日产生效力并对相对人产生约束力的，如一般禁令、收费等文件，无需转化为具体行政行为。即使那些最终会转为具体行政行为的抽象行为，由于被复议机关纠正的单个具体行政行为，而对其依据和因此产生的其他具体行政行为并不能表态，岂不是一种不公平的处理方式？最后，对抽象行政行为复议监督在一些部门和地方，早已试行并积累了经验，具体方法就是将其视为具体行政行为或通过对具体行政行为的复议，按照复议机关的职权依法撤销违法的抽象行政行为。所以将抽象行政行为纳入复议范围不仅必要而且可行。至于先将哪一级抽象行政行为纳入，是可以再考虑的，我认为将规章以下规范性文件纳入复议范围是比较现实可行的，而且复议法草案在受案范围中也并未排除。

第4篇：抽象行政行为范文

行政诉讼的受案范围又称行政诉讼主管范围或人民法院受理行政案件的范围，是指人民法院对行政机关的哪些行政行为拥有司法审查权，或者说是指公民、法人或者其他组织对行政机关的哪些行政行为可以向人民法院提讼的界限。

（一）直接列举的可诉行政行为的受案范围

《行政诉讼法》第十一条第一款规定了八类行政诉讼受案范围。即（1）不服拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财产等行政处罚而提起的行政诉讼；（2）对限制人身自由或对财产查封、扣押、冻结等行政强制措施不服而提起的行政诉讼；（3）认为行政机关侵犯法律规定的经营自而提起的行政诉讼；（4）对申请领发许可证、执照要求予以拒绝或不予答复而提起的行政诉讼；（5）对不履行保护人身权、财产权的法定职责而提起的行政诉讼；（6）对不依法发给抚恤金而提起的行政诉讼；（7）对违法要求履行义务而提起的行政诉讼；（8）对其它侵犯人身权、财产权而提起的行政诉讼。

（二）直接列举的不可诉行政行为的受案范围

《行政诉讼法》第十二条规定，人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（1）国防、外交等国家行为。（2）抽象行为。（3）内部行为。（4）终局裁决的具体行政行为。

二、我国行政诉讼受案范围存在的问题

（一）采用列举式立法体例使可诉行政行为的受案范围不明确

我国《行政诉讼法》关于受案范围的规定采用的是列举式体例。《行政诉讼法》第11条采用肯定的方式列举了可诉行政行为的范围，第12条又采用了否定的方式列举了不可诉行政行为的范围。由此造成的问题是那些处于肯定和否定范围之外的行为，如行政裁决行为，技术鉴定行为等能否进入行政诉讼就成了盲区。这是列举式立法体例最为突出的弊端。

（二）可诉行政行为范围过窄以致无法全面保护行政相对方的合法权益

1、抽象行政行为被排除在受案范围之外

《行政诉讼法》在设定行政受案范围时，首先考虑引起争议的行政行为的性质，即该行为是具体行政行为还是抽象行政行为，进而将可诉行政行为从总体上限定为具体行政行为。其次，从实践上来看，抽象行政行为侵犯相对人合法权益的情况客观存在。在我国的现行体制下，对抽象行政行为的监督主要是通过非诉讼的方式进行：一是人大和上级的监督；二是备案审查、法规清理监督；三是行政复议中对抽象行政行为的审查。但是从实际情况上看，目前这些监督机制很难有效发挥作用，难以保障对其监督的质量和实际效果，其他监督机制又跟不上，致使抽象行政行为问题日趋严重。将抽象行政行为排除在受案范围之外，必然导致大量的行政侵权行为处于司法审查的真空地带，从而产生多方面的不良后果。

2、内部行为不可诉

根据《行政诉讼法》的规定，可诉行政行为必须是外部行为。行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等内部行为不可诉。《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的意见(试行)》进一步将可诉行政行为限定为行政法律行为和单方行为，认为行政事实行为和双方行为不可诉。从理论上看，这些限定缺乏坚实的理论基础，带有一定的随意性。从实践中看，内部行为、事实行为或双方行为都可能对相对人的合法权益产生实际的损害。如将其排除在可诉范围之外，显然不利于保护相对人的正当权利，甚至侵犯了公民的宪法权利。

（三）行政诉讼受案范围仅局限于人身权?财产权的行政行为

根据我国《行政诉讼法》第十一条规定，行政诉讼受案范围限于行政主体侵犯公民、法人或者其他组织的人身权、财产权的具体行政行为，除法律法规特别规定外，对涉及政治权利或其他权利的行政行为则排除于行政诉讼受案范围之外。按照我国法律规定，政治权利包括选举权和被选举权，并且有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，有自由等。其他权利有劳动权、休息权、物质帮助权、受教育权等。上述这些权利都是公民享有的基本权利，它是由国家宪法赋予的，并由国家强制力保证实现的真正的权利。如果这些权利受到行政机关的侵犯，却不能得到保护，不能得到救济，那么不能不说是我国立法的失误。因此，将涉及政治权利和其它权利的行政行为纳入司法审查范围不仅可行，而且十分必要。

（四）对具体行政行为的审查仅局限于合法性审查而排除了合理性审查

《行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”对这一条规定，理论界和司法界均称之为合法性审查原则。它的立法意图是：“人民法院审理行政案件，是对具体行政行为是否合法进行审查，至于行政机关在法律法规规定范围内作出的具体行政行为是否适当，原则上应由行政复议机关处理，人民法院不能代替行政机关作出决定。”?基于此，从目前看，合法性审查原则基本排除了合理性审查，人民法院只能根据合法性审查原则来确定具体的受案范围。然而，由于行政行为的复杂性和立法的局限性，不可能把社会生活中可能发生的任何情况都毫无遗漏地详尽地规定下来，由此行政自由裁量行为大量存在。但是，行政自由裁量行为并不是不受任何限制，由行政机关及其工作人员任意作出，它仍应遵循一定的规则，主要是合理性原则。合理性原则要求行政自由裁量行为要公平、客观、公正、适当、符合公理。如果将行政自由裁量行为排除在司法审查之外，就等于撤除了界于自由和随意之间一道必要的防线，默许了主观随意产生的那些不公平、不公正、不适当的行政行为合法，其结果与我国行政司法审查制度的根本宗旨相悖。

三、完善行政诉讼受案范围的设想

（一）完善有关行政诉讼受案范围的立法体例

针对现行的列举式立法体例所存在的弊端，我国有关行政受案范围的规定宜采用下述立法体例：对可诉行政行为的范围作出概括性规定，对不可诉行政行为作出列举式规定。

1、对可诉行政行为的范围作出概括性规定

某一特定的行政行为究竟是否可诉，往往只能求助于司法解释。由于立法缺乏明确的可诉标准，司法解释有时容易产生相互矛盾。如果没有相应的司法解释，司法机关习惯于“从严”掌握受案范围，把一些本来应属于受案范围的行为拒之门外。如果对可诉行政行为的范围采用概括性规定就能避免这些问题的出现。如：公民、法人、其他组织认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益，可以依法向人民法院提讼。这样可以避免因行政诉讼受案范围过窄而使公民合法权益受损。

2、对不可诉行政行为作出列举式规定

采用列举方式规定不可诉行政行为的种类，自然也会有所遗漏。遇到这种情况，应作出有利于行政管理相对人的推定，按照“法不禁止即自由”的原则来判断某一特定行为是否可诉。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对行政诉讼受案范围的规定基本上采用了上述“立法体例”。它一方面从总体上扩大了行政诉讼的受案范围，另一方面又明确增加了几种不可诉行政行为。严格来说，《解释》作为一种司法解释，无权突破现行立法的规定。因此，在将来修订《行政诉讼法》时，应该把《解释》中的合法规定上升为立法。

（二）取消针对可诉行政行为所做的不适当的限定

我们认为：人民法院在监督和制约行政机关行使职权过程中明显力度不够，狭小的受案范围把大量的行政行为排除在司法审查之外，严重影响了行政审判作用的发挥。因此，无论是行政机关的具体行政行为还是抽象行政行为，只要超越法定权限，法院都可行使审查权，行政机关的一切行为都在司法审查范围内。我国《国家赔偿法》、《行政复议法》在总结行政审判工作得失的基础上，已经将抽象行政行为纳入行政赔偿诉讼和行政复议的范围。根据后法优于前法的原则，《行政诉讼法》应尽快作出修改，把抽象行政行为纳入行政诉讼受案范围，以实现前后法真正的统一和协调。

（三）拓宽行政诉诉讼相对人的权利保护范围

第5篇：抽象行政行为范文

规范行政诉讼对象的立法包括实体法和程序法。由行政管理的广泛性和多样性所决定，行政诉讼证明对象的实体法依据比较复杂，涉及到公安、工商、税务、规划、财政、卫生等多个行业，行政法律、法规也相应地存在着行政处罚、行政许可、行政收费、行政合同等多种形态。具体行政行为的复杂多样性决定了各个行政诉讼中的证明对象的差异性。

行政诉讼证明对象的特点集中体现在《行政诉讼法》第5条和第32条的规定上。其中，第5条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”由此可见，具体行政行为的合法性审查与判断，是行政诉讼的中心任务，与之相应，凡是与具体行政行为的合法性相关的事实与规范性文件，均属于行政诉讼证明对象的范围。

根据行政复议法的有关规定，行政复议申请人对行政复议决定不服的，可以向人民法院，而行政复议机关依申请人的申请，可以附带审查抽象行政行为，这就意味着抽象行政行为也可成为行政诉讼的证明对象。]同时，依据国家赔偿法的规定，行政赔偿诉讼是一种特殊的行政案件，其证明对象与一般的行政诉讼不同。

此外，行政诉讼法、国家赔偿法及行政复议法中都有关于行政诉讼程序法事实的规定，这些也属于行政诉讼证明对象的内容。

二、行政诉讼证明对象的内容

我们认为，行政诉讼证明对象总体上可以分为五类：与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实、与行政赔偿构成要件有关的事实、被诉具体行政行为符合行政程序的事实、行政诉讼程序事实以及规范性文件。

（一）被诉行政行为合法性和合理性有关的事实

行政行为是指行政机关行使行政职权，依法作出的具有法律效力的行为，包括具体行政行为和抽象行政行为。

1、与被诉具体行政行为合法性和合理性有关的事实。具体行政行为是指行政机关行使职权，对特定的公民、法人或者其他组织和特定的事件单方面作出的直接产生法律效力的行为。由于被诉具体行政行为的合法性和合理性是一般行政诉讼的主要对象，故与此有关的事实就成为一般行政诉讼的证明对象。具体包括如下4个方面的事实：

（1）行政机关具有法定职权的事实。即被告行政机关是否有权对外以自己的名义代表国家进行行政管理活动，如果答案是肯定的，接下来的问题是该行政机关是否有权作出被诉具体行政行为，也就是说是否承担相应的行政职责。根据依法行政原则，这两种事实取决于单行的行政法律、法规的规定。

（2）原告是否实施了被处理行为或者是否符合法定条件的事实。在行政执法程序中，原告是行政相对人，行政机关要作出正确的行政行为，必须准确认定相对人。例如在行政处罚案件中行政机关必须准确认定原告是否是应当遭受处罚的人。在查明相对人是待处理行为的责任主体之后，行政机关应当时一步查明待处理行为本身的情况，如原告实施违反治安管理秩序行为的事实。在行政许可和不作为的具体行政行为案件中，行政机关还应当进一步查明相对人是否符合法定的颁发许可证或者享受给付和保护的条件。这些事实可能成为行政诉讼的证明对象。

（3）被告作出被诉具体行政行为时目的是否正当的事实。目的是被诉具体行政行为合法性的主观标准，人民法院要查明这个事实，可以从被告的记录和当事人陈述作客观的认定。

（4）被诉具体行政行为的处理与案件的事实、情节和性质是否相适应。根据《行政诉讼法》第54条的规定，行政处罚显失公正的，人民法院可以判决变更，这是有关审查行政处罚合理性的规定。

以上事实，不仅适用于作为的具体行政行为案件，而且适用于不作为的具体行政行为案件；不仅适用于有利的具体行政行为案件，而且适用于不利的具体行政行为案件。

2、有关抽象行政行为合法性的事实。抽象行政行为是指行政机关依法对不特定的人和事件制定具有普遍约束力的行为规则的行为。依行政复议法的有关规定，行政法规和规章以外的抽象行政行为可以成为行政诉讼的审查对象，与其合法性有关的事实也就相应地成为一般行政诉讼的证明对象，具体包括如下方面的事实：

（1）作为抽象行政行为主体的行政机关是否享有实施该抽象行政行为的行政职权。

（2）制定抽象行政行为的程序是否合法。

（3）抽象行政行为的适用范围和效力情况。

（二）行政赔偿构成要件有关的事实

行政赔偿是指行政机关及其工作人员在行使行政职权过程中违法侵害公民、法人或其他组织合法权益造成损害的，由国家承担的赔偿责任。在行政侵权赔偿诉讼中，行政赔偿构成要件的事实是主要的证明对象，也是行政赔偿诉讼证明对象区别于一般行政诉讼证明对象之所在。具体包括如下5个方面的事实：

（1）侵权行为是否由作为被告的行政机关及其工作人员实施。对工作员应当作广义上的理解，不仅包括具有公务员身份的工作人员，而且包括接受行政机关指派或唆使从事实施侵权行为的公民。

（2）侵权行为是否是行政机关及其工作人员在行使行政职权的过程中实施。

（3）侵权行为是否违法。

（4）侵权行为是否给作为原告的受害人造成人身权或者财产权的损害；如果造成了损害，损害的大小如何。

（5）侵权行为与损害之间是否具有直接的因果关系。

另外，原告单独提出赔偿请求的，人民法院还应当查明赔偿义务机关作出处理的情况。

（三）被诉行政行为符合行政程序的事实

为了保证行政机关正确、合法地行使行政权力，保障相对人利益不受行政机关的非法侵害，行政法律、法规确定了行政机关依法行政的一般程序。行政法中所规定的行政程序是一个内涵丰富的概念，违反行政程序的情形主要有以下几种：

1、事实不清。具体行政行为的作出均以具备法定事实为前提条件，否则，便构成程序违法。例如行政机关在对相对人作出制裁性的具体行政行为时，并没有收集、调查足够有力的证据，以致相对人是否违反行政法规的事实尚未查清，便决定处罚相对人。

2、违反法定程序。违反法定程序指的是行政机关在采取具体行政行为时，并没有按照行政法所规定的程序、步骤或形式办事。

第6篇：抽象行政行为范文

[关键词] 对物行政行为 对人行政行为 表现形态

一、导言

1989年制定的《行政诉讼法》首次正式使用了“具体行政行为”概念。这一概念的出现，对我国行政法学研究和实务产生了重要影响。首先，解决了人民法院在行政诉讼中的审查对象问题；其次，形成了具体行政行为与抽象行政行为的分类，成为行政法学关于行政行为最重要的分类之一；第三，严格限定了行政诉讼受案范围，并成为决定受案范围的诸多变量中最重要的一个。 从某种意义上讲，对具体行政行为的认识和研究，决定着我国行政法学和行政诉讼法学的研究方向。正是由于这个原因，在其后的十数年里，几乎所有的行政法学者都参与了关于具体行政行为的激烈争论，见仁见智，意见杂陈。关于这一概念，认识较为一致的方面，可以概括为以下几点：

第一，相对方的非普遍性或特定性。具体行政行为针对的是“特定人（即具有法律人格的公民、法人或其他组织）”。第二，行为对象的非普遍性或特定性。具体行政行为对象针对的是“特定事项”。第三，以“人”（ 具有法律人格的公民、法人或者其他组织）为行为受领者。它们集中反映在《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第1条规定中，“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”而关于什么是“特定人”和“特定事项”学者们又有不同的理解。

多数学者认为，为了更好地实现行政诉讼法保护相对人合法权益、监督和维护行政机关依法行政的目的，应当在不违反一般法理和无害于社会公共利益的前提下，从宽解释具体行政行为的含义，尽可能使较多的行政行为纳入行政诉讼受案范围。从目前的研究情况看，对具体行政行为的解释仍然没有实质性的进展，因为这些解释基本上没有逃脱传统思维模式的束缚，即在“行政行为的受领者必须是人”的理念支配下，讨论行政行为和行政诉讼受案范围，其演绎结论必定是不全面甚至是错误的。原因在于，关于“行政行为的受领者必须是人”的理论假设，从逻辑上讲有以偏概全之嫌，使得某些本质上属于具体行政行为的行为，被贴上了抽象行政行为的标签，排除在司法审查范围之外。这种被错误贴上抽象行政行为标签的行政行为就是“对物行政行为”。

目前国内学界，鲜有提出此概念者，偶有论者，也言之了了。对此问题曾经有过深入、广泛讨论的是德国行政法学界。德国学者在20世纪五、六十年代，首先从学理上提出对物行政行为概念，最近已经被判决采纳。但是，关于该行为的概念、理由、适用范围和法律后果尚存在较大争议。 德国《联邦行政程序法》第35条有关一般命令的扩大规定使得对物行政行为具有了实践意义。 这说明联邦行政程序法采纳了对物行政行为的理论，并且规定将其作为“一般命令” 对待。德国行政法学者沃尔夫。巴霍夫。施托贝尔将对物行政行为界定为：“通过财产性质的界定和确认而作出的物权法上的调整行为”，只有“间接的人事法律效果”。 上述界定反映出，德国学者相信对物行政行为作为独立的法律概念，有自己的法律规则和内在逻辑，必须将其限于仅与财产有关的行政处理行为，用以明确该财产的法律属性和法律地位。对物行政行为只能以物而不能以人为“收件人” ，对人所产生的法律效果只能是间接的，即与物有关、必须承受物法上的处理行为后果的人。我国台湾地区也有关于“公务之一般使用”的讨论，而且有学者指出实物中已承认物的一般处分的存在。不过，这些讨论都没有突破德国学者研究的范围和深度。

笔者提出“对物行政行为”的概念，是要通过全面阐释“对物行政行为”的涵义，澄清对于“对物行政行为”的性质的认识，指出它符合行政诉讼法规定的“具体行政行为” 的根本特征，因而具有行政可诉性，反对将“对物行政行为”归入抽象行政行为的错误观念，从实质上拓宽行政诉讼受案范围

二、对物行政行为的涵义、特征及其与对人行政行为的关系

所谓对物行政行为，是指行政主体运用行政职权，对非属行政主体自有、而且可以作为物法上财产进行支配的物的各项权能进行规制，以产生、变更或消灭行政法律关系为目的的行政行为。对物行政行为旨在通过确定物的公法性质，达到产生、变更或消灭行政法律关系的目的，调整的不是个人的权利义务，而是物的法律状态，以物为受领对象，至于其所有权人是谁，则在所不问。

“对物行政行为”与“对人行政行为”是根据行政行为的受领者不同，对行政行为所作的学理分类。本文所称“对物行政行为”是与“对人行政行为”相比较而言。法学理论上一般将对人行政行为的受领者称为“相对人”，为了便于表达和理解，本文将对物行政行为的受领者称为“相对物”。

应当指出，就行政机关的对物行政活动而言，除了对物行政行为之外，还包含“对物事实行为”，它们之间的区别主要在于，前者以发生行政法上的效果为目的，是法律行为；而后者不以发生行政法上的效果为目的，属于事实行为，如交通警察拖走妨碍交通的违章车辆就是如此。

对物行政行为有以下特征：

第一，对物行政行为的主体是行政主体，非行政主体对物的权能作出的处分，不是对物行政行为。

第二，对物行政行为的客体是物法上的物的权能，该物属于财产的范畴，行政主体通过实施对物行政行为，改变相对物权能的状态，从而确立物的公法性质或法律地位。

第三，对物行政行为的对象是物法上的物本身，不是物的所有权人或者物的权能。而且该物不属于行政主体自有或只能由国家专属所有的特定物，行政主体对该类相对物的处分不具有对外的属性，因而属于内部行政行为。

第四，对物行政行为的法律性质属于具体行政行为。 首先它是实体法上的行为。因为它是具有一般、抽象特征的行政法律规范的具体化和执行，是对具体事件中法律状态和法律性质的具有约束力的确认。其次它也是程序法上的行为。因为它是行政程序运行的结果，是行政主体主观判断向法律形式转化的标志。最后，它还是行政诉讼法上的行为。因为它不仅是法律保护的依据，而且具有确定诉讼种类和诉讼后果的作用。对物行政行为主要引起撤销之诉、确认之诉、给付之诉、履行之诉等。

对人行政行为和对物行政行为既有区别也有联系。

联系主要表现在四个方面。

首先，它们都是行政行为，具有行政行为的所有法律要素和本质特征；其次，它们都具有规制性，一经作出，会对相对人的合法权益或者相对物的权能产生影响；第三，它们都直接或间接影响相对人、相对物物权所有人等对物享有利益的人的合法权益，但是最终都将影响人的合法权益（行政机关对无主物的处分除外）；第四，有时一项完整的行政行为既包含对人行为，又包含对物的行为，但他们的法律效果是统一的，实际上是对物行为和对人行为的竞合或者混合。大多数的对物行政行为都属于这种情况，这时，作为财产的相对物，是行政主体和财产所有人、与相对物有关的他人之间的连接点。例如，行政机关强制许可使用专利权的行为，一方面，对于申请使用专利的人而言，该强制许可行为是对人行为；另一方面，对于被许可的专利权而言，该许可行为又是对物行为，但是它们的法律效果是统一的，即使专利权的使用权能发生改变。

区别主要表现在五方面。

一是客体不同。对人行政行为的客体既有可能是人身权，也可能是财产权，还可能是某些政治权利，如受教育权、集会、游行示威权等。对物行政行为的客体是单一的，即只能是物法上的物的一般权能（包括占有、使用、收益、处分）。

二是行为的受领者不同，对人行政行为的受领者必须是人。而对物行政行为的受领者只能是物。这是二者最重要、最明显的区别。

三是某些生效要件不同。一般说来，对人行政行为须以“相对人受领”为其生效要件。如行政处罚必须在将决定书送达相对人后，始能生效。对物行政行为则不然，它无需以人（物之所有权人）的受领为生效要件。如文物管理机关宣布对某公民所拥有的祖传房屋为国家级文物加以保护，就不需要以该房屋的所有权人的受领为生效要件。

四是对第三人的效力不同。对人行政行为的效力一般不及于第三人，也就是说，同一行政行为对其相对人的拘束力，不能当然地拘束非相对人。例如，行政处罚的相对人死亡的，不能由其继承人承受处罚后果。值得说明的是，某些行政行为如行政裁决、行政确认、行政处罚等的效力有时会及于相对人以外的第三人，但是对于确定的行政行为而言，他们都是相对人。而对物行政行为的效力则必然及于第三人。如文物管理机关宣布对某公民所拥有的祖传房屋为国家级文物加以保护，该行政决定将对房屋的买受人、继承人等新的产权所有人产生同样的拘束力。

五是所形成的行政法律关系构成不同。按照行政法律关系的一般构成模式，对人行政行为形成的行政法律关系模式为：“主体（包括行政机关和相对人双方主体）——内容（权利、义务）——客体（人身权、物、行为等）”；对物行政行为形成的行政法律关系模式与前者有明显区别：“主体（只有行政机关一个主体）——内容（权利、义务只涉及行政主体，而涉及相对物的方面是法律状态、法律性质，谈不上权利义务的承受问题）——客体（只有相对物的权能）”。

以上，我们详细阐释了对物行政行为的概念、特征及其与对人行政行为的区别和联系，厘清了与对人行政行为的客观界限，将这一重要的行政行为形态，按照其本质属性，从行政行为这一总括概念中分离出来。那么，从实证的角度看，对物行政行为在实践中表现为哪些具体形态呢？

三、对物行政行为的表现形态

了解了对物行政行为的形态，可以帮助我们在实践中正确地判断某一行为是否对物行政行为，是否具有可诉性，如何对相关案件进行审查、判决等。从一般意义上讲，对物行政行为的表现形态，可以分为纯粹对物行政行为、混合对物行政行为和竞合对物行政行为。

所谓纯粹对物行政行为，就是行政机关针对公物的使用、流通等问题向不特定人发出的行政命令或者行政处理。需要说明的是，这里的“公物”是特指那些只能由国家占有、使用、收益和处分的特定物，如天安门广场、城市道路等。对于某些法定所有权属于国家，但可以由公民、法人或其他组织经营管理使用的公物而言，不属于这个特定范畴，如水流、矿产资源、公立学校、医院等。可见，这里的“公物”的范围是十分狭窄的，而且随着公有私营现象的增多，其范围还会进一步缩小。因此，纯粹对物行政行为的数量、类别均很少，与针对非公物行政行为不可同日而语。严格说来，由于纯粹对物行政行为相对物，属于公物，不能作为物法上的私财产，行政机关是其权利的代表，所以，纯粹对物行政行为不具有行政诉讼法上对物行政行为的属性，不是本文讨论的实质意义上的对物行政行为。

竞合对物行政行为和混合对物行政行为与纯粹对物行政行为不同，它们的相对物是物法上可以作为私财产的物。竞合对物行政行为则是在对可以作为物法上私财产的物进行规制的同时，间接作用于物权所有人，因而是“直接对物”和“间接对人”的竞合。但是，对物处分是直接的、实质的和原生的，对人处分是间接的、表象的和派生的。例如，行政机关对不动产的登记行为，就是对不动产的法律状态的处理，这个处理是直接的、实质的和原生的，对不动产所有人的影响是间接的和派生的。

绝大多数对物行政行为是竞合对物行政行为，相比而言，混合对物行政行为只是特例。混合对物行政行为是在对可以作为物法上财产的物进行规制的同时，除了间接作用于相对物的所有权人，还要直接作用于非物权所有人的第三人 ，是对人行政行为和竞合对物行政行为的混合，即由两种不同的法律关系混合而成。由此可见，任何混合对物行政行为都必然包含间接作用于人的情形，即包含竞合对物行政行为，否则，便不成其为对物行政行为。其典型情况是，行政机关强制许可使用专利。在这种情况下，一方面，行政机关对物（专利权）的法律状态进行规制，然后间接作用于专利权人；另一方面，行政机关准许申请人使用他人专利，是直接作用于人，其实质是对人行政行为。显而易见，这类行政行为既包含一个独立的对物行政行为，又包含一个独立的对人行政行为，二者基于同一客体而相互关联和依存。法律关系图示如下：

上面的讨论说明，只有竞合对物行政行为和混合对物行政行为才是严格意义和实质意义上的对物行政行为，是本文讨论的主题。由于混合对物行政行为是竞合对物行政行为的特例，只要弄清了后者的一般规律，前者就会一目了然。所以，以下我们将从实证的角度，仅对竞合对物行政行为和纯粹对物行政行为各种表现形态进行比较讨论。

（一） 纯粹对物行政行为——针对公物使用、收费的命令或处理

纯粹对物行政行为主要表现为行政机关对公物的使用、禁止使用、流通等问题向不特定人发出的行政命令或作出的行政处理。

在行政管理活动中，行政机关通常会对某些特定公物的使用等问题，向不特定的公众发出一些命令，包括禁令。例如，A公安交通管理机关宣布某条道路为单行道，并将其名称由原来的“政法大学路”改为“北京大学路”；B园林管理机关宣布某国营公园对游客不收取门票费用；C文物管理机关下令禁止非法盗掘古墓葬、禁止买卖发掘出土的国家级文物；D长江河道管理机关下令禁止在长江河道非法采沙。

A案中，行政机关针对的是公共道路的使用和命名所的命令，适用于所有经行该道路的全部车辆，也就是说，该命令的受领者是该道路，而非某人或者车辆；至于道路名称的改变，受领者更是清楚，与北京大学和政法大学均无关系，因为它们不是行政命令的受领者。在当前的城市交通管理中，还有一种常见的情况，就是行政机关宣布某一城市区域的汽车通行“单双号”规则，禁止单号车辆在双号日期和双号车辆在单号日期驶入该区域。这种规则对于一定区域（公物）的交通是命令，但是对于车辆则是禁令。行政机关的这种宣布规则的行为与A案中的行为性质相同，是纯粹对物行政行为。

B案中，行政机关针对的是某国营公园的使用和收费，受领者是公园，而不是公园的管理人或游人，因此该命令自宣布之日起对所有人生效，并非以公园管理人受领之日起生效。

C案中，行政机关针对的是只能有国家专属所有的古墓葬、文物的发掘和流通，受领者是古墓葬和文物，适用于不特定的普遍的人，自之日起具有普遍的约束力。D案的情况与C案相同。

简言之，纯粹对物行政行为一般针对国家专属所有的、不具有物法上财产性质的公物，没有具体的相对人，特定人不能从财产权的角度主张纯粹对物行政行为无效，一般不能提起行政诉讼。即便是为了维护该公物所代表的公共利益，也只能从公益诉讼的角度发动诉讼程序。

针对公物的纯粹对物行政行为（只能间接对不特定的普遍人）

直接对物间接对人 特定物 非特定物

特定人（个别） 不存在 不存在

非特定人（普遍） 内部行政行为（A、B案） 具有普遍约束力的命令、决定等公物使用规则（C、D案）

（二）竞（混）合对物行政行为——针对非公物的行政命令或行政处理

正如前文所言，只有竞（混）合对物行政行为才是严格意义上的对物行政行为，行政机关通过对相对物的处分，间接影响物之所有权人或者第三人，反过来，受到该处分影响的物之所有权人或者第三人，可以依据行政诉讼法，对行政机关提起诉讼，要求法院审查对物行政行为的合法性。针对非公物的命令或处理，在实际中出现较多，引起的争议也较大。主要有四种情形。

针对非公物的竞合对物行政行为

直接对物间接对人 特定物 非特定物

特定人（个别） 行政处理（具体行政行为） 行政处理（具体行政行为）

非特定人（普遍） 行政处理或行政命令 行政命令

1、“特定物——特定人”模式

这种模式是行政诉讼法上的典型行政处理模式，即此种竞合对物行政行为属于行政诉讼法上的具体行政行为，其可诉性基本没有争议。表现形态主要有以下几种：

（1）确权裁决行为。这是行政机关对相对物权属所作的确认性裁决。

（2）物权登记行为。这是行政机关对相对物的动态物权（设立、变动等）所作的行政处理。

（3）强制许可专利权的行为。这是典型的混合对物行政行为。

（4）注册、注销和授予专利权、商标权等知识产权的行为。其性质类似于物权登记和撤销登记行为。

（5）合同鉴证行为。前提是把合同视为物——包含可期待财产的权利凭证，所作的确认性行政处理。

2、“特定物——不特定人”模式

这种模式的对物行政行为往往以行政命令的形式出现。因为它具有一项与抽象行政行为相同的明显特征——针对不特定人，在实践中，是最容易被误解为抽象行政行为的行为之一，有些行政机关为了避免被诉，也有故意“打擦边球”的倾向。我们知道，如果对人行政行为的相对人是不特定的，就一定属于抽象行政行为。但是对物行政行为则完全不同。原因在于，抽象行政行为的内涵仅仅涉及对人行政行为。行政诉讼法第12条受案排除范围的第3项“行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令”，就是指的对人的抽象行政行为。可见，行政诉讼法并没有排除对“特定物——不特定人”模式的对物行政行为的审查。从提起诉讼的角度讲，任何相对物之所有权人均可就对物行政命令、行政处理提起撤销、给付等诉讼。

（1）行政征收。税收、管理费、机场建设基金等亦是显而易见的对物行政行为。

有些行政征收不易识别。例如信息产业管理机关宣布对每个手机用户在正常话费之外每月加收10元“帮贫扶困基金”。本案中，表面上看来，行政机关针对的是不特定手机用户，貌似抽象行政行为，其实是一种误解。实际上，行政机关针对的是手机的使用，其相对物是使用中的手机，间接影响确定的手机用户。所以，其实质是按月进行的行政征收。

（2）行政机关的涉及公共利益的非公物的使用、管理的命令。例如，某市公安、工商等行政机关下令关闭有害于未成年人成长的游戏机厅，即属此类。

（3）行政机关的禁止或限制某些特定药品、产品流通命令。例如，某市卫生局下令禁止所有医疗单位购买某一品牌的医疗产品或药品。表面上看，该命令是对医疗单位具有普遍约束力的抽象行政行为，实质上是对医疗产品、药品的行政命令，它通过相对物，对相对物的经营者的权利进行了规制。对经营者而言，这显然是可诉的。

3、 “非特定物——特定人”模式

最具代表性的是某些行政检查行为，如海关的商品检验行为，是海关对特定进出口商的不特定进出口商品，所作的行政处理，是具体行政行为。

第7篇：抽象行政行为范文

中图分类号：DF36文献标识码：A文章编码：1003-2738（2012）03-0028-02

摘要：行政行为作为行政法学的核心概念，引起了学者广泛的关注与研究。行政法是规制行政主体之行政行为并保障其趋向合法性与合理性的法律及法律学科，因而整个行政法学理论都可从行政行为的基本范畴中寻找到它的渊源与归宿！[1]我国建立了以行政行为理论为核心的行政法学理论，但行政行为的研究一直处于一种薄弱的状态而无改进，尤其是理论界认为法律只能对人设定权利义务，因而行政行为只能针对人。然而，德国的行政法学者在20世纪提出了“对物行政行为”的概念，并规定于《德国联邦行政程序法》中。该概念的提出对行政行为理论和实践的发展具有重大意义。

关键词：行政行为；行政主体；行政处分

一、导论

（一）“道路交通管理中限行措施”引出的问题。

道路交通限行措施在国内外非常普遍。澳大利亚的悉尼市区在海港大桥的高速公路上实行上班期间“四进二出”和下班期间“四出二进”。在美国，90%的市区道路实施单向通行。法国巴黎也有1000多条单行道。我国部分城市也在不同程度上制定和实施了道路交通限行措施，比如北京在奥运期间实施了两个月的机动车单双号限行措施。奥运会结束之后，该市实施五环路内道路机动车按车牌尾号每周停驶一天的措施。广州在亚运会期间于市区内实施“早七晚八”的单双号限行措施。

无论是国外的单向通行限行措施，还是国内的单双号限行措施，都是为了缓解交通拥堵的状况，改善城市的空气质量而实施的，这样一些措施在对城市管理产生良好效果的同时，也对相关人群产生了一定的影响。比如机动车所有人的利益、乘车人的利益、机动车制造商的利益、公民便捷出行的利益等等。

那么，交通道路管理中的限行措施之性质为何？是抽象行政行为亦或是具体行政行为？利益的相关人是否可以从行政诉讼的途径来请求审查该行为？

（二）被学者忽视的概念――对物行政行为。

在我国，行政诉讼的受案范围取决于行政行为的性质，即该行政行为是否为具体行政行为。具体行政行为的两个最基本特征是“特定人，特定事”。按照这样的理解，交通道路管理中的限行措施的利益受影响人就无法提起行政诉讼。

那么，交通道路管理中的限行措施是否属于抽象行政行为呢？这需要从抽象行政行为的概念说起。行诉法解释第三条中规定了抽象行政行为是“针对不特定对象的能反复适用的行政规范性文件”，其特征概括为“不特定人，不特定事，能反复适用”。而交通道路管理中针对某一路段的限行措施对于使用该道路和受到该措施影响的人来说是不确定的，但是该路段却是确定和唯一的，限行措施也是确定的。这类行为的特征在于针对的对象是特定的物，事项也是确定的，但是涉及的人却是不确定的。因此，这类行为也具有具体性。并且，物的特定性使得与物有联系的人也能够确定下来，该行为就具有了具体行政行为的特征。但是按照现行法律的规定，上述行为中受到影响的利益相关人并不能对该行为提起行政诉讼。

这一事实说明，具体行政行为和抽象行政行为的划分方式是有缺陷的，二者之间存在着“灰色地带”，并非具体行政行为之外的其他行为都属于抽象行政行为。那么，如何解决这一缺陷呢？

通过对上述的分析，我们可以发现，该案例中限行措施是特定的，该措施针对的对象是在规定的时段和规定的路段上行驶的机动车辆，据此也可以确定出与该对象相关的人员。因此，该行为具有“特定物，特定事，能反复适用”的特征。这类行为在德国法上被称为对物行政行为。对物行政行为概念的提出对于行政法学理论产生了重要影响，产生了对物行政行为与对人行政行为的范畴。

二、对物行政行为肇始

（一）概念的提出。

在德国，行政行为有具体和抽象的区别。德国将针对范围或数量不特定的事件和公民的抽象、一般的规则称为行政规章和法规命令，而将针对具体事件的行为称为行政处分，不过这里的“具体性”随着实践的发展有了与一开始不同的理解，对物行政行为就是在这种背景下提出来的。[2]

在德国，“行政处分”的概念最早是由奥托・迈耶揭示的，他将行政处分定义为：行政行为在具体情况中决定臣民的权利和义务。[3]目前，德国《联邦行政程序法》将行政处分定义为：“行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施”。[4]毛雷尔认为，行政处分就是“行政机关对具体事实作出的具有直接外部法律效果的处理行为”。[5]可见，具体性是行政处分的基本特征之一。这一特征将行政处分与行政规章、法规命令区分开来。

《联邦行政程序法》第35条还规定了一般处分（一般命令）的基本概念。该款规定：“一般处分是一类行政行为，它针对依一般特征确定或可确定范围的人，或涉及物的公法性质或公众对该物的使用”。[6]一般命令通过行政行为的特征和其他自己特征得以界定。如同行政行为，一般命令也是行政机关针对特定事件采取的对外产生法律效果的措施。一般命令的特殊性在于处理行为收件人。[7]

《联邦行政程序法》通过之前，通行观点认为一般命令是这样一种行政行为：针对的不是特定的一个人，而是一个特定的或者可以确定的人群。关键在于，处理行为作出时，收件人的范围是客观确定的和可以个别化的――不同于法律规范，适用于尚未确定的人群。[8]德国传统理论在相对人是否特定的判断上采取的是以行政行为“作出时”作为基准点。在行政行为作出时，与具体时间相关联的相对人才能确定和具体化。而在法规命令时，在其规制的范围内，任何人均有成为该法规命令所规定的权利义务的主体。此时，对物行政行为的概念是不存在的，因为仅仅针对物的性质和使用规范所的命令，在时并不能确定相对人的范围。

德国《联邦行政程序法》的通过具有重要意义。它对于传统理论上的“一般处分”理论有所扩张，提出了对物行政行为。

首先，这种扩张体现在对“作出时”基准点的舍弃。传统理论在判断一个行为是行政处分还是法规命令时采取的是以行政行为“作出时”作为观察的基准点。如果在行政行为作出时可以确定相对人的是行政处分，如果在行政行为作出时不能确定相对人的一般认为是抽象的法规命令。比如行政机关禁止相对人进入一栋即将倒塌的楼房, 该行为虽然是针对具体事件所为, 但该行为做出时相对人却是不特定的, 究竟哪些人有进入该楼房的可能性并不能确定, 即相对人的范围是不确定的、开放的, 因此该行为并非一般处分, 而且, 在这种情况下, 由于相对人范围的开放性, 必然形成对当时尚不确定的未来多数事件的规制, 因此由于相对人的不确定性, 该行为也很难说是针对“具体事件”的, 因而更难说是行政处分。[9]但是根据德国《联邦行政程序法》第35条第2款规定，行政行为的相对人无需在行为作出时就具体确定，只要依“一般性特征”能够确定相对人的范围即为一般处分，而不论是在行政行为作出时还是在行为作出之后。上述案例中行政机关禁止相对人进入一栋即将倒塌的楼房的命令是一般处分，因为根据该楼房的所有人、占有人、相邻人及通行人等特征可以确定该命令涉及的相对人范围。

其次，根据《联邦行政程序法》第35条第2款的规定，对物的一般处分分为两种类型，一是规定物的公法性质或法律状态之处分，二是确定物的共同使用之处分。前者比如街道名称或门牌号的变更、步行街的划定、自然保护区的划定等，虽然都只是针对“物”而为之，但也会间接影响到人的权利义务，相对人的范围也会因此而确定。后者比如公共图书馆的使用规则、公共博物馆的参观规则等，该类处分在作出时并不能确定到具体的利用者、参观者，但是可以凭借“物的共同使用”这一特征确定其相对人的范围。

（二）概念的质疑。

对物的行政行为是学理上提出的一个特殊的法律概念，最近才被判决所采用。该行为的概念、理由、适用范围和法律后果在有关对物的行政行为的代表性理论中尚存在争议，在学理上普遍遭到怀疑甚至反对。[10]

始终存在反对对物行政行为的法理观点，因为法律只能对人设立权利义务，因而只能针对人。对物的行政行为使人们认为存在着一种不完全的处理行为，类似于不完全的法律规范，需要针对人的法律规定予以填补和具体化。[11]在未予填补和具体化之前，有关物的行政行为属于法规命令的范畴。

赞成对物行政行为概念的学者认为，对人行政行为和对物行政行为虽然存在着一些客观的区别，但是二者都是针对特定人的行政行为，客观上的区别并不能构成反对对行政行为在法律上予以分别判断和对待的正当理由。如果对物行政行为作为独立的法律概念有自己的法律规则，须将其限制于仅与财产有关的处理行为，以明确其法律属性和法律地位。据此，它只能以物而不能以人为收件人；对人所产生的法律效果只能是“间接的”，即与物有关、必须承受物法上的处理行为后果的人。[12]可见，对物行政行为关注的是通过物的特定性来确定行为的具体性，而非通过物的特定性来确定行为相对人的范围。

三、对物行政行为的内涵

（一）对物行政行为的定义。

沃尔夫等人将对物行政行为界定为：“是指通过认定或者赋予物以特定法律性质的财产法上的状态处理行为，只对人间接产生法律效果”。[13]该表述准确地把握了对物行政行为的基本特征。通俗地说，对物行政行为就是行政主体运用行政职权，通过设立、变更、废止具有公用性的特定物，或者规定特定物的使用规则的单方行政行为。

（二）对物行政行为的特征。

对物行政行为作为行政处分的一种，具有行政处分的基本特性，包括行政性、特定性、对外性、法律效果性和可诉性等。但与其他行政处分尤其是对人行政行为相比，对物行政行为又具有独特的特征。

1.对物行政行为的对象是物本身。这里的物并不关心所有权归谁所有，关键在于通过行政行为作用后的物是否具有公法上的性质，因此，这里的物可以是国家所有的物，集体所有的物，私人所有的物，甚至是无主物。

2.对物行政行为的客体是物的权能。通过行政行为的作用，物的权能发生改变，具有了公法上的性质。

3.相对人是否特定在所不问。对物行政行为关心的是通过物的特定性来确定行为的具体性，而非通过物的特定性来确定行为相对人的范围，因此，对物行政行为并不要求相对人是确定的或者是可以确定的。

（三）对物行政行为与对人行政行为的关系。

对人行政行为与对物行政行为是行政处分领域下的一对范畴，以行政行为受领者不同为划分标准。对人行政行为就是行政主体针对特定事件，以人作为行为的直接受领者，要求相对人为或者不为一定行为的行政行为。对物行政行为是行政主体针对特定的物，以物为行为的直接受领者，通过规定物的公法性质或物的一般使用来影响相对人权利义务的行政行为。

对人行政行为与对物行政行为的联系体现在几个方面。第一，都是行政处分，具有行政处分的全部要件和特征。第二，都具有规范功能，都会对相对人的权利义务或者物的权能产生影响。第三，都会影响到相对人的权利义务。对人行政行为直接对相对人产生影响，对物行政行为通过对物的处分来对相对人产生影响。

对人行政行为与对物行政行为虽然存在一定的联系，但是二者的区别才是主要的，是我们区分两者的意义所在。具体来说，二者的区别主要体现在以下几个方面：

1.行为的受领者不同。对人行政行为的受领者只能是人，对物行政行为的受领者只能是物。

2.主体不同。对人行政行为中的主体包括行政机关和相对人双方，而对物行政行为是单方行政行为，主体只能是行政机关。

3.客体不同。对人行政行为的客体范围比较宽泛，包括人身权、财产权、行为等；而对物行政行为的客体只能是物的权能，包括对物的占有、使用、收益、处分的权利。

4.生效要件不同。对人行政行为以相对人受领为生效要件，而对物行政行为在行为作出时即生效。

四、对物行政行为的研究意义

（一）理论意义。

应松年教授在其著作中写道“行政行为是行政法上最重要、最复杂、最富有实践意义、最有中国特色，又是研究最为薄弱的一环”。[14]其中，对于行政行为分类的科学化程度，又被认定为行政法学研究成熟程度的标志。可见，行政行为分类是行政行为理论中一个非常重要的问题。

目前在国内，学者对行政行为的分类问题进行了深入研究，并取得了不小的成绩。但是，由于分类的方法和标准的差异，学者在行政行为究竟有哪些分类的问题上意见不尽相同。少的主张只保留五六种，多则认为应当保留二十余种。[15]尽管存在如此之多的分类方法，但是行政机关在面对各种事件时究竟应当采取何种行政手段并不是可以确定的，行政机关不会死板地去套用行政行为的分类理论。并且，在实践中新出现的不同于传统行政行为的一些新型行政行为也对现代行政法分类理论造成了冲击。因此，我们需要对行政行为的分类方法重新进行审视。

对人行政行为和对物行政行为是对行政行为的新分类，通过对这对范畴的研究，就可以更好地理解其内涵从而指导实践，同时也引发了对具体行政行为认识的反思，从而对诉讼受案范围的研究、行政救济的研究、行政程序的研究提供新的思路。

（二）实践意义。

行政程序化是法治的核心要素之一。通过行政程序对行政权力进行规范，保障相对人的合法权益，提高行政效率，是政府和公众普遍关注的问题。任何行政行为的作出都要遵循一定的行政程序，因此，行政行为的分类就决定着行政程序的适用。而对人行政行为和对物行政行为这一分类方法对于行政程序的正确适用具有重要的影响。比如，听证和公告对于二者的意义就不同。

对人行政行为和对物行政行为范畴的研究在行政救济法上具有重要的价值。长期以来，我国行政诉讼以行政行为的具体性为前提，使得对物行政行为一直被排除在行政诉讼受案范围之外。对人行政行为与对物行政行为的研究突破了具体行政行为的概念，将对物行政行为也纳入了行政诉讼受案范围的考虑之内，使得行政诉讼受案范围的确定更加合理，为立法机关和司法机关提供了新的思路。此外，这对范畴对于确定行政管辖的原则也具有重要的意义。

参考文献：

[1]胡建淼.行政行为基本范畴研究[M].第1版.浙江:浙江大学出版社,2005.1.

[2]胡建淼.行政行为基本范畴研究[M].第1版.浙江:浙江大学出版社,2005.393.

[3][德]奥托・迈耶.德国行政法[M].刘飞,译.北京:商务印书馆,2002.97.

[4]应松年.外国行政程序法汇编[M].北京:中国法制出版社,2004.95.

[5][德]哈特穆特・毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,译.北京:法律出版社,2000.182.

[6]应松年.外国行政程序法汇编[M].北京:中国法制出版社,2004.95.

[7][8] [德]哈特穆特・毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,译.北京:法律出版社,2000.196.

[9]陈敏.行政法总论[M].台湾:三民书局,1998.269.

[10][11][12][德]哈特穆特・毛雷尔.行政法学总论[M].高家伟,译.北京:法律出版社,2000.213-214.

[13][德]汉斯・J.沃尔夫,奥托・巴霍夫,罗尔夫・施托贝尔.行政法(第二卷)[M].高家伟,译.北京:商务印书馆,2002.49.

[14]应松年.行政行为法[M].北京:人民出版社,1993.1.

[15]应松年.当代中国行政法[M].北京:中国方正出版社,2005.523.

作者简介：

第8篇：抽象行政行为范文

【关键词】行政公告；法律性质；司法救济

【正文】

随着政府治理方式的转变，行政公告行为是行政主体不可或缺的行政治理方式和手段，在推动政府治理方式从封闭走向公然的转变，政府与人民间关系从对抗走向合作，程序上保障行政相对人的参与权、知情权等方面发挥了重要的功能。但违法公告侵犯行政相对人的正当权益也不鲜见。因此，研究行政公告行为的司法救济，对于保障相对人的正当权益，监视行政主体依法行政具有重要意义。

一、行政公告行为的界定与特征

（一）行政公告行为的界定

学界对行政公告的研究并未几。原因就是行政公告行为很难回属于哪一类行政行为，而学者们对行政行为总是进行类型化讨论。事实上，行政公告种类繁多，很难简单地回属于哪一类行政行为。因此，对行政公告行为的概念要做一般性界定确属不易。尽管如此，我们试图作这样的定义：行政公告行为是行政主体基于一定的行政目的，针对某项具体事件或者法定事项以公然的方式普遍告知大众的外部行为。这一概念揭示了四方面含义：一是行政公告是行政主体的职权行为。也就是行政机关以及法律法规授权的组织、个人履行行政职权公告的行为，不包括行政主体以外的国家机关、法人、组织的公告行为以及行政主体私法上的公告行为。二是行政公告行为是针对具体事项或者法定事项的行为。如质量检验公告。有时则是针对法定事项的行为，如我国台湾地区所谓的空缺刑法，台湾***官释字第103号解释针对惩办走私条例第2条第3项规定“第1项所称的管制物品及其数额，由行政院公告之”。在中也有大量规定，需要国务院针对一定的概念作出明确规定的现象。三是行政公告行为是行政主体的外部行为。可以通过政府公报、报刊、网络等手段公然其意思表示，假如仅在行政机关的内部公布，则非行政公告行为。四是行政公告行为是公然告知公众的行为。告知的对象是不确定的公众或可确定的多数人。行政公告有别于行政行为的通知，狭义的通知是针对个人所为的告知，行政行为的“通知是行政程序结束的标志，也是行政行为在法律上存在的出发点，尚未通知的行政行为（还）不是行政行为，通知不仅是行政行为的正当要件，而且是行政行为的成立要件。”《德国联邦行政程序法》或者《行政投递法》明确规定，一般命令、通过正式行政程序作出的决定和受投递人超过50人的计划确定程序以及收件人无法联系的行政行为都可以采取公告方式通知。因此，行政公告是公然而个别的通知方式。在此意义上说，行政公告属于程序意义上的行政行为。当然行政公告也不仅停留在行政程序意义上，有时也表现为实体意义上的行政处分，如有时行政行为的对象并不具体明确，也往往通过公告为之。

（二）行政公告行为的特征

1．主体的职权性。行政法意义上的行政公告行为只能是行政主体依职权，一经就具有行政行为效力。其它主体也可以公告，但不属于行政公告的范畴。此特征仅从权力性质角度揭示了其权力及手段的行政职权属性，但并不是夸大其权限的法律依据，行政公告有时没有法律的授权而是基于行政目的作出的行为。

2．性质的多样性。一般来说，行政法学研究的行政行为在性质上往往是单一的行政行为，而行政公告行为的种类是繁多的，其性质形态通常表现为多样性，部分是法律行为，包括具体行政行为、抽象行政行为，部分是事实行为，既有可能是实体行政行为，也有可能是程序性行政行为。

3．方式的公然性。行政公告行为是普遍公然告知公众的行为，而其它行政行为一般是个别告知具体的行政相对人。行政行为一经作出必须告知行政相对人才能成立和生效，一般情形下行政主体采取直接投递告知相对人的方式，但行政公告是在法定的情形必须公然或者不便于直接投递的情形下针对确定的多数或者不确定的相对人的以公然方式告知行政相对人一定事项、信息的行为。

二、行政公告行为的法律性质

研究行政公告行为的性质是研究行政公告行为司法救济题目的条件。行政行为的救济是一个庞大的系统。“不同的行为应相应设置不同的救济途径、方式和手段；反之，救济途径、方式和手段亦应与被救济的行为相适应，应根据被救济行为的不同特性设置，具有与被救济行为相适应的程序和制度。”从某种意义上说，行政行为的性质决定了行政行为的救济途径、方式和手段。因此，研究行政公告的司法救济题目，必须先研究行政公告行为的法律性质。目前学界多将行政公告看作是行政事实行为，行政公告是向不特定的多数人宣告一定事实或事件，本身不产生任何法律效果，属于行政事实行为。行政公告本身是否具有“处理”的性质，是否产生法律效果不能一概而论。在很多时候，行政公告作为行政法律行为（行政行为）而存在，可以产生、变更和消灭相对人的权利义务，直接发生法律效果。作为行政行为的公告既可以表现为程序性的，又可以表现为实体性的。也有论者以为，行政公告不是对其意指的法律现象性质上的概括，只是对行政主体通过公告形式实现特定行政目标的纷杂法律现象形式上共性的概括。并以为，行政公告作为法学概念，与现行行政行为具体范畴和种类是不同层面意义上的所指，它们之间没有必然的联系。该论者试图从“法律现象形式上共性”的视角把行政公告作为一种与现行行政行为具体范畴和种类不同层面意义上的行政行为。这个研究视角很具有建设性，洞察了行政公告行为性质上不同于一般行政行为的特点。但是没有揭示行政公告行为与其它行政行为性质上的关联性。因此，界定行政公告行为的性质应当既要揭示其性质上的特点，也要揭示其与一般行政行为性质上的关联性。通常行政法教科书在论及行政行为时，把它分为两部分讨论，一部分为单一行政行为，属类型化部分；另一部分则属非单一行为，往往涉及某一题目，订定完整的自成体系的规定，也就是所谓的法制度。而行政主体的单一行政行为，以有无产生法律效果可以分为法律行为和事实行为。法律行为一般又加以类型化，分为行政处罚、行政命令、行政契约等。事实上，在当今行政行为日益复杂化的情况下，此种分类已产生捉襟见肘的窘态。行政主体为实现一定的行政目的，其行为可能无法以所谓某一类型化的行政行为所能涵盖，会以不同的行为性质形态出现，表现为法律行为、事实行为等多种形态。如行政检查、调查的性质就具有多态性。行政公告同样也具有行为性质上的多样性。笔者以为，行政公告是以行政主体告知方式的特殊性——公然普遍告知公众为特征的回类方式的行政行为，而不是以有无产生法律效果等特征为回类方式的行政行为，其性质上表现为具体行政行为、抽象行政行为、行政事实行为等多种形态。*。

具体行政行为的概念是我国行政法学一个特有的概念，与我国台湾地区的行政处分的概念相近。近年来，这一概念受到了众多的质疑。但为了讨论的方便，笔者仍沿用此概念。具体行政行为性质的行政公告所指向的对象是可确定的多数人。它与德国、我国台湾地区的一般行政处分概念相近，属于行政处分的一种。一般处分之概念源自于德国法，主要以***法为准，对象并非如行政处分仅以确定的个人为准，而系针对一个确定或可确定的人数为对象。其与法规的区别在于法规范是使用在一个不确定的人数上。在德国，一般行政处分有向可确定多数人颁布解散集会***命令、事物有关的一般处分、使用关系的一般处分三种情形。在我国台湾地区，与德国一样，除了颁布解散集会***命令公告外，还有公物之公告、特定之物或特定事件之公告。在我国大陆地区，行政机关也经常通过公告行为对特定物或者特定事件向公众作出行政处理，这种类似一般处分的具体行政行为性质的行政公告一般产生实质性的决定，是行政主体针对确定的或者客观上可以确定的相对人（多数），但向公众告知就特定事项做出具有法效意思表示的行政行为。如某公用通道废止通行的公告等。这种具体行政行为性质的公告往往影响了相对人的具体权利和义务，除了不是针对个人而是针对确定的或者客观上可以确定的多数人外，具有具体行政行为的其他特征，具有行政行为的公定力、确定力和执行力。

事实行政行为性质的公告是行政公告行为比较常见的情形。所谓行政事实行为是指行政主体不以产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的实施的行为。事实行政行为状态的公告是指行政主体以公然方式告知大众行政信息以及其他资讯，并不直接发生法律效果的行为。它仅告知不特定相对人一定的事实，不设定特定相对人的权利和义务，对相对人自然也没有法律约束力。事实行政行为状态的公告可以分为有法律规定和无法律规定两种情形。前者如我国有关法律对一些政府信息以及有关资讯应当公告做了相应规定，如《道路交通安全法》规定“增设、调换、更新限制性的道路交通讯号，应当提前向社会公告”。这些行政信息、资讯的公告分布在各个政府职能部分，其目的在于让公众知晓各种公共信息。后者无法律规定的行政公告是基于行政目的的实现而作出的行政行为，如疫情的公告是警告公众留意了解疫情的发展，并作出一定防范措施的行为。

抽象行政行为性质的公告是最为常见的行政公告行为。抽象行政行为性质的行政公告一般以其他行政规范性文件的形式表现，但并不等同于其他行政规范性文件。以其他行政规范性文件的具体形式进行分类，国务院《国家行政机关公文处理办法》第二章就划分了13个种别，即命令（令）、决定、公告、通告、通知、通报、议案、报告、请示、批复、意见、函、会议纪要，并对这些种别的适用范围、格式做了详尽规定。因此，这里所探讨的抽象行政行为类公告仅限于以“公告”、“通告”形式出现的其他规范性文件。“公告”、“通告”形式出现的其他规范性文件要么是法律法规的延伸，弥补了法律法规的不足，通常是基于立法技术的分工，行政主体对某些特定法律概念作出规定，如对什么是管制刀具的规定，公安机关以通告形式告知公众管制刀具的种类、范围，要么是基于行政治理的需要，对特定事项发出的公告，如某地方春节期间禁止燃放鞭炮的通告。它是行政主体在其相应的行政区域内根据行政治理的客观实际，针对行政治理特定领域，根据法律的授权或者依职权的公然告知大众具有普遍约束力的抽象行政行为。抽象行政行为类公告不直接对行政相对人产生法律效力，只有根据特定的事实，依据抽象行政行为对特定的相对人作出具体行政行为时才产生法律约束力。通过以上分析，可以得出结论，行政公告的法律性质是一个比较复杂的题目，不能简单定性为单一的行政行为，是不同于一般行政行为的法律现象形式上的概括，性质上具有复合型、多态性的特点。

三、行政公告行为的司法救济

（一）具体行政行为形态公告司法救济

为了便于研究具体行政行为公告的可诉性题目，有必要把具体行政行为类公告以行政公告承载的具体行政行为是否成熟为依据，将其划分为成熟的行政行为公告和未成熟的行政行为公告。其理论意义也就在于，只有一个成熟行政行为类的行政公告才具有可诉性，而未成熟行政行为类的行政公告不具有可诉性。在美国的司法审查中，成熟性原则是判定行政行为是否具有可诉性的一个标准，所谓“成熟性原则指行政行为必须发展到一定的阶段，即已经达到成熟的程度，才能答应进行司法审查”。在日本行政诉讼中，行政行为的成熟性也被作为法院审查的条件，“形成有关行政过程的行政厅的行为，只要没有达到对当事人的权利义务作出终极决定的所谓终局阶段，便不承认其具有处分性”，因而作为过程的行政厅行为也就无可诉性。近年来，我国行政法学者也开始关注成熟性原则，并出现了一些研究成果。我们不妨借用这一工具分析具体行政行为公告的可诉性。在行政实践中，具体行政行为类的行政公告并不都是可诉的，一些行政公告承载的往往是以行政过程的形态或者说是未成熟的行政行为的形态出现的，此类形态的行政公告不具有可诉性。如国土资源部的《征用土地公告办法》第3条规定：“征用农民集体所有土地的，征用土地方案和征地补偿、安置方案应当在被征用土地所在地的村、组内以书面形式公告。其中，征用乡（镇）农民集体所有土地的，在乡（镇）人民政府所在地进行公告”。根据此办法政府土地治理部分对于征地补偿、安置方案的公告属于一个行政过程形态的行政行为，公告的事项即征地补偿、安置方案尚是一个未成熟的事项，因而不具有可诉性。相反，假如行政公告的内容是一个成熟的行政处理行为，已成熟到答应司法审查的程度，那么此类行政公告就具有可诉性。如：税务机关对税务违法案件的处理决定由于客观原因不能直接投递而采用行政公告的方式投递，就具有可诉性，实际上该公告的内容是税务违法案件的处理决定，是一个成熟的行政行为。（二）抽象行政行为形态公告的司法救济

抽象行政行为类公告一般是一些以“公告”、“通告”形式出现的其它规范性文件，抽象行政行为类公告的司法救济题目实在也就转化为其它规范性文件的可诉性题目。从我国目前司法体制看，司法机关对其它规范性文件是有限审查的，这是由我国行政诉讼的受案范围以及行政诉讼人民法院适用法律的规范所决定的。我国《行政诉讼法》第2条和第12条规定了，人民法院受理公民、法人或其他组织对具体行政行为不服提起的诉讼。人民法院不受理公民、法人或者其他组织对行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令不服提起的诉讼。因此，从目前的立法设计看，一般情况下其它规范性文件不具可诉性。但从《行政复议法》看，也并不尽对地排斥对其它规范性文件的复议审查。我国《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织以为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不正当，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部分的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部分的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”假如复议申请人对上述规定的情形的行政复议决定

*。不服，其他规范性文件类抽象行政行为才可以进进行政诉讼程序”，可见，抽象行政行为类的公告目前一般是不具有可诉性的，只有《行政复议法》第7条规定的国务院部分、县级以上地方各级人民政府及其工作部分以及乡、镇人民政府的规定以抽象行政行为类公告出现时，经复议不服才可以纳进行政诉讼的范围。

（三）行政事实行为形态公告的司法救济

行政事实行为性质的行政公告对行政相对人没有产生行政法上的法效意思表示，正由于它不对相对人产生行政法意义上的法律效果，所以一般以为，此类行政公告不具有可诉性。这实在是对行政事实行为不具有可诉性的片面理解。所谓“事实行政行为，亦称单纯行政行为，系指公行政一切并非以发生法律效果为目的，而以发生事实效果为目的之行政措施。”尽管行政事实行为不具有规制内容，也没有拘束力，但并不表示行政事实行为不具有可诉性，而应当看具体情形。一种情形是，假如行政事实行为正当也没有造成相对人的权利损害，那么行政事实行为是不具有可诉性的，但假如影响相对人的权利，即使正当也存在一个行政补偿的题目，在补偿不到位的情况下，该事实行政行为应该是具有可诉性的。另一种情形是，假如行政事实行为违法并侵害了相对人的权利，那么行政事实行为应当是具有可诉性的，否则不利于相对人的权利救济。实在此种情形下行政事实行为是产生了法律效果的。只是此种法律效果并不是行政目的所寄看的法律效果（行政行为内容的法律效果），不是行政事实行为本身给相对人设定了权利与义务，而是行政事实行为违法连带产生的法律效果，也就是说行政事实行为违法从而侵害了相对人的权利。基于行政事实行为的可诉性分析，笔者以为，行政事实类的行政公告的可诉性分析也可以按照上述两种情形分析。总之，不管事实行政行为公告的内容是否正当，只要事实行政行为公告的内容对相对人的权益造成损害或者有影响，该事实行政行为公告就具有可诉性。同时“必须留意行政事实行为与行政行为模糊状态的行政公告的救济题目，由于，行政事实行为存在向行政行为转变的可能，由于行政事实行为与行政行为没有同一而明确的界定标准，两者之间存在一些模糊、变动不居的状态。”总的原则是在讨论此类行政公告的可诉性题目时，应以最大限度保障相对人的诉权为原则，行政事实行为公告假如造成相对人权利的侵害或负担，则应答应提起行政诉讼。

【注释】

参见蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年版，第335页。

哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000版，第222页。

参见哈特穆特·毛雷尔：《行政法总论》，高家伟译，法律出版社2000版，第225页。

林莉红：《中国行政救济理论与实务》，武汉大学出版社2000年版，第27页。

张晓玲：《论行政公告》，载《华中科技大学学报》（社会科学版）2003年第6期。

叶平：《行政公告研究》，载《法学》2005年第3期。

参见蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年版，第329页。

参见蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年版，第347-350页。德国通说以为对物之公法性所为之形成行为，透过公告，如道路之开始公用、废止公用等为公物之公告，属于一般处分性质。特定之物公告是对某些特定之物虽属公共的目的使用，但所有权有些却属私人所有，对之所为的公告，如台湾“水利法”第83条行水区之公告，对于行水区内未征收土地，主管机关得限制其使用。特定事件之公告是行政机关只针对某一具体事件，因对象不确定或者情况特殊得以公告告知的行为，如都市计划变更之公告。

姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第256页。

王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995版，第642页。

杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第730页。

第9篇：抽象行政行为范文

（中经评论·北京）我国的税务行政复议制度在保护税务管理相对人的合法权益、促使税务机关依法行政、减少税务行政诉讼、严肃税收法纪、增强公民纳税意识等方面发挥了积极作用，但也存在一些问题，亟待解决。

一、我国现行税务行政复议制度的主要问题

（一）申请审查抽象行政行为操作困难

第一，法律规定了对抽象行政行为申请审查的限制条件。只有对规章以下的规范性文件才可申请审查；向行政复议机关提出对“规定”的审查申请，以对具体行政行为的复议申请为前提；一并向行政复议机关提出对抽象行政行为的审查申请，应当是认为抽象行政行为不合法，而非不适当。第二，税收规章与“规定”（《行政复议法》称“规章以下规范性文件”）实质上的区分标准相对模糊。第三，纳税人获取规范性文件的渠道淤滞，不能有效监督抽象行政行为。第四，赋予税务管理相对人对抽象行政行为一并申请审查的权利，无疑对包括税务部门在内的行政部门制定规范性文件提出了更高要求，而行政部门对此态度消极。

（二）对征税行为的复议附加了限制条件

现行《税收征管法》不仅规定了复议前置，而且对复议前置附加了先行纳税或提供相应担保的限制条件。这不仅不符合行政复议的便民原则，而且有可能因此剥夺纳税人申请法律救济的权利。如果税务机关的征税行为确属违法，而当事人又因税务机关征税过多或遇到特殊困难或税务机关所限定的纳税期限不合理而无力缴纳（或提供相应担保），复议势必无法启动。当事人受到不法侵害后既不能申请复议，也无法直接向法院起诉.显然是对当事人诉权的变相剥夺。

（三）对与税款相关的非纳税争议，实践中复议标准不一

《税收征管法》规定，对未按时依法履行纳税义务的纳税人、扣缴义务人，税务机关在追缴税款及滞纳金的同时，必须依法给予一定的处罚。虽然各方对“与税款直接相关的罚款争议不是纳税争议”已达成共识，但对这类处罚如何申请行政复议，是否必须先缴纳与之相关的税款，实践中有不同的观点。一种观点认为，相对人不可以直接申请税务行政复议，必须先缴纳相关税款，但可以不缴罚款。另一种观点认为，可以直接申请税务行政复议。笔者以为，两种观点都不能很好地解决问题。第一种观点将处罚争议等同于税款争议，未免有失偏颇。如果相对人对税款并无异议，只是对罚款是否适当有异议，此时还将先行纳税作为复议的条件，显然有失公正。而据第二种观点，征税决定和处罚决定常常是基于同一事实和理由做出的，对处罚的审理必须基于对征税问题的复议。如果不经过先行纳税即可对罚款申请复议，并与税款征收问题一并审理，显然与“对征税行为的复议以先行缴纳有争议的税款为条件”相矛盾，而且还会助长纳税人借口对罚款有异议而逃避先行纳税动机。造成这种两难局面的根本原因是税款争议的先行纳税问题，该问题不解决，上述现象便不可避免。

（四）“条条管辖”存在弊端，复议机构缺乏“中立性”

现行税务行政复议实行“条条管辖”。“条条管辖”有利于克服地方保护主义，有利于满足行政复议对专业性和技术性的需求，但也有其不可避免的弊端：不便民，经济成本过高；申请人参与复议审理活动的可能性较小，复议工作的公开性和公正性会“打折”；上下级税务部门经常就具体行政行为进行沟通.下级部门某些具体行政行为往往是“奉旨行事”的结果；易受部门利益左右。

根据《行政复议法》的规定.税务复议机关负责法制工作的机构具体办理税务行政复议事项。该机构以其所从属的税务机关的名义行使职权，其行为实际上是其所从属的税务机关的行为。在税务机关内部设立税务行政复议机构，有利于处理专业性较强的税务争议案件，有利于税务机关内部自我监督、自我纠偏，有利于避免和减少税务行政诉讼，但也存在中立性不足，不能公正、无偏私地对待双方当事人等问题。

（五）复议与诉讼两种衔接模式引发的问题

以税务争议可否直接提起诉讼为标准，可以将税务行政复议与税务行政诉讼的衔接模式划分为两种，通常称为“必经复议”和“选择复议”。根据税务行政复议与税务行政诉讼两种衔接模式有关适用范围的规定，税务管理相对人在对“罚款”进行复议时，适用选择复议，对此，法条规定不够缜密。《税收征管法》第八十八条第1款规定.纳税人对税务机关作出的纳税决定有争议，必须先经过复议，对复议决定不服方可向人民法院起诉。而该条第2款规定，纳税人对税务机关作出的罚款决定不服，可以不经过复议程序而直接向人民法院起诉。假如纳税人据此条规定同时启动行政程序和司法程序，对追缴税款的行为申请行政复议，对罚款的行为提起行政诉讼，将会产生这样几种情形：一是税务行政复议机关维持下级税务机关原具体税务行政行为中有关纳税的决定，人民法院也维持被诉税务机关原具体税务行政行为的罚款内容。出现这种情况，不会产生矛盾，皆大欢喜。二是税务行政复议机关经过重新调查核实后，决定撤销原具体税务行政行为中的纳税决定或作其他处理。在这种情况下，人民法院就罚款部分所作的判决就失去了存在的基础，无论结果如何，都将毫无意义。三是税务行政复议机关经过复议后维持下级税务机关的原具体税务行政行为中有关纳税决定的内容，而人民法院却判决撤销原具体税务行政行为中有关罚款的内容。在第三种情况下，理论界和实际工作者对法院受理后能否对相关的税款问题作出判决，有不同的意见。一种意见认为，法院受案后，既可以审查税款征收行为，也可以对税款问题作出判决，否则，对罚款判决将失去事实依据，且难以执行。另一种意见认为，法院可以对税款征收行为进行审查，并据此判断罚款行为是否合法、适当，但不能在未经复议的情况下对税款问题作出判决，即法院对税款问题只审不判。由于认识不同，各地法院在处理此类税务行政案件中掌握的标准也不尽一致。

二、完善我国税务行政复议制度的设想

（一）增强对抽象行政行为申请审查的可操作性

1.将税务行政规章纳入审查申请范围。将税务规章纳入审查申请范围，赋予税务管理相对人启动监督审查抽象行政行为的权利.实现对税务规章的常态化、机制化监督，是必要的，也是可行的。（1）同一般的税务规范性文件相比，税务规章具有制定机关级别高、影响面广、可以在一定范围内创设新的行政规范等特点。税务规章一旦违法，其危害性远大于一般的税务规范性文件违法。（2）法院审理税务行政诉讼案件的依据是法律法规，税务规章只能参照适用，如果税务规章与法律法规不一致，税务机关即使“照章行事”，也可能败诉。（3）现行体制下，对包括行政规章在内的抽象行政行为的监督因缺少有效的程序规则、缺少程序的发动者而“实际上收效甚微”。（4）在民主和法制的环境下，税务机关实施具体行政行为必须以法律、法规和规章为依据，其中最直接的依据往往是税务规章。就趋势而言，税务机关直接依据税务规章以外的其他规范性文件实施具体行政行为的几率会越来越小，到一定时期，具体行政行为依据的合法性问题实际上主要是税务规章的合法性问题。从这个角度讲，更不应把税务规章排除在审查申请范围之外。

2.允许税务管理相对人单独对抽象税务行政行为申请审查。大多数国家和地区对抽象行政行为申请审查持开放和包容态度，不附加限制条件。我国的税务管理相对人认为具体行政行为所依据的规定不合法，只能在对具体行政行为申请复议的同时一并提出对该规定的审查申请。该规定除了可以降低抽象行政行为受到行政复议监督的几率以外，无任何意义。取消对抽象税务行政行为申请审查的限制性规定，有助于更好地发挥行政复议的监督功能。

3.建立抽象税务行政行为公开制度。公开抽象的税务行政行为，为税务管理相对人提供尽可能全面的税收信息，是发展民主政治，参与国际政治、经济交流的必然要求。必须改变单纯靠行政机关层层转发红头文件政策的方式，建立规范的税法公开制度.利用各种媒体和信息网络技术，为相对人提供可靠的税务信息.便于其发现问题，行使复议权。

（二）废止先行纳税或提供相应担保的规定

现行法律规定纳税争议复议前先行纳税或提供相应担保，主要是为了避免当事人拖欠税款，确保国家财政收入。表面看，此说似乎有道理，细究起来却立不住脚。因为，税务机关享有充分的强制执行权，且行政救济不停止具体行政行为的执行，如果税务管理相对人不缴税款，税务机关完全可以通过行使强制执行权来实现税款征收目的。以限制诉权的方式保障国家税款及时、足额入库，有悖行政救济的初衷。

（三）增加选择性的异议审理程序

笔者所说的异议审理程序，类似于我国台湾租税法规定的在提起诉愿之前的“复查程序”。税务管理相对人对纳税有异议，可以向作出具体行政行为的税务机关提出。经过异议审理，税务机关自认无误，须将答辩书连同有关文件移送税务行政复议机关进行复议；如果税务机关认为原具体行政行为有误，可撤销或变更该行为。相对人对变更结果仍然不服的，可以向税务行政复议机关正式申请复议。增加该程序的积极意义，在于节约投诉的精力和财力，减轻相对人的诉累。异议审理应设置为选择性的非必经程序。

（四）改革税务行政复议委员会

我国的税务行政复议机构设置有三种选择：设在政府法制机构内或与政府法制机构合署办公，即“块块管辖”；设在税务机关内部，即“条条管辖”；设置一个独立于税务部门的专职税务复议机构。第一种选择的优势是：有专门的机构和人员，地位比较超脱，执法水平比较高.便于申请人就近申请税务行政复议。但是，税务行政复议有很强的专业性和技术性，要求复议人员精通一般法律，并具备较高的税收业务素质。这里的税收业务素质无疑是一个不可或缺的充要条件，而“块块管辖”恰恰很难满足这一条件。第三种选择具有独立性和超脱性，能够保证复议案件的公正审理，是一种理想模式。但该模式在我国推行的时机尚不成熟，因为我国目前的税务行政复议案件数量极小，从成本的角度考量，远不需要设立专职的税务复议机构。我国行政复议机构的理想模式应该是：以税务行政复议委员会为相对独立的复议机构，实行合议制；保证复议委员会委员中社会公正人士、专家、学者不少于二分之一；完善税务行政复议委员会组织规则和案件审理规则，确保复议优质、高效、公正。

（五）重构税务行政复议与诉讼的衔接制度

作为一种解决纠纷的机制，行政诉讼和行政复议的生命基础在于它们的公正性。任何一项解决纠纷的法律制度都必须符合最低限度的公正标准，这是行政诉讼和行政复议制度设计的最基本要求。在现实的具体的法律程序中，公正与效率总是在同时发挥作用：当两者发生冲突时，应以哪一个优先，不仅是一个理论问题，更是一个实践问题。与行政诉讼相比，税务行政复议具有程序简便、易于纠正错误、范围广泛和经济有效等特点，这些特点表明，复议前置不仅可行，而且必要。但是，不加区别地在一切税务行政案件中都实行复议前置，也不可取。笔者认为，对税务争议应该有选择地实行复议前置.除了对征税争议实行复议前置外，如果纳税人对与征税有关的税务行政处罚行为有异议，也要实行复议前置。这是因为：征税决定与税务行政处罚决定常常是基于同一事实和理由作出的，后者有时要依据前者认定的事实，两者之间有一定的联系。在税务行政复议和行政诉讼的衔接方式上，对前者实行必经复议，对后者实行选择复议，给实践操作带来很大不便。