民事立法论文精选(九篇)

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第1篇：民事立法论文范文

论文提要：我国的诉讼程序法包括刑事、民事、行政三大诉讼法。而现实生活中的法律纠纷,并不都是刑事、民事、行政纠纷各自完全独立,往往会发生刑事与民事、刑事与行政、或者民事与行政相互交叉的情形,其中最为常见的为刑事与民事、民事与行政案件的相互交叉问题。对于刑事、民事交叉案件,我国现行法律已有了相关规定,而对于民事、行政交叉案件如何处理,则缺乏明确规定,给司法实践中处理此类问题造成了一定的困难。本文就此问题作一探讨。

一、我国行政、民事争议交叉案件审理的现状

我国现行行政诉讼和民事诉讼制度分别为行政争议、民事争议的解决提供了相应的法规范。但在不少案件中，例一：房产纠纷案中，一方当事人在提起民事诉讼的同时认为该争议房屋户主登记有误，要求法院一并解决确认该争议房屋的真正户主问题；例二：离婚纠纷案中，法院经审理发现结婚证中一方当事人利用了她（或他）姐（或兄）的身份证办理了结婚登记，但结婚证里的结婚合影相片又是一方当事人本人；例三：一方当事人要求撤销行政机关的违法行政处罚决定，而利害关系一方则根据该行政处罚决定要求对方赔偿损失；等等。诸如此类案件往往涉及两个或者两个以上的法律部门，形成了不同的法律关系，引起了不同性质的争议，分别按照不同的诉讼程序寻求解决，其结果很可能引发"超级马拉松诉讼"现象。构建行政、民事争议交叉案件合并审理机制，是当前我国理论界和司法界所共同面临的重要课题之一。

1、实体法律方面的现状

虽然在不少法律规定中隐含着有关行政、民事争议交叉案件审理机制的规定，只是不那么明确、系统和充分而已。例如，《物权法》第21条第2款规定："因登记错误给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向登记错误的人追偿"。该规定使得行政、民事争议交叉案件的解决问题被明确提出。《森林法》第17条规定："单位之间发生的林木、林地所有权和使用权争议，由县级以上人民政府依法处理。个人之间、个人与单位之间发生的林木所有权和林地使用权争议，由当地县级或者乡级人民政府依法处理。当事人对人民政府的处理决定不服的，可以在接到通知之日起一个月内，向人民法院。"《土地管理法》第16条第1、3款分别规定："土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决，协商不成的，由人民政府处理。""当事人对有关人民政府的处理决定不服的，可以自接到处理决定通知之日起30日内，向人民法院。"《环境保护法》第40、41条，《草原法》第16条等规定中也有类似的情形。此类规定赋予了当事人提起行政诉讼的权利，同时，也包含了要求停止侵害、赔偿损失等附带民事诉讼权利的行使。这里的""并未明确是提起民事诉讼还是行政诉讼，但是，对"处理决定不服"而""，无疑是行政诉讼。

此类规定依然难以应对司法实践中对行政、民事争议交叉案件审理机制的需求。因为这些法规范所规定的情形虽然使用了"处理"，但其性质大多与《行政诉讼解释》第61条规定的"行政裁决"相近或相似，这些规定依然是关于行政裁决情况下的有限的"一并审理"问题，况且，所有这些规定中皆没有明确的"一并审理"的表述，更未提供具体的审理程序规则，因此其同样不能成为行政附带民事诉讼的依据和可行性的支持。而新《专利法》对专利侵权赔偿数额的问题规定可以由当事人申请专利行政机关进行调解，调解不成的，依照《民事诉讼法》规定提起民事诉讼，也没有规定民事附带行政诉讼，甚至连一并审理、分别审理等程序意识也没有凸显出来。

2、诉讼法律方面的现状

在我国司法实践中，行政、民事争议交叉案件普遍存在。由于在立法时没有充分预计或考虑到这种情况，对于行政、民事争议交叉案件如何审理的问题，现行《行政诉讼法》未作任何规定，而现行《民事诉讼法》仅作了概括性的规定："本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，人民法院应当中止民事诉讼。"这不仅使得公民在诉讼之初就无法确定自己是先提起民事诉讼，还是先提起行政诉讼，抑或对两种争议同时进行诉讼，公民的诉求因没有明确的法律依据而往往被法院驳回或不予受理，而且使得人民法院在处理该类交叉案件时常常遭遇困惑--各地法院做法各异，往往出现民事裁判与行政裁判不相一致甚至相抵触的情形。

3、司法解释方面的现状

伴随《行政诉讼法》的施行，我国行政、民事争议交叉案件日渐增多。为尽快解决这个问题，20__年施行的最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼解释》）第61条规定了行政裁决情况下法院的"一并审理"制。根据该规定，法院对行政、民事争议进行一并审理应当符合以下三个条件：1、被诉具体行政行为是被告对平等主体之间的民事争议所作出的行政裁决；2、被诉行政裁决违法；3、民事争议当事人向法院提出一并审理的要求。这三个条件缺一不可，否则法院都无权一并审理。当然，行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理"，这表明是否进行一并审理的判断权在于法院。不过，在一并审理中，民事争议是在行政介入之前已经存在，行政裁决和一并审理的根本目的都是寻求对民事争议的最终解决，这一根本目的当然是对法院"可以"裁断权的重要制约。同时，《行政诉讼

解释》第1条明确规定，调解行为以及法律规定的仲裁行为、不具有强制力的行政指导行为，对公民、法人或者其它组织权利义务不产生实际影响的行为，排除在行政诉讼之外。

围绕《行政诉讼解释》第61条规定的"一并审理"制，产生了关于行政附带民事诉讼是否等同于"一并审理"的分歧。有人认为该条采用的是"一并审理"的用语，而没有采用"行政附带民事诉讼"的用法，表明理论界讨论的行政附带民事诉讼及其相关程序没有被最高法院认可。的确，该规定只是阐明了行政裁决情况下法院"可以"进行"一并审理"，而且对"一并审理"的相关具体程序机制也没有进一步规定。这使得行政附带民事诉讼等相关机制至今未作为解决行政、民事交叉案件审理机制而得以正式、全面确立。加之《行政诉讼法》第3条第2款关于"人民法院设行政审判庭，审理行政案件"的规定，以及该法第5条"人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查"的规定，从审查主体和审查内容上对行政附带民事诉讼形成了难以逾越的障碍，更使得行政附带民事诉讼等合并审理机制的理论难以在现行体制下发展。

二、行政民事争议交叉案件的类型

民事、行政争议交叉案件，是指行政争议与民事争议因在法律事实相互联系，在处理上分为因果或者互为前提、相互影响的案件。归纳起来，具体表现可以划分为以下三类：

1、以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件

以民事争议为主、涉及行政争议的交叉案件，通常出现在民事诉讼过程中，是因民事纠纷而引起的诉讼。在民事诉讼中，民事争议的解决取决于行政行为的合法性，行政行为即成为民事争议处理的前提条件。主要包括两种情况：一种是当抽象行政行为作为审理民事案件的依据时，法院首先要解决该抽象行政行为自身的合法性问题。其二，当具体行政行为作为当事人主张事实的证据或者抗辩理由时，法院也须解决该具体行政行为的合法性问题。例如，甲因乙占用房屋向法院提起民事侵权诉讼，乙向法院提交了建设局核发的房屋所有权证，甲认为建设局核发的房屋所有权证不合法；这时，建设局核发的房屋所有权证是民事侵权案件关键事实认定的依据，而建设局核发的房屋所有权证这种具体行政行为的合法性就成为了解决民事纠纷的前提。

2、以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件

以行政争议为主、涉及民事争议的交叉案件通常出现在行政诉讼过程中。它是因公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的具体行政行为不服而提起行政诉讼的同时，请求法院审理平等主体之间民事争议的诉讼形式。如甲与乙之间有房屋买卖合同，甲不服某县建设局核发的房屋所有权证的具体行政行为而提起行政诉讼，请求法院判决撤销该具体行政行为，这涉及甲与乙签订的房屋买卖合同的有效性。这类案件既存在行政争议，也存在民事争议，但行政争议处于核心地位；这类案件中的行政争议与民事争议在事实上或者法律上存在内在的交叉性；这类案件中的行政争议与民事争议可以分开审理，但行政争议解决以民事争议的解决为前提，民事争议的解决不以行政争议的解决为先决条件。

3、行政争议与民事争议并重的交叉案件

行政争议与民事争议并重的交叉案件，是指因同一法律事实而引发的行政争议和民事争议之间相互独立的案件。例如，甲单位在建房时超过规划部门批准的范围建设围墙，影响邻居乙居住的通行。乙向法院提起行政诉讼，请求判令规划局履行法定职责，对甲予以处罚；同时向法院提起民事诉讼，请求法院判令甲停止侵害，排除妨害。这类案件行政争议与民事争议相对独立，一案的处理结果并不影响对另一案的处理；法院完全可以分开审理，分开审理时一案可不以另一案件处理结果作为定案的依据。

三、行政民事交叉案件合并审理机制的借鉴

1、国外审理行政、民事交叉案件的经验借鉴

在存在普通法院与行政法院之分的国家和地区，为了避免发生两套法院系统之间的矛盾，对行政民事争议交叉案件的审理，是选择了民事案件与行政案件同时审理的办法。只是在行政案件审理过程中，先中止民事诉讼，待行政法院作出判决之后，普通法院以行政法院的判决为依据对民事诉讼作出裁判。为更好地解决行政民事争议交叉案件的管辖问题，防止两种系统的法院相互争抢或推诿案件，设置了权限争议法庭。这种权限争议法庭对解决不同审判法院之间的权限冲突提供了一种解决途径。

在不存在普通法院和行政法院之分的英美法系国家和地区，基于公、私不分的法律传统，由普通法院受理各类诉讼案件，采用同一套法院，适用同一诉讼程序。法院内部也没有民事庭和行政庭的区别，民事、行政案件或者两者关联的案件均由同一法院审理。对行政、民事争议交叉案件采取了合并审理的做法，并确立了先解决公法问题，然后再处理私法上争议的原则，这样的制度安排，既减少了当事人的讼累，又符合诉讼经济的原则，还可以避免法院就同一事实作出相互矛盾的裁判。

我国关于行政民事交叉审理机制的讨论大多倾向于围绕行政附带民事诉讼制度的建构而展开，对域外行政民事争议交叉案件审理机制的多元化、多重性架构等关注不够，或者了解不准、不深，还很难对这些重要借鉴进行消化、吸收和运用。对外国的制度经验和理论研究成果的学习和借鉴，需要相应的时间和配套条件，尤其是对相关规范的法社会学考察非常重要。而这方面正是我们所欠缺的。

2、我国刑事附带民事诉讼的实践经验借鉴

我国刑事附带民事诉讼制度多年来积累的实践经验，为我国行政附带民事诉讼制度的创设提供了有力的支持。《刑事诉讼法》第53条明确规定："被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。"有人认为，同样基于同一法律事实所产生的行政民事争议交叉案件适用附带诉讼也就无可厚非了。从诉讼程序上讲，都是利用非民事诉讼程序审理解决民事争议，是跨庭审理的特殊行为。鉴于两者具有上述相同之处，似乎行政附带民事诉讼可以借鉴并吸收刑事附带民事诉讼审理中多年来积累的经验和成果，使行政附带民事诉讼具有可操作性和可行性了。更何况刑事附带民事诉讼的司法实践已经证明，附带诉讼便于全面查清案情、及时保护被害人合法权益、节约诉讼成本和提高审判效率，有利于及时、公正、准确地处理交叉案件，依法保障公民的实体权利和诉讼权利。

如果说从立法政策的角度探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验，上述观点的确是无可厚非的。但是，刑事附带民事诉讼与行政诉讼毕竟是不同的两套诉讼制度，在借鉴刑事附带民事诉讼构建行政附带民事诉讼时，不能用简单类比的方法，因而要透过表面看到附带诉讼的本质特征--关联性及附带诉讼的优点：效益性、统一性，结合行政诉讼自身的特点加以规定。若要在实践层面探讨借鉴刑事附带民事诉讼的经验，在不 存在行政附带民事诉讼的相关法规范的情况下，这种所谓经验借鉴需要特别慎重。

3、我国行政、民事交叉案件处理的实践经验借鉴

虽然我国《行政诉讼法》中尚未确立行政附带民事诉讼制度，《民事诉讼法》中也没有确立民事附带行政诉讼制度，但是，许多人民法院在审判实践中的做法实际上就是采用这些创新方式来解决行政民事争议交叉案件的，并取得了良好的社会效果和法律效果。这些经验当然是弥足珍贵的。而实践中锻炼成长起来的具有较强的业务能力和审判经验的法官队伍，也为全面建立行政民事争议交叉案件合并审理机制提供了重要保障。但和前项一样，其不足还是在法规范。

四、行政民事交叉案件合并审理机制的对策建议

1、先行政后民事

在行政争议和民事争议交叉形成的诉讼案件中，对民事争议的解决往往要根据行政争议的处理结果为依据。行政诉讼中能否对行政机关具体行政行为进行合法性审查，作出正确的裁决，直接影响民事诉讼的处理。相反民事诉讼中如果不考虑相关的行政诉讼，那么，民事审判的裁决结果就可能处于尴尬的境地。因为具体行政行为一经作出，非经法定的行政复议程序和司法审查程序撤销，即具有法定效力，民事审判无权对行政机关的具体行政行为审查。如果民事诉讼先于行政诉讼审理，则容易造成法院的两份裁决文书自相矛盾，引起当事人对法官或法院的误解。所以，在这种情况下，正确的处理方式是应先中止民事诉讼，待行政案件判决后再进行审理。

2、先民事后行政

在行政主体确权的行政行为中，有的不是自由裁量行为，而是属于羁束行政行为。如颁发证照的行为，如果当事人发生权属争议，只能先提起民事诉讼。但当事人以行政机关不作为而提起行政诉讼时，就产生了民事诉讼与行政诉讼交叉的问题。行政机关颁发证照，主要是依据当事人提交的基本权利证明，只有在当事人权属确定后，行政机关才可以"作为"即办证。在这种情况下，法院为慎重起见，应先解决法律关系是否成立的问题，视民事审理结果再对行政诉讼作出驳回原告诉讼请求或判决行政机关履行职责的判决，这样就从根本上理顺了二者的关系，对最终解决纠纷，减少讼累都是有利的。

3、行政与民事分别进行

在一种诉讼结果是另一诉讼的前提或重要证据时，一般采取先行政后民事或先民事后行政的处理方式。但在现实生活中，还有一种特别的情况，即基于同一事实既可提起民事诉讼，又可以提起行政诉讼。这种情况从法学理论上讲实际上是一种诉讼竞合。两种诉讼可同时进行，也可以由当事人选择进行，法院应根据当事人的请求分别作出裁决，只要注意二者的裁决内容不要重复就可以了。

第2篇：民事立法论文范文

摘要:我国民营企业大都采用的家族治理模式,成为阻碍民营企业发展的重要因素。民营企业治理制度创新的目标是建立股东、债权人、经营者和员工等资本所有者共同治理的企业法人治理结构,其主要包括治理主体的创新与治理机制的创新。

关键词:民营企业;家族治理模式;治理主体创新;治理机制创新

前言

全世界每天都有成千上万的民营企业在生生灭灭,只有少数民营企业在竞争中脱颖而出并得以延续和发展。可持续发展已经成为民营企业生存和发展壮大的关键问题。对民营企业实施制度创新是其成长发展过程中的必然选择。治理制度创新将构成民营企业制度创新的主要环节。

一、民营企业治理的一般理论

传统意义上的企业治理起源于所有权与经营权的分离,它是企业制度不断发展的产物。在生产资料私有制下,企业经历了从单业主制到合伙制,再到股份制的发展过程。在此背景下,以“有限责任”和“两权分离”为根本特征的现代股份制企业形式应运而生。股份企业的最基本特征是所有权和经营权的分离。可以说,传统意义上的企业治理就是源于两权分离而产生的委托-问题。这需要良好的激励约束机制,以使人在实现委托人目标的同时,实现自己的利益,达到“双赢”的效果。

两权分离是传统意义上企业治理产生的源头。按照这种理论,似乎在所有权与经营权合一的企业里,就不应该存在治理的问题。我们知道,资产属于私人所有的民营企业最大的特征就是两权合一,而在民营企业中,治理问题一直是抑制其成长和可持续发展的最大“瓶颈”。看来,传统意义上的治理理论已经无法解释民营企业的治理问题,为此,我们必须重新思考民营企业的治理理论。笔者认为,现代企业治理源于企业具备独立的人格。也就是说,企业人格独立是现代企业治理的最基本的前提条件。当然,两权分离在一定程度上确实引发了治理问题,如“内部人控制”,但是这只是个表面原因,它是企业独立人格在所有权安排中的一个表象反映而已,企业的独立人格才是治理问题产生的最深层次的原因。或者说,两权分离只是具有独立人格的企业所有权安排的一种形式,它本质上也可归结为企业的一种治理结构,不过是一种现代意义上的治理结构。

二、我国民营企业治理模式的现实分析

民营企业采用家族治理模式,在企业发展的初期,有利于增强企业的凝聚力,提高企业的稳定性,加快企业的决策速度,因而是有效率的,对企业的成长具有一定的作用。但是一旦企业规模扩大,产业资本日益社会化,家族治理模式所具有的缺陷便暴露无遗,而且这些缺陷逐渐成为阻碍民营企业可持续发展的重要因素。家族治理模式的缺陷主要表现为以下几个方面:

第一,家族股东“一股独大”,损害了广大小股东的利益。在民营企业中,企业创业者或其家族作为大股东“一股独大”,控制着企业的所有权和主要经营管理权,并主导企业的经营管理活动;家族外的小股东由于人数众多,人员分散,所持股份少,一般很难介入企业的经营管理活动。在这种情况下,企业在发展过程中所进行的重大决策和重要经营活动,就由掌握企业控制权的家族成员围绕着家族的利益展开,而很少围绕包括小股东在内的所有股东的利益展开。另外,在小股东不能对企业的经营管理活动实施必要的监督的情况下,家族控股大股东或其经营者的道德风险,严重地损害了广大小股东的利益,小股东的利益无法得到保护。

第二,个人财产所有权与企业法人所有权不分。在我国民营企业中,企业法人所有权深受家族个人所有权的干扰和控制。对于民营有限责任企业而言,企业组织只是一种形式,民营企业并没有按规范的法人企业来运作,没有健全的企业法人制度来保证企业以独立的法人资格存在。民营企业个人财产所有权,在企业的经营和继承问题上,对企业法人所有权进行大量的干预和控制。

第三,企业主“家长制”作风严重,高度集中化的管理方式排斥人力资本的民主参与和决策。在我国民营企业中,这种“家长制”决策机制固化了民营企业主的“心智模式”,使他们变得更加专制和跋扈。这会不断加大企业主决策失误的可能性。而随着知识经济和信息时代的到来,企业的成长更多地依赖于知识和人力资本,依赖于人力资本在企业经营过程中的积极参与和决策。市场里的企业是人力资本与非人力资本的特别合约,而排斥人力资本民主参与决策的民营企业主的“家长制”作风,必将越来越阻碍民营企业的发展。

三、我国民营企业治理制度创新的目标和思路

1.治理主体的创新。谁参与治理,是出资者还是利益相关者?这是民营企业治理主体的问题。传统意义上的企业治理理论认为,治理源于两权分离,这实际上就是对民营企业治理主体应按股东的逻辑认定,其表现为资本雇佣劳动条件下的单边治理结构。在这一结构中,民营企业的治理主体是雇主或股东。基于企业独立人格的治理理论,强调民营企业的法人性和建立规范的企业法人治理结构。因此,民营企业的治理主体就是主要利益相关者,即资本所有者,包括:股东、债权人、经营者和一般雇员。这是因为,一方面,企业生存和发展的前提是企业的法人财产,而不仅仅是股东投入的资产。企业法人财产包括实物资产、金融资产及无形资产。这些资产主要由股东的直接投资和债权人的债权形成。如果股东凭借其专用性资产获取剩余索取权和控制权,那么债权人也可以凭借其债权参与治理。同时,债权人的债权若无抵押,一旦企业亏损或破产,其损失也不可低估。故债权人应当成为民营企业的治理主体。另一方面,经营者和一般员工等人力资本所有者在企业中倾注了大量的心血,一旦企业面临亏损或倒闭,不仅面临青春年华与自信心等的投资损失,甚至会危及自己及其家人的生存。同时,当代民营企业的发展越来越依赖于经营者和员工的人力资本。随着竞争日趋激烈,企业要巩固自己的竞争优势,必须有充足的创新能力,而创新能力只能来自于这些人力资本所有者——企业经营者和员工。

2.治理机制的创新。如何合理分配企业所有权或治理权,企业所有权或治理权如何行使?这是民营企业治理机制的问题。为建立高效能的治理机制,民营企业要注意和做好以下几个方面的工作:

(1)在保证股东利益的基础上,坚持资本所有者利益最大化将是民营企业治理的根本宗旨。如上所述,传统意义上的治理理论强调股东利益最大化是企业生产经营的目标,而企业独立人格的治理理论,坚持在保证股东利益基础上实现资本所有者利益最大化的治理原则。它坚持利益相关者理论,强调资本所有者是主要利益相关者,只有资本所有者才能够拥有企业所有权,才能成为治理主体,才能拥有治理权。无论作为物质资本所有者的股东和债权人,还是作为人力资本所有者的经营者和员工,他们都对民营企业做了专用性投资,因而都应该拥有企业的所有权,成为治理的主体。他们与民营企业的生存和发展高度相关,他们的利益最大化理所当然地成为企业生产经营所追求的目标。

(2)治理形式多样化。现在论述民营企业或民营企业制度创新的文章很多,但是它们大都把完全的社会化,看作成实现民营企业可持续发展的唯一必然趋势。完全社会化,实际上就是放弃家族所有或控股,把民营企业变为完整的社会化企业,在此意义上构建现代化的企业治理结构,这种治理结构可能是民营的,也可能是公有的,那要看控股主体是谁,谁是第一大股东。我们认为,完全社会化在理论上成立,在实践上也不乏其例,不过它并不是民营企业发展的惟一趋势。因为完全社会化是在民营企业遇到资金“瓶颈”和融资渠道不畅等问题下的无奈选择,因为市场上的“经济人”是不会随便把视作为自己或其家族的财产社会化的,只要解决了民营企业的资金来源问题,非社会化将是民营企业治理形式的首要选择。

(3)科学划分三会权责,实施民主化的管理方式。民营企业的家族治理模式表现出的“家长制”作风,已经使得企业内部的董事会、监事会形同虚设,企业事务无论大小,皆以企业主“家长”为准,这与现代企业法人治理结构的要求是不相符的。为此,民营企业要科学地划分董事会、经理班子、监事会的权责:董事会负责决定企业发展战略、方针、长期经营计划及人事安排等重大事项;企业经营班子负责经营管理工作;企业监事会要通过有关制度建设等措施,对企业董事会与经营者行为,企业财务与投资等有关决策行为进行监督。同时,民营企业在经营过程中,要实施民主化的管理方式,不断吸收人力资本的参与和决策。这要求企业主建立与员工的协商对话制度。

参考文献:

[1]李维安.现代治理研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.

[2]周其仁.市场里的企业:一个人力资本与非人力资本的特别合约[J].经济研究,1996,(6):71～72.

第3篇：民事立法论文范文

一、要在提高司法效益上下功夫

坚持司法为民宗旨，就是要通过全面、充分、有效地发挥审判职能作用，为改革、发展、稳定提供法律保障，最大限度地实现审判工作的司法效益。就目前情况看，提高司法效益要注意处理好刑事、民事和行政审判中的三个关系。在刑事审判上要处理好打击与乘飞机关系。审视我们近年的刑事审判工作，程度不同地存在重打击轻防范的倾向，“严打”有力，预防不足。法院应进一步更新司法理念，切实发挥社会治安综合治理的作用，群防群策，做到两手都要硬，法院还应加强对未成年人犯罪的教育挽救工作，不仅要在审判中体现这一原则，还要将其延伸到社会，坚持经常性的回访，加强与居委会、村委会及社区的联系与沟通，探索做好矫正工作，以提高行刑效益。在民事审判上要处理好裁判与疏导的关系。一个时期以来，群体性诉讼案件日益增多，矛盾突出，处置不当，就会给社会带来不安定因素，影响社会稳定。法院应提高运用法律手段，化解的能力，不能简单地一判了之，应当充分发挥诉讼调解宣传、教育的功能，耐心细致地宣传、解释，努力化解矛盾纠纷。在行政审判上要处理好监督与支持的关系，即正确处理好法院与政府及行政执法机关的关系。要把监督寓支持之中，一方面要加大司法审查的力度，规范行政执法行为，另一方面也要积极支持行政机关依法行政，树立司法权威。

二、要在弘扬司法民主上下功夫

近几年来，法院在为改革、发展、稳定大局服务方面做了大量工作，自身建设也取得了长足进步，但是由于正面宣传、开放力度不够，渠道不畅通，许多工作不为社会所知，信息不对称的问题比较突出。要解决这一问题，首先要强化开放意识，扩大群众的知情权、参与权，把法院建设成为开放型的现代化审判机关。要继续坚持公开审判的原则，凡是应当公开审理的案件，一律公开进行，除允许公民旁听公开审理的案件外，重大有影响的案件有条件的可以进行庭审直播、录播，有效发挥法制教育的主阵地；建立法院重要信息披露制度，定期通过多种途径向社会；其次要强化宣传意识。当前要特别注重利用网络来扩大法院的影响。三是强化杨主意识。法院内部要淡化官本位思想，通过设立院长信箱，举办法官论坛等平台，了解干警的所思所想，做好针对性的凝聚人的工作，形成人人心情舒畅、团结和谐的良好氛围。超级秘书网

第4篇：民事立法论文范文

【关键词】民间文艺；知识产权；权利主体；地盘子

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）04-075-03

一、民间文艺概述

（一）立法实践中民间文艺的界定

关于对民间文艺的定义，许多条约、组织和国家作出了不同的界定。但无论何种概括，都涉及到创作的群体性、传统性、民族性和文学艺术性这些共同的特点。概念界定不同，导致划定范围不同，涉及到保护民间文艺的客体也不相同。民间文学艺术（folklore）属于传统知识产权的一部分，又称之为民间文学。它是在特定民族或特定区域间的群体间世代相传的、体现该民族或该区域群体社会历史和文化生活特点的艺术表现形式，包括音乐、舞蹈、游戏、礼仪、风俗习惯、传统手工艺等，是一定思想或情感的表述。我国著作权法意义上的作品是指在文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。著作权法规定：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。由此规定说明，对民间文学艺术作品的保护已纳入著作权法的保护范围内，它属于作品的一种，因此必须符合作品的构成要件，即民间文学艺术作品是由特定人创作的，以某种方式反映民间文学艺术特征，具有独创性、可复制性的有形载体。这种作品的创作，直接借助于民间文艺的素材或创作方法、创作风格等形成的创作成果，具有明确的作者和创作时间。以上说明，民间文学艺术与民间文学艺术作品均属于民间文学，二者的主要区别在于前者作者身份不明，后者具有个人独创性；前者处于世代流传、不断变化的没有固定的表达，后者具有特定的思想并以一定形式表示出来；前者保护的期限是永久的，后者则有一定的保护期限。

因此，在这里讨论的“民间文艺”，是指那些尚不能被视为“作品”的，无法享受现行著作权保护的民间文学艺术。

（二）民间文艺的特点

1.群体性

民间文艺是由一个特定群体经过不间断的创作完成的。一般有以下两种方式：一种是在共同的生活劳动过程中不自觉地共同创作，然后通过模仿等方式代代相传；还有一种是开始由某个个人创作，在以后的流传中，经过无数人的加工、修改和补充，逐步成为在群体内广为流传的民间文艺。

2.传统性

民间文艺大多历史悠久，其在时间上的连续性，使得其在历史长河中虽有一些变化，但是那些反映特定群体固有的独特之处的部分仍然被保留下来。“地盘子”有着几千年的悠久历史，但至今仍然保持着最初的表演方式。

3.口头性，变异性

民间文艺在传承过程中往往采取口传心授的方式，它的形成是个动态的过程，在这个动态的过程中，其核心的风格和特质是不变的。

4.民族性

民族性是民间文艺与生俱来的，例如地盘子”是在鄂西地域文化多元一体化格局逐渐形成的历史背景下，在土家族文化、巴文化、汉文化长期交流融合的过程中，逐步形成的一种具有地方特色的民间舞蹈，是土家族文化、巴文化和汉文化交流融合的历史产物。

5.区域性

民间文艺通常只在特定的群体内流传，而该群体有比较固定的生活区域，因此具有明显的区域性特质。“地盘子”舞蹈就主要在恩施地区流传。

二、关于民间文艺权利主体的不同理论观点

民间文艺知识产权保护的主体是在民间文艺知识产权保护法律关系中享有权利并承担义务的人。显然，落实民间文艺的权利主体是保护民间文艺的关键所在。在调研时发现当地政府、文化部门，“地盘子”的传承人和当地居民对“地盘子”的归属问题，均是模糊的，说不清，道不明。这也反映了我国学界对民间文艺权利主体问题的争议。目前主要存在三种学说。

（一）国家作为民间文艺的权利主体

持此种观点的人认为，民间文艺历史悠久，随着民族的迁徙和交融，以及民间文艺的不断传承，民间文艺的流传范围已经不限于某个地区，加之民间文艺的作者不确定，因而只能由国家作为整体的权利主体。如果采用这种模式，必然抹杀了民间文艺的权利主体，无法为民间文艺最具有厉害关系的主体带来实际利益，况且大量民间文艺存在于边远山区，同时分散在各个民族村落，如果国家作为其权利主体，实际上无法真正有效起到保护作用。

（二）民间文艺的创作群体作为权利主体

持这种观点的学者认为，民间文艺的是群体共同的智力创作成果，是群体内劳动人民集体智慧的结晶。民间文艺与其来源群体之间具有最直接的经济和文化联系。因此，民间文艺的所有权应属于创作、发展和保存它的群体，属于不特定的多数人。在实际调研中也发现，恩施州咸丰县当地居民在被问起，“地盘子”应该属于谁时，听到更多的回答是“我们老祖宗传下来的，我们大家的”。对此基本上是赞同的，但是不得不提出一个问题，事实上也是大量存在的。某一民间文艺的创作群体已经消失、无法认定，或者出现多个群体争夺的情况。这些情况如果处理不好，不仅不能有效保护民间文艺，还势必造成民间文艺的消亡，影响民族团结。

（三）个人作为权利主体

这里的“个人”主要是指某一民间文艺的传承人，赋予传承人以权利主体身份。持这种观点的学者认为，并非所有的民间文艺都是群体集体创作，有些民间文艺实际上是由个人创作的，代代相传，而且只传内不传外，在继承中传承民间文艺，如同现行知识产权法上财产继承制度。我国民间文艺的多样性决定了其不可能为特定主体拥有。倘若完全地将传承人作为民间文艺的权利主体，势必造成“民间文艺”私有化，使民间文艺成为传承人的私有财产，不利于民间文艺的传承和发扬，对创作群体中的其他人也是不公平的。

三、构建民间文艺国家、群体与传承人多元权利主体模式

上述三个主体成为民间文艺的权利主体都有一定道理，但是由于我国民间文艺的多样性，和民间文艺自身的特点，单独的以某一主体作为其权利主体，都是不妥当的，不能全面有效地保护“民间文艺”。因此，针对“民间文艺”的特点，建立“国家主体为例外，创作群体和传承人共同主体为原则”的多元化的权利主体模式，才能行之有效的保护“民间文艺”。有关部门首先要对“民间文艺”进行分类，创作群体不明的，创作群体明确的，有明确传承人的。针对各种民间文艺的不同情况，确定合适的权利主体。

国家作为民间文艺的权利主体仅仅发生在以下特殊情形：一是当民间文艺的创造或保有群体区域界限不清楚或不确定时；二是非为特定传统社区或传统族群持有的民间文艺，对国家或社会公众有重大意义时。除此之外，有明确的创作群体和传承人的，二者可以共同作为该民间文艺的权利主体，对民间文艺共同共有的状态，只是在具体的权利义务规定上存在差别。下面对创作群体和传承人共同作为“民间文艺”权利主体进行理论阐述。

（一）赋予群体与传承人权利主体地位符合民间文艺的形成和传承的客观规律

我国民俗学界的学者认为，每个生活阶层的人都有可能是民间文艺的创造者，而且在文化传承过程中每一个讲述者、表演者或演示者都可能对民间文艺的发展、变异做出贡献。有学者认为，民间文艺是一种与个体同在的文化，个体是民间文艺的载体和拥有者、继承者、发展和创新者。对民间文艺形成与传承的实际考察也能够佐证理论界的这些研究观点。例如，调研的民间舞蹈“地盘子”，有着几千的历史，从最初作为街头行乞的方式到现在被人们喜爱的民间舞蹈表演，是当地世世代代的“地盘子”艺人群体智慧的结晶。目前主要的传承人李仕州、李长清、艾申英等他们一生创作或编唱的许多“地盘子”舞蹈在当地广泛流传，并教授许多“地盘子”学徒，他们在传承“地盘子”的同时，又进一步创新，丰富了“地盘子”。这也表明，个人创造与集体再创造的结合是民间文艺形成的主要原因。

（二）群体和传承人共同作为权利主体是民间文艺传承方式的必然要求

民间文艺的传承方式包括祖传传承、师传传承和社区传承。这3种传承方式都是不完全取得或有限制取得，这也导致了多个权利主体分亭同一知识产品的利益。

（三）确立群体与传承人权利主体地位符合有关国际公约的规定

世界知识产权组织2006年10月发表的《保护传统文似民间文学艺术表达草案：政策目标与核心原则》在第l条对民间文学艺术的定义中揭示，民间文学艺术的内涵特征之一是“个人和集体的智慧创造物”。世界知识产权组织在对该条的评论中，更明确地指出“个人在传统文化表达的发展和再创作中起着中心作用”。这些规定表明联合国教科文组织和世界知识产权组织均认可创造、发展、实践民间文艺的社区、群体和个人是民间文艺的所有人。

四、民间文艺权利主体的权利形态建议及构想

民间文艺权利主体的知识产权立法保护是民间文艺立法保护的核心组成，是针对民间文艺传承人和群体的知识产权立法保护。从现代知识产权激励理论来看，能够对个人创造给予补偿的以集体为基础的所有权也可以达到激励创新的目的。同时，承认集体产权使群体能够防止本区域的民间文艺的减少，减小对民间文艺的损害。民间文艺的集体知识产权模式不仅保护了民间文艺本身，也保护了产生民间文艺的历史文化背景。更重要的是，这样可以最大限度地增强民间艺术创作来源群体的民族自豪感，提高其民族自觉性，并逐渐把维护民间文艺的道德义务上升为法律义务，把保护民间文艺的政策性宣示转换为法律机制层面的操作，最终为传承、保护民间文艺提供一种可持续发展的有效机制。以民间舞蹈“地盘子”为例，为民间文艺权利主体――传承人和来源群体――提出了一些知识产权立法保护的建议，以供专家学者参考。

（一）成果确认权

鉴于民间文艺权利主体的特殊性及成果形式的复杂性，基于保护要求，可以通过特定程序对民间文艺的名称、内容、表现形式、权属等进行确认。在调研“地盘子”时，了解到咸丰县现有“地盘子”民间老艺人40余人，所属乡镇每年都给予了一定补贴。对州、县级“民间艺术大师”，同级政府和文化部门每人每年也给予了1000至800元的补助。这对“地盘子”的传承人经济上给予了支持，使他们有时间去传承民间文艺。

（二）原创维护权

人们可以对非物质文化遗产进行修改、补充，但不能背离原创主体和基本的表现形式，不能歪曲、滥用或不正当利用民间文艺，而要尊重民间文艺创作者的精神权利，在使用时明示原创人或原创地名称，如“地盘子”、“侗族大歌”、“苗族占歌”等。

（三）改编权

在民间文艺的传承过程中，无论是传承人还是群体都可能对民间文艺做出自己的贡献，即享有改编权，但是改编的前提是不得侵犯原作品的著作权。改编的作品由改编人享有合法权益。

（四）演绎权及相关的邻接权

为了保持民间文艺的纯正，防止仿造和恶意歪曲，只有传承人或来源群体才享有演绎的权利。凡未经传承人或来源群体允许而使用（这里的“使用”是指营利性的使用）的行为均应视为侵权。从某种意义上说，民间文艺的艺术价值最早是由其演绎者实现的，因此应主张其演绎者具有相关的邻接权。

（五）传播使用权

民间文艺的传播使用必须取得传承人或来源群体的允许并支付相应的报酬，但为社会公共福利、传承民间文艺、弘扬民族优秀文化的传播除外。凡经国家认可或授予的持有人或群体可以使用民间文艺。

（六）无期限保护权

无期限保护权是民间文艺与其他文学艺术作品最本质的区别，这是因为民间文艺具有时间上的续展性和主体的不确定性。例如，据历史记载“地盘子”大约产生于隋唐时期，是通过历代歌师世代相传保留至今的，它随着时间的推移不断发展，每个历史单元既是传播时期也是再创作时期，因而无法确定其时间起点和终点。

（七）经济利益的追偿及分享权

外姓民族要依法取得民间文艺的使用权并支付相应的报酬。对民间出现的一些以营利为目的的私人制作、销售民间文艺作品的行为，传承人或来源群体应持有经济利益分享权，即有权获得部分利润。可以通过经纪的方式，委托给经纪公司，通过经纪公司的操作，实现市场利益的最大化。

第5篇：民事立法论文范文

市场经济是中国经济发展的必由之路,而信用是市场经济的枢纽,因此,探讨中国市场经济中的信用问题,具有特殊的意义。

一、市场经济的核心问题之一是信用

这里讲的信用”,是以社会成员之间相互信任为基础的广义信用。在市场经济中,信用集中、具体地体现在以资金为纽带的市场参与者的相互信任上。信用实现的程度高,市场经济的发展就规范,社会扩大再生产就可以在正常、高效的基础上进行,反之,市场经济的发展就会扭曲,会波折重重。

信用问题在市场经济中有特殊的重要性:

首先,信用问题贯穿于市场经济的各个角落。在市场经济中,市场参与者的信用关系形成了一个环环相扣、互为前提的有机网络,这个网络中的某些环节断裂,必然对整个网络产生连锁性的破坏,且这种破坏呈现放射性恶性扩张的特征。特别是信用网络中的某些重要环节如金融、大企业间的相互信用等出现问题,对市场经济秩序的破坏就更为严重、影响波及面就更为广泛和深远,其实际破坏性要比表面上体现出来的大得多。

其次,信用问题从根本上制约着市场经济能否健康发展。社会信用水平的高低直接对社会道德水平发生影响,在一个信用水平不高的社会里,人们的价值观念、道德水平都会扭曲,这就会使市场经济健康发展的基础动摇;同时,社会信用水平的高低,直接制约着市场经济的保障水准,市场经济是法制经济,依靠法律作保障,而法律的威严只有在绝大多数社会成员对其行为负责任的基础上才能充分发挥出来。

自80年代初开始,我国企业之间相互拖欠资金渐成风气,进入90年代后,债务拖欠的规模越来越大,牵进去的企业越来越多。至今,债务拖欠关涉到几乎所有企业,整个经济领域信用严重贬值。不良的信用导致不正常的经济和金融运作:银行作为结算中介,对企业相互间的信用监督逐渐失效;因企业间相互不信任而设置的结算障碍如现金交易、款到发货等使商品流通速度减慢;商业银行在社会信用水平过低的现实下只能苛求过高的信贷安全保障,如要求贷款的高抵押率、项目的低风险性等,使得社会资金供给总量萎缩,制约社会再生产规模的扩大等。现在已可以清楚地看到,不良信用正从根子上腐蚀着我们的国民经济。

二、中国市场经济中形成不良信用的三大原因

(一)重复建设导致大量企业出现支付危机

我国市场经济还处于起步阶段,市场的盲目导向具有相当的普遍性,我国的许多世界第一”就是明证:如彩电生产线的数量世界第一;汽车整车生产厂的数量世界第一;电冰箱厂家数量世界第一;摩托车厂的数量世界第一;高星级酒店的数量世界第一等。市场旺盛的短暂需求盲目引导了大量的重复建设,重复建设的后果就是大量的企业因其商品价值不能实现而面临淘汰。这些面临淘汰的企业,无例外地发生支付危机,成为我国市场经济信用不良的发源地。

(二)企业集团不良信用成为社会不良信用的关键

企业集团的组建,自80年代以来一直是中国经济改革的重头戏之一。不可否认,企业集团作为一种生产要素的优化组织形式,在生产的集约化、产业的互补性、资金的集中使用等方面具有很大的优越性,近代西方发达国家经济起飞的主要推动者就是按托拉斯、康采恩、辛迪加等方式组织起来的企业集团。即使是现在,企业集团在西方发达国家的国民经济中依然发挥着骨干作用。西方国家企业集团的组建,有一点特别值得注意,即其是一种生产要素的自然组合。

我国企业集团的组建,很大程度上是一种“拉郎配”的产物,如早期自行车行业中“永久”集团、“凤凰”集团的组建,就是把生产同一类产品而生产技术、管理水平、经营机制等方面都有巨大差距的企业人为地拢在一堆,事实上成为一个松散的企业集团,这并非生产要素自然组合的结果,除了商标统一外,根本失去了企业集团资源优化组合的意义。遗憾的是,类似行为在我国风起云涌,呈不断蔓延之势。90年代以来,大量的非公有制企业加入了集团化改造的行列,企业集团”队伍更是空前膨胀。由于我国经济管理制度方面的漏洞较多,如对工商注册资本金的真实性无法实施有效监控;对企业集团并表核算的资产负债无权威机构去加以认定并负责;加上社会中介机构过多过滥而导致的不规范操作使企业资产的价值难以得到真实评定等,导致大量的企业集团空壳运行。貌似强大而实际虚化的集团”往往成为巨额融资的载体,集团在运行时其债务往往被架空,而一旦停止运行其债务就会落空。虚化的企业集团已成了吞食资金的黑洞,其不良信用是社会不良信用的关键。

(三)泡沫经济逐渐破灭为不良信用火上浇油

我国企业的高负债经营恐怕是全世界独一无二的。在我国生产型企业的营运资金中,负债要占到70%以上,流通型的企业则这一比例为80%以上。尤为突出的是负债基本上是银行贷款(近年来拖欠应付款已成为企业负债的重要部份,但归根结底,这一部份拖欠款又会主要转化为被拖欠企业的银行负债)。这样的资金结构,使我国市场经济对银行信贷的变动过度敏感。用银行贷款进行投资与用自己的钱进行投资,在投资主体对投资冲动的自我约束力度上是绝对不同的,拿来”的钱用起来总是“大手笔”!由于我们的市场靠信贷支撑,信贷一倾斜,市场就繁荣,反过来又需要更大的信贷投入去支撑这种繁荣,一旦这种繁荣畸型化,则大量的信贷资金就无法正常循环,社会信用就受到严重破坏。

近年来国际经济领域的例证和我国的实践,已充分证明靠高额信贷刺激和支撑的泡沫经济必然会逐渐破灭,进而导致大量的信用链断裂,最终对国民经济产生根本的破坏。1996年以来席卷东南亚的金融危机,近来已严重危及到号称世界经济强国的韩国、日本,并有演变成经济危机的迹象。有人将此次金融危机归罪于国际金融炒家的袭击,我认为这仅是看到了事物的表面现象,事实上,卷入此次危机的国家均是经济发展过度依赖于信贷扩张的高泡沫经济国家,泡沫经济表面上十分繁荣,在金融领域风平浪静的时候可以维持较长时期的兴旺发展,但过度依赖信贷的脆弱性,决定了其经受不起冲击,出问题、甚至发生危机只是迟早的事!

欧美国家对这个问题认识得较早,解决得较好,这些国家的企业,其营运资金中绝大部份是自有资金,银行贷款只占其总资金运用额的15%左右,无论是单个企业的抗风险能力还是整体国民经济的抗风险能力都是比较高的。这些国家市场经济的运作基本建立在平实的基础上,尽管发展速度可能没有搞泡沫经济的国家快,但安全性、稳定性、可持续发展性则完全不可同日而语。

三、重整信用、再理市场,促进我国国民经济的健康发展。

要促进我国国民经济的健康发展,待理之事千头万绪,但首先要牢牢抓住信用”这个纲。在目前信用水平严重滑坡的现实下,重整信用已是迫在眉睫之事。

(一)由国家出面,大规模重整国有企业的信用。

国有企业现在最头痛的问题莫过于资金不足、负债过重,严重制约了企业的发展,并带来一系列问题,如:偿付能力不足而互相拖欠货款并引起链状反应;负债过重使企业难于进行扩大再生产而导致对劳动力的吸纳能力下降,大量职工下岗;无力进行新投资促进产品上档次导致竞争力下降、逐渐被市场淘汰等等。国有企业形成今天这样的困难局面有着深刻的社会历史原因,但过多地对此进行探究没有太大的意义,重要的是正视现实并寻求解决办法。国家有关部门近来准备采取三项重大措施解决国有企业资金困难问题:一是通过税收上照顾以增强企业积累能力;二是对原来拨改贷”的资金逐渐转化为国家对企业的投资以减轻企业的利息负担;三是对企业的债务委托专门机构托管以助企业解脱债务包袱。我认为前两条确有利于增强企业活力且立竿见影,后一条其利弊有待实践检验。这些措施的实施,为重理企业信用提供了良好的契机,国家应委托或组织专门的机构,将企业从上述优惠条款中得到的资金优先用于解开信用上的死结。从一时一事或单个企业看此举可能收效不明显,但这是从根本上解决问题,效果会逐渐从根本上体现出来。

(二)对企业集团的融资,应抓住牛鼻子——统借统还。

企业集团之间、企业集团与其它企业之间、企业集团与金融机构之间的资金拖欠一般来说数额较大,实际债权债务关系有相当多的部份不明确。这里仅举一例:一个企业集团包括集团总部在内的多家成员单位,若都由集团作担保,或这些成员企业之间相互担保,在多家金融机构贷款,这个集团就很容易获得巨额资金。集团内部通过资金调度以后,往往会出现借钱的不用钱,用钱的不借钱,或以张三名义欠的债,而实际债务人却是李四。一旦发生信用危机,一是资金额过大难于清偿,二是债权债务关系错综复杂,难于找出头绪。近年来许多企业集团空心化动作,大量的资金金蝉脱壳,债务甩给一个空壳集团,给社会留下巨大的信用不良问题。

西方发达国家大型企业集团一般来说资信情况较好,有一个经验特别值得我们借鉴:这些国家的大型企业集团在融资上一般都由集团统筹,纵使有的下属公司直接对外融资,其集团也实实在在地对债务承担连带保证责任,其保证资格在实有资产担保能力范围内,企业融资保证能力的真伪由社会中介机构评判并承担连带责任,因此,很少有大规模诈取或套取资金的情况发生。我国有必要迅速、及时地建立企业集团融资的有效监控机制,这个机制的牛鼻子就是对企业集团的融资实行集中统一管理,手段可硬一点。对企业集团融资实行集中管理一刀切,这样,一则便于融资对象对企业集团的实力进行把握,二则也便于企业集团加强内部管理,强化集团的凝聚力和向心力(现代企业集团的凝聚力和向心力实质上是以资金为纽带的),有效制约住盲目的投资扩张欲望。这样做的代价可能是企业的经营活力受到一定影响,经济发展速度受到一定制约,但减小了泡沫经济的影响,经济发展速度更有实际意义,通过整顿集团信用而促使社会信用状况好转,对理顺市场关系、规范市场行为更具有重要的战略意义。

(三)加强宏观调控,尽量减少重复建设。

中国最大的腐败是什么?我认为是盲目的重复建设。一个大的投资决策失误,几亿、几十亿、甚至几百亿的投资就可能付诸东流,而最终往往连基本责任人都找不到,这在中国是屡见不鲜的教训!投资失误的最直接结果就是破坏社会信用,因此、加强宏观调控,减小投资失误是重整信用、再理市场的重中之重。

经常有人有意无意地将国家调控与市场经济对立起来,其实,无论哪一个市场经济发达的国家,其宏观调控手段和机制都是有力和成熟的。我国现阶段不是宏观调控过头了,而是国家宏观调控的力度太小!可以肯定,在较长的时期内,我国市场经济的盲目调节行为还会继续存在和发展,国家只有不断加强宏观调控力量,特别是通过必要的行政手段和金融调控手段,将市场盲目调节的危害尽可能降低,才能从源头上制约不良信用的扩张。

(四)建立信用形象管理机制,营造良好守信氛围。

建立有效的信用形象管理机制、营造良好的社会守信氛围,是解决不良信用问题的治本工程。

现达国家普遍重视信用形象,而且形成了一套有效的管理机制。在那些国家里,一个企业、一个公民,若信用形象不良,会遭到社会的唾弃,并很难再有发展机会。这就使得信用问题几乎受到每一个人的珍视。企业是由人管理的,企业的信用问题,根本上还是人的信用问题。长期以来,因科技水平所限,我国经济领域信息闭塞,一些信誉扫地的企业法人和个人,往往骗了东家骗西家,一路得逞。随着电子计算机在经济领域应用的大规模推广,信息的传递、调阅已经相当简易,但我国经济领域的信用问题,却依然相当严重,原因何在?我认为主要原因是我国的信息网络大多自成体系,这就为信息资源的共享设置了障碍。以银行为例,我国每家国有商业银行的信息网络均自成一体,各地方商业银行的信息网络又自成体系,这样,在本系统范围内对往来企业和个人的信用形象还勉强可以把握,但跨系统的信息就无从得知了,一些信用不良的法人和个人照样可以在各个金融系统之间游刃有余地行骗。

我国市场经济发展到今天,已经迫切需要在全社会建立信用形象管理机制、营造良好的信用氛围。此事应该由国家成立专门的权威机构来管理,也可主要依托金融系统来进行,原因有三:

1、成熟的技术手段。金融系统经过十多年的电子化建设,计算机的普及程度已相当高,只需要由人民银行出面筹建统一的电子管理网络,就可以实现金融系统间的信息资源共享。

2、良好的管理基础。金融机构是我国国民经济体系中管理最为严密、最为细致的部门之一,人员的整体素质较高,资料的完备性较好,凡往来法人及个人的业务资料,均有很长的保存期。这就为建立信用形象档案奠定了良好的基

础。

第6篇：民事立法论文范文

论文题目：民事裁定救济的研究

一、选题缘起、目的及意义

(一)选题缘起

由于裁定依据既判力与执行力的扩张，裁定措施外观推定的特点，均可能对裁定当事人或第三人的合法权益造成不法侵害。如果不为裁定当事人和第三人提供救济，那么，他们在裁定过程中的实体权利和程序权利将成为一纸空文。但我国的裁定救济制度规定较为粗糙，在救济范围、救济方式、救济程序等方面规定极为简单，存在理论上难以弥补的缺陷，难以实现对裁定程序中相关当事人合法权益的有效救济。同时，裁定救济制度的不完善，也是裁定实践“乱裁定”现象的主要原因之一。民事执行救济具有独立的价值、功能和地位，但由于多种原因，我国现行执行救济存在严重不足。

我国现行法只规定了执行异议和执行回转两种救济方法，且执行异议只授予对执行标的物有排除执行力的第三人享有救济权，而对裁定过程中其合法权益可能受到损害的债权人和债务人缺乏相应的保护。这不利于确保裁定公正，提高裁定效率，也远远不能适应复杂的社会现实的需要。就执行异议而言：1、对执行异议的审查制度并不能充分地保护案外人及执行当事人的合法权益。当案外人对裁定标的主张实体权利而提出裁定异议时，案外人与执行当事人就裁定标的的实体民事权益产生争议，而依据诉讼法的基本原理，民事主体之间就实体上权益发生争议的，就应当通过正常的法律程序，即诉讼程序予以解决，裁定人员仅仅通过审查就来处理民事主体之间的实体问题，这与诉讼法的基本精神是相悖的。因为审查程序本身毕竟不是诉讼程序，不能促使各方提供全面、真实的证据，不能保证充分听取争议各方的意见，也无法进行公正的裁判，这在事实上剥夺了争议各方应当享有的通过正常的诉讼程序获得救济的权利。司法实践中，多发生裁定法院仅凭案外人的一面之辞，便确认异议有理而中止执行程序，使申请裁定人的合法权益再次受到侵害。对异议理由成立的中止裁定，不能保护案外人的合法权益。根据《民事诉讼法》第208条的规定，经审查异议成立的，由院长批准中止裁定。这是对提出执行异议有理由的案外人的最基本的保护方法。但案外人提出执行异议的目的是为了排除对该裁定标的的强制执行，或对已裁定的部分恢复到裁定前的状态，以确保其对裁定标的实体权利，并不是中止裁定，因为中止裁定以后仍要恢复执行。根据现行法规定，案外人对裁定标的物主张部分或全部权利时，只能向执行机关提出异议，而不能直接起诉，而执行机关以裁定的方式解决实体问题，这在法学理论上是讲不通的，在司法实践中也是有害的。原因在于，裁定机构的任务就是以国家强制力确保生效法律文书所确定的权利的得到实现，裁定人员只能就案外人在裁定程序中异议情况作出裁定，无权就案件的实体权利进行裁判，这是其一；其二，以裁定的方式解决实体权利无异于剥夺了当事人的诉权，使当事人无法通过举证、辩论、质证等开庭审理程序请求法院作出有利于自己的判决，这种裁定实际上是一裁代替了一审、二审和再审。

将审判监督程序和裁定救济制度混为一谈，而且第三人异议制度不能仅仅依靠审判监督程序来解决。审判监督程序又称为再审程序，是指人民法院对已生效的判决、裁定、调解书发现确有错误或者很可能有错误时，依法进行重新审理的程序；执行救济则是执行当事人、案外人因强制执行行为而遭到损害时，按照一定程序对受害人予以保护的方法。二者的目的、内容、作用等方面各不相同，不能互相混淆。案外人寻求裁定救济，只能限于因法院的执行行为受到的侵害；因裁定依据错误给第三人造成损害的，不是裁定行为错误，案外人只能通过审判监督程序撤销错误的法律文书，或者另行起诉保护自己的权利，但不能通过执行异议寻求保护，因为这时案外人所称的损害不是由裁定行为造成的。但《民事诉讼法》第208条的规定却把执行异议与审判监督程序直接联系起来，即：只要经审查异议有理的，决定中止裁定，便要对裁定依据进行审查以决定是否再审，如果经审查认为裁定依据确有错误并决定再审，便是异议理由成立；如果经审查认为裁定依据无误，便是异议理由不成立，这是毫无道理的，因为在关于金钱债权的裁定案件中，案外人对裁定标的异议与裁定依据是否正确毫无关系。因此，从这个意义上讲，对案外人提出的执行异议，只存在异议有无理由的问题，不存在是否应按审判监督程序处理的问题。

对程序上违法及不适当的裁定行为缺乏相应的救济方法。从某种意义上讲，裁定救济制度就是一种程序上保障制度，对裁定当事人和利害关系人来说，则更是如此。当其合法权益遭到侵害时，赋予其可行的救济途径是保护其合法权益的必然手段，否则，一切所谓的权利都是虚无的，不真实的。正是在这个意义英美学者认为“救济先于权利”。我国《民事诉讼法》第208条也规定，对于案外人的异议，由裁定人员执照法定程序进行审查。但是，这种法定程序事实上根本不存在。所以，我国的案外人的异议制度其实处于一种虚无的状态。也正因为如此，在司法实践中某些裁定机关和裁定人员想依法办事，却又无法可依，无章可循，致使同一案件或同类案件因人而异、因地而异的现象时有发生；更有甚者，某些别有用心者就可能利用这一制度上的缺陷，为谋取不正当利益而任意作为，损害当事人或利害关系人的合法利益。

我国现行的司法体制的不够健全，致使裁定救济制度还存在一些制度性的缺陷，最为明显的是裁定机关的裁定行为还缺乏必要的外部监督机制。

(二)选题目的

民事裁定是运用国家公权力实现私权的一种国家强制力。国家公权力是一把双刃剑，在保护公民私权的同时，也同样存在着对公民权利的危险或侵害，既是个人权利的保护神，又是个人权利最大危险的侵害者。随着权力制约理论的发展，形成了两种模式，一是以权力制约权力，即企图在国家权力大厦内部形成一种自我控制的良性机制，以便防止专制和集权的产生。二是以权利制约权力，即赋权予公民制约国家权力。具体到民事裁定过程中，赋予裁定当事人及利害关系人在裁定程序中获得裁定救济权利，为强制裁定权设定必要的限度，维护国家权力体系内部的平衡。

裁定中出现错误时，裁定当事人及利害关系人针对出现的错误进行抗辩，具体而直接，利于裁定机关发3现导致错误的原因而易于纠正。同时，裁定救济应当在裁定程序中提出，使得错误的裁定行为得到及时纠正，受到的损害也能及时得到补偿。因此，裁定救济在规范民事强制裁定行为方面表现得有力且有效，成为维护法律尊严和法院形象的一项重要的法律制度。一切程序都含有对程序安定的价值追求。强制裁定中，强制裁定权在不受制约的情况下确实易于滥用而导致侵权，权利受害者往往对侵权表现出相应的回应以避免侵害。若无裁定救济，受害人积极或消极的回应性行为必然表现为“私力救济"。很可能造成程序上不安定因素的产生而影响裁定的顺利进行。由于“私力救济"的不可预见性，很可能将裁定中的争议事项升级为社会冲突，现实存在大量的涉法上访案件便是实证，会给正常的社会秩序造成危害。因此，必须从制度的角度规范裁定当事人及利害关系人的救济方法与救济行为，维护裁定程序的安定，预防社会冲突。

(三)选题意义

法具有公正、效率、效益、自由、秩序等若干价值。从总体上来说法应当是这些价值的完美结合，但就具体部门法而言价值追求会有所侧重。民事审判程序功能是确认权利、定纷止争、以公正为其价值所向。民事裁定程序功能不是在于确认权利，解决纠纷，而在于实现执行依据所确认的权利。如何实现执行依据所确认的权利，是民事执行程序的根本任务之所在，其价值取向应当为效率。所以，有人认为效率是执行的第一价值取向。当然，强调高效执行并不能否定执行对公正的追求，公平与正义一直是人类社会追求的永恒主题，如果说司法是维护社会公平与正义的最后一道防线，那么民事执行就是维护司法公正的最后一道防线。因此，公正也是民事执行程序的基本价值取向之一，只不过在执行程序中更加侧重于效率而已。

由于民事裁定强制性以及效率的内在要求，决定了执行措施必须迅速及时，所以执行时只能就裁定依据的外表加以判断。裁定程序具有侵害当事人和案外人实体权利的特点。裁定工作所追求的效率与公正地保护当事人案外人合法权益之间必然存在冲突。裁定瑕疵即冲突产物。但是效率是以公正为边界，效率如超越公正边界，只是速度。民事裁定救济程序作为执行程序中纠正瑕疵裁定行为和排解有关利害关系人之间权利、义务纠纷的程序装置，首先对瑕疵裁定行为予以纠正，保护执行当事人和利害关系人的合法权益不受侵害，促使执行机关依法、合理执行。即纠偏和救济双重职能。其次，对裁定过程中出现的争议和纠纷进行解决，包括程序争议及实体争议，依法排除执行程序的障碍，确保执行顺利进行。最后，促进司法公正，提高人们对司法的信赖度。民事执行救济程序价值取向仍在于富于效率地实现对公正的追求，在效率与公正辨证关系上，对公正则应当更为侧重。民事裁定救济程序的公正包括程序公正与实体公正，必须坚持法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开，保障执行人员及裁定法官独立审查、审理裁定程序中出现的违法和不当裁定行为，保障当事人救济权的行使不受贬损和压制，保障民事裁定救济体系的完备，保障法官准确认定事实和正确适用法律。而在程序效率方面则应当尽量缩短民事执行救济周期，简化民事执行救济程序，提高救济的效率，保障当事人及时获得执行救济。

二、国内外研究现状及评述

截止到2010年底，我国对民事裁判救济机制问题的研究是零散杂乱的，很多学者侧重于对我国立法上规定的裁定补正程序的研究，从适用范围、权力保护、缺陷弥补等入手，提出设想，完善裁定补正的具体程序。有的学者则从脱漏判决的现行救济机制入手，分析该机制的缺陷，提出应然的救济机制。就笔者掌握的资料，我国学者借鉴西方国家的立法规定，开始对民事裁判瑕疵救济机制进行整体性的研究。主要有：2004年邵明在《人民法院报》发表的《民事判决更正要论》；2008年陈晓君在《法律适用》一书中发表的《缺陷的弥补与权力的补充救济一民事裁判瑕疵的补正程序》：2009年占善刚在《法商研究》一书中发表的《我国民事判决脱漏应然救济探究》。还有学者注重对民事裁判瑕疵问题的研究，界定民事裁判的内涵以及种类。若是对民事裁判瑕疵的内涵以及种类形成相对统一的观点，对于其相应的救济机制的研究也会变得简单许多。各理论学者的观点可说是真知灼见，为这一问题的研究提供的珍贵的资料，学者们的研究针对的是某一种救济程序，并非整体的救济机制。

国内学者早在1994年，就提出我国诉讼保全制度在对象上的不完善，建议将行为纳入诉讼救济的范围，而对诉讼保全进行简介评析的文章就更多。另外，也有些学者对我国民事诉讼体系中财产救济和先予执行制度进行分析和评价，并对之提出完善的构想。随着我国加入世贸组织，我国在制订《海事诉讼特别程序法》和修订知识产权法(专利法、商标法、著作权法等)时均引入了与国外相关法律中类似的法律制度，如海事强制令和诉前临时措施的建立。理论界也对立法上的新变化做了很多探讨，如：《论知识产权诉讼中的禁令制度》(张成立，《佳木斯大学社会科学学报》2003年第5期)、《美国禁令制度研究——兼评我国知识产权诉讼中临时禁令制度》(李澜，《科技与法律》2003年第2期)、《浅析海事强带怜与玛瑞瓦禁令的异同》(赵彤)、《美国商业秘密法中的禁令救济》(彭学龙，中国私法网)等。归纳起来，对如何完善我国民事诉讼中临时性救济措施，目前主要有以下几种观点：一是在保持现有的财产救济和先予执行不变的基础上，确立行为救济制度，使之与前两者成为并行不悖的制度；二是以临时性救济措施的直接目的为标准将民诉中临时性救济措施划分为两种类型，保全性措施和暂时状态方面的措施，三是将海事诉讼中的强制令引入—般民事诉讼中，同时确立财产保全、行为保全、强制令和先行给付几种并行的制度。

三、研究思路和方法，研究工作方案和进度计划

(一)研究思路

第一章选择了民事裁定的涵义、功能以及民事裁定的类型等三个基本问题进行阐释。首先，通过对我国民事裁定概念的历史追溯和世界其他国家及地区的相关规定介绍，厘清民事裁定概念的法律涵义，为下文对民事裁定救济制度的论述做好铺垫。其后，简要分析我国民事裁定本身所具有的重要功能，如保证国家法律、法规的具体实施、保证诉讼顺利进行等等。最后，就我国民事裁定的类型进行了详尽的介绍，为在后文详细阐述我国民事裁定救济制度打下基础。

第二章是对民事裁定救济制度的概述，通过对民事裁定救济制度的概念、特征以及内在机理的阐述，剖析我国民事裁定救济制度中存在的问题：法院时常随意运用判决或裁定、裁判类型适用比较混乱，注重判决的效力、缺乏对裁定效力的应有尊重等等。同时，以我国现行民事诉讼法对民事裁定救济方式的规定为基础，对民事裁定救济途径进行了分类，即复议、上诉审以及再审。

第三章是对我国民事裁定救济制度中存在的问题以及如何完善进行了完整论述，本章紧密承接第二章内容，对民事裁定救济从复议、二审上诉、再审制度三种制度上分别加以剖析。在民事裁定复议制度中，主要论述了民事裁定复议的缺陷以及完善。在民事裁定上诉审程序中，不仅阐述了我国民事裁定二审上诉程序的目的以及法理基础，还对英美法系、大陆法系以及我国台湾地区民事裁定二审上诉制度进行了介绍，在对上述立法例有较为全面了解的基础上，阐述我国民事裁定二审上诉制度的弊端及其完善措施。民事裁定再审制度是程序完善的基础，其后以我国民事诉讼法对民事裁定再审的规定为线索展开对民事裁定再审问题的研讨，讨论的焦点集中在于我国民事裁定再审程序中的弊端及其完善。

(二)研究的方法

1.文献查阅法。运用文献法，查阅相关文献资料，对已有的研究成果进行梳理。

2.比较分析法。运用比较分析的方法，对有关民事裁定救济进行比较分析，指出民事裁定救济对现实社会的意义和局限性。

3.理论联系实际的方法。在民事裁定救济理论做较为系统、全面研究的基础上，把民事裁定救济置于社会背景下，对其理论本身的价值做探讨，来确证其民事裁定救济在现实社会的应用中存在的合理性和价值意义。

(三)研究的进程

1.20XX年8月——20XX年2月，查阅文献，收集资料。

2.20XX年3月——20XX年5月，撰写开题报告，并参加开题。

3.20XX年6月——20XX年12月，完成论文初稿。

4.20XX年1月——20XX年3月，修改论文，完成论文第二稿。

5.20XX年4月——20XX年5月，论文定稿，并参加答辩。

四、前期研究基础及主要参考文献

(一)前期研究基础

本文以民事裁定救济的目的及意义为切入点，分析了民事裁定救济的涵义、分类、存在的原因以及效力。机制问题上的缺陷，并针对笔者界定的民事裁判瑕疵完善相应的救济机制。民事裁定是人民法院执行机构依照法律规定的程序，运用国家强制力依法采取裁定措施，强制负有裁定义务的公民、法人或其他组织完成一定义务，实现裁定权利人权利的司法活动。执行程序的职权性和强制性决定了债务人必须容忍并服从裁定行为。

(二)主要参考文献

1.著作类

[1]李浩主编：《强制执行法》，厦门大学出版社2005年第2版。

[2]童兆洪著：《民事执行权研究》，法律出版社2004年第1版。

[3]黄金龙著：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年第1版。

[4]谢怀拭译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，法律出版社1984年版。

[5]于喜富主编：《民事强制执行制度创新与争鸣》，人民法院出版社2003年第1版。

[6]齐树洁主编：《民事程序法》，厦门大学出版社2002年3月第2版。

[7]肖建国主编：《民事诉讼程序价值论》，中国人民大学出版社2000年版。

[8]邓辉辉著：《既判力理论研究》，中国政法大学出版社2005年版。

[9][法]让文森、塞尔日金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，中国法制出版社2001年版。

[10]邓辉辉著：《既判力理论研究》，中国政法大学出版社2005年版。

[11]梁启明、邓曙光译：《苏俄民事诉讼法典》，法律出版社1982年版。

[12]EdwardD.Re&JosephR.Re，Remedies，FoundationPress.[M].At2(5thed.，2000)，page78.

2.论文期刊类

[1]石洪彬：《论强制执行救济》，载霍力民主编《民事强制执行新视野》，人民法院出版社2002年版。

[2]黄伟：《论完善我国的强制执行救济制度》，黑龙江省政法管理干部学院学报2000年第2期。

[3]黄胜春、韩俊：《民事上诉权的法理透视》，载《江西法学》，1994年第4期。

[4]马登科：《程序上的执行救济与实体上的执行救济》，湖北社会科学2001年第8期。

[5]张卫平：《论民事诉讼法中的异议制度》，载《清华法学》2007年第1期。

[6]李霞：《论执行救济制度及其重塑》，济南大学学报(社会科学版)2002年第l期。

[7]童兆洪、林翔荣：《民事执行救济制度刍论》，比较法研究2002年03期。

[8]金瑞林.环境侵权与民事救济～兼论环境立法中存在的问题.中国环境科学[J]，1997第3期：38页.

[9]邱聪智.公害与环境权.载台湾：法学评论[J]，第42卷第1期：58页.

[10]陈泉生.环境侵害及其救济.中国社会科学[J]，1992年第4期：76页.

[11]蔡虹，梁远.也论行政公益诉讼.法学评论[J]，2002第3期：103页.

[12]温世扬、廖焕国.论物权的民法保护之范式——以物上请求权与侵权请求权为中心考察.中南大学学报(社会科学版)[J]，2004年第1期：28页.

[13]赵梅生：《关于专利侵权救济的国际比较分析载学术研究》2004年第11期.3.优秀硕博士毕业论文

[1]刘润发.论环境侵权及其救济[D]，中南林学院硕士毕业论文.2003年6月，23页.

[2]钱怡：<论专利侵权救济中的临时禁令制度》，对外经济贸易大学硕士学位论文，2003年。

五、拟解决的主要问题、研究的主要内容

(一)拟解决的主要问题

本文通过对民事执行、民事执行权以及民事执行救济的相关理论研究，借鉴国外及我国台湾地区相关执行救济制度的经验，分析我国执行救济方面存在的缺陷，在此基础上，提出完善我国民事执行救济制度的措施。

(二)本文论文拟研究的主要内容

民事裁定救济制度是民事诉讼制度的基本设计之一，是民事诉讼的有机组成部分，其在民事诉讼制度中的重要地位决定了对之进行研究的必要性和有用性。通过分析民事裁定救济的基本理论，对其的价值、分类、存在原因以及效力进行了详细的阐述，借鉴日本、德国、法国和我国台湾地区民事裁定救济制度的成功经验，从民事裁定基本内涵出发，提出我国现行民事裁定救济制度的不足，从而以程序性裁定救济和实体性裁定救济提出了相对的应对措施，并对其予以完善，是本文的研究的主要内容。

六、重点难点、主要观点及创新之处

本文在研究梳理民事裁定救济理论的基础上，对民事裁定其救济对社会的现实意义等进行整合和进一步的归纳。

1.研究的重点

本文力图在充分和合理借鉴中外有关对民事裁定救济问题研究的理论成果的基础上，对民事裁定救济思想所包括的内容进行重点阐述，从民事裁定救济理论的域外考察的分析论述中，对民事裁定救济在日本、德国、法国以及我国的台湾的救济进行了剖析总结，这是本文所研究的重点。

2.研究的难点

我国民事裁定救济的缺陷不足是本文研究的难点。

3.研究的创新点

通过对民事裁定救济的解读，为解决国内外社会现实问题，探寻民事裁定救济实际应用中的措施。

七、论文写作提纲

拟论文题目：民事裁定救济的研究

导论

(一)民事裁定救济的目的及意义

1.民事裁定救济的目的

2.民事裁定救济的意义

(二)我国民事裁定救济的特征

(三)民事裁定救济的研究现状

1.国际上对民事裁定救济的研究现状

2.国内对民事裁定救济的研究现状

(四)本文的基本思路

第一章民事裁定救济的基本理论

(一)民事裁定救济的内涵与价值

(二)民事裁定救济的分类

(三)民事裁定救济的存在原因

(四)民事裁定救济的效力

第二章民事裁定救济的域外考察

(一)日本民事裁定救济

(二)德国民事裁定救济

(三)法国民事裁定救济

(四)台湾民事裁定救济

第三章我国民事裁定救济的的缺陷及构建措施

(一)我国民事裁定救济的的缺陷

1.缺少债务人救济

2.缺乏案外人执行异议制度

3.民事裁定过程中没有全面的程序保障

(二)构建我国民事裁定救济的措施

1.程序性裁定救济

2.实体性裁定救济

结语

参考文献

致谢

浅谈本科毕业论文的开题报告

大学本科毕业论文是培养本科生创新意识和创新能力的有机环节，是大学本科生今后就读研究生、从事科研工作的前期训练。开题报告是本科生毕业论文写作中必不可少的重要环节，在毕业论文写作中举足轻重。笔者拟就大学本科毕业论文开题报告的撰写和答辩问题进行探讨。

一、开题报告的含义

本科毕业论文的开题报告是大学本科生在完成文献调研(文献资料的收集与文献综述的撰写)后写成的关于毕业论文选题与如何实施的论述性报告，是开题者对毕业论文课题的一种文字说明材料。开题报告主要说明选题应该进行研究，自己有条件进行研究以及准备如何开展研究等问题。本科生作开题报告的时间一般在第七个学期末或者第八个学期初，即基础课程学习完成之后，研究工作实施之前。开题报告一般为表格式，它把要报告的每一项内容转换成相应的栏目，便于评审者一目了然，把握要点。

二、开题报告的意义

本科生毕业论文的开题报告一般没有硕博研究生开题报告要求严格，在深度和广度上也小于科研课题的开题报告。本科生毕业论文开题报告的主要意义在于使大学生通过毕业论文的开题，熟悉科研工作的一般步骤、流程和解决科研课题的思路与方法。同时，在本科毕业论文的形成过程中，毕业论文的开题报告是提高毕业论文选题质量和水平的重要环节。开题者可以通过开题报告把对课题的认识和想法加以整理、概括、提炼，并通过开题报告的答辩明晰解决课题的思路，纠正一些可能错误的方法，以使具体的研究目标更加明确，解决的方案更加切实可行。

三、开题报告的内容

开题报告的主要内容一般包括选题的目的和意义、国内外研究现状综述、选题研究内容、选题研究技术路线、研究方法和要解决的关键问题、调研计划及主要参考文献。由于开题报告主要体现论文的构思和写作的大致思路，因而篇幅不必过长，一般以2000字左右为宜，但要侧重把计划研究课题的题目、研究的大致思路、拟解决的关键问题等说清楚。

1.选题目的和意义

选题目的和意义就是为什么要研究这个课题？研究这个课题的主要作用是什么？有什么理论价值或应用价值？其主要内容包括研究的有关历史背景，指出目前研究中存在的不足或现实应用中存在这个问题，有研究的必要性。要写得具体、精炼，有针对性，不能漫无边际地空喊口号。

2.国内外研究现状综述

这一部分内容的写法与毕业论文的文献综述大致相同，但更加精炼。一般包括引言、正文和总结三部分。

3.选题研究内容

基本内容一般包括研究的对象和问题，主要介绍与课题研究有关的基本基础理论以及研究内容的确定。重点写研究过程中的主要理论、方法和需要解决的问题，可以包括对解决问题的一些假想或构思，可以问句的形式进行陈述。

4.选题研究技术路线、研究方法和需解决的关键问题

“研究的技术路线”主要涉及研究中需要的一些基础理论，包括收集的文献中的一些论点或论据；“研究方法”一般指归纳、分析、证明、观察法、调查法、实验法、经验总结法等方法，确定研究方法时要叙述清楚“做些什么”和“怎样做”；“拟解决的关键问题”就是论文主要解决的问题，是开题者对需要解决的问题的构思。

5.调研计划及主要参考文献

参考文献一般应以文献综述部分所引用的第一手资料为主，以创新性强、可信度高、科学性强的核心期刊文献为主，且一般要引用新文献，这些文献相对来说容易反映选题的研究最新进展和争论焦点。参考文献格式的写法可参照一般正式发表的学术期刊上的格式来写。

调研计划中，方案的制定要做到切实可行，操作性强。因为本科毕业论文写作的周期偏短，在这一部分一般不提倡难度较大的调研方案。相反，一些电子文献的查找、简单的实验或就某个问题的问卷调查，这些方案都是可行的。

四、开题报告的答辩

关于开题报告的答辩，研究生的答辩时间一般是一个小时。由于每个教师指导的本科生较多，同时其要求没有研究生的标准高，因此本科生毕业论文开题答辩的时间较短，一般是陈述10分钟，然后评委提问和学生回答问题约10—20分钟。因此，文献综述部分宜精炼，不能为求全面而掩盖了综述的重点；同时，应该把报告陈述的重点放在拟研究的内容或关键问题上，并在陈述时对拟研究的内容进行必要的阐述，尽量解释内容的含义，以及自己对此的观点或打算着手解决的构思，使人容易明白研究方案的可行性和创新性。另外，在评委提问过程中，要注意倾听，认真思考，对不能回答的问题最好明确表示不懂，不能糊弄评委。要认识答辩的目的，答辩不是为了蒙混过关，而是通过答辩，从评委提出的问题和建议中明白研究问题的关键所在，从而使课题的研究思路和方法受到启发。

五、开题报告中应注意的问题

一般来讲，学生在写开题报告时，往往只是知道开题报告要填写的表格及需要填写的内容，但难有一个可以参考的范例。所以，在写作中仍然有许多需要注意的问题。

1.文献综述部分力求精练

简要介绍选题所涉及的主要概念、历史背景、研究现状和主要存在的问题，切忌长篇大论。关于这一部分的写作，很多同学常常是将文献综述的内容直接粘贴到开题报告中来，冲淡了开题报告的主题。正如前面所述，开题报告的重点应放在陈述拟研究的内容上而不是陈述文献综述。因此，这一部分的写作其实是单独文献综述的“综述”，即浓缩或提炼。另外，学生在写作中，要注意一些叙述的术语表达。例如，许多学生往往在开题报告中作如下的叙述：“本文主要对……问题进行了……研究”。须知，开题报告是在毕业论文形成之前就要写的，而文章还没有形成，因此建议改成“本选题主要对……问题进行……研究”。

2.拟解决的关键问题部分，在写作中要简短醒目，叙述清楚

很多学生在写作此部分时，常常叙述得很多，而一些常识性的问题也成了其研究的关键问题。有同学在写作时，把一些概念的定义也作为研究关键问题，给人一个无论什么问题都是关键问题的感觉。关键问题一般应是解决问题的突破点，在这部分要把关键问题和选题用到的基础理论分清楚。

3.关于开题答辩进行中的问题

为了使评委能对开题有一个比较详细的了解，在开题时最好能用幻灯片进行演示。在演示时，应重点展示研究的思路和拟解决的关键问题，必要的时候可以边展示边口头阐述，以便评委能对方案的可行性有一个较好的把握。

4.关于开题答辩之后的问题

这一部分往往被大家所忽略，很多学生只重视开题答辩之前和进行过程中的准备工作，而对开题答辩之后的工作则极不重视，把开题报告当成了一种“期末考试”，答辩完毕后就不再考虑开题报告的问题了。实际上，开题答辩是对选题是否恰当、研究能否如期进行的一个初步检测，在答辩过程中，答辩评委往往会提许多不曾想到的问题，纠正一些可能错误的认识，帮助同学们理清解决问题的思路。答辩完毕后，应该根据答辩情况，再次修改开题报告，有时甚至可能要重新选题，并且将答辩时的一些思想贯彻到今后毕业论文的写作中去。

第7篇：民事立法论文范文

论文摘要：从我国现行的立法规定可以看出我国对于被执行人执行财产豁免的规定过于原则性、概括性，对执行实践的操作性不强，容易导致执行人员在实践中的分析不同而执行方式不同，对被执行人的合法权益保护不利。

一、立法的滞后

现行法律在《民事诉讼法》第222条和第223条有关于执行豁免的原则规定，而《民事诉讼法》是1991年4月施行的，直到最高院的《查封规定》于2005年1月1日实施，才首次对执行豁免制度作了部分细化，当然其间还有散见于实体法、行政法规、政策性文件和最高院的司法解释中针对具体案件的答复。即便如此实践中已普遍实施的基于社会公共利益而执行豁免的内容仍未在《查封规定》中予以确认。本文由中国论文范文收集整理。

二、法律规定的笼统

《查封规定》虽较《民诉法》的规定有了较大的进步，但仍存在下列问题:(l)是对自然人规定的豁免条款多，而其他主体规定得太少或几乎没有，例如，对被执行人是法人的执行豁免范围在《查封规定》中几乎未作规定;(2)是被执行人所扶养家属的概念内涵和外延没有确定。在奴隶社会和封建社会，家长以外的人都叫家属。现代意义上的家属是指一个家庭内共同生活的亲属而言的。我国由于实行计划生育政策，三代同堂、四代同堂的家庭将会增加，家属的内涵和外延有必要通过立法来确定，进而才能对执行豁免的范围作出确定;(3)是有关“必需”的界定范围太狭窄或者根本没有界定。《查封规定》中的生活必需品列举了衣食住行等物品，对享受精神食粮的物品、基本的生产资料和豁免的期限均无规定;生活必需费用仅规定有最低生活保障标准的，依标准确定，但国务院的《城市居民最低生活保障条例》是针对城市居民的，广大农民的标准又如何确定?再则教育所必需品以完成义务教育为限，依照我国法律规定，一个人义务教育年限为九年，大致初中毕业，然而，如要完成高中或高中以上学业，对于贫困家庭而言，所需费用更多，豁免年限显然太短;反之，如被执行人所扶养家属在费用明显高于公立学校的学校(如所谓的贵族学校)就读，就读费用通过对被执行人财产的豁免予以保障，又显然不妥;(4)是现有法律既然规定执行标的包括财产和行为，但不是所有的行为都可以成为执行标的，对不能成为执行标的行为进行豁免有必要通过立法来规定;(5)现行法律无执行时间豁免的规定，相反，诸如“零点执行“、“夜间执行”的所谓暴风骤雨式的执行方法，却成为法院特别是基层法院执行的主要方法。:

第8篇：民事立法论文范文

论文摘要:公序良俗原则是现代民法中的一项重要基本原则，在民事立法、守法、执法以及处理民事法律关系中发挥着重要作用，但由于其内容的模糊性和不确定性，在实践应用中对公序良俗原则的理解和认定产生严重分歧，为此，本文结合案例，阐述公序良俗的价值标准和认定对象，对统一公序良俗的认定标准以及公序良俗原则的正确应用提供理论参考。

公序良俗原则是现代民法中的一项重要基本原则，但由于其内容的模糊性和不确定性，在实践应用中，存在诸多问题。

李建海诉上海百姓家庭装潢有限公司案件中，装修工缢死于用来结婚的新房内，法院认为，屋内是否发生过人员死亡事件，与房屋的使用和房屋的价值并无必然联系，对要求赔偿购房等经济损失不予支持。有观点认为，中华民族一向有追求喜庆、吉祥的民族心理趋向，喜庆的时间、地点发生不吉祥的事是很忌讳的，这已突破了迷信的范畴，且被一般民众所接受和认同。该案的处理忽略了房屋作为新房使用时的特殊意义和要求，不符合公序良俗原则[1]。在涉及“情人协议”案件中，双方约定“各自在2005年12月前离婚，重新组建家庭。双方如有一方违约，其中违约方将赔偿对方人民币5万元。”法院判决该协议违反社会公德，无效[2]。很多人认为，这个协议应是合法有效的。双方要求离婚，重新组建家庭是法律所容许的，社会所接受的并非伤风败俗的行为。

实践中，大量存在上述情况，同一案件中，对公序良俗原则的理解和认定产生严重分歧，因此，有必要对公序良俗原则在民事领域的应用作进一步的探讨。

一、公序良俗的含义

公序，指公共秩序，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序;良俗，指善良风俗，是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。中国现行法因受前苏联的影响，未使用公序良俗等字样，而以“社会公共利益”、“社会公德”来表达出同样的精神[3]。

民法之所以需要规定公序良俗原则，是因为立法当时不可能预见一切损害国家利益、社会公益和道德秩序的行为而做出详尽的禁止性规定，故设立公序良俗原则，以弥补禁止性规定之不足。一方面，限制私权，实现个人利益与社会利益的平衡。另一方面，授予法官自由裁量权，法官可直接适用公序良俗原则进行裁决。因此，各国都将公序良俗等道德引入民法中，成为近现代民法的重要原则。

二、公序良俗原则在民事领域的具体应用

公序良俗原则在民事领域中发挥着重要的作用，不仅包括行为人的民事活动领域，还包括立法者的民事立法活动领域和法官的民事审判活动领域。

(一)公序良俗原则在民事立法领域中的应用

公序良俗原则作为民法的重要基本原则，它贯穿于整个民事立法，对各项民事法律制度和全部法律规范起指导作用，是制定、解释、研究民法的出发点和依据，其在民事立法上的指导作用，各学者认识基本一致[4]。

我国社会主义法，在本质上是广大人民群众的意志和利益的体现。因此，立法必须反映保障最大多数的最大利益，维护社会秩序和善良风俗。在现行民事法律法规中都能找到体现公序良俗原则的条款。《民法通则》第七条之规定是公序良俗原则最直接的法律表现形式，另外第五十五条第(三)项规定，民事法律行为必须是不违反法律或社会公共利益。否则，根据第五十八条第(五)项之规定，违反法律或社会公共利益的行为无效。这些条款的内容仍然比较概括抽象，在其他法律法规中，我们可以直接体会到公序良俗原则对立法的指导和影响。《民法通则》第八十三条规定:“不动产的相邻各方，应当按照有利生产，方便生活，团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通采光等方面的相邻关系。”在《继承法》中规定，继承权男女平等。对不尽扶养义务的人，分配遗产时，应当不分或少分。这些条款无不体现了公序良俗原则的应用和影响。

2000年6月，广东出台《关于处理在婚姻关系中违法犯罪行为及财产问题的意见》地方性法规，规定男方给“二奶”的财产不属于“二奶”，而属于夫妻共同财产。虽然立法的科学性还有待商榷，但不难看出，广东的这一做法正是公序良俗原则在立法上的作用。公序良俗原则要指导行为人的民事活动，就必须将其法律化，并制定相应的法律法规，制约人们的民事行为，若不将公序良俗上升为法律，制定到法律的条款中去，公序良俗将可能成为对理想社会的一种空想。

(二)公序良俗原则在民事活动领域中的应用

一方面，国家通过公序良俗原则的要求制定相应的民事法律法规。将其上升为强行法规后对社会成员产生具有普遍性的强制约束力，要求行为人必须遵守。如在《收养法》中规定，无配偶的男性收养女性时，收养人与被收养人的年龄应当相差四十周岁以上。由于无配偶男性收养女性时，若年龄相仿或相差不大，极易产生不良甚至是不法行为，以收养的合法形式掩盖以非法为内容的目的，造成性关系和家庭伦理的混乱，有背于公序良俗原则，必须加以禁止。

另一方面，由于民事关系的复杂性、广泛性、灵活性和法律本身的滞后性，民法中不可能对各种民事关系都一一作出规定。法律的空白地带为人们行使权利留下了更广阔自由的空间，但并不意味着权利不受任何限制。在法律规定不明及无规定情况下，遵守社会公共秩序、尊重社会公德成为社会的必然要求。历史的实践证明，民法私权的过度膨胀必然会导致社会的混乱，权利个人本位已趋向公序良俗等原则约束的社会本位。

(三)公序良俗原则在民事审判活动中的应用

从事民事活动所必须遵循的基本原则，法院也就必然要以此来判别行为人所实施行为的合法性。若只是行为人活动的准则，而非裁判准则，导致裁判结果与行为人预期目的不一致，公序良俗原则最终将失去其法律的约束力。民法的特点也决定其不同于刑法，刑法中奉行“法无规定不为罪”，即“罪刑法定原则”。而民法做不到“法无规定不处理”，民事活动中奉行的是“法律不禁止的，就是可为的”。这就是说，客观的社会经济生活条件要求民法对法律没有明文规定的民事关系进行调整，在这些场合，就要靠基本原则，基本原则的法律条文完全可以作为下判的法律依据。

公序良俗原则在民事案件活动中的应用，必然导致裁判者的自由裁量权，它并不是在争议解决程序发生前作为一套具体、可直接操作的权利义务配置模式而存在，而是在具体的审理条件中才由裁判者依公序良俗原则负载的价值[5]来确定某一权利义务关系。对不确定概念，如处理相邻权中规定的“有利生产”、“方便生活”等，其文义不足以约束其外延，在适用具体案件时，须由法官评价地予以补充，加以具体化。有的事件超出了立法者的预见，甚至连可能的文义都没有，法官可根据公序良俗则直接为法律依据下判。

三、判断公序良俗的标准

由于公序良俗内容的模糊性和不确定性，需由法官自由裁量，但裁判者的“自由”并非无限度，必须加以规范和限制，统一对公序良俗的认定标准。

(一)公序良俗的价值标准

“公序良俗”实质上就是我国法律上的“社会公共利益”与“社会公德”。问题是，什么叫“社会公共利益”、“社会公德”，法律上没有列举，也没有规定明确的判定程序，目前，须由法官自由裁量。但对其价值内涵应当明确，并不是所有的秩序、利益、风俗都是“公序良俗”，应以正义、灵活、安全为价值标尺。正义，即通过公序良俗原则实现个人利益与社会利益的平衡，这是公序良俗原则所要求实现的最高价值。灵活，即适时、适事、适人进行调整，能够较多地满足社会价值需求。安全，即可预见法律对自己未来行为的态度，不必担心来自法律的突如其来的打击。公序良俗原则其安全价值是较低的，为了平衡人们对安全价值的要求，法官在自由载量时，对公序良俗原则应是有节制地使用。

(二)公序良俗的认定对象

我们说，违反公序良俗的判断对象，应是当事人所从事的法律行为，非当事人约定实施或已经实施的行为。在“情人协议”案中，法院认为以未离婚为由要求赔偿属于违反社会公德，协议无效。而有人认为双方协议各自离婚并不伤风败俗。两者的不同意见实际上是对“公序良俗”认定的对象不同。一是对“离婚为条件的赔偿”，一是针对“离婚”本身，当然会产生不同的看法。本案中，当事人约定各自离婚重组家庭，如今人们往往不再认为这是不道德的事情。但是，如果当事人以不离婚就要求赔偿，就会严重影响社会伦理道德观念。因此，虽然当事人协议各自离婚可能并不违反公序良俗，但以不离婚就要求赔偿，却应认定为违反了公序良俗，从而归于无效。违反公序良俗的具体判断对象应是民事行为的内容。

其次，在判定民事法律行为是否违反公序良俗原则时，可根据案件性质考虑民事行为的动机。在装修工缢死新房案中，是否违反公序良俗原则引起极大争议。但我们假设，装修公司和装修工是故意破坏新人的幸福美满，缢死于新房内，可以认定该行为违反公序良俗原则，要求赔偿。如果不是违法故意，如意外事故死亡、疾病死亡等，都不应认定。装修工自杀缢死新房中并非故意，所以法院的判决无疑是正确的。因此，有些行为从内容来看，往往难以认定。但是，如果将动机纳入判断对象，就会非常的明了。当然，在判断法律行为是否违反公序良俗时，不能仅以当事人的动机为准，而必须综合考虑法律行为的内容及目的、当事人的主观动机等因素来确定。

公序良俗原则在民事领域中发挥着重要作用，把权利义务从“私有状态”重新置于“公共领域”[6]，再由裁判者依其认为正确的标准分配给当事人，以平衡民事主体之间和民事主体与社会之间的民事利益，反映出现代民法的私法制衡。随着社会的文明与发展，我们一方面强调权利和自由，另一方面，我们更呼吁道德和公共利益的维护。公序良俗原则的正确应用，为我们权利的行使和实现创造了更美好的社会环境。

参考文献

[1]黄澄.从“油漆工吊死在新房”一案谈公序良俗的应用[N].人民法院报， 2000-12-16.

[2]民主与法制时报， 2006-12-18.

[3]梁彗星.关于我国民事审判制度的几个问题[M].

[4]郭明端.民法基本原则的效力[EB/OL].中国民商法律网.

第9篇：民事立法论文范文

一、民诉法的条文数量应有成倍的增长

民诉法修改的幅度和规模如何，条文数量的变化是一个重要的指标，也是民诉法修改首先需要考虑的问题之一。对此，学界尚缺乏专门的研究。论文百事通但从已有的研究成果看，主流的观点是希望条文数量有较大幅度的增长。笔者认为，此次民诉法修改，条文数量不是一般的变化，而应有成倍的增长，起码要达到900条。这一数字，远远超出了我国现有基本法的立法规模，亦超出了不少人的预期。提出上述主张的理由是：

首先，民诉法条文数量的成倍增长有助于消除我国长期形成的立法规定过于粗简，司法解释不断膨胀的弊端。自1979年我国加强法制建设进行大规模立法至今，我国的立法技术和能力都有了极大的提高。在立法工作取得重大成就的同时，也存在不少问题。其中立法规定过于粗简，司法解释不断膨胀已成为我国法律的一种特点或者说是一种不好的习惯。这一问题在民诉法中表现的更为突出。比如，1991年修改后的民诉法仅有270个条文，1992年颁布的最高人民法院关于适用《民事诉讼法若干问题的意见》就达320个条文。此后，为适应审判实践的需要，最高法院以司法解释的形式对民诉法的主要内容几乎进行了全面的补充，以至于学界有人惊呼，民诉法已被肢解、架空。当然，我们也不能过多的指责最高法院。在立法过于原则和立法解释缺位的情况下，最高法院以司法解释的形式对民诉法进行补充，以满足审判实践的需要，这种做法也是有一定积极意义的。

其次，民诉法只有在条文数量成倍增长后才能够承载起现代民事诉讼制度的庞大体系和内容。从大陆法系国家的情况来看，其民诉法典基本上都有1000个以上条文。[1]从实际需要来看，我国现行民诉法虽仅有270个条文，但相关司法解释已逾千条。[2]三个方面的因素综合考虑，[3]其条文总数不会少于900条，否则就无法担当起为当事人有效行使诉权和法院行使审判权提供程序保障的任务。此外，我国台湾地区民诉法的变化情况也从另一个方面为900条提出的合理性提供了佐证。台湾民诉法是沿袭旧中国的民诉法。该法共九编12章640条，已近70年历史，其间虽有多次大的修改，但条文总数没有变化。台湾虽保证了其民诉法基本框架的稳定性，但有些条文由于承载过多的内容，还是给人一种臃肿的感觉。例如，台湾新增的小额诉讼规定在436中，该条文从436—1条一直延续到436—32条。

最后，民诉法只有在条文数量成倍增长后才能保证其基本框架的长期稳定性。大陆法系国家的基本法虽大都有百年以上的历史，其内容也在不断的更新，但由于制定时条文数量比较合理，其后的修订基本上都能在原有框架内进行。而我国自上个世纪70年代末开始大规模立法以来，受“宜粗不宜细”指导思想的影响，每部基本法制定时条文数量都很少，[4]以致于每次修订法律均面临扩充条文的问题，这就影响了法典基本框架的稳定性。

二、民事诉讼的目的

应确定为程序保障程序保障说是民事诉讼目的的主要学说之一。该说从“正当程序”的观念出发，认为民事诉讼的正当性来自其程序的正当，而不是其结果的正当；民事诉讼程序并不是为了达到正确判断的手段，其过程本身就是民事诉讼的目的。因此，民事诉讼制度的目的，在于“为实现当事人自律性的纷争解决提供程序保障”。

在我国，至今仍存在着严重的“重实体，轻程序”的倾向。这固然与一定的历史、文化传统有关，有其存在的必然性，同时，与我国立法对程序保障的忽视有很大关系。但随着我国社会生活各个方面的巨大变革，这种状况已越来越不适应新时期法制建设的需要而亟待改观。近年来，法学界研究程序的热潮不断升温，学者们从不同角度、不同层面论述了程序对法治的重要性，揭示了程序正义与实体正义的辩证关系，无论在研究的视角还是深度上，均较以往有很大突破。

目的论的研究在国外（尤其是大陆法系国家如德、日）已经相当深入，形成了诸如“私法权利保护说”、“私法秩序维持说”、“纠纷解决说”、“程序保障说”等代表性学说。但在我国民事诉讼法学界，它却长时间地被忽视，直到上个世纪90年代中期目的论的研究才受到关注并不断升温，其中的程序保障说也受到不少理论与实务界人士的推崇。如果在民诉法修改时，能以程序保障作为基本理念来设计我国的民事诉讼制度，肯定要比以其它几种目的论观点为基本理念设计的民事诉讼制度更注重诉讼的程序。这对实现民事诉讼目的从以实体为中心到以程序为中心的转移，扭转长期困扰我国的“重实体，轻程序”的倾向，提高我国的法治和民事诉讼制度的现代化水平都将具有重要的意义。[5]

三、民事诉讼的基本原则应由空泛的宣示性条文走向精简的制约性条文

我国民诉法从第5条至第17条，用13个条文规定了18项基本原则。基本原则在法条中所占比重之高，创世界民诉法立法之最，这也表明我国立法者对民诉法基本原则的重视程度。但数量庞大的基本原则体系发挥作用极其有限，原因在于，立法者主要将其定位于口号的宣示上，缺乏以诉讼权利制约审判权力的具体内容。要充分发挥其作用，就必须以现代司法理念来重塑我国民诉法的基本原则，使其由空泛的宣示性条文走向精简的制约性条文。按照这一指导思想，排除那些不具有基本原则特质的原则和已经由宪法规定的原则，我国现行民诉法需要保留的基本原则只有辩论原则和处分原则两项。这两项基本原则在各国民诉法中都处于重要位置，在现代法治国家其内涵亦比较一致，修订时增加其对审判权的制约内容即可。[6]此外，还应增加直接言词和集中审理两项充分体现程序保障要求的基本原则。按照直接言词原则的要求，法官必须在法庭上亲自听取当事人及其他诉讼参与人的陈述；当事人之间的辩论必须采取口头方式，证人的证言原则上不能由他人代读而由证人亲自讲述；裁判只能由亲自看见并听见案件全部情况的法官来作出，并以庭审中接触的证据来认定案件事实。按照集中审理原则的要求，民事案件的审判要保持连续性，即审理尽量不中断，法官不更换，审理终结后随即合议，作出判决。这两项在法治国家早已存在的基本原则，可以说对解决我国审判实践中许多黑箱操作和不规范？龇具有重要的现实意义H绻能够规ú⒐岢怪葱械幕埃？我国审判实践中长期存在的判者不审、审者不判和庭外不当干扰等许多弊端都在很大程度上能被克服掉。[7]如果确立直接言词原则，那么审判委员会决定案件的制度也就可以取消了。

四、民事诉讼的调解应由审判制度变革为法院内替代性纠纷解决制度

法院调解在我国司法实践中具有悠久的历史。早在时期，我国陕甘宁边区等革命根据地的法院就立

足于调解处理民事纠纷。此后，调解一直是我国民事审判工作的基本方针和旋律，审判实务中绝大部分民事案件是通过调解解决的。调解成为我国民事诉讼中最有特色的制度之一。然而，当法院调解在消弥纷争、维护社会秩序等方面取得令人瞩目成就的同时，它也产成了一些负面效应。例如，调解与审判混同使法院本身隐含着强制的契机，调解与审判的混同还导致了法院调解中实体法和程序法对法官的约束均被软化，从而助长了司法不公、司法腐败和地方保护主义等不正之风。不少人认为，区别于“判决型”的西方民事审判方式，我国传统民事审判方式的特点是“调解型”的；这种追求调解的审判方式在新的社会条件下已经不能适应需要，并因此产生了一系列的矛盾和弊端。对调解制度进行改革在学界基本已形成一种共识。笔者认为，我国法院调解制度改革的主导方向应是建立国际上通行的诉讼和解制度，以诉讼和解重塑现行的法院调解制度，从而推动我国审判模式由“调解型”向“判决型”转化。与此同时，设计附设于法院的非讼化调解，作为我国的法院内替代性纠纷解决制度即司法ADR的一部分。

司法ADR是多元化纠纷解决机制中的一个重要组成部分，是近年来国际上兴起的在司法程序内迅速解决纠纷的一种新的方法和手段。它与简易、小额诉讼从不同的角度为法院解决积案问题发挥了重要作用，在降低当事人诉讼成本，节约国家司法资源方面具有异曲同工之效。简易、小额诉讼程序主要适用快速的方法审理案件，而司法ADR则是将案件处理在法院正式审理前，属于法院内具有广义上司法性质的纠纷处理程序。我国目前还缺乏国际上广泛流行的司法ADR制度，因此，增设司法ADR是非常重要的。从必要性来看，它是分流我国日益增多的案件的需要。从可行性来看，近年来，司法ADR在国外的迅速发展和取得的显著效果在我国产生了较大的影响，引起了我国理论与实务界的广泛关注，并对引进该制度达成了普遍的共识。司法ADR在我国的主要形式必然是调解，[8]而各种形式的调解人们大都是比较熟悉并容易接受的。尽管作为司法ADR的调解与现行的法院调解之间有一定的差异，但由于新的调解民主和合意程度均比较高，因此，这丝毫不会影响人们对其的接受度，并将成为人们

更愿意接受的一种调解形式。

五、民事诉讼的审级应由二审终审更新为多元化审级制度

按照学界比较有代表性的解释，民事诉讼采两审终审制，且绝大多数案件由基层法院作为第一审，主要是考虑到我国地域辽阔，很多地方交通不方便，实行二审终审，绝大部分民事案件可在当事人所在辖区解决，一方面可以方便诉讼，减少讼累；另一方面，也便于高级人民法院或最高法院，集中精力搞好审判业务的指导、监督。以二审终审制为基础，以再审制为补充的审判制度是我国审级制度的一个特点。[9]但是，随着商品经济的发展和案件类型和数量的剧增，这种审级制度所存在的各种矛盾就凸现出来，当那些不满二审判决的当事人寻求正常上诉的渠道被两审终审制堵塞的时候，大量复审案件便纷纷涌向再审程序这个特殊的复审程序，于是，再审程序不断地膨胀，裁判的稳定性和权威性因此受到严重破坏。面对如此严峻的“司法危机”，理论与实务界越来越多的人对我国审级制度存在的问题开始了理性的反思，并对民事诉讼的审级由二审终审走向多元化审级制度形成了共识。

审级制度的改革主要涉及以下三个方面的问题：[10]

首先，针对不同类型的案件，建构多元化的审级制度。对此，不少学者已作了有益的探讨。比如说，对一般民事案件仍实行两审终审，对符合特定条件的案件（如有原则性意义的案件）实行三审终审，对小额诉讼案件实行一审终审或有限制的两审终审。可以借鉴外国法中的允许“当事人订立不上诉协议”和“越级上诉”等规定。还可以将第三审原则上确定为书面审，等等。

其次，重新界定四级法院的性质和功能并据此对法院系统进行调整。[11]我国法院各审级功能混淆并存有严重的非专业化倾向，因此，法院机构的改革必须在打破现有框架的基础上，按照现代审级制度和司法独立的要求重新进行设计：

1弊罡叻ㄔ骸W罡叻ㄔ菏枪家最高审判机关，作为普通案件的第二次复审法院，其功能主要是通过对第二次复审案件的法律审来保证国家法律的统一适用；

2备呒斗ㄔ骸0凑帐澜绺鞴的通例，高级法院被定位为上诉法院，主要受理第一次复审的案件；

3背跎蠓ㄔ骸9赜诔跎蠓ㄔ旱纳柚茫我国也应按照国际上通行的做法，将基层法院改造成专门处理简易、小额诉讼案件的初审法院，而将中级法院改造成普通案件的初审法院和简易小额案件的上诉审法院。[12]

最后，在改革审级制度的基础上，严格控制再审。改革再审制度，应将再审程序的发动主要限于当事人提起再审之诉。再审程序的条件应特别严格，由制定法明确列举。当然，再审案件数量的大幅度减少是以正常复审制度的完善和案件质量的提高为前提的，否则，仅从限制再审案件一个方面着手，问题也许会更加严重。所以，我们在改革再审制度时，必须将再审与上诉审两种复审制度的改革结合起来进行。此外，司法独立与法官队伍的改革等问题也应一并予以考虑，才能收到更好的效果。新晨

除上述五个方面的问题外，民诉法的修改还涉及到主管和协议管辖范围的扩大，证据和简易程序制度的建构，审前程序和特别程序的改革和完善等问题。限于篇幅，这里就不再一一讨论。

注释：

[1]如法国民诉法有1507个条文，德国民诉法有1066个条文，继承葡萄牙法律的我国澳门地区民诉法也有1284个条文。

[2]最高法院颁布如此多的司法解释，从另一个方面说明了民诉法的正常运行，必须以相当数量的法律条文为基础。新增制度（如人事诉讼程序、小额诉讼程序等）加上完善后的证据制度也需200条以上。