行政诉讼论文精选(九篇)
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第1篇：行政诉讼论文范文
关键词：维持判决；驳回诉讼请求判决；立法背景
我国1989年制定的行政诉讼法，规定了维持判决、履行判决、撤销判决、变更判决和重作判决五种行政判决；2000年公布施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，补充规定了确认判决和驳回诉讼请求判决。这些判决形式，在行政审判中发挥了非常重要的作用。但是，这一理论，特别是维持判决理论中存在着一些认识上的盲点和误区，在司法实践中难以操作。本文将分析当时的立法背景和现行制度中的不足，并提出要以驳回诉讼请求判决来全面取代维持判决。
一、问题的提出
（一）为何仅在我国有维持判决制度
根据我国《行政诉讼法》第五十四条第一款的规定，人民法院审理一审行政案件，认为具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，应当作出维持判决。维持判决，一方面意味着法院对就具体行政行为合法性的肯定，另一个方面，也意味着驳回了原告对具体行政行为的诉讼请求。可以说，我国行政诉讼法规定的维持判决制度是行政诉讼中最具中国特色的，因为，不管是欧洲大陆法系国家还是在英美法系国家，都没有行政维持判决制度［1］。对此，我们不禁产生第一个疑问，为什么国外不存在维持判决制度，而在我国却有这一规定呢？是否当初立法时，我国存在着什么特殊的历史背景？
（二）驳回诉讼请求判决与维持判决的具体关系如何
在最高人民法院的司法解释颁布之前，维持判决在行政判决中占有非常重要的地位，其作为行政诉讼的特有制度，一直深入人心。但是，这个司法解释却新增了“驳回诉讼请求判决”，也就是第五十六条所规定的：“被告不作为理由不成立的，人民法院应当判决驳回诉讼请求。”自从确立了驳回诉讼请求至今，两者重复并行的现象便频频出现，同样的内容，有的地方适用维持判决，而有的地方适用驳回诉讼请求判决，既然同样是原告败诉，为何会有两种判决方式？由此，我们不禁又会产生第二个疑问：维持判决和驳回诉讼请求判决两者是并列关系，抑或种属关系？在现实制度下，有没有必要保留维持判决？
针对上述两个问题，本文将分别以两部分来阐述。
二、维持判决确立的背景和现实状况
从历史演进的角度看，特定制度的演进、形成总是特定时期的产物，那么，在我国颁布《行政诉讼法》之时，是一种什么样的思维背景促使了人们去选择维持判决制度呢？虽然我们现在无法猜测当时参与立法者的真实想法，但是，这至少包括以下两个方面的原因：
（一）理论研究水平有限
《行政诉讼法》制定颁布时，对行政诉讼的研究相当有限，没有足够的理论依据。当时，人们并没有认识到驳回诉讼请求判决和维持判决的差异，在一定程度上，甚至把两种判决方式等同起来［2］。然而，理论研究和司法实践表明，维持判决的适用条件更严格、适用范围更狭窄；而驳回诉讼请求判决，在理论上，凡原告诉请的理由不能成立的，都可以适用。两者在适用条件和适用范围等方面都存在差异。由于这个认识上的盲点，致使当时没有足够的理论依据来反驳维持判决。
（二）行政诉讼法的立法目的
《行政诉讼法》第一条中明确规定了行政诉讼法的立法目的：“维护和监督行政机关依法行使行政职权”。可以说，这一立法目的直接催生了维持判决制度；同时，维持判决制度又是这一立法目的最直接、最明显的体现，两者之间存在着难以割舍的关系。事实上，“维护行政机关依法行使行政职权”这一立法目的的价值取向就在于维护行政权的行使。在我国，司法权日趋边缘化，相对于强大的行政权而言，司法权只是一个配角。在这种权力分配格局之下，司法很难独立和中立。作为行政权配角的司法，在具体行政行为合法的情形下，法院理所当然应与行政机关保持一致，宣告维持行政职权的行使，也就变成了再自然不过的事，于是，行政维持判决制度就在这样的独特背景下确立起来了。
但是，从行政诉讼制度的整个发展史来看，无论是法国行政法院的建立，还是英美国家司法审查范围和德国行政诉讼种类的扩张，贯穿于其中的要义和宗旨都是控制政府权力，而不是维护政府职权的行使。事实上，行政诉讼之所以是行政诉讼的根本特征就在于控制行政权的目的和功能，行政诉讼承载着控制政府权力，保护个人权利的特定价值。现实生活中，行政权已足够强大，普通的个人与组织绝没有与国家行政机关相抗衡的力量，行政机关完全有能力行使行政职权。而行政诉讼本身，正是人们防止过于强大的行政权侵害公民权利的一种制度安排。维持与支持不是行政诉讼的目的，也不是行政诉讼的功能，因此，维持判决制度所体现的这个维护行政职权的功能，与行政诉讼制度本身的价值目标是相背离的［3］。可以说，维持判决制度的正当性是缺失的，制定维持判决制度当时的一些立法背景现在已经改变了。三、维持判决存在的不合理性
（一）从诉讼法的一般原理来看，维持判决不针对当事人的诉讼请求作出，超出了司法权的范围
司法权是一种中立性、被动性的权力，司法权的行使遵循不告不理原则。由司法权的性质所决定，判决要与原告的诉讼请求相衔接。从行政诉讼法的一般原理来看，判与诉是相对应的，判决是对诉讼请求的回应［4］。任何超出诉讼请求的问题，法院都不应主动去裁判，否则便超出了司法权的范围。也就是说法院的判决，只应当是对当事人提出的诉讼请求的肯定或否定的回应。
而在行政诉讼中，维持判决主要针对的诉讼请求，是撤销具体行政行为。相信不会有原告提出“维持具体行政行为”的诉讼请求，所以，维持判决必然是一种超出了原告诉讼请求的判决，而其最直接的后果，就是使法院中立的司法形象、司法独立的司法理念不断遭受冲击，使人们强烈地感受到法院不顾当事人的诉请，“乱行”裁判，与行政机关“官官相护”，最终使人们放弃通过行政诉讼的途径主张权利、解决纠纷的方式，虚置行政诉讼化解政府与当事人之间发生的纠纷、规范行政行为的诉讼功能。我国行政审判的现状、困境与问题可能就是最好的反映。
（二）从行政行为公定力上看，人民法院作出维持判决没有实际法律意义
根据行政法的一般原理，有效的具体行政行为一经作出，在被有权机关依照法定的程序予以撤销或变更、确认违法、确认无效之前，应当一直视为是具有法律效力的行为，即具有确定力、拘束力和强制执行力。该行政行为的法律效力不因被提起行政诉讼而中止或者终止。此就是行政行为的公定力制度，对行政机关依法有效行使行政职权，发挥国家机关的职能作用都具有积极的意义，否则，行政管理相对人可以以行政行为违法为由，或者以其他借口，对抗或者拖延行政行为的履行。
从行政诉讼的角度考量，影响被诉行政行为法律效力的只能是人民法院作出的撤销判决、变更判决、确认违法或无效判决。只要人民法院没有作出上述判决，则被诉行政行为就依然发生着法律效力。正是从这个角度考察，维持判决对该被诉行政行为的法律效力没有产生实质性的影响。可以说，如果被诉行政行为合法，人民法院作出维持被诉行政行为的判决，实属没有必要，不具备任何实际的法律意义。
（三）从审判的实际效果上看，维持判决限制了行政机关自由裁量权的行使，妨碍了对相对人的救济，易使法院和行政机关陷于尴尬境地
由于人民法院作出的维持判决，不仅对原告有约束力，对被告行政机关也具有约束力。因此，当事人均应当自觉履行人民法院作出的生效的维持判决。但如果行政机关在维持判决生效后发现，因客观原因，或实际情况发生了变化，需要对被诉行政行为作变更或撤销时，又该怎么办呢？事实上，法院的维持判决限制了行政机关依法行使行政职权，削弱了行政执法的有效性、合理性、灵活性。维持判决成为行政机关独立行使行政职权、依职权对作出的行政行为进行自纠的障碍，妨碍了对相对人的救济，损害了其他当事人的利益，致使行政机关作出的行政行为、法院作出的维持判决均不能取得应有的法律效果和社会效果［5］。
四、建议
（一）将行政诉讼“维护”行政权行使的价值观转化为行政诉讼“控制”行政权的价值观
十多年的社会变革、十多年的司法实践、十多年的理论研究成果已使行政诉讼“维护行政权行使”的价值倾向更多地向行政诉讼应“控制行政权行使”方向转变。当然，这个价值观的转变，并不仅仅是删除行政诉讼法第一条“维护”的立法目的就可以实现，更重要的是要在民众中间培植行政诉讼法针对政府、控制政府权力的观念。这种控权价值观念的培植必须通过具体的微观制度设置和具体的制度运作才能奏效，比如不应将法律简单地宣布为统治阶级的意志，革新“法律工具论”、“全能型衙门”的传统观念，强化法的权利保障功能，加强和提高行政审判的地位和作用。
（二）以驳回诉讼请求判决来代替维持判决
维持判决，主要是对行政机关作出的具体行政行为的合法性的判定，并没有回应原告的诉讼请求，置原告的诉讼请求于不顾，直接对实体问题作出判决。一经生效，行政主体便不能轻易变更，限制了行政主体适应形势变化进行行政管理的灵活性，堵住了行政机关纠正错误行为的途径。
而驳回诉讼请求判决，则是把裁判的中心放在了原告的诉讼请求上，针对原告的诉讼请求而作出。驳回诉讼请求，只是意味着原告的主张不成立，而被告的行政行为可能是合法的，也可能是由于涉及合理性问题法院不便审查，还可能是因情势变化，行政行为作出的法律依据已不合法，法院不便妄加评论等，可以涵盖许多情况。而且，法院驳回原告诉讼请求，意味着行政行为仍然有效，维护了国家机关分权的宪法原则，赋予行政机关最大的自由裁量空间，有利于行政机关独立依法行使行政职权。所以，从理论上看，驳回诉讼请求判决完全可以替代维持判决。
［参考文献］
［1］张旭勇.行政判决的分析和重构［M］.北京：北京大学出版社,2006：116.
［2］江必新.论行政诉讼中的肯定裁判［J］.法学杂志，1988，（6）：16-17.
［3］孙笑侠.法律对行政的控制［M］.济南：山东人民出版社,1999：3.
第2篇：行政诉讼论文范文
一、行政调解问题的提出
《中华人民共和国行政诉讼法》是我国三大诉讼法之一，它的颁布与实施标志着我国司法审查制度的正式确立，是我国民主与法治建设史上重要的里程碑。它对我国政治、经济和社会生活产生着深刻的影响，被看成是一场“静悄悄的革命”②。但是，在制定《行政诉讼法》的时候，由于各种条件不是很成熟，对很多问题的规定比较原则，留有较大的空间。该法在实施以来，无论是公民、法人或其他组织、司法机关及行政机关在执行运用法律过程中，都出现了各不相同的实际问题。这些问题有些属于人们的认识问题，有些是因体制及观念方面的原因而形成的，有些则属于《行政诉讼法》立法本身存在的问题，为正确理解和适用《行政诉讼法》，结合行政审判实践，本人选择撰写此论文。
《行政诉讼法》第五十条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”这条的规定是建立在“行政机关没有对国家权力的处分权”的基础上，不适用调解的原则是立法之初为避免行政机关因规避诉讼而与相对人进行协商，怕损害公共利益所作出的规定。其主要考虑的原因有以下几点：（1）行政权属于公权力的范畴，它既是国家赋予行政主体的职权，也是行政主体应承担的责任。其行政机关本身与行政相对人之间没有“交易”和“讨价还价”的余地。如果允许调解的话，就意味着行政主体是可以随意处分自己的职责，这不仅违背了行政职权不可处分的原则，有损国家权力的权威，也可能使行政主体用牺牲公共利益的代价换取相对人的和解，从而使其避免败诉的结果。（2）司法权与行政权是两种不同的国家权力，均由国家权力机关产生，并对权力机关负责。如果允许调解，法院将起到组织、协调的作用，这意味着法院在某种程度上可以处分行政权力，违反国家机关分工的原则。（3）我国行政诉讼制度功能定位于保护公民、法人或其它组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行政。基于上述因素，法院在审理行政案件时不适用以调解方式进行结案。目前不适用调解方式来审理行政案件的做法已不宜存在于审判实践中，由于法院和行政机关为了解决行政争议而在当事人之间进行的协调已成普遍现象，不少地方还总结积累了一些经验，也取得了较好的法律效果和社会效果。从许多国家的法律制度和司法实践看，其并不排斥以调解方式来解决行政争议。且有些国家已经建立了行政诉讼调解制度。因此，目前以协调方法结案的比例较高，注重调解行政诉讼案件，加强行政诉讼案件调解制度的研究，应当是建立和谐社会的应有之意。
另外，《行政诉讼法》第67条第3款规定行政赔偿诉讼可以适用调解。行政赔偿之诉可以适用调解，就意味着在法定的范围内，行政主体对国家财产有一定的处置权。既然行政主体可以通过调解协议的方式依法处分国家财产，那么用同样的方式在法定的权限范围内处分其他行政职权，在行政诉讼中适用调解也应当是顺理成章的。
综上，《行政诉讼法》第五十条规定的人民法院审理行政案件时，不适用调解已不能完全适应在目前的行政审判程序中。故应在行政审判的审理和裁判方式上明确确立符合我国现实情况的调解原则。
二、建立行政诉讼调解制度的必要性
调解的积极作用主要表现在：1、调解有利于当事人息诉，能够使矛盾和纠纷得到彻底的解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉和“不断翻烧饼”等现象，真正达到“案结事了”的效果。2、调解有利于解决执行难问题。因调解有便于履行的好处，即在当事人自愿的情况下，由其自由履行相关义务，减少上诉环节，能够达到彻底的解决纠纷。3、调解有利于提高法院的审判工作效率。可以在原告的诉讼请求之外一并解决双方的更多争议，而不必另案另诉。但调解是在不违背法律规定、不违背当事人的自愿情形下而进行的。4、调解有利于达到良好的社会效果，保证社会稳定，这既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身的需要。5.调解可以降低诉讼成本，实现诉讼经济。我国《行政诉讼法》第五十条规定的人民法院审理行政案件时，不适用调解的原则在实践中已基本上得到了贯彻，然而，在贯彻行政诉讼立法精神的同时，在审判实践中已有大量的行政案件在变相的适用了以调解方式来解决行政争议。因此，不允许调解的规定已名存实亡。故在行政诉讼程序中建立调解制度已成为必要。
（一）、行政诉讼的立法目的对行政诉讼调解制度的建立有决定性的意义
行政诉讼的立法目的，应当是正义和平等价值在社会发展阶段的具体体现。行政诉讼只有保持与法的价值取向一致，定位在对行政管理相对人实施行政救济和补偿的基点上，它才是一部符合正义和有价值的良法。行政诉讼的运作过程和处理结果，从有权提起行政诉讼的行政管理相对人来说，其直接动力和最终的目的是为了保护自己的合法利益而寻求的司法救济，对行政机关的监督不是行政管理相对人所要追求的诉讼目的。因此，行政诉讼只有定位在对行政管理相对人实施救济和补偿、及时解决矛盾和纠纷才是符合正义的有价值的良法。行政诉讼中的调解是指行政主体和相对人在法院审判组织的主持下，基于自愿平等协商的原则，经过双方的协商解决行政纠纷的一种行政纠纷解决途径③。行政诉讼的调解正是符合行政诉讼的以上目的。所以，行政诉讼的立法目的对行政诉讼调解制度的建立有着决定性的意义。
（二）、行政诉讼的实践表明建立行政诉讼调解制度已成为现实的必要
行政诉讼作为解决行政争议的一项诉讼活动，其与刑事自诉、民事诉讼一样，当然可以适用解决纠纷的最普遍方式――调解。而我国现行行政诉讼法立法时过于刚性，规定在行政诉讼中不适用调解的做法，实际上已把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使行政诉讼比较缺乏人情味。从审判实践来看，行政案件撤诉率的现象已经表明，大多数行政案件是可以通过调解的方式，使争议双方的矛盾得以化解。《行政诉讼法》规定的在审理行政案件时不适用调解的原则并不能排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作、或者行政机关已改变原具体行政行为，原告自动申请撤诉；有些是在诉讼外，作为被告的行政机关给于原告某些好处而让原告申请撤诉。一般出于当事人的意愿，作为主持人的人民法院对申请人申请撤诉的，几乎都予以批准。与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，准予当事人调解、协商，由人民法院对当事人达成的协商协议的合法性进行审查，在不违反当事人自愿、法律强制性规定、不损害公共利益和他人利益的情况下，确认当事人双方达成的协商协议（调解协议）的效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的工作方式。
（三）、行政法理论的研究使行政诉讼调解的建立具有理论上的必要
行政机关是国家权利的行使者，现代行政权的行使和对行政权力性质认识的不断深入，主张行政机关绝对不能处分行政权力的观点已不能自圆其说。行政权作为一种国家机关执行、适用法律的活动，在行政过程中行政机关享有自，行政法规赋予了行政机关及其工作人员较大的自由裁量权。法律赋予行政机关的行政权力是羁束性权力和裁量性权力，虽然行政机关对其羁束性权力不能自由处分，但是，裁量性权力使行政机关在法律许可的范围内可以自由处分。按照法律规定的要求，政府行使的公权力在法律没有规定的情况下不得行使，而对于私权利在法律没有禁止的情况下就可以处分。况且，公权力无论是在行政程序还是诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，综上，公权力的处分仍然是可以进行调解并做适当让步，行政机关的自应得到法律的保障。
三、建立行政诉讼调解制度的可行性
调解是指行政主体和行政相对人在人民法院的主持下，基于自愿平等协商的原则，经过双方的协商来解决纠纷的一种途径。调解不同于和解，和解是指诉讼双方当事人就双方的权利义务关系进行协议、相互作出让步以终结诉讼而解决纠纷的一种法律行为；调解具有诉讼活动和结案方式的双重含意。因此，笔者认为，调解应作为一项基本原则适用于行政诉讼程序中，作为行政诉讼活动中审理和裁判的方式。从调解制度的内容分析，行政诉讼应当遵循以下要求：
（一）、在行政诉讼中，调解本身应当以不违反法律的强制性规定、公共利益和他人合法利益为前提
调解是终结诉讼、解决争议、化解纠纷的重要手段，调解协议合法成立后将具有实质上的法律效力。另外，调解要充分体现当事人双方的共同意愿，同时能保障原告有与被告平等协商的能力，应将“坚持合法性调解”确立为行政诉讼调解的基本原则。在此体现的合法性说明并非所有的行政争议都适用调解，而调解的本质特征始终是要尊重当事人的意志，行政机关不能在调解中超越或放弃法律赋予自己的法定职权，只有在不违背法律的禁止性规定、不损害国家、集体和他人利益的前提下，才能通过低成本、高效率的调解方式解决争议，达到纠正违法或不合理的行政行为，以实现保护当事人的合法权益的立法目的。但在调解方面，作为审判机关的人民法院应保持消极的态度，充分发挥当事人的意思自治，让当事人在庭外没有外来干预的条件下进行自主协商。
（二）、行政协商是行政调解制度的内核
实践中，往往在做调解工作以前，可以由人民法院向当事人提出进行协商的动议。允许行政机关与其相对人在明辨是非、平等协商、互相谅解的基础上达成某种协议，并由审判机关根据法律规定对其协议予以认可，达到解决争议，终结行政诉讼程序的制度。首先，允许行政机关与行政相对人在平等的基础上对所争议行政行为的合法性和合理性进行协商，予以消除行政纠纷；其次，审判机关对于当事人之间达成的协议，只要在不违背国家基本法律原则的情况下，一般对该协议都予以认可；再次，审判机关在认可当事人之间达成的协议之后，将可直接出具终止诉讼的裁定书等有效法律文书予以终结诉讼。该文书具有终局性。因在该文书中包含有双方当事人达成一致的协商意见，给各方当事人一经送达，便具有法律效力。当其中任何一方不履行协议内容时便可申请人民法院强制执行。
（三）、调解适用的范围应当采取有限原则
从法律赋予行政机关的权力来看，在行政诉讼中并非任何的行政行为都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政职能，这也是行政职权不可处分原则。不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解制度受到限制。但如果不对行政诉讼调解的范围作出限制，将可能会导致法官滥用自己手中的调解权，影响行政诉讼立法宗旨的实现。因此，笔者认为，在行政诉讼法中应明确规定“限制性的调解制度”，由争议各方当事人在法律规定的范围内进行充分协商，在法律没有规定的情况下，行政调解不得损害公共利益和他人的合法利益。在只有包含民事因素的一般违法或不合理的行政行为才可以适用调解。具体包括的案件类型有：（1）涉及行政自由裁量权的案件，如行政处罚案件。（2）行政裁决案件。此类案件因法院只能作出维持或撤销的判决，因而也是行政审判中极易产生“循环诉讼”的一类案件，以土地案件居多。因此，这类案件如能通过调解的方式使当事人之间最终能达成合意，效果会更好。（3）行政合同案件。此类案件具有民事合同的特点，对这类案件进行协调，有利于发挥相对人的积极性和主动性，也有利于行政管理目标的实现。（4）因行政赔偿和行政补偿而引起的诉讼。行政赔偿诉讼可以进行调解，我国《国家赔偿法》已经作出了明确的规定。对于行政征用和行政合同等引发的行政补偿争议，亦应理解为可以适用调解，具体补偿应由行政主体和当事人进行协商解决，但应当注意对恶意串通行为的审查。（5）不履行法定职责的案件。此类案件涉及公民的财产权和人身权，行政机关负有法定职责，但在法定或合理期间不予履行。对此类案件如果能够以协调的方式进行解决，可以促使行政机关尽快履行自己的法定义务，有利于提高行政效率，节约诉讼时间和行政成本，维护相对人的合法权益。（6）行政许可案件、行政给付和行政奖励案件。
（四）、行政诉讼调解模式的选择应借鉴民事诉讼的调解模式，并结合行政审判的实践进行确定
调解是以自愿为基础的，则判决是以强制为特征的，两者是性质完全不同的一种解决纠纷的审判方式。建立行政诉讼调解制度，要正确处理调解与审判的关系，使两者的特长得到充分的发挥。笔者认为在行政诉讼中的调解方式应选择调审合一的审判模式。在审理的行政案件中，并不是所有的行政案件都适宜调解，有的案件适宜，有的案件它就不适宜调解。故在审判实践中，协调作用的发挥已经证明，在行政诉讼过程中，调解不论是在庭前还是审判中，一般都是坚持能调则调，当判则判，调判结合，案结事了，妥善解决争议各方当事人之间的行政纠纷。但需要注意的是，对行政诉讼案件的调解要坚持先审后调的原则，不审就调，既不利于树立行政审判的权威，也不利于保护原告的利益。即被告总是期望着有更多讨价还价的机会。判决是对原告最有利的方式。只有立足于判，才能最大限度地保护原告利益，树立法院权威，也只有立足于判，才会为协调成功创造最好的条件。协调办案的重点应放在行政案件中的涉民问题和政治性强而不好下判及法律无明确规定的案件上。关于以调解方法结案的方式有：（1）撤诉。这是实践中习惯、通行的做法。（2）制作和解或调解笔录，终结诉讼。将协调的内容记入笔录，笔录中要有当事人明确表示愿意放弃或终结诉讼的真实意思表示。这种结案方式适合于能够当庭执行或没有具体执行内容的行政案件。（3）直接出具终止审查裁定书。制作的裁定书，在法律文书中载明当事人已经达成的协商意见，对争议的具体行政行为终止审查，该裁定为终局裁定，不能上诉，具有强制执行力。这种结案方式有利于及时解决纠纷，化解矛盾。（4）行政附带民事调解书。同民事诉讼中的调解一样，行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的的合意行为，调解协议或文书与判决书的效力相当，可以作为强制执行的依据④。该调解书在送达前允许反悔；义务人不履行义务的可以申请人民法院强制执行；如调解违反自愿和合法原则，当事人可申请进行再审。这种结案的方式最为规范和严肃，但是，有时是没有必要去使用。要实现社会的和谐，建设美好的社会，始终是人类孜孜以求的一个社会理想。根据新阶段中国社会经济发展的新要求和社会出现的新趋势、新特点，我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主、公平、正义、诚实友爱、充满活力、人与自然和谐相处的社会。现代行政法所研究和所要解决的焦点问题就是如何充分发挥行政救济程序的价值。在实现公民权利最大化的同时，使行政权力的价值得到最大程度的实现。实践表明，公民在为保障自己的私权利，而与行使国家公权力的行政机关进行的充满激烈对抗的行政法程序中，其结果往往不是一方的胜利，而是因为付出的巨大程序性成本导致双败。要实现社会的和谐，必须实现公权力与私权利之间的和谐。要实现这种和谐，我们就必须重视行政救济中行政调解机制的价值，并将其作为行政救济法的基础之一。
综上，调解是一种能够达到当事人无反悔、无申诉、无上访的理想结果的审判方式。如果能在行政诉讼程序中建立调解制度，充分发挥调解的积极、能动作用。对于转变行政审判理念，保护相对人的合法权益，监督和维护行政机关依法行政都具有重要的意义。但是，在行政诉讼程序中建立调解制度，毕竟是一种大胆的尝试，该制度，若能规定的明确、具体、具有可操作性时，则可达到理想的社会效果，反之则起到相反的作用。因此，在立法过程中，应对以调解方式结案的规定，再加以明确，并将调解的标准和范围作一适当的限制，使适宜调解的案件能真正取得应有的法律和社会效果。只有这样才能不负民众、国家的重托，才能为社会的和谐、稳定作出贡献。
【注释】
①②杨悦新著“行政诉讼法‘大修稿’亮点与盲区”《中国普法网》2005年5月30日
③胡：《权利与权力的博弈》，中国法律出版社2005年版337页。
④马怀德：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版第326页；
【参考文献】
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6.刘莘主编的《行政立法研究》，法律出版社2003年版；
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8.《公民与法》2003年第15期《公民与法》2004年第35期《公民与法》2005第69期；
9.李琳闫立彬《论行政诉讼可以适用调解原则》，载中国法律信息网；
第3篇：行政诉讼论文范文
[关键词]：行政诉讼调解行政权特殊行政行为
行政诉讼调解，是指在行政诉讼过程中，行政机关与相对人在人民法院的主持和协调下，以行政法上的权利和义务为内容进行协商，形成合意，从而终结诉讼程序的活动。笔者认为行政诉讼调解不能只看作是一种争议处理方式，还应把它看作是一种特殊的行政权的处分，它是新形势下解决行政纠纷的一种特殊的行政行为。在此思路下，进而探讨规范行政诉讼调解的制度。
一、行政诉讼的性质
行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，以作出裁判的一种活动。行政诉讼对行政主体而言是法院对行政主体的法律监督制度；对于行政相对人而言，则是法院对行政相对人的行政法律救济制度。
（一）行政诉讼是法律监督制度。在行政法律监督体系中，行政诉讼是一种不可缺少的事后法律监督制度，是国家法律监督制度的重要组成部分，其功能主要是监督行政机关以及法律、法规授权的国家组织依法行使职权。人民法院通过对行政案件的审理，发现被诉的具体行政行为违反法律规定或认定违法事实不清，可以运用国家司法权，撤销违法具体行政行为，或责成行政机关重新作出具体行政行为。在诉讼过程中，人民法院发现被诉具体行政行为有关的人和事违法或有其它瑕疵，还可以向行政机关提出司法建议，要求行政机关予以纠正。实践表明，法院通过受理和审理行政诉讼案件，依法对被诉具体行政行为的合法性进行审查，并判决一些被告败诉，体现了司法权对行政权的监督与制约。
（二）行政诉讼是一种行政法律救济制度。从行政诉讼的设置上看，民告官的行政诉讼是为行政相对人提供保护的救济途径。由于行政行为的先定效力，行政相对人在提讼之前根本无法与行政主体对抗，而只能服从，所以，没有行政诉讼，不法行政行为侵犯相对人的合法权益时，行政相对人的合法权益无法得到保障。从这层意义上说，行政诉讼旨在监督行政机关依法行政的同时保护相对人的合法权益，在相对人的合法权益受到或可能受到具体行政行为侵犯时，为相对人提供及时有效的救济。
二、行政诉讼的制度缺陷
（一）行政诉讼主要审查具体行政行为的合法性，原则上不审查其合理性。对被诉具体行政行为合法性审查，是人民法院审理行政案件的核心内容，是行政诉讼的一项重要原则，也就是说，行政诉讼主要审查行政主体作出的具体行政行为是否合法，即审查作出机关是否为适格主体，是否具有法定的职权，是否违反法定程序，作出具体行政行为事实是否清楚，适用法律是否正确等五个方面。至于合法具体行政行为对相对人而言是否公正合理，法院原则上不予涉及,该纠纷由当事人另行处理。但在行政过程中由于行政主体享有自由裁量性权力，使得他们在法律许可的范围内可以自由处分，这样，不可避免地会出现合法但不合理的行政行为，基于行政诉讼不审查行政行为的合理性，因此，这时诉讼虽然已经结束，但当事人双方的矛盾并没有获得完全解决，即公共利益与个人利益仍然处于失衡状态，传统行政诉讼解决纠纷机制已不能完全适应现代行政法的要求。
(二）行政自由裁量权大量运行导致行政相对人对合理性的诉求呼声越来越高。由于行政管理活动的纷繁复杂，立法不可能通过严密的法律规范来约束一切行政行为，大量的行政事务只能由行政机关在其职权范围的一定幅度内“灵活”处理，为保障行政主体具有适应新情况和灵活作出反映的能力,法律亦需要赋予行政主体在行使其职权时以较广泛的自由裁量权，自由裁量行政行为由此产生，但与此同时，由于行政裁量权较少受到法律的约束，行政主体在行使行政职权过程中滥用自由裁量权的现象在不少地区和部门广泛地存在，自由裁量权的过度膨胀，客观上造成了对行政法制的破坏。随着社会民主与法制的健全发展，对自由裁量行为应有所限制日益成为行政相对人对行政主体的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的诉求呼声越来越高，即从实质性方面要求自由裁量行为内容客观、适度、具有合理性。
三、行政主体在行政诉讼中的调解行为是特殊的行政行为
(一）行政主体的诉讼调解行为是行政行为
行政行为是享有行政权能的行政主体运用行政权对行政相对人所作的法律行为。
1、诉讼调解行为是法律规定范围内自由裁量的行为。虽然行政主体在诉讼时按照现代行政学理念，可以和相对人进行调解，行政主体在裁量权范围内有一定的自由空间，但我们应认识到行政主体的行政权来源于法律，行政主体行使行政权的行为必须全面、全程地接受法律的监控，而不能凌驾于法律之上或游离于法律之外，因此，行政主体的诉讼调解行为具有从属法律性。
2、诉讼调解行为是行政主体运用行政权的行为。诉讼调解对行政主体而言是其在裁量权范围内决择的行为，并将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等表示出来，为行政相对人设定、变更或消灭某种权利义务，同时约束行政主体与行政相对人，它要求行政主体不得改变自己所作的行政行为，行政相对人必须遵守该行为所设权利与义务，其实质是行政主体行政权能的运用。
3、达成协议的诉讼调解行为是具有法律强制力的行为。行政诉讼调解协议是行政主体和行政相对人化解行政纠纷时的一种相互承诺,它意味着相对人承诺自己所提事实证据的真实性,行政主体承诺认可这种证据的真实性并将其作为自己调整行政意志的依据，相对人所提出的处理意见，意味着承诺如果行政主体采纳自己的意见将履行行政主体所设定的义务和放弃行政救济权,行政主体采纳相对人的处理意见，意味着承诺接受相对人的意见作为自己的意见。行政诉讼调解中双方当事人愿意放弃争议权、化解纠纷的合意，无论是否有明确的约定，其实已经包含了得到履行并在不履行时由法定机关强制执行的期待。就行政主体而言，该事实行政主体只能作出该行政行为，不能作出与诉讼调解协议不一样的行政行为；就行政相对人而言，他必须服从和配合行政主体完成该行为所负担的义务，如果不予服从和配合，就会导致被行政主体申请法院强制执行。
综上，行政主体诉讼调解行为符合行政行为的构成要件，该行为应被认为是行政法学上的行政行为。
行政主体的诉讼调解行为是特殊行政行为
1、协商性。21世纪的人文精神在于强调社会的和谐、持续发展，基于这样一种人文精神，21世纪以来的行政法学认为，行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益一致的关系。因此，行政的公众参与得到了迅猛发展，行政逐渐转向民主和开放，形成了新的行政方式，行政行为的作出不再是行政机关单方面的事，而是在相对人参与下进行的。具体到个案而言，行政的公众参与即为相对人参与行政意志的形成或行政行为的作出。第一，行政主体有义务向相对人证明其意志的正确性。第二，行政主体有义务听取相对人的意见。相对人对行政主体的证明有权进行反驳，对公共利益的集合、维护和分配提出自己的意见和愿望，要求行政主体采纳并对其原有意志进行修正，通过双方反复沟通和交流，达到将行政意志融化为相对人意志或将相对人意志吸收到行政意志中的结果。也就是说，现代有些行政行为具有双方性，是行政主体与相对人合作的产物。而调解制度本质的特点是合意，即调解必须有当事人的同意才能发动，调解达成的协议也必须是当事人自愿达成的协议。正是当事人的合意保证了行政诉讼调解的法律正当性。在调解中，当事人只要理性地进行对话就能够达到在客观意义上是正确的解决，而这样的期待与合意完全是当事人根据自己的得失计算后而作出的妥协，是行政相对人参与行政意志的表现，亦是行政主体与相对人搏弈的结果。
司法审查性。
确认行政行为合法是调解的基础。我们讨论行政诉讼调解，应该建立在法院已经确认了行政行为是合法的基础上。因此，法院首先审查行政行为是否合法是能否调解的前提。通过诉讼调解化解行政争议，并不是放弃法院对行政行为的合法性审查，而是在查明事实，分清是非，不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下，做好调解工作，使行政行为既合法又合理，从而达到法律效果与社会效果的统一。
审查调解协议的内容具有合理性是目的。首先，从行政诉讼调解的适用范围来审查。根据判决与被诉行为的关系,行政判决可以分为维持判决、驳回诉讼请求判决、确认判决、撤消判决、履行判决和变更判决。依据诉讼调解和行政行为的双重属性，笔者认为只有适用驳回诉讼请求判决的部分行政诉讼才能进行调解，一是被诉行政行为合法，但具有属于合理性范围问题的；二是被诉行政行为合法，但因情况变化需要变更或废止原行政行为的。其次，从行政诉讼调解内容的合理性来审查。所谓合理，是指具体行政行为的准确性和适当性，即行政主体在法定幅度内准确裁量、作出正确决定的，称为具体行政行为适当（合理），反之则是不适当（不合理）。不合理表现在：一是行政主体在自由裁量范围内选择作出某种行政行为时，没有注意权利与义务、个人所受损害与社会所获利益、个人利益与国家集体利益之间的平衡。二是行政主体忽视酌定应当考虑或不应当考虑的因素；三是行政主体没有遵守自由的先例和诺言、同等情况不同处理，或变更先例时没有说明理由。最后，从诉讼调解协议形成的过程来审查。即应审查看有没有下列情形：双方当事人虽有达成协议的意向，但是由于行政相对人法律知识或其它知识的欠缺，他们不知如何恰当保护自己的合法权益，或由于受到来自外在的压力而不得不放弃自己的合法权益；行政主体有没有为换取相对人的调解同意而牺牲合法的公共利益。如有此情况，人民法院应根据职权主义原则，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督。
综上所述，人民法院的审查是行政诉讼调解协议生效的关键因素。这就要求人民法院应努力提高处理各类行政争议和应对复杂局面的司法能力。在坚持依法审查具体行政行为合法性的同时，积极参与行政诉讼调解，对双方当事人的调解活动进行必要的引导与监督，实现调解与审判的协调。
四、探寻规范行政诉讼调解的制度
（一）行政诉讼调解范围法定。即用法律的方式确定适用调解的行政诉讼，不符合规定的行政诉讼，不能启动行政诉讼调解程序。
（二）审查行政行为的合法性和合理性。即启动行政诉讼调解后，法院不但要审查被诉具体行政行为的合法性，而且还要审查当事人签订的调解协议的合理性，只有在行政行为既合法又合理的情形下，法院才确认该调解协议。
第4篇：行政诉讼论文范文
一、建立行政诉讼和解制度的现实意义
行政诉讼是一种社会纠纷的解决机制，和解协调无疑是一种解决纠纷的有效手段。同时，这种协调制度建立在法院依法核准的基础上，能确保国家利益、公共利益及他人利益切实得到维护。所以，在当前城市拆迁、征地补偿等行政案件大量增加，群众性事件和涉诉上访案件不断，行政纠纷错综复杂的情况下，构建和完善行政诉讼和解协调机制有着重要的现实意义。
1、降低成本，节约资源。行政审判判决耗时耗力，并且容易引起上访、申诉等现象，浪费各种资源。在行政诉讼中通过和解协调好“官民”纠纷，更易化解当事人之间的矛盾，使“官民”握手言和，彻底平息纠纷，节约了诉讼成本和司法资源，做到案结事了，双方满意。这一点在原告人数较多的共同诉讼方面更为典型。
2、缓解对抗，自纠不足。行政主体通过改变不合理的具体行政行为使行政相对人的合法利益得到保障，消除其对行政机关的抵触情绪，增进人民群众和行政机关的相互理解和信任。在被告作出的具体行政行为有瑕疵的情况下，行政和解可以使行政机关意识到自己的不足并加以改进完善，为行政机关提供了一个自查自纠的平台。
二、行政和解应注意的问题
一是要坚持合法原则，增强解决纠纷的公正性。每一起行政案件，法院都应查明案件事实，对具体行政行为的合法性作出明确判断，在分清各方是非的基础上进行协调。即不损害原告的合法利益，也不放纵被告的违法行为。对具体行政行为的合法性，只能审查，而不能协调。
二是要坚持自愿原则，增强当事人地位平等意识。行政诉讼协调应建立在双方当事人之间的权力或权利能互谅互让，当事人地位平等的基础上进行。无论是管理方或被管理方，在法律地位上均是平等的。因此，当事人之间协调处理纠纷必须出于自愿，协调意见必须是当事人的真实意思表示。法院不能强制任何一方当事人协调处理案件。:
第5篇：行政诉讼论文范文
「关键词举证责任举证责任分配
一、关于举证责任分配的相关问题
所谓举证责任是指承担证明责任的当事人提供和运用证据，支持自己的主张，证明自己的主张是成立的，否则将承担败诉的不利后果。在诉讼中，当事人都会向法庭提交各种证据，以支持自己的主张，承担举证责任的当事人如果不能证明自己所主张的事实，而对方当事人所主张的事实即使没有达到确信程度，只要能阻碍承担举证责任当事人的证明，使案件事实陷入真伪不明的状态，就能达到证明的目的。所以，举证责任总和败诉风险相联系。
根据诉讼理论，法院在裁判案件争议时，首先确定作为裁判基础的事实关系是否存在，然后才能适用相应的法律做出裁判。但在有的情形中，当事人所主张的事实由于没有证据或证据不足，不能证明该事实存在与否时，即案件事实处于真伪不明的状态，就发生了法院在此时应当如何裁判的情形。法律争议一旦进入诉讼程序，法院必须对当事人之间的争议，作出肯定原告的诉讼请求或者是否定原告的诉讼请求的裁决，而不得因案件存在疑难就拒绝作出裁决。所以，在诉讼中当事人为了获得有利于自己的裁判结果，会尽力向法官提供证据证明自己的请求、反驳对方的主张，法官根据当事人提交的证据对案件进行审查，对于已查清案件事实的，作出实体判决，以明确当事人之间的权利义务。因此，为了使判决成为可能，只能假定该案件事实存在或不存在，以此为基础作出产生或不产生法律效果的判断，于是产生了举证责任问题。法律根据当事人的举证能力，规定了某一事实由哪一方当事人承担举证责任对相关事实加以证明，从而产生了举证责任的分配，即当作为裁判基础的法律事实要件在诉讼中处于真伪不明的状态时，如果负担举证责任的一方当事人不能提供充分证据证明其主张，将承担败诉的风险。所以，在一定程度上，举证责任的分配实质是在当事人之间进行诉讼能否成功之风险分配。
二、被告承担的举证责任
我国现行法律中关于行政诉讼举证责任分配规则的规定主要在《中华人民共和国行政诉讼法》、（以下简称《行政诉讼法》）最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《若干解释》）、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《证据规定》）。根据《行政诉讼法》第32条规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。该法第43条规定：人民法院应当在立案之日起5日内，将状副本发送被告。被告应当在收到状副本之日起10内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料……《证据规定》第6条进一步规定：原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。以及该规定第1条规定：……被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到状副本之日起10日内，提供拒以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。……因此，在我国，确立了被告在行政诉讼中承担主要举证责任的举证责任分配基本原则，这种原则从表面看区别于“谁主张，谁举证”的民事诉讼举证责任原则，行政诉讼的特殊性就体现在这里，从形式上看原告处于主张者的地位，主张某一具体行政行为的违法性，而从事物的本质上分析“违法性”是和“合法性”相对应的，分别从不同方面反映了具体行政行为的性质。所以，从另一个角度分析，被告行政机关主张具体行政行为的合法性，并且承担证明该具体行政行为合法性的举证责任。因此，在行政诉讼中，被告负主要举证责任并不违背“谁主张，谁举证”的一般原理。行政诉讼确立被告对被诉具体行政行为的合法性负担举证责任主要基于下列原因：
1、由被告负担举证责任，是被告行政机关在行政程序中应当遵守“先取证，后裁决”这一规则的必然要求。在行政程序中，行政机关行使职权，作出具体行政行为必须坚持“先取证，后裁决”，它要求行政机关在作出具体行政行为前，应当认真调查、充分收集证据，在证据充分，事实清楚的基础上正确适用法律，作出正确的行政行为。因此，一旦行政机关作出的行政行为被诉，由作出该行为的被告负担证明其行为合法性的责任，实属必然。
2、由被告负担举证责任，有利于发挥行政机关的举证优势。在行政诉讼中，进行司法审查的核心问题是被诉具体行政行为的合法性，而该具体行政行为是由被告作出的，所以被告对该具体行政行为的证据最为了解。并且在行政程序中，被告行政机关处于主导地位，其行使职权无须征得公民、法人和其他组织同意，所以被告的举证能力较原告强，由被告负主要举证责任是公平原则在行政诉讼中的体现。
3、由被告负担举证责任，可以有效促进行政机关依法行政。要求被告行政机关对被诉具体行政行为合法性承担举证责任，实质上是要求行政机关在行政诉讼程序之前的行政程序中在具有事实根据和法律根据的前提下，作出具体行政行为。否则，其作出的具体行政行为就是违法的，面临着其行为被撤销或者其他否定性法律评价的后果。行政诉讼举证责任分配虽然强化了被告在行政诉讼中的举证责任，有利于保护原告的合法权益，促进行政机关依法行政，但现行法律的这种规定未免过于单一了，随着行政诉讼理论和实践的发展，未必适应各种类型的行政诉讼案件。或许行政诉讼在承载解决法律纠纷的使命外，还承载了监督行政机关依法行政，保护处于弱者地位的相对人，通过行政诉讼程序来平衡行政程序中双方的权利义务关系，以实现权利义务一致性的要求。
三、原告承担的举证责任
虽然行政诉讼中被告对具体行政行为承担举证责任，但并非意味着原告在任何类型的行政诉讼中不承担任何举证责任。《行政诉讼法》没有对原告的举证责任进行规定，《若干解释》第27条规定：原告对下列事项承担举证责任：（一）证明符合法定条件，但被告认为原告超过法定期限的除外；（二）在被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（三）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实（四）其他应当由原告承担举证责任的事项。《证据规定》第4条和第5条与《若干解释》的上述规定有所不同，表现在：第一，《若干解释》规定……在被告不作为的案件中原告应当提供其在行政程序中提出申请的证据材料，《证据规定》增加了下列除外情形：被告依职权主动履行法定职责的；原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能作出合理说明的。……第二，《证据规定》进一步明确了被告认为原告超过法定期限的，由被告承担举证责任。第三，《证据规定》取消了“一并提起的行政赔偿诉讼中”的限制，规定为：在行政赔偿
诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为所造成的损害事实提供证据。第四，《证据规定》取消了“其他应该由原告承担举证责任的事项”的兜底条款。
所以，原告在行政诉讼中提供证据仅限于下列情形：
1、公民、法人或者其他组织向人民法院时，应当提供其符合条件的相应的证据材料。具体而言就是《行政诉讼法》第41条的规定：提讼应当符合下列条件：（一）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。因此，为了保证人民法院正确受理案件，人应当提供证据证明他的符合法定条件的相应证据。但就期限问题，如果被告认为原告超过法定期限的，则应由被告承担举证责任。
2、在被告不作为的案件中，原告应提供其在行政程序中曾提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：（一）被告依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能作出合理说明的。被告不作为案件多属依申请的行政行为，以相对人提出申请为前提，没有申请人的申请行政机关不得从事该行为。因此，对依申请的行政行为，既然原告被告不作为，他就应当提供证据证明自己在行政程序中曾向行政机关提出过申请，否则其要求被告履行法定职责就失去了基础。不过，只要原告证明其提出过申请，被告就应当证明其不作为符合法律规定。被告不作为的案件中由原告提供证据的情形仅限于依申请的行政行为，不包括行政机关应该依法主动履行职责没有履行的情形。所以，在该情形下原告无须对是否提出申请的事实承担举证责任，如警察对所看到的正在遭受不法侵害的公民，不依职权进行保护。另外，为了避免在实践中由于行政机关申请登记制度不健全，导致申请人在确实已提出申请，但因行政机关的原因而无法证明曾提出过申请的现象，为此，法律规定了原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由而不能提供相关证据材料但能够作出合理说明的，可以免除原告对提出申请的事实的举证责任。
第6篇：行政诉讼论文范文
关键词：行政诉讼证据认证误区
认证是指人民法院在审判过程中，对各方当事人提供的证据，或者法官自行收集的证据进行综合审查判断，确认其可采性及证明力的活动。虽然最高人民法院制定了《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，但实际操作中，仍然存在这样那样的问题，其结果，必然导致不能最大限度实现公正。本文指出认证中的误区，以便引起审判人员重视，保护相对人合法权益，支持行政机关依法行政。
一、当庭认证
始于上世纪九十年代的庭审改革，几乎众口一词主张对证据要当庭认证，认为当庭认证一方面能防止先定后审、改变庭审走过场的局面，另一方面能提高诉讼效率、增强透明度、促进司法公正。并且，对当庭认证，还出现过一证一认、一组一认的说法。对此，笔者持不同意见，理由如下：
（一）当庭认证不符合认证规律。认证是依靠合议庭成员的理性思维与独立判断以主观认识客观的活动，必须对全部证据及其相互之间的关系有了全面、系统的认识，排除证据相互间、证据与整个案件事实间的矛盾，避免局部认证出现的片面性，综合整个案情后进行判断。无论一证一认还是一组一认，均割断了证据之间的互相联系，难以纵揽全局，融会贯通。
（二）当庭认证不符合合议制的要求。行政案件由合议庭进行审理，如前所述，认证的主体也为合议庭。当事人举证、质证后，合议庭要经过一个议的过程，即合议庭成员充分发表自己的意见，以少数服从多数来决定。假如合议庭成员一人一个观点，是形不成最后意见的，所以，有时为了形成最后意见，合议庭成员之间还要辩论，如果合议庭成员在庄严的审判席上或窃窃私语，或争得面红耳赤，不仅会影响庭审的连续性，也会使法官的风度丧失歹尽。有人提出，开庭时合议庭成员可以用书面的形式将意见提出，再传递给审判长，由审判长综合合议庭成员的意见，当庭对证据作出认证。笔者对这种“传递”方式也曾亲自担任审判长进行试验，最后以失败而告终。因为，这种方式，“合议”中的“议”字根本无从体现，合议庭成员仅是凭初步印象写出自己的意见，如果对某一证据的认证意见写得过长，则影响庭审中听取当事人的意见；写得过短，则反映不出心证的过程和合议庭成员的全部意见。并且，以上无论哪种方式，书记员均无法对合议庭成员的合议意见进行记录。
（三）当庭认证准确性较差。无论合议庭成员在庭上进行讨论，还是用“传递”方式进行意见综合，都不能充分发表自己的意见，展示自己的心证过程，因此，不能保证认证的准确性。例如，审判长对各方当事人均无异议的证据，当庭予以确认其作为定案的依据，但庭后却发现，所确认过的证据与所诉案件并无关联性，只得在判决书中予以纠正。
我国有割断法律史的特殊背景，在建立、充实公检法机关后，无论立法还是司法，尤其是司法，都力求平衡公开、公正之间的关系，认为阳光下的作业就是司法公开，是确保公正的最好手段。但凡事都应有度，超过了一定的度，就变成了做样子给别人看。当庭认证即是如此，当庭认证之后，法庭并不会允许当事人再就此提出异议，况且，即使当事人提出异议，法庭也不会因此而否定已经作出的认定。把一个本不该当庭做的事情非要当庭做，程序上违背规则，实体上意义不大。
法治程度较高的英美法系国家也不主张当庭认证，我国即使推行当庭认证制度，也一定要注意与其他相关制度联系才行得通。但在目前其他各项相关制度未跟上，相关条件不具备的情况下，不可盲目强调当庭认证。
二、对超过举证期限证据的认证
对于举证期限，行政诉讼法第四十三条是作了规定的，即被告应当在收到状副本之日起10日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料，并提交答辩状，该条规定的缺陷在于未规定逾期提交的后果。鉴于此，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）中，规定了被告在法定期限内不提交证据、依据，视为被诉行为没有证据、依据。《证据规定》又作了进一步的规定，即如果因不可抗力或客观上不能控制的其他正当事由，不能在法定期限内提供证据的，应当向法院提出申请，如果得到法院准许，被告应当在正当事由消除后10日内举证，逾期举证的，仍视为被诉行为没有相应的证据。但实践中，对逾期提交的证据进行认证，仍然存在以下问题：
（一）对超期举证但经庭审质证的证据即认定为定案依据。如在一起治安案件中，被告公安分局既非因不可抗力，也非因其他正当事由而无故逾期举证，在质证中，原告就此提出异议，一审法院视为被诉行为没有相应的证据，判决撤销了被告的处罚行为，被告不服，提起上诉。二审法院认为：“上诉人虽未在10日内提供依法取得的证据，但因一审法院在庭审中已对上述证据进行了质证，应视为一审法院准许上诉人补充相关证据。故一审法院判决对上诉人未在法定期限内提供证据的认定与事实不符。”对于被告逾期提交的证据，开庭质证时以不质证为宜，但法律或司法解释并没有明确规定如果庭审时不予质证，而当事人对超期举证的证据坚持当庭质证，法庭又予以准许的，不应就此得出该证据即为有效证据，并可以作为定案依据的结论。
（二）过分强调保护第三人权益而忽视法律规定。在行政诉讼中，土地、房产行政登记、治安行政处罚及裁决等案件，多数涉及三方当事人，根据法律规定，最终作出裁判，是裁判者的责任与义务。实践中，涉及第三人的案件，确实会有被告超期举证的情况发生，也许被告作出的行为是合法的，但是因其超期举证，便面临着败诉的风险。于是，许多裁判者为了第三人的利益，不惜抛却10日内举证的法律规定，“好心”地为第三人追求“客观真实”。
法律是一个以多元利益并存为基础的社会调整机制，裁判者要在法的多元利益与价值中寻求平衡，充当一个协调者，在裁判过程中通过依法公正裁断是非把法律的理念和价值体现出来。如果过分考虑第三人的利益，过分追求客观真实，就会违背立法本意，靠牺牲普遍正义去换取个案正义，其后果，不但助长了合议庭成员的主观臆断，而且纵容了行政机关违法行为的发生，也从根本上破坏了游戏规则。需要说明的是，假如因为行政机关的原因导致第三人败诉并造成损失，第三人完全可以通过合法途径要求行政机关予以赔偿。
三、对每一份证据作整体认证
证据种类不同，形式不同，证明的内容也会有所差异。有的证据证明内容单一，有的证据证明内容多元。司法实践中，鲜见不对证据作整体认证的裁判者，如原告李某被告某公安分局要求赔偿，理由是1999年2月4日原告因涉嫌违法，被关押在铁笼子里长达3小时，并提供了三位在场证人，一位是当时看押原告的联防队员，一位是其他案件的涉案人员，另一位是原告的外甥。一审法院因三位证人所证时间上有矛盾，三份证据均未作为定案依据。二审法院认为，三位证人虽然站在不同角度，但均能证实原告被关在铁笼子里这一事实，只是何时被放回，出现了记忆上的错误，从而出现了时间上的偏差。因此，对证人证实的被关这一事实应予以认定，不能因为三人在时间上出现矛盾对其所证事实一概否认。实践中将证据作整体认证的案件占绝大多数，这一问题应引起足够重视。
四、对各方当事人无异议证据的认证
质证是认证的必经环节，当事人应诉能力不同，未必都能围绕证据“三性”及证据证明力发表意见。由于当事人质证能力的缺乏和诉讼知识的欠缺，以及对证据认识的不足，经常出现对对方当事人所举证据予以认可的情况，这也成了许多法官就此认定证据具有可采性的“充分”理由。最高人民法院2004年12月8日下发的《一审行政判决书样式（试行）》，有对证据确认作说明的要求，于是，在行政判决书中，就经常见到对证据不加任何分析，即加以确认的情况，只因对方当事人“无异议”。
不可否认，当事人各方均无异议的证据材料较为真实。但是，当事人无异议却不是认定证据的唯一标准。比如，当事人可能过分在乎事实，对各行政机关逐渐予以重视的行政执法程序就会忽视，因此，在庭审质证时，对明显不合法的程序证据也会作出无异议的表示。在此情况下，合议庭如果不通过释明权的积极行使，对证据中的有关缺陷和问题进行适当解释，引导当事人正确质证和合理辩论，而是以当事人均无异议为由予以认定，就会造成人为地认证错误。
五、对不作为定案依据证据的认证
裁判文书是认证结果的表现形式，是对争议的程序和实体性问题的结论性断定，理应体现认证理由，尤其对不能作为定案依据的证据，更应作充分的分析、说明，以使裁判文书真正做到讲理讲法。反观我们时下的许多裁判文书，对证据的认证，有的作如下程式化表述：“除原告提供的xx号证据、被告提供的xx号证据外，其余均作为定案依据。”对于为什么要将证据排除，没有任何理由予以交待；还有的作如下简单表述：“xx号证据符合证据‘三性''''，作为定案依据。xx号证据不符合证据''''三性''''，不作为定案依据。”怎样不符合，哪儿不符合，均不作交待。上述表述，丝毫不能让人感觉到公平与公正，充分展示给当事人的，反而是裁判者的霸气与专横。法律语言的核心问题是说服人，这样的认证，怎么会达到使当事人心悦诚服、平息矛盾的目的呢？
六、对法院调取证据的认证
法院调取证据，既可以是依职权调取，也可以是依当事人申请调取。有观点主张，对法院依职权调取的证据，如也让当事人质证，则无形中会把法官拉入到当事人之间的讼争中来，容易失去裁决者应保持的居中静观姿态。因而对法官调查的所有证据，只在庭审中向当事人各方进行说明，不作质证，保留法官这部分职权性质。基于上述主张，致使许多法院依职权调取的证据未经质证便作为定案依据。笔者认为，无论是当事人所举证据，还是法院调取证据，均应经过质证，方能进入被采信的门槛。因为，法院所调取的证据，同样会存在不真实、不合法、不客观的情况，只有经过当事人各方从不同的角度，对有利于自己的证据，进行充分地说明、辩解，对不利于自己的证据充分驳斥，居中裁判者才能更加辩明真伪，确定哪些证据可以被采信。正是由于质证在庭审中有着不可忽视、不可替代的作用，现代法治国家才将当庭质证作为庭审活动的必要内容之一，并且将不经质证的证据不得采信作为诉讼法和证据法的基本原则。因此，对于法院调取的证据，仍应进行质证，但值得注意的是，作为裁判者，除进行一些取证的必要说明外，仍要超脱地稳坐、静听，万不可与当事人争论甚至展开辩论。
七、对生效裁判文书的认证
对于生效的裁判文书，多数人主张，不必进行质证即直接作为定案依据。理由是，已生效的裁判文书确认的事实无须再经过证明，即可以直接作为定案依据。在此种思想指导下，实践中许多生效裁判文书根本未在法庭出示，就作为定案依据。对此，笔者持不同观点，因为：
第7篇：行政诉讼论文范文
（一）禁令判决
禁令，是一种停止某种行为的命令。禁令制度最早起源于英美法系国家的司法判例。在英国的行政诉讼制度中，禁令是高等法院王座分院对低级法院和行政机关所发出的特权命令，禁止它们的越权行为。禁令仅适用于作出前和在执行过程中的决定。禁令分为临时禁令和永久禁令，其作用在于防止、阻止和制止侵权行为。
世界贸易组织的TRIPS协议第50条中，临时禁令被称为“临时措施”，即“如果认为适当，司法当局应有权在开庭前依照一方当事人请求，采取临时措施，尤其是在一旦有任何迟误则很可能给权利持有人造成不可弥补的损害的情况下，或在有关证据显然有被销毁的危险的情况下”，也就是指侵害的行为即将扩大，若不制止，将使权利人的权利被侵害范围和程度加重，还有有关侵权证据可能丢失，所采取的一种应急措施。这种临时措施的目的是为了制止侵犯任何知识产权活动的发生，尤其是制止包括刚由海关放行的进口商品在内的侵权商品进入其管辖范围的商业渠道，保存侵权的有关证据。要有效地保护知识产权权利人的利益，关键是看能否防止侵权的发生，防止侵权的扩大，制止侵权的继续，因此在知识产权行政案件中，禁令判决是一个非常有效和重要的工具。世界上许多国家已经把禁令制度引入知识产权的保护机制。禁令分为临时禁令和永久禁令。临时禁令是法院为了制止即将发生的或存在着发生的危险性的侵权行为，根据当事人的申请在作出判决之前而颁布的一项禁止行为人不得为某种行为的强制命令。永久禁令是法院在查明案件事实后，对案件要作出最后裁决时所作出的停止侵权行为的命令。为了适应入世需要，加大我国对知识产权的保护力度，我国在新修订的专利法、商标法、著作权法里增设了诉前停止侵权行为的临时措施，这是一种防止侵权和阻止进一步侵权的救济措施。
现行的专利法、商标法和著作权法等都明确规定了诉前责令停止侵权行为的措施。“诉前责令停止侵权行为”与“临时禁令”、“临时措施”的称谓虽然不相同，但在实质上都是符合TRIPS协议的执法要求的一项同等的司法措施，具有相同的功能与效力。TRIPS协议第50条规定的“临时措施”是指如果侵权活动发生在即，司法当局有权采取及时、有效的临时措施加以禁止，即明确了临时措施是对即发权的一种制止措施。永久禁令适用于侵权行为已经开始而行为人没有停止侵权行为的情况，临时禁令可适用于即发侵权行为；永久禁令是法院经实体审理、确认行为人的行为构成侵权之后判令行为人承担的一种法律责任，无需当事人提供担保，并可予以强制执行。因此，临时禁令对即发侵权的救济有着特别重要的意义。
（二）中间判决
中间判决是相对于终局判决而言的。中间判决是指法院对于一个或者数个别的争点（先决问题）作出判决，而非对于诉讼标的的全部或者一部分作出判决。在诉讼法原理上，凡是当事人所主张的各种独立的可导致法律上效果的一切攻击或者防御方法，达到了可以作出判决的成熟时机，而诉讼尚未全部终结时，为了使诉讼程序和法律关系变得简单明了，法院可以作出中间判决。
在行政诉讼中规定中间判决的实益主要表现在：第一，法院对于原告提起的关于行政行为合法性的问题，包括全部诉讼前提要件以及实体判决前提要件，均可以进行中间判决。在行政诉讼中，经常要遇到关于“附属问题”的处理。附属问题是大陆法系国家行政诉讼中的一个重要概念。一个案件本身的判决，依赖于另外一个问题，后面的问题不构成诉讼的主要标的，但是决定判决的内容，成为附属问题。而“审判前提”问题则是将附属问题作为诉讼案件的前提，按照管辖规定由有管辖权的法院裁决的案件处理方式。目前，越来越多的行政案件涉及到民事、刑事法律关系，在实践中处理起来有相当的难度。司法实务界普遍感到，法院必须有一种处理审判前提问题的判决方式。中间判决不能一概解决此类审判前提问题，但是，缺乏中间判决使法官在作出裁断时捉襟见肘。第二，如果对诉讼请求的原因和数额均有争议的，法院可以先就原因做出中间判决。即在诉讼标的要求确定数额的情况下，如果当事人对诉讼请求的原因以及数额均有争议时，法院可以先作出请求原因正当的中间判决。
（三）舍弃、认诺判决
在民事诉讼中，由于当事人对于实体上的权利具有处分自由，反映在诉讼程序中对于诉讼标的也有处分的自由，是谓“处分权主义”。法院根据当事人的舍弃或者认诺，作出该当事人败诉的判决。认诺是指被告对法院所作出的承认原告所主张的要求全部或者部分有理由的单方意思表示。在认诺情况下，被告的“认诺”是一种仅对法院的单方的意思表示，被告承认原告主张的诉讼理由或者诉讼请求全部或者部分存在。舍弃是指原告法院所作出的承认诉讼请求权部分或者全部不存在的单方意思表示。在舍弃情况下，原告的“舍弃”是一种仅对法院的单方的意思表示，原告承认自己的诉讼请求无理由。认诺和舍弃在法律性质上相同。
行政诉讼中是否允许认诺和舍弃，还存在不同的意见。有人认为不应当允许认诺和舍弃。理由是：首先，我国行政诉讼法规定，行政诉讼不适用调解；其次，在行政诉讼中的被告，对于行政职权并无处分权；最后，在民事诉讼中，由于大量案件是通过辩论主义方式审理，以及“谁主张谁举证”的举证责任制度，这是认诺和舍弃的基础条件，但在行政诉讼中，职权主义的强调以及被告负举证责任等与民事诉讼有相当大的区别，不宜采取与民事诉讼相同的处分方式。有人则认为，应当引入认诺和舍弃制度。首先，行政诉讼法规定不允许调解的制度，现在已经证明是需要进一步修改和完善的；其次，在大陆法系国家（如德国和日本），行政诉讼中允许认诺和舍弃已经成为较为完善的制度，并为相关的行政诉讼法典规定；再次，在司法实践中，通过原、被告之间的调解结案的行政案件并不在少数；最后，对于诉讼请求权的认诺和舍弃属于当事人的法定权利。还有人认为，当事人并非对所有样态的诉讼请求权均得予以处分，应当根据是否关涉国家利益、公共利益来判断。如果当事人争议的诉讼标的可以通过和解方式解决，依据该制度应当允许认诺和舍弃的存在。
笔者认为，在行政诉讼中，在一定情况下适用和解，是行政行为具体性质多样性的反映。笔者同意有人提出的，在当事人“得为处分”的情况下，完善认诺和舍弃制度。所谓“得为处分”似应包括以下情形：一是行政机关认识到被诉具体行政行为有违法或者不当的瑕疵、错误以及情势变更的事由，得自行变更或者撤销原具体行政行为时；二是原具体行政行为涉及的是完全属于行政自由裁量权范围，或者合法但不合理的具体行政行为；三是原具体行政行为属于当事人有一定处分权的行政裁决、行政合同行为等，例如行政机关针对平等主体所作出的显失公平的民事赔偿（补偿）裁决；四是原具体行政行为所依据的事实或者法律关系，经过法院依职权调查仍然无法或者显然难以查明，依照相关行政程序法得为和解的
情形；五是考虑到目前行政审判尚处于初创阶段，对于一些具有较大社会影响而又违法的行政行为通过协调解决的行政案件，可以在严格审查的前提下，适当承认当事人就本案的处分权。
第8篇：行政诉讼论文范文
关键词：公益行政诉讼；司法权实现；社会公众
从现行法律上讲,我国行政诉讼的相关法律至今尚未确定公益行政诉讼这一制度。但在司法实践中,有关公益行政诉讼的案件却层出不穷，我国《行政诉讼法》第二条:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提讼。第四十一条:原告提讼应当符合的首要条件是认为具体行政行为侵犯其合法权益。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(下称《若干解释》)第十二条:与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。将“相对人原告资格论”改为“利害关系人原告资格论”,加强对当事人诉权的保护，纠正实践中被理解为只有行政行为特定针对的相对人才能成为适格的原告这一想法,并赋予相关受害人的原告资格,扩大了诉权范围。但在司法实践中,公益行政诉讼因缺乏必要的法律依据,所以胜诉的甚少。
一、公益行政诉讼的概念
公益行政诉讼是我国法学界特有的概念，关于公益行政诉讼的概念，首先应明确公益的涵义，马怀德教授认为，公益有双层含义。第一层是社会公共利益，则为社会成员所享有的利益。公益的第二层是国家的利益。所谓公益诉讼就是为了维护公民的利益和国家的利益而出现的一种诉讼。公益行政诉讼，是指公民、法人或其他组织认为行政主体行使职权的行为违法，侵害社会公共利益或国家利益时，任何组织和个人均可根据法律法规的授权,对违法、违规行为,依法向法院直接提出请求或向特定机关提出请求，并由特定机关依法向法院提起的行政诉讼。这类诉讼的出现,是社会进步的显著标志,它表明了人们法律意识与权利意识的增强。
二、公益行政诉讼司法权实现的障碍
《若干解释》第12条之规定:与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。这表明与具体行政行为有直接利害关系的人享有原告资格，并且有间接利害关系甚的人也应该有原告资格。所以说这一规定应征了现代行政诉讼法不断扩大原告资格的范围这一趋势。但司法实践中，通常只有直接利害关系才被承认。因此,鉴于我国现行诉讼制度的缺陷,导致公众无法直接通过民事诉讼或行政诉讼程序来保护国家和公共利益不受侵害。所以我国公益诉讼的缺失使得建立公益行政诉讼制度具有紧迫的必要性。
三、公益行政诉讼司法权实现的必要性
1．填补现代法制的空白的需要。即指那些依法治思想或者法律条文对某些问题应加以司法控制而实际上没有实现司法权的现象。因违法相对人不,其他人没有资格。如果建立行政公益诉讼,赋予公众对社会公共利益提讼的资格,建立公益诉讼能唤起公众的自我保护意识，随着法律意识的普遍提高,在法治社会中,面对不公平、不合法的事,任何一个公民,都有权利通过司法救济的最终程序得到解决，就可以填补现代法制的空白,从而实现司法权。
2．遏制违法行为发生、实现公民权利义务。建立行政公益诉讼可遏制违法行为的发生,实现公民参与国家管理的权利和义务。生活中一些违法、违规行为时有发生，侵害社会公众的利益。现实的民事侵权纠纷中,包括行政机关的“不作为”行为,法律若允许任何公民都可以通过诉讼对侵犯国家利益、社会公共利益的行为诉至法院,则能唤起公民参与国家管理的积极性。可能有人会说这也可能引讼权利的滥用，但公益行政诉讼的案件范围是特定的,仅限对侵害国家利益和社会公共利益的行为提起的诉讼,因此,造成滥诉的可能性较小。即使这样，为防止诉权滥用,可以在行政公益诉讼中建立反诉制度,以追究原告滥用诉权的民事责任。
四、结语
中国应早日建立公益行政诉讼,,实现法律的价值。构建公益诉讼制度有着重要的现实意义。当前，我国公益诉讼的缺失使得建立公益行政诉讼制度具有紧迫的必要性，消除限制原告资格的障碍，赋予任何组织和个人公益诉讼原告的资格是促进公益诉讼司法救济的前提，也能使我国司法权更好的得以实现。
参考文献：
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第9篇：行政诉讼论文范文
检察机关有权对行政诉讼实行法律监督,是我国行政诉讼法所确定的基本原则之一。我国行政诉讼法已经生效实施五年多时间了,五年的实践表明,正确处理行政权、审判权和检察权三者之间的相互关系,加强检察机关对行政诉讼的法律监督是全面贯彻实施行政诉讼法的基本前提和重要保证。目前,在行政诉讼中实行检察监督仍面临着一系列的困难和问题,理论上不够成熟,实践中仍在试点摸索,因此,有必要重视和加强对行政诉讼检察监督问题进行深入的研究和探讨。本文拟就检察监督的地位、方式、范围及抗诉等问题略陈管见。
一、检察机关在行政诉讼中的法律地位
关于检察机关在行政诉讼中的法律地位问题,法学界和实际部门存在着不同的观点和认识。(1)有人主张检察机关参加行政诉讼处于原告地位;(2)有人主张检察机关在行政诉讼中处于法律监督者的地位;(3)还有人主张检察机关在行政诉讼中具有双重身份,从提讼的角度来看，它处于原告的诉讼地位,同时,它又行使法律监督者的职能。国外立法对这一问题也采取了不同的态度。在英国,检察机关参与行政诉讼的基本方式是提讼和参加诉讼。法律明确规定了检察机关参与行政诉讼的情形并规定应有检察长参加的案件，检察长应该参加。英国总检察长提讼或以检察长的名义提讼,都以总检察长作为诉讼形式上的原告人。在英王诉讼中,由有关的部充当原告人或被告人,如果没有这样的部,总检察长充当诉讼中的原告人或被告人〔1〕.在德国,行政法院法规定了行政诉讼的公共利益代表人制度,就是联邦最高检察官作为联邦公共利益的代表人,州高等检察官和地方检察官分别作为州和地方公共利益的代表人,他们分别是行政诉讼的参加人。〔2〕可见,在德国,检察机关在行政诉讼中有自己的特点,它既不代表原告,也不代表政府,而是依法代表公共利益。
我们认为,检察机关在行政诉讼中始终处于法律监督者的地位,而不等同于一般诉讼当事人,无论是提讼还是参加诉讼,其法律地位只能是国家的法律监督机关,主要理由如下:
第一,这是检察机关的性质和任务决定的。我国宪法第129条明确规定:“人民检察院是国家的法律监督机关。”《人民检察院组织法》第4条规定的检察机关的任务是“通过行使检察权,……维护社会主义法制,维护社会秩序……保护公民的人身权利、民利和其他权利,保卫社会主义现代化建设的顺利进行。”
第二,这是国家干预原则所决定的。检察机关代表国家实行干预的目的是保证行政审判机关正确行使审判权,确保行政裁判的公正、合法,保证行政诉讼立法目的的实现。检察机关依法对行政诉讼活动实行法律监督,对那些损害国家和社会公共利益的违法行为进行必要的干预,确保行政诉讼法的顺利实施,这是行政检察监督的重要任务。
第三,这是由行政诉讼法明确规定的。行政诉讼法第10条明确规定:“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。有人主张,检察机关在参加诉讼时是处于法律监督者的地位,在提讼时则处于原告的地位。这种观点是不能成立的,我们认为,检察机关在提讼时,仍然处于法律监督者的地位,因为检察机关提讼与当事人提讼不同。检察机关提讼的权力来源于其法律监督的职能,是由其法律监督权派生出来的,因而具有法律监督的性质。检察机关提起行政诉讼,既是对行政违法行为的监督,又是对行政相对人放弃诉权的行为的监督。因而检察机关在行政诉讼中不是处于一般当事人的诉讼地位,而是处于法律监督者的诉讼地位。
检察机关的行政诉讼中的法律地位体现在它既享有行政诉讼活动程序意义上的监督权,监督行政诉讼活动是否合法,又享有实体意义上的监督权,监督行政裁判是否合法、正确。因此,检察机关在行政诉讼中应该享有独立的诉讼权利,承担相应的诉讼义务。诉讼权利主要包括:(1)有权提讼;(2)有权在行政诉讼的任何阶段参加诉讼;(3)有权对案件的事实和证据进行调查;(4)有权查阅案卷、审查证据;(5)有权参加法庭审理并对案件认定的事实和适用法律问题下发表意见;(6)有权对行政诉讼中的违法行为进行及时制止并提出修改意见;(7)有权对法院违法的一审裁判提出上诉;(8)有权对法院违法的二审裁判提出抗诉。诉讼义务主要包括:(1)严格按照行政诉讼程序办案;(2)不影响行政审判人员依法独立行使职权;(3)保持法律监督者的地位,不介入当事人之间的具体权利义务之争。〔3〕
二、行政检察监督的方式
行政检察监督的方式是指检察机关对行政诉讼实行法律监督的具体途径和方法。我国行政诉讼法第64条规定:“人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现违反法律、法规规定的,有权按照审判监督程序提出抗诉”。由此可见,行政诉讼法明确规定了提出抗诉这种行政检察监督的方式。
除了法律明确规定的抗诉方式之外,是否还可以采取其他的行政检察监督的方式,如提讼、参加诉讼等,对此,法学理论界和实际部门存在着不同的认识和观点,有的肯定,有的否定,并各自提出了自己的理由和根据。我们认为,从行政诉讼的立法目的出发,根据我国检察机关的性质、地位和目的任务,行政检察监督的方式应当既包括提讼,又包括参加诉讼,主要理由如下:
第一,我国行政诉讼法第10条明确规定：“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。行政诉讼法在总则中用专门的条文规定,其目的就在于行政检察监督是全方位、多角度的,是实施全面的、完整的法律监督,而不是局部的、有限的法律监督。检察机关不仅要监督审判结果——已经发生法律效力的判决和裁定,而且还要监督诉前的行为和诉讼的全过程。如果行政检察监督的方式仅限于事后的抗诉监督则不符合行政诉讼法第10条的立法精神,在实践中不利于行政检察监督活动的全面开展。
第二,由于行政纠纷的双方当事人的法律地位不平等,在行政相对人不敢或无力提讼的情况下,行政相对人就会被迫放弃诉权或改变自己的诉讼请求,对行政机关的行政违法责任就难以追究。由检察机关提讼,就可以有效地保护行政诉权的行使,全面保护行政相对人的合法权益。
第三,为了保护国家和社会公共利益,必须实行全面的行政检察监督方式。在现实生活中普遍存在着行政机关的具体行政行为侵害了不特定群体的合法权益,而出现无人就全部损害提讼的情况。此外,行政机关为了逃避当被告,以牺牲国家利益为代价,降格执法,这种违法的具体行政行为不仅侵犯了相对人的合法利益,而且使国家社会公共利益遭受损害。在上述这两种情况下,必须对行政诉讼实行全面的行政检察监督。
第四,对行政诉讼实行全面的监督,是维护社会主义法制统一的需要,由于检察机关提起行政诉讼是基于法律监督权,而不是基于行政诉讼当事人的行政诉权,因而它的意义不仅仅在保护行政相对人的合法权益，而且是维护社会主义法律的统一实施所必需。从这一环节开始对行政诉讼实行检察监督,对于保证行政相对人诉权的实现,协助行政审判机关做好审查受理工作,具有重要的意义。由于对行政案件实行“不告不理”的原则,是否对违法具体行政行为提讼直接关系到该违法行为是否接受司法审查,因此,检察机关对行政违法行为不应该采取消极的态度,在案件受理后再进行监督,而应该采取积极的态度,赋予检察机关提讼的权利,对行政诉讼实行事前的监督,以切实保障行政诉讼立法目的的实现。
第五,检察机关采取提讼和参加诉讼的方式对行政诉讼进行监督是国外行政检察监督的基本监督方式。在英国,英国的总检察长对公共机构的越权行为,有权向法院提讼,要求法院阻止令或作出确认判决;对于公民的告发，总检察长也可在审查后由公民以总检察长的名义向法院提起这方面的诉讼。如前所述,在德国,检察机关有权以公益代表人的身份提讼等等。1985年9月公布的波兰检察院法第45条规定,检察官要监督行政法律的实施,并要求提起这类案件的诉讼。检察官诉讼的任何阶段都可以参加进去。匈牙利民事诉讼法典第337条第4款规定,如行政机关不同意检察长的抗议,检察长有权从这一决定通知在30天以内向法院提讼并可参加诉讼。〔4〕
除了上述三种行政检察监督的方式之外,有的同志还提出,检察机关应采取支持方式。我们认为,支持不应成为行政检察监督的方式。支持是指检察机关对行政侵权行为所造成的后果比较严重的,要支持行政相对人向法院提讼。采取支持的方式。由检察院支持当事人,实际上是把民事诉讼法第15条确定的支持的原则应用到行政诉讼法中来,支持的实质是一种社会监督的方式,而不具有国家权力的性质,检察院作为国家专门法律监督机关既然有权实行提讼和参加诉讼的方式,其效力和作用远远超过了社会监督的方式,因而没有必要采取这种监督方式。〔5〕
三、行政检察监督的范围
行政检察监督的范围问题,我国法律未作明确的规定。法学界和实际部门对此认识也很不一致。有的同志认为检察机关有权对所有的行政案件实行全面的监督,有的同志则认为只能对一部分行政案件实行重点的监督,但对应当实行检察监督的一部分行政案件如何界定,又存在不同的观点:(1)其中一部分人认为行政检察监督的范围是“公益性的行政案件”,以及根据行政相对人的申请参与的“重大个人权益的行政案件”;(2)另一部分人认为行政检察监督的范围应根据诉讼请求来确定,只有在行政相对人不便或不敢并且案情基本清楚的情况下才属于行政检察监督的范围;(3)还有一部分人认为行政检察监督的范围包括三大类案件:一是行政机关的违法侵权行为涉及到社会公共利益以及行政机关的行政违法行为后果比较严重并且受害人又放弃诉权的行政案件;二是检察机关自己发现并认为应当监督的重大行政案件;三是涉外的行政诉讼案件。〔6〕
在确定行政检察监督的范围时,我们认为应当注意到以下两个问题:
第一,检察机关实行法律监督的权限问题。我们认为,人民检察院作为国家专门的法律监督机关,行政检察监督是检察机关的一项职务行为,体现了国家意志,具有国家强制性。因此,它的监督权限是不受限制的,对行政诉讼中的一切违法行为都有权进行监督。不论行政案件的性质如何,也不论是什么种类的行政案件,检察机关都有权依法自行决定是否实行法律监督,在监督的范围上不受任何限制。
第二,在行政检察监督实践中的必要性和可能性的问题。行政检察监督是一项全新的工作,在我国刚刚起步,目前实践中仍在试点摸索,人员缺乏,经验不足,又缺少成熟的理论指导和明确的法律依据,因此,我们认为,目前在确定行政检察监督的范围时应当分阶段有选择有重点地进行,没有必要也没可能将全部的行政案件纳入监督的范围,这是因为:(1)我国行政诉讼法规定的行政诉讼的范围较为广泛,种类复杂,检察机关如果要对全部的行政案件进行监督显然是不现实的。(2)相当一部分行政案件并没有出现诉讼障碍,诉讼活动进行得较为顺利,没有发生违法行为,因此,检察机关没有实行法律监督的必要。(3)行政诉权是行政相对人依法享有的一项重要的权利,是否行使或怎样行使应由行政相对人自行选择,检察机关在进行检察监督时应当尊重行政相对人的选择权和处分权,正确处理国家干预与行政相对人自由选择和处分的关系。
第三,借鉴国外确定行政检察监督范围的立法规定。在英国,法律规定了行政检察监督的范围,检察长在下述情况下参与行政诉讼:(1)凡涉及公共权利和利益的诉讼,并要颁布训戒令或宣言加以保护的,必须有检察长参加;(2)为防止损害公共利益或约束公共机关不致发生违法行为,经检察长许可后,私人和地方机关可以假借检察长的名义提讼;(3)选举法院审理有关选举的案件时,需有公共控诉局长的代表参加,选举法院关于选举中有无不法行为向高级法院的报告,须抄送检察长,以便研究决定是否实行控诉。〔7〕
在现阶段,我们在确定行政检察监督的范围时,既要注意检察机关有权实行全面的监督,行政检察监督的范围不受任何限制,同时又要从目前行政检察监督的必要性和可能性出发,只能有选择有重点地进行监督,监督范围又是有限制的。我们必须把行政检察监督范围的无限性和有限性结合起来,把应有状态和现有状态结合起来,实行全面监督和重点监督相结合的原则,同时借鉴国外的有益经验,并以此来确定我国目前行政检察监督的范围。
目前,从我国行政检察监督的现实情况出发,考虑到作为监督对象的行政案件的客观情况,如案件的性质、影响、复杂程度等等,将行政检察监督限定在以下范围之内:
(1)涉及到社会公益的行政案件。(2)行政违法后果严重,案情重大,而无人提起的行政案件。这里的案情重大,包括损害严重的案件和情节恶劣的案件。(3)具有重大政治影响的行政案件。(4)具有涉外因素的行政案件。因为这类案件直接关系到国家的和我国在国际上的声誉。(5)行政审判机关或行政诉讼当事人要求检察机关参加,检察机关也认为有必要参加的行政案件。(6)检察机关认为有必要监督的其他重大的行政案件。主要是检察机关自己发现并认为应当监督的行政案件。
四、行政检察监督中的抗诉问题
行政诉讼法第64条明确规定了检察机关对行政诉讼有权提出抗诉,这是我国目前唯一从立法上予以确认的行政检察监督的方式。为了具体贯彻实施行政诉讼法的这一规定,最高人民检察院制定了《关于执行行政诉讼法第六十四条的暂行规定》(以下简称暂行规定),明确规定了检察机关提起抗诉的途径和方式。关于检察机关行使抗诉权虽然在立法上有明确规定,是法定的检察监督方式,但是,由于立法规定过于简略,很不完善,致使检察机关在行使抗诉权时面临着许多问题和困难。我们认为,根据行政诉讼法第64条以及司法解释的精神,从我国行政检察监督的现实出发,应当全面理解和把握抗诉权的立法规定,抗诉权应当包括以下三方面的内容:一是提出抗诉权;二是在抗诉案件审理中的法律监督权;三是抗诉案件审结后的法律监督权。即包括抗诉案件的事前、事中和事后三种监督权，是三种监督权力的统一体。
(一)提出抗诉权提出抗诉权中主要包括两方面的问题:一是应拓宽提出抗诉权的主体范围;二是应确定能够提出抗诉的裁决的种类。
1.关于提出抗诉权的主体范围。最高人民检察院的《暂行规定》第2条规定:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的行政判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的行政判决、裁定,发现违反法律、法规规定的,应当按照审判监督程序提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的行政判决、裁定,发现违反法律、法规规定的,应当建议上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。”这一规定具体设定了检察机关在审判监督程序中的抗诉权,但是,对抗诉主体的规定有一定的缺陷。《暂行规定》中明确规定只有上级检察机关才能成为抗诉主体,而同级检察机关不能行使抗诉权,只享有提出抗诉的建议权,不能直接成为抗诉的主体。这一规定给行政检察监督的实践带来了许多问题和困难,主要表现在:其一,抗诉权过于集中,容易造成抗而不决的现象。由于大量生效的行政判决、裁定发生在基层人民法院,抗诉权就会集中在分检、市检以上的检察机关,由于这些机关没有直接参加行政诉讼活动,对案情不熟悉,再加上交通、办案时间和数量条件的限制,因而难以及时发挥行政检察监督的职能。
其二,在监督实践中,抗诉任务将主要集中在省一级检察机关,而省一级检察机关在对全省检察工作进行业务指导的同时,还得应付大量的抗诉案件,在目前这种情况下,难以及时和有效地行使抗诉权。
基于上述理由,我们认为,为了确保行政检察监督的顺利进行,应当拓宽行使抗诉权的主体范围,赋予同级检察院在审判监督程序中的抗诉权,使其成为真正的抗诉主体而不是抗诉的建议主体,这在理论上和实践中都是切实可行的。在理论上,同级检察院和上级检察院都是国家的法律监督机关，赋予同级检察院享有抗诉权只是检察机关内部的职权划分问题。在实践上,同级检察院监督同级法院的行政审判活动案情熟悉并且交通等条件便利,有利于迅速及时地纠正错误的行政裁判。
2关于能够提起抗诉的裁决的种类问题。在行使行政检察监督的抗诉权时,应确定能够提起抗诉的裁决的种类。
行政审判机关作出的行政判决如果违反法律、法规的规定,无论是哪一种类的行政判决,都可以成为行政检察监督的对象。而行政裁定的种类较多,情况比较复杂,按照是否涉及行政案件的结论,可以分为两大类;第一类是对行政案件进行根本性的处理,对行政诉权产生实质性的影响,直接涉及到案件的结论问题,如终止诉讼裁定、不予受理的裁定、准许原告撤诉的裁定等,这三种行政裁定虽然没有直接作出审判结论,但间接确认了被诉行政行为的合法性。第二类只是涉及诉讼程序或与诉讼有关的具体问题,对案件的结论不发生影响。如中止诉讼裁定、停止具体行政行为执行裁定等。我们认为,在行政裁定的众多种类中,检察机关只能针对第一类行政裁定提起抗诉,不能针对第二类行政裁定提出抗诉。因此,在行使法定的抗诉权时,应当确定能够提起抗诉的裁定种类,这样在实践中才有利于我们有效地行使行政检察监督的职能。〔8〕
(二)在抗诉案件审理中的法律监督权，抗诉权的行使不仅包括对确有错误的违法的行政裁决有权提出抗诉,而且还包括在抗诉案件审理中的法律监督权。关于在抗诉案件审理中实行法律监督的形式问题,法律未作明确的规定。最高人民检察院的《暂行规定》第8条规定:“人民检察院提出抗诉的案件,应当派员出席法庭,对诉讼活动是否合法实行监督。”这一规定只是明确了在抗诉案件的审理中检察机关应当派员出席法庭这种监督形式,对于其他监督形式未作明确的规定。我们认为,在抗诉案件审理实行法律监督的形式有许多问题值得进一步深入探讨:(1)在抗诉案件审理过程中,检察机关派出人员的称谓问题,以及在法庭上的席位设置问题,在开庭时享有哪些具体权利等等。(2)抗诉案件的具体审理方式应如何确定。(3)抗诉案件审理中的一些具体的程序问题,如案卷移送问题、抗诉书的送达及期限问题、当事人的权利和义务等等。
(三)抗诉案件审结后的法律监督权，检察机关行使的抗诉权应当延续到抗诉案件审结之后,检察机关应依法享有抗诉案件审结后的法律监督权。在实践中,如果检察机关认为抗诉案件审结之后,抗诉案件的再审判决、裁定仍然违反法律、法规规定,能否进行监督,我国现行立法没有明确规定。我们认为,必须赋予检察机关对抗诉案件审结后的法律监督权,主要理由有:
第一,应当全面完整地理解和把握行政诉讼法第10条的规定,行政检察监督是一个有机的整体,不能简单地、孤立和静止地看待某一种监督权力,目前立法所确认的抗诉权应当包括提出抗诉——事前的监督权、在抗诉案件审理中实行法律监督——事中的监督权和在抗诉案件审结后实行法律监督——事后的监督权,我们不能将抗诉权这三方面的内容分割开来。
第二,在审判实践中,对抗诉案件审结之后,如果当事人不服可以通过行使申诉权要求再一次再审。而检察院作为国家专门的法律监督机关如果发现抗诉案件的裁决违法而无权实行监督的话,检察机关在这方面的监督权还不如当事人的申诉权,这样背离了行政检察监督的宗旨和目的,不利于行政检察监督职能的发挥。〔9〕
注:
〔1〕〔2〕〔4〕〔7〕参见柯汉民主编:《民事行政检察概论》,中国检察出版社1993年12月第1版,第17～27页。
〔3〕参见王德意等主编:《行政诉讼实务导论》,法律出版社1991年1月第1版,第207～241页。
