法律监管论文精选(九篇)

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第1篇：法律监管论文范文

论文摘要:农村金融已成为我国整体金融系统的瓶颈,具有不同于城市商业金融的特质,尤其在目前农村金融改革进程中,为了构建健全的农村金融体系、促进农村金融充分竞争,满足农村金融有效需求,从法律制度的角度强化农村金融监管具有充分的法理基础和重要的现实意义。

我国作为农业大国的现实国情和城乡二元分化经济结构的长期制约,使得农村经济发展水平严重滞后,决定了现阶段农村金融经营成本高、风险大、收益率低,由此造成农村金融机构资产质量低下、亏损严重、资本严重不足、难以实现可持续发展等问题,使得我国的农村金融机构成为整个金融体系的瓶颈和“短板”。农村金融的监管无论在理念、对象、内容和手段等方面均具有不同于整体金融或者商业金融的特殊性。一方面,农村金融供给不足,有效竞争不充分,农村金融机构功能错位,农村资金回流,农民融资困难等问题要求建立具有多元化主体的农村金融体系,促进农村金融有效竞争,满足农村融资需求;另一方面,相对宽松的准入政策、过于复杂的农村金融局面以及难以对农村、农业经济提供有效金融支持的缺陷均需要完善的农村金融监管体制来保护相关主体的合法利益,稳定金融秩序,保障金融安全。

一、完善农村金融监管的法理基础

格莱珉银行创立者·尤努斯认为,金融权利如同人们在衣食住行上享有的权利一样,也是一种人权,也是一种人的基本生存权利。法哲学研究中的人权理论将其划分为应有的人权、法律上的人权和现实中的人权三个层次,农民的金融权益便属于应有人权的范畴,不仅可以从社会公平正义理论、平等的生存权和发展权等角度得以证成,而且可以通过对其在现实中的享有和实现来评价和检验一国金融法律的质量和状况。首先,包括金融融资、获得农业保险、参与并实现合作金融等各项权利的农民金融权益需要相应的法律法规予以正式的确认和肯定;其次,无论进行融资、获得农业保险抑或参与合作金融,都需要在农村金融监管的法律体系中得到保障和制度支持;最后,对农民金融权益的关注和保护,决定着农村金融监管制度的价值目标和基本理念的转化。因此,可以说,从法学的层面上,运用权利理论对农民的金融权益状况、原因和保护进行权利理论上的分析和论证,从而在制度层面上寻求法律的保障,是解决农村金融问题的核心。

二、完善农村金融监管的现实需求

1.我国农村金融监管资源不足,难以形成有效的监管合力。现有的“一行三会”的金融监管格局具有诸多方面的缺陷。具体到农村金融体系,目前主要的监管机构为银监会,而且地方银监分局为农村中小金融机构的属地监管机构。但我国农村金融机构具有机构小链条长的特点,绝大多数农村中小金融机构都设在县(市)及乡(镇)和行政村,在其辖区内只设有监管办事处,这些办事处并不具有独立的监管主体资格,而且一般仅有3—5人的监管人员,应对辖区内原有的农村金融机构已是困难,再加上村镇银行、农村资金互助社、贷款公司等新型金融机构的大量出现以及大型商业金融机构和外资银行的参与,监管资源更是难以为继。

2.监管体系混乱,非正规农村金融游离于监管之外:(1)传统商业性和政策性农村金融机构受银监会监管;村镇银行、贷款公司、农村资金互助社等新型金融机构,也由银监会监管,但其在资产规模、市场定位、资金运作、员工构成、贷款审批和组织结构等方面均与传统金融机构存在重大差别,难以根据一元化的监管体系进行简单处理;(2)农村信用社的监管比照《商业银行法》执行,监管责任由银监会和地方政府共同担当,其效力通过县联社—省联社的模式由联社体制来贯彻,但公司治理改革未能完成,省联社的行政管理和基层社的公司治理之间冲突加剧;(3)只贷不存的小额贷款公司无需接受银监会的审慎监管,由省政府指定省金融办或相关机构负责试点,实际情况是,由省金融办把试点的权限再次下放到县政府,负责小额贷款公司日常监督管理的则为当地工商局;(4)合会、私人钱庄等非正式金融形式缺乏相应的监管,农村民间金融组织总体存在较大风险。

3.金融改革以及监管方式多采取自上而下的强制性手段,忽视对农村金融市场的内生性培育。上个世纪80年代农村合作基金会的发展轨迹即可说明这一问题,而我国农信社的改革过程仍然忽视农村金融市场的内生力量,未能给农民自下而上的金融创新和改革保留必要的制度空间,而是采取由政府自上而下的出台一揽子改革方案,然后由各地去执行的方式,使得农信社的合作金融机制完全未能体现农民的自主参与意愿。

4.农村金融机构的监督约束机制缺失。一个有效的金融风险控制体系应由三个系统构成:市场约束条件下的外部银行、证券、保险风险监控系统、被监督金融机构自身内控系统与社会监督体系。但我国农村金融监管体系除前述已经论及的外部监管系统缺陷外,其内部治理、控制和行业自律等监督体系均存在缺失。

三、发达国家农村金融监管制度的借鉴

构建完备的农村金融监管体制对农村金融机构的良性运作、农村金融市场的规范发展和农村社会经济的促进具有重要作用。世界很多具有发达农村金融体系的国家均具有完善和健全的农村金融监管制度。

1.美国以农业部为政府监管主体,辅以行业协会自律管理、内部治理结构控制以及农业保险的监管协调机制。美国的农村金融体系主要由农村政策性金融机构、农村合作金融体系以及农业保险体系组成。其中农村政策性金融机构均隶属于美国农业部管辖。农村合作金融体系则采取了不同于商业银行的监管模式,专门设立了比较健全的农村金融监管体系,包括监管机构、行业自律协会、资金融通清算中心和互助保险集团,这四种机构及其附属机构各自独立、职能各异。在美国,各种信用社协会或合作金融多达几十个,这些行业协会从事的主要工作之一就是制定行为规范,进行自律管理。美国联邦政府对农村金融的存款统一实行强制保险,具体业务由联邦存款保险公司经营的储蓄协会保险基金承担,并承担对投保金融组织的监督。

2.法国“半官半民”体制模式。法国的农村金融体制是从下而上逐步形成的,相对较为稳定。法国的农业合作金融体系主要由国家农业信贷银行、省级农业互助信贷银行和地方信贷合作社三级构成。其中地方信贷合作社是基层组织,直接由个人成员和集体成员入股组成,省级农业互助信贷银行则由地方农业信贷合作社组成,同时以国家的政策性银行——国家农业信贷银行作为合作金融的中央机构,对合作金融的运作提供最后的保证。1945年,省级农业信贷互助银行组成了全国农业信贷联合会,作为省级农业信贷银行在国家一级的代表,参与决定农业信贷政策。除此之外,法国的农业保险体制也相当发达,并与农村金融组织结构相对应地设置了三个层面的农业互助保险机构。

3.日本“相互配合型”的协调机制。在日本,对农村金融实施双重监管:一是政府金融监管厅,对各种金融机构实施监管,以实现整体风险调控;二是全国和地方农林水产部门配合金融监管厅对农村金融机构实施监管,包括农林水产省下设金融科对农林中央金库的监管,农林水产省在六个大区设置农政局对辖区内县信联的监管,以及都、道、府、县农政部对辖区内农协合作金融部的监管。另外,为了保证合作金融安全、健康地运行,日本还设立了农村信用保险制度、临时性资金调剂的相互援助制度以及政府和信用合作组织共同出资的存款保险制度、农业灾害补偿制度和农业信用保证保险制度等制度措施。

四、完善现行农村金融监管法律的构想

1.针对农村金融的特质,建立不同于城市金融的政府监管体系。我国的农村金融改革和发展实践,总是将农村金融机构当作一般的金融机构看待,仅仅要求投入金融资源,没有足够认识到农业作为产业的独特性和由此产生的城市和农村金融之间的显著差别。实际上,农村金融要与国家的产业政策紧密结合,其本质主要是贴近农民,而不是贴近金融机构。作为城市金融监管首要主体的银监会,在农村金融监管中具有监管资源不足,难以贴近农村、不了解农村金融现实需求,与国家产业政策和农村政策之间不具有顺畅的沟通、交流机制,极易造成“一管就死、一放就乱”的监管局面。借鉴发达国家农村金融监管经验,我们应当以农业部为主导,同时厘清农村政策性金融的设置目标和宗旨,在农村政策性金融和农业部之间建立顺畅的国家产业政策的表达和执行机制,并通过发挥农村政策性金融对农村合作金融组织的导向、补充和支持等作用,构建农村金融的政府监管体系。同时可以在财政部的政策支持、财政补贴以及税收优惠等方面建立辅助机制。

2.健全完善金融同业公会,发挥行业协会的自律监管作用。我国于2005年底成立中国银行业协会农村金融工作委员会,应当引导协会发挥职能作用,建立日常工作联系机制和管理办法,完善同业公约及规章,将那些监管部门不宜管,而被监管机构又需要的工作,尽量交由协会负责,实现行业协会自律管理与国家监管机构监管相结合的监管体制。

3.注重农村金融主体的内部治理和控制,自下而上地培育农村金融本土力量。内控制度建设是建立有效监管体制的关键,也是有效监管的基础。农村金融监管中内部治理的作用集中体现在农村合作金融组织中,基层合作金融组织中自愿入股的成员通过完善的治理结构,形成、表达并且实现自己的意愿,同时,由于基层成员是最为贴近金融需求、了解融资状况的主体,使得对于资金发放、运用以及贷款的回收等事项具有最为直接和灵活实用的监督管理作用。另外,就农村金融本土力量的培育和发展方式而言,应该是把选择权交给农民,通过反复的实践和摸索,自下而上地生成一套成功的借贷模式和本土金融组织形式,更好地挖掘和满足当地不同形式的金融需求。

4.完善金融监管法律制度体系。一是针对农村金融监管进行理性立法,设立可以作为农村金融监管依据的法律;二是完善农村金融市场的准入机制,将已在农村广泛存在的非正规金融纳入正规的金融监管体系,减少非正规金融活动对农村金融监管的消减效应;三是建立农业保险制度,实现农业保险的支农功能;四是建立存款保险制度以及金融机构的破产制度,完善农村金融的市场退出机制,维护金融安全和社会公众利益。

参考文献:

[1]张燕,吴正刚,杨依凡.论农民金融权益的法律保障与实现[J].郑州航空工业管理学院学报,2009,(27).

[2]应寅锋,赵岩青.国外的农村金融[M].北京:中国社会出版社,2006:34.

第2篇：法律监管论文范文

〔关键词〕外资银行;宏观监管,微观监管

一、导论

“外资银行”有狭义和广义之分。狭义的“外资银行”是指在某一国家或地区设立的具有法人资格的外国资本的银行,我国则把总行设在我国境内的外国资本的银行简称为外资银行〔1〕。广义的“外资银行”则是从东道国的角度,对“外国银行”〔2〕设立在东道国境内的从事银行业务的各种组织形式的通称,包括(但不限于)狭义的外资银行、外国银行分行、合资银行等(本文以下除特别说明外,则指广义的外资银行)。

在世界金融自由化和国际化浪潮的推动下,适应我国对外开放的需要,外资银行在我国发展迅速。据统计,自1979年我国批准了第一家外国银行日本东京银行在北京开办代表处到1982年南洋商业银行率先获准在深圳设立分行以来,截止1997年底共批准了710家外资金融机构进入中国,其中外国独资银行有5家,外国银行分行有142家,合资银行有7家〔3〕,作为利用外资的一种重要方式,外资银行在中国的发展既满足了大量来华投资的跨国公司对国际银行业务的巨大需求,又带来了大量新型金融工具和金融服务技能,扩大了中国金融市场的交易规模,丰富了交易品种,有助于中国金融业的现代化、国际化。

但由于外资银行资金实力雄厚,资产负债比例合理,拥有先进的管理经验和金融技术,其融资网络也遍布世界各地,在与国内银行业的竞争中明显处于优势地位,如果不加强对外资银行的监督管理,势必给正在转变机制中的中国商业银行带来巨大的压力。正鉴于此,结合发达国家和发展中国家金融业对外开放的经验与教训,我国先后颁布了一些法规以加强对外资银行的监管,目前生效的有1994年国务院颁布的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》(下称《管理条例》)及其实施细则和1996年12月中国人民银行颁布的《上海浦东外资金融机构经营人民币业务试点暂行管理办法》(下称《管理办法》)及其实施细则。本文通过比较各国不同立法,从宏观和微观两个层面分析我国目前对外资银行的监管现状,讨论其存在的问题,并对完善我国的监管体系提出初步建议。

二、对外资银行的宏观监管

宏观监管主要涉及国家对设立外资银行采取的政策原则和对外资银行市场准入的法律管制两个问题。

(一)对外资银行采取的政策原则

各国鉴于自身的经济发展水平、金融市场发达程度以及经济发展战略,对引进外资银行采取不同的政策原则。纵观各国对外资银行的监管政策,大致可以分为保护主义政策、对等互惠政策和国民待遇政策。保护主义政策意在保护本国的金融业免受外来竞争和控制,最极端的做法是完全禁止外资银行进入,如伊拉克、利比亚、坦桑尼亚等国〔4〕。互惠对等原则表现在依据外国对待本国银行的态度有限制地引进外资银行,对其进入形式和业务范围实施某些限制。由于金融业处于国民经济体系的核心地位,对一国的社会、经济影响极大,目前几乎没有一个国家对金融业实行国民待遇,连美英这样的发达国家对外资银行也只采取有限度的国民待遇原则。大多数国家和地区引进外资银行都经历了一个从严格限制到放宽限制的过程,以便使外资银行在本国金融国际化过程中发挥不同的作用。如韩国在1967年～1980年为了引进外资,大规模引入外资银行,在利用的同时加以限制,在严格管制的同时又采取优惠措施,如设立外币置换安排以方便外资银行和减少其汇率风险,同时又限制其额度,并限制外资银行的业务范围。1984年～1990年鉴于国际收支的盈余,资本输出的增加,韩国逐步取消了一些优惠政策并降低一些政策的优惠程度,在市场准入方面强调互惠对等,在业务经营方面向国民待遇过渡。1990年以后,随着韩国金融业向国际化的迈进,对外资银行除在市场准入方面仍考虑互惠原则外,基本上实现了国民待遇原则,全面开放了本国金融市场〔5〕。发达国家的日本和我国台湾省对外资银行的政策变化也大致如此。相反,墨西哥由于脱离本国国情,过早地撤销了外资银行准入法令,允许外国银行完全自由地到国内开业,使之成为1994年墨西哥金融危机的重要原因之一。

从我国目前的立法、政策及实践情况看,外资银行业属限制类外商投资产业,其业务活动范围受到比较严格的限制。这种政策原则是适合我国国情的。因为一方面我国对外开放进程发展很快,跨国公司大量来华投资,它们对中长期资金需求越来越大,让跨国银行进入中国有利于满足跨国公司的国际银行业务需要,为跨国公司进入我国创造更好的投资环境,外资银行与中国商业银行开展竞争有利于中国商业银行增强竞争意识,促进中国金融产业国际竞争力的提高。另一方面我国商业银行目前仍未完全商业化,原国有四大商业银行仍承担某些政策性信贷和对国有企业的呆账坏账,同时它们的服务水平与外资银行相差甚远,很难在平等的基础上同外资银行竞争。所以我国才采取此种折衷的政策原则。鉴于我国商业银行的发展现状,在目前及今后较长的时期内我国都会一直采取这种既开放又限制的政策。

(二)外资银行的市场准入

外资银行的市场准入涉及外国投资者资格、投资总额、注册资本、股权比例、数量限制、投资地区及企业形式等有关设立和登记的问题。

1.对外国投资者资格、注册资本、投资总额的要求。这包括对申请银行本身和其母行在注册资本、经营状况、资本充足率、资产总额等方面的要求。为了有效地引进外国金融资本,避免金融风险,许多国家对申请银行及其母行都规定了各种标准。如加拿大将最近5年内经营状况良好、收益较佳作为准入条件之一。韩国政府对外资银行注册资本的要求是甲类基金(银行实收资本)金额不得少于30亿韩元,乙类基金(本币)不得超过甲类基金、银行储蓄和利润留存总额的6倍〔6〕。我国《管理条例》规定外资银行及合资银行的最低注册资本为3亿元人民币等值的自由兑换货币,外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于1亿元人民币等值的自由兑换货币的营运资金。对申请者的资格要求是:设立外资银行的,申请者为金融机构,在中国境内已经成立代表机构2年以上,申请前一年年末总资产不少于100亿美元;设立外国银行分行,申请者在中国境内已设代表机构2年以上,申请前一年年末总资产不少于200亿美元;设立合资银行的,申请者为金融机构,其在中国境内已设代表机构,申请前一年年末总资产不少于100亿美元。设立这三种银行都要求申请者所在国家或地区有完善的金融监管制度。《管理条例》还要求申请者提交申请书、可行性研究报告、银行章程、所在国颁发的营业执照副本、最近3年年报以及其它资料。

2.企业形式和股权比例,我国目前允许设立外国独资子银行、合资银行、外国银行分行和外国银行代表处,且对合资银行中外国投资者股份限额未作规定,显然外国银行可占多数股权。但新加坡一般只允许设立外国银行分行和代表处,不允许设立子银行和合资银行。另有些国家对合资银行的外国银行股份规定最高限额,如澳大利亚和加拿大为10%,丹麦为30%,芬兰为20%,日本为5%,冰岛为49%,荷兰和爱尔兰也不允许外国银行占多数股权(即50%以上)〔7〕。

与其他国家比较而言,目前我国有关外资银行市场准入的法律规定不够完善。首先,现行法规对外国投资者的国别、投资地区、设立银行数量等问题未作任何规定。美国在引进外资银行时,美联储在审批前均与申请机构所在国金融监管当局取得联系,要求对方明确评估申请机构的整体财务状况和管理水平等,以加强与国外金融监管当局的合作。美联储还考虑在美国设立分支机构注册资本的数量与质量、外资银行对本国金融资源、经济贸易发展以及对本国银行业竞争的影响,本国或当地对外资银行提供金融服务的需求程度,美国与申请设立分支机构的外资银行所属国之间的贸易和金融合作情况等〔8〕,从而控制外资银行的来源国别、设立数量和设立地区,达到充分为美国对外金融、对外贸易联系服务的目的。截止1997年底,在我国投资的142家外资银行分行在上海有39家,深圳23家,广州和北京17家,天津13家,大连10家、厦门10家,其他11个城市才19家〔9〕,从地区分布看大都集中在沿海开放地区,地区分布极不均衡。现行立法也没有像美国那样考虑国家现实需要与经济发展战略。其次,我国未规定外国银行在国内合资的股权限额,这对我国金融业是一个潜在的威胁,一旦我国加入世贸组织,银行业将进一步对外开放,银行同业之间的兼并和收购也会介入中国金融业,由于现在国有商业银行的呆账坏账太多,资本充足率实际不到8%,又未完全实行资本经营,经营效率很低,外资银行可能或多或少地控制我国的金融产业。因此我国必须完善现行法律,加强引进外资银行与我国经济和金融发展水平和战略的协调,具体说就是要在立法和实践中考虑我国对跨国银行提供金融服务的需要程度,对方国家是否对我国银行提供互惠待遇,其所在国与我国贸易、投资、金融关系的密切程度,某一中心城市外资银行的数量是否太多,中西部大开发需要引进大量外资的现实,外资银行的股权比例现状以及对我国金融产业的影响等因素,避免对某一国家跨国银行的过分依赖,以降低其所在国的经济发展状况及对华关系对我国金融业的影响;也要避免某一城市外资银行的过多发展和外国资本占多数股权以减少对国内商业银行的太大冲击,满足中西部地区大开发对外资银行的现实需求,从而搞好长期规划,提高利用外资银行的效率。

三、对外资银行的微观监管

微观监管问题主要涉及外资银行的业务活动和风险控制等问题,各国通过这两方面的法律规定调整外资银行的具体活动,并防止其经营风险,保护本国客户的权益和维护本国金融体系的安全。

(一)业务活动范围问题

对外资银行业务活动的限制是各国金融当局对外资银行监管的重点。各国基于保持和巩固本国银行竞争地位、稳定国内金融秩序的考虑,均对外资银行业务活动实行不同形式和程度的限制,以达到既能利用外国金融资本,又能防止外资银行损害本国金融体系的目的。如韩国在1967年～1983年间引进外资银行重在利用外资,发展本国的金融业,所以不允许外资银行在韩国吸收本币存款开展韩元业务,外资银行从事韩元贷款活动,只能通过“外币置换安排”,即外资银行从其母行借入外币资金,出售给韩国银行换取当地货币资金,再转借给韩国企业或在韩经营的外国企业,由韩国银行对外资银行带入的外币资金承担汇率风险,保证一定的利润,并规定了外币置换安排的额度。1984年以后,韩国对外资银行的业务活动限制才逐步放松〔10〕。日本最初只允许外国银行分行经营贷款业务和外汇业务,其中银行贷款业务是外资银行的主要业务,贷款资金在外资银行总资产中的比重,在70年代末达到60%～70%。外资银行经营的日元贷款则以短期为主,并且其贷款要受日本银行“窗口指导”的限制.即贷款增加额的限制。1978年4月以后,外资银行才得到允许可以从一般企业和个人吸收外汇存款。70年代以前,外资银行在资本市场上被禁止参加短期资金市场的交易活动。由于实施上述管理和监管措施,日本在经济高速增长时期得以利用大量外汇贷款支持本国重化工业和钢铁工业等基础产业发展,外资银行贷款的客户80%以上是日本企业,同时也有效地防止了外资银行在日元贷款和短期资本市场上与本国银行的过度竞争〔11〕。

按我国《管理条例》的规定,目前在我国的外资银行可部分或全部经营的业务有:外汇存放款,外汇票据贴现,经批准的外汇投资,外汇汇款和担保,进出口的结算,自营和代客买卖外汇,外币及外汇票据兑换,外币信用卡付款,保管及保管箱业务,资信调查和咨询及其他经批准的本币业务和其他外汇业务。直到1996年12月,中国人民银行才允许美国花旗银行、香港汇丰银行、日本东京三菱银行及兴业银行等9家外资银行在上海浦东地区经营人民币业务即人民币存款,包括三资企业存款、外国人存款及对非外资企业人民币贷款的转存款,经批准外资银行还可以进入融资中心二级网进行人民币拆借业务〔12〕。《管理条例》还规定外资银行从中国境内吸收的存款不得超过其总资产的40%。可见外资银行主要从事外汇存款和与国际贸易有关的国际结算业务,人民币业务受到严格限制,货币市场对外资银行的开放程度极为有限。这是因为我国目前发展外资银行主要目的是引进外资,满足跨国公司来华投资的需要。由于我国商业银行经营机制尚未完成转变,经营效率较低,而外资银行一般有大跨国银行作背景,其金融服务水平相对较高,若放开人民币业务,势必进一步减少国内银行的客户和业务数量,不利于国内银行业的健康发展。在证券市场即资本市场上,到1995年底上海证交所已有30多家海外银行和证券公司获得上交所B股席位,可直接从事B股交易,美国花旗银行和纽约银行已帮助二纺机、氯碱、轮胎B股利用ADR方式在美国上市交易,中国证券市场的核心即A股市场,外资银行尚未进入。在外汇交易市场上,到1995年5月5日为止,中国外汇交易中心的350家会员银行中,外资银行占28%〔13〕,由于未对外资银行开放人民币业务,它们在外汇市场中的地位和作用还比较有限。

我国对外资银行业务活动的限制基本符合我国金融业发展和对外开放的现实。但是考虑到全球金融业国际化、自由化的趋势和中国加入世贸组织导致金融服务业的全面开放,这种限制只能是暂时的。如果要加大中国金融业的对外开放程度,促使国内商业银行彻底转制,必须考虑逐步开放货币市场,给予外资银行以人民币经营权。在条件成熟时可放宽对外资银行进入资本市场的限制,除允许外资银行进入中国证券市场进行B股发行分销外,还可以试行组建中外合资基金,让其逐步进入A股市场,并参与到企业产权交易中去,为国有企业建立现代企业制度提供帮助。现行外汇市场上以银行间同业拆放为主体的外汇交易只部分地反映了外汇供求变动情况,我国应考虑改进现行结售汇制,在允许企业保留一定经常项目外汇的前提下,逐步建立企业间用售汇交易的二级外汇市场,以加大市场机制对人民币汇率形成的作用,从而增强人民币汇率在资金跨国流动下的稳定性。

(二)对外资银行的风险监管为了防范各类金融风险,引导外资银行健康经营,保护储户的合法权益和国内金融体系的安全,各国在引进外资银行的同时,都注意通过法规建立风险防范机制,如美国根据《巴塞尔协议》规定,资本充足率、流动性比率以及外资银行对某一客户的信用贷款不得超过其自有资本和盈余总额的15%,还要求在联邦级注册的外国银行分行存入当地某一家联储会员银行相当于该分行全部负债5%的一笔保证金(即“资本等值存款制度”)。对于经营风险问题,美联储提出三项建议:改进信息公开的标准,银行必须彻底公开投资风险,使股东、债权人、董事、监事充分了解投资后果;保证银行有独立的高水准风险评估能力、风险分析的专业人员及风险评估系统,建立一套严格的内部控制制度;从事衍生交易较多的银行,应及时充实自有资本,以增强承受其风险的能力〔14〕。韩国《银行法》也规定,外资银行存款准备金比率为5%以下,对当地同一存户存款总额不得超过存款总额的25%,对一家企业信用贷款总额不得超过资本总额的20%,对一家企业提供的担保总额不得超过其自有资金的40%〔15〕。英国要求外国银行如接受英磅存款,应向英格兰银行缴纳0.5%的准备金,德国对居民和非居民的本币和外币4年期以下的存款分别要求9.2%和15%的准备金。另外许多国家还对外资银行外汇缺口头寸、利润汇出、追加税收及聘用当地职员有特别规定。

根据《管理条例》,我国对外资银行风险管理的规定有:外国银行分行30%的营运资金,应当以中国人民银行指定的生息资产形式存在;外资银行和合资银行对一个企业及关联企业贷款除经央行特许外,一般不超过实收资本加储备金之和的30%;外资银行、合资银行固定资产不得超过其实收资本和储备金之和的40%;外资银行、合资银行实收资本低于注册资本的,必须每年从税后利润提取25%予以补充,直至实收资本加储备金之和等于注册资本;外资银行也必须提取呆账(坏账)准备金。外资银行还应聘用至少一名中国公民为高层管理人员。同时由中国人民银行规定外资银行的存放款利率及各种手续费,其经营存款业务应向所在地区的央行分支机构缴存存款准备金,并不计付利息;外资银行应向中国人民银行及有关分支机构报送财务报表和有关资料,中国人民及有关分支机构有权检查、稽核外资银行的经营管理和财务状况。

我国对外资银行风险监管与金融监管比较完善的国家相比仍有相当差距,如我国未规定外资银行资产流动性比率,未规定外汇担保限额,对外资银行负责人的任职资格也没有详细规定。外资银行的风险状况是同其总行联系在一起的,因此,对外资银行风险的监管离不开国际合作,对此巴塞尔委员会于1992年7月了《国际银行集团及其跨境机构监管的最低标准》,规定所有国际银行集团都应由有能力实施监管并表监管的母国当局监管,东道国当局以有关银行或银行集团处于实际拥有监管能力并表监管的母国的有效监管之下为允许它们在其境内设立和维护银行机构的先决条件;跨境设立银行机构应取得东道国监管当局及银行母国监管当局的事先同意,从而确立了以母国为主,母国与东道国合作监管跨国银行的原则〔16〕。而我国《管理条例》根本没有涉及这些内容。为此,我国应当修订现行的《管理条例》,具体规定外资银行的资本负债率、资产流动性比率及担保限额等重要的信贷风险考核指标,也应当加强对外资银行高层管理人员的人事背景和管理业绩的审查,以确保高层管理人员在经营管理过程中诚实可靠地履行职责。此外还应加强与外资银行母行所在国监管当局的合作,根据巴塞尔协议与其母国当局合理地分配对外资银行投资者的监管权限,如美国1991年《加强外国银行监管法》,就规定除非外国银行在其所在国(母国)受到全面的监管,且承诺依美国金融管理机构要求提供有关资料和信息,否则该银行不得在美国境内营业,外国银行在美国的分支机构与美国银行一样适用美国银行法规〔17〕。我国完全应当采纳这一做法,以提高对外资银行的监管效果。

四、结论

从现行调整外资银行的法规看,我国已初步形成了对外资银行监管的法律体系。但这一体系与金融业发达国家的监管体制相比还显得单薄,因此我国必须充分借鉴外国经验,及时改进法律规定,对外资银行实施有效的监管,促使外资银行稳健发展。另外一个重要的问题是,我国除完善国家对外资银行的监管制度外,还应注意建立行业自律组织和社会监督机制,如建立外资银行行业公会或协会,建立各种规章制度来履行本行业自律管理的职责,从而形成国家监管、行业自律和社会监督机制相配合的外资银行监管体制。

注释:

〔1〕参见1994年1月25日国务院的《中华人民共和国外资金融机构管理条例》第二条第一款。

〔2〕“外国银行”在美国1978年的《国际银行法》里是指任何在外国法律框架下建立的从事银行业务的公司。而加拿大1980年的银行法则对“外国银行”定义得较为宽泛。

〔3〕转引自杨子健《金融开放的助推器》,载《国际贸易》,1998(10)。

〔4〕〔13〕赵京霞、俞雄飞:《外资银行的进入与中国金融业的对外开放》,载《管理世界》,1996(5)。

〔5〕(韩)徐宪济:《国际去来法》,426～429页,法文社,1997。

〔6〕〔7〕〔10〕〔15〕(韩)金汝善:《国际经济法》,315～320、98、365、398页,法文社,1998。

〔8〕〔14〕〔17〕SeeHal.S.ScottPhilip.A.Wellons,InternationalFinance:Transactions,PolicyandRegulation2nded.(TheFoundationPress,1955)P429～435、131～137、141.

第3篇：法律监管论文范文

一、引言：问题及进路

审判管理是基于对审判规律的正确认识和把握，对审判行为与过程实施调控、评价、引导的一种重要的司法工作机制。 近年来，在深入推进审判管理改革的过程中，各级人民法院积极致力于审判效率评估体系的研究、探索与运用，加强管理机制的建设和平台的搭建，审判管理工作机制不断完善，审判管理逐渐成为人民法院内部既有别于案件审判，又相对独立于司法人事管理、司法政务管理的一项重要的司法管理活动，审判管理在人民法院管理体系中的核心地位也不断得到强化。但是，在改革的过程中，过分强调院、庭（局）长的管理作用，而忽视对法官自主管理的研究，鲜有论述法官个人因素对审判质效所产生的影响。在许多人看来，"法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者，法官本身的作用也是机械性的。" 。为什么会产生上述认识呢？问题的关键在于，我们习惯于将法官非人化、机械化，忽略了法官作为一个活生生的人，其人的因素对裁判过程的影响。法官的个人经历和社会环境影响着法官在判决中的倾向，法官自己都没有认识到的潜意识、预感和直觉有时甚至起着决定作用。

法官的个人因素对裁判过程的影响是显而易见的，它们"日复一日，以不同的比例，所有这些成分被投入法院的锅炉中，酿造成这种奇怪的化合物"。 而对法官个人产生影响的诸因素中，有法官的知识结构、思维方式、价值取向以及非理性因素等，本文重点要研究的是非理性因素中的习惯问题。非理性因素是指"理性或理智之外的因素，主要包括情绪、情感、意志、动机、态度、兴趣、性格等因素"。在每个人的思维活动中，都有不同种类和不同层次的非理性因素在发挥作用，它们是客观现实的反映，并对人的思维活动产生十分重要的制约和影响。裁判过程并不是一个客观的和非个人的过程，法官同样不可能逃脱这种无意识的东西在判决形成中的影响，它是"深深掩藏在表象之下的力量"。而非理性因素中，习惯对审判管理工作影响尤为明显。习惯是指长期形成的、一种重复性的、通常为无意识的日常行为规律，它往往通过某种行为的不断重复而获得。法官在工作中一旦养成良好的习惯，就会激发内在潜力和创造精神，这种动力是内在的、自发的、持久的、源源不断的，它让审判管理成为一种不自觉的行动，从而促使审判工作不断朝着好的方向发展，形成良性循环。因此，如何养成良好的工作习惯来发挥法官个人因素的积极作用，抑制其消极影响，是我们加强审判管理工作的重要内容之一。

二、背景资料：影响审判质效的不良习惯及其特征描述、评价

法官个人因素积极作用的发挥是法律价值目标实现的必要途径，也是法律不断向前发展的强大动力。但是，一旦法官的个人因素过度膨胀，突破了相应的限制就会走向相反面，对于法院来说后果无疑特别严重。不良习惯就是个人因素不断膨胀的产物，是我们法官在审判实践中"习"而成"惯"的种种不良个性特质。为排查影响审判质效的不良习惯，我们有针对性地设计了调查表格，调查对象不仅包括资历较深的老法官、新任命的年轻法官，也包括从事法官辅工作的书记员。调查结束后，我们将回收的调查表根据审判条线、节点等要素分类汇总，邀请审判业务骨干座谈，就审判工作中存在的不良习惯问题进一步进行梳理和讨论。在此基础上，再深入分析、归纳，共提炼出立案、审理、执行、卷宗装订与归档四大环节15个节点92项不良习惯。随后，分阶段、按步骤运用6个月时间引导法官对照问题查找不足，在养成良好习惯的同时，抑制不良习惯的消极影响。在此期间，通过随机抽查、法官论坛、专项评查分析等形式督促提醒，有效巩固成果。

（一）不良习惯的特征描述

不良习惯是一种非理性的因素，对其特征的描述，必然与非理性概念、特征相结合。非理性作为人类精神结构的一个组成部分，是一种关于人的特征及认识能力的精神构成。这种精神构成建立在感知、情绪、行动三个相互关联的链条上。不良习惯的特征是：

1、非智力性。在法官所具备的各项素质中，习惯与信心、意志、兴趣、性格等一样，属于非智力因素。即不良习惯与法官的智力高低并无必然联系，不论是智商高的人还是智商低的人，都可能会沾染上一些不良习惯，且不良习惯的多少与智力的高低亦不成比例。另外，不良习惯与法官的年龄大小无必然联系，在审判实践中，年长的法官与刚任命的年轻法官相比，基于不良习惯的日积月累，显然前者多于后者。

2、非自觉性。不良习惯是一种不自觉的意识活动，它根源于人的本能欲求，具有心理内化的特征，因此它往往是隐蔽的、潜在的、自发的。从法官个体看，每个法官由于其生理和心理素质的差异，生活经历和环境的不同，从而形成了各自特有的行为方式和行为习惯，这种在司法过程中的习惯性话语和行为方式的表现不是有意而为的，而是一种无意识的。从法官群体看，法官个体之间行为方式和行为习惯的影响是相互的，习惯的形成与周围的环境有着密不可分的联系，环境的影响亦是在潜移默化中发挥作用。

3、顽固性和可变性。不良习惯作为人的心理因素，不可避免地要渗透于人的认识，并在人的认知定势中积淀下来。认知定势具有相对稳定性，形成后难以改变或改变幅度很小，总是保持着一种惯性，促使人们按原有方式认知事物，因而形成一种循环式、封闭式的认知模式、思维模式和行动模式。当然，这种稳固性也不是绝对的，只要经过较长时间的强化训练和影响，即使是已经形成的较为牢固的不良习惯，也不是绝对不可能改变的。

（二）不良习惯的危害

习惯对于一个人的行为有着强烈的控制力，在审判管理中，那些影响审判质效的不良习惯，无论多么细微与寻常，都会起到错误的诱导作用，给认识和思维造成障碍，从而影响法官的行为。而这些行为会在不同程度上对审判工作造成负面的影响，制约审判质效指标的提升，甚至损害司法的公信力和法律的权威。

1、审判效率。司法的功能意义逻辑地、内在地要求必须把公正作为其最高价值。但是在现代司法中，公正并不是司法唯一的追求，司法还必须关注其他价值，其中最重要的是效率。效率主要考虑的是司法的投入与司法的产出之间的关系。司法必须要以效率为目标、及时、有效地对社会资源进行公平分配，使之达到收益最大化。这是效率价值存在的独立意义。司法实践中，审判效率除受到案件的难易程度、案件数量的多少等客观因素的影响外，还受到法官办案节奏、工作速率、工作积极性等主观因素的影响。法官一旦养成散

漫、拖拉、懒惰的不良习惯，必然会导致办案的低效率，进而案件积压、超审限现象突出，严重影响了法院的司法权威、司法公信和司法形象。正所谓"迟来的正义非正义"。

2、审判质量。案件质量是审判工作的生命线。评判案件质量的优劣，应从实体质量和程序质量二个方面来考量。从实体公正看，其结构要素包括两个方面：准确认定事实和正确适用法律；从程序公正来看，其结构要素包括：司法的中立性、程序的平等性、程序的参与性、程序的自治性和程序的公开性等。实体公正直接反映在裁判结果上，程序公正则反映在案件审理的不同环节上。长期以来，由于我国司法实践对实体公正的推崇，以及过分强调程序的工具价值，导致了我们法官在裁判过程中，久而长之形成习惯，对程序公正缺乏足够的重视，违反程序法和程序不规范的现象时有发生，影响了司法公正的实现。当然，在强调程序公正的同时，我们也不能把程序公正推到目的论或本位论的高度。离开了实体公正，司法活动是没有任何意义的。只有坚持实体公正与程序公正并重，这才是现代司法所追求的方面。

3、审判效果。在剧烈变动的社会转型时期，司法活动的复杂性，决定了司法审判不仅要强调审判活动的合法性，注重法律效果的实现，而且要关注审判工作对于社会生活的依存性，把握社会公众对审判过程与结果的认同关系。因此，作为一项基本的司法政策，法律效果与社会效果的统一是衡量人民法院司法能力和司法水平的重要标志。严格适用法律，追求司法的法律效果，固然是法治的必然要求，但是如果一味机械地适用法律，不考虑社会需求、社会后果和社会评价，也是有悖于法治精神的。在案件裁判过程中，我们的法官习惯于以追求"结案"为目标，不愿意付诸心血去调解、去化解矛盾，一判了之，非但没有真正解决矛盾反而进一步激化了矛盾，严重违背了司法解决纠纷、安定秩序、促进发展等方面的功能。

（三）成因剖析

美国心理学家威廉詹姆斯说过："播下一个行动，收获一种习惯；播下一种习惯，收获一种性格；播下一种性格，收获一种命运。"好习惯的养成归根结底是对自我的科学管理。而不良习惯的形成是内外因共同作用的结果，人的态度、意志、品质等自身主观因素占据了主导地位，环境、制度等外部客观因素则构成了外部原因。外因通过内因而发挥作用，虽然不是决定性的，但好的外部环境可以抑制不良习惯的滋生，反之却成为加速不良习惯滋长的催化剂。

1、主观因素。当今人的精神世界中非理性问题是理性和非理性之间矛盾运行产生的，是人的理性和非理性发展不平衡带来的，是理性的消极作用缺乏理性的指导而造成的。更进一步说，精神世界中非理性问题主要根源于人自身错误地价值取舍。因此，影响审判质效的不良习惯也源自于法官的价值观问题。可归纳为：懒、散、慢、拖，精神状态不佳，效率低下，敷衍了事，推诿扯皮；责任心不强，缺乏进取心，安于表面，缺少创新意识，处理事情方法比较简单、表面；有令不行，有禁不止。

2、客观因素。不良习惯是一种非理性因素，属于人的精神领域，是人的精神属性的重要表现形式，所以它同整个精神一样是对客观世界的反映，是在社会环境中、生产和生活实践中形成的。因此，要研究不良习惯的客观因素，必须要根植于法官们所生活的环境以及所处的角色。第一，法官是自然人。作为一种自然存在的生物，法官自然有着最基本的自然本性。第二，法官是社会人。法官总是生活在特定时空的社会共同体之中，特定的社会文化观念、伦理价值积淀为法官的价值观和个性心理支配其行为。社会转型所引起的经济、政治、文化等方面的转型对人（包括法官）的精神世界造成沉重的影响，这是当今重要的客观因素。第三，法官是政治人。法官作为国家公共权力系统中的一员，政治信仰对其行为的影响也很深刻。第四，法官是裁判者。在这里，我们主要研究的是法院的内部环境对法官所产生的影响。

（1）周围环境的同质化效应。同质化效应是指人们的态度和行为逐渐接近参照群体或参照人员的态度和行为的过程，是个体在潜移默化中对外部环境的一种不自觉的调适。尤其在职场中，在同一个单位或部门的时间久了，人与人之间会呈现出一种趋同性，如果周围的人普遍存在一些共同的不良习惯，那么即便原来没有这种不良习惯的人也很可能在耳濡目染中渐渐地被同化，人的从众心理也会引导其跟随大多数人的脚步，而不愿意让自己显得与众不同。法院这样一个相对稳定、宽松的职业环境，客观上容易消磨人的竞争意识和危机意识，产生安于现状、不思进取的心理状态，工作中缺乏创造性和主动性。

（2）管理制度不合理。制度是一种固化的社会关系。制度所具有的功能形成一种既定的力量影响着人的和谐发展。但审判管理制度本身不合理或存在缺陷和漏洞，得不到法官思想上的认同和共鸣，产生抵触情绪，在工作中不自觉地破坏规则，或不按规则行事。另一方面，管理者缺乏先进的管理理念、成熟的管理模式、有力的管理措施，导致管理松散、监督薄弱，不能及时有效地发现、分析、纠正审判工作中的问题与弊端，未能引起法官思想上的重视和行动上的配合，违规行为屡禁不止。

（3）管理手段缺失。对于审判工作，传统的评价方式主要有定性和定量两种方法，在审判管理中广泛运用的主要是定性评估的方法，并适当运用定量评估作为补充。这种考核有其合理性，但也存在着一些弊端。对于司法这处复杂的系统而言，采取思辩的、定性的传统评估方法，并不能全面揭示司法运用内在的客观规律，也不能正确、全面地把握审判活动运用过程和运作结果。加之，公务员工资改革后，奖惩激励机制功能的弱化，做多做少、做好做差都一个样或者差别很小，法官的工作热情和积极性受到挫伤，工作缺乏动力，久而久之就形成了懒散、马虎、低效率等不良习惯。

三、运行设计：自律型审判管理模式之完善

（一）自律型审判管理模式解析

管理的基础在于有一个制度化体系，一个结构合理、层次分明的管理体系才能发挥出管理工作最大的效能，审判管理亦是如此。近年来，各地法院纷纷进行形式多样的审判管理体制改革，出现了多种模式，如江苏法院打造的以评估体系为基础和导向，包括审判信息处理、审判宏观决策、审判程序控制、审判质量控制、法官行为激励在内的综合性管理模式。

自律型管理，本质上就是自主管理，是对组织基层充分授权，从而激励组织和个人工作自觉性和创造性的管理方式。它要求充分注重人性要素，充分注重个人的潜能的发挥，注重个人目标与组织目标的统一，在实现组织目标的同时实现个人的价值。如果说，在推进审判管理机制改革中，江苏法院适应审判工作新形势新要求，根据审判特点、审判职能、人员特征、外部环境等要素构建一个科学合理的综合性审判管理体系的话，自律型审判管理模式则是对法官行为激励这一内容的具体化，它是从习惯等非理性因素的角度出发，激活法院队伍内在活力，优化法院发展的重要手段。

在构建自律型审判管理模式过程中，要正确处理好他律与自主管理的关系。法官在办案过程中，本身追求公平正义、案结事了、定分止争，甚至追求个人良心安宁、价值实现，这是一个自主管理的过程。自主管理的过程就是不断自省、修正自己的过程；就是不断自律，提升自己的过程；就是不断自励，优化自己的过程。审判管理不解决以他律管理为本向以自主管理为本的转变，永远只能在低层次上徘徊。自律型管理模式的要义就在于充分发挥好他律管理与自律机制的共同作用，实现审判管理方式的转型。

自律型管理模式应贯彻的价值理念是：首先，充分尊重审判规律是一切审判管理工作的基本前提。第二，审判管理制度的人性化再造：由刚性的制度控制向互动的激励监督机制和自我控制转变。第三，切实增强法官的司法能力，凸现法官的主体地位。 在审判管理是一定要想方设法尊重法官的自主性，激发法官的自觉性，强化法官的自律性，引导法官的创造性。自律型审判管理模式要通过他律引导自律，即在理性的正确引导下，伴随着非理性问题的解决而不断向前推进的，期间需要不断自我修正、自我调整。

（二）自律型审判管理模式的实践

自律型审判管理模式是一个相对开放的管理模式，是审判管理的最高境界。在构建该模式过程中，我们主要从排查不良习惯入手，经历了发现、矫正、稳固、定型四个阶段，实现了从过去以他律管理为本向以自主管理为体的转型。

1、发现阶段。不良习惯是潜藏于人的精神深处的心理活动，是处于意识之下的无意识，因为习以为常，法官往往自己并不能意识到。所以，发现和找出不良习惯就成为了关键。作为院、庭（局）长、审判管理部门的重要职责就是通过对评估指标的综合分析，全面、客观地排查出审判工作中影响审判质效的病症、研究挖掘其背后深层次的病理，从而揭开隐藏着的不良习惯的面纱。

2、矫正阶段。矫正阶段是整个过程中最关键也是最困难的一个阶段。不良习惯的顽固性，决定了这个阶段要有一个较长的过程，必须采取强有力的措施，不间断地、反复地督促、提醒，进行矫正工作。矫正阶段一般以2个月时间为宜。在这一阶段，法官需增强自律性，依靠自身努力，克服不良习惯。

3、稳固阶段。经过矫正，审判工作中不良习惯的现状得到极大改观，不良习惯的消极影响在逐步消除。但不良习惯并未得到彻底根治，容易出现反复。这个阶段也是不良习惯向良好习惯过渡、转化的重要阶段，一般需要2个月时间。适宜采取随机抽查、个别提醒的点对点模式，来检验前一阶段的整改效果，也可从正面表扬鼓励、树立先进典型。

4、定型化阶段。此时，不良习惯消失，良好习惯定型，并沿着良性的轨道继续发展下去。良好习惯"内化于心、外化于行"，不需要加诸外力的帮助，法官的自律就可以抑制不良习惯的再生。

第4篇：法律监管论文范文

在计算机得以普遍应用的今天，网络正以其惊人的发展速度影响着我们社会生活的方方面面。网络在给予了我们方便和快捷的同时，也带来了一系列的法律问题；网上的著作权如何保护，网络的信息安全以及隐私权的保护等。对此，专家学者们已进行了大量的研究，而对于司法审判第一线的法官来说，网络引发的管辖问题则显得尤为重要和急迫。本文仅就网络侵权案件的管辖问题进行探讨，希望有助于这一问题的研究和解决。

一、网络空间的特性

要探讨网络案件的管辖问题，首选应当了解网络空间的特性。当然，这里所列举的特性并未囊括了网络所有的特性，而是侧重于与网络案件的管辖或知识产权保护有关的一些特征。

1全球性。Internet网络是连接全球的网络，全球性是其最主要的特性。可以看出，网络这一特性与知识产权的地域性的特点相冲突，同时也是对传统的管辖理论及法律适用的考验。

2客观性。网络空间虽然看不见，也摸不着，但它是客观真实存在的，而非虚幻的。它不能脱离这个社会而独立存在，应当受到现实社会的传统价值和标准的约束。

3交互性和实时性。网络上的行为是互动的，通过网络，你可以主动地发出信息、作出响应，也可以被动地接收信息。这与传统的媒体如电视、电影、广播不同；另一方面，网络可以实时地发送新闻和各种信息，这一点与书刊、报纸等不同，其方便快捷又胜电视、广播一筹。

4管理的非中心化。在网络空间里，没有中心，没有集权，网络上的每一台计算机彼此相连，没有哪一台是其他计算机的中心枢纽，所有计算机都是平等的。

二、传统管辖理论和网络管辖新理论

(一)传统管辖理论

传统的司法管辖理论是以地域、当事人的国籍和当事人的意志为基础的。我国民事诉讼法第29条对侵权案件的管辖是这么规定的，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。

(二)网络侵权案件的管辖新理论

网络侵权案件与一般侵权案件相比，既有共性，又有一定的差异。一方面，网络侵权案件要考虑网络空间有前述特性，另一方面，网络只是一种工具、手段或新的方式，在诉讼的实体和程序上要与已有的审判实践相一致。在管辖问题上，也应考虑上述思路，做到共性和个性的统一。

针对网络的特性，在网络案件的管辖问题上产生了一些新的理论：

1新理论。该理论认为、网络的非中心化倾向表现在每个网络用户只服从他的网络服务提供商(ISP)的规则，ISP之间以技术手段，协议方式来协调和统一各自的规则。网络成员的冲突由ISP以仲裁者的身份来解决，并由ISP来执行裁决。新理论认为在网络空间中正形成一种全新的全球性市民社会，这一社会有其自己的组织形式、价值标准和规则，完全脱离于政府而拥有自治的权利，网络之外的法院的管辖当然也被否定。

对于上述观点，笔者认为：网络管理的非中心化的特点确实表现为对网络管理的困难。网络集电视、广播、电影、报刊等媒体于一身，是真正的“多媒体”，另外，网络与其他行业结合能产生新的行业，如网络与传统的旅游社合办网上旅游频道，等等。由此产生的交叉行业和新兴行业在界定和管理上将出现加大的空隙，导致传统的行政管理的力不从心。但另一方面，管理的困难并不等于无法管理和可以完全放任不管，网络空间的客观性的特点告诉我们，网络是客观真实存在的，它不能脱离于社会而独立存在。网络管理的非中心化不能否定传统的价值标准和规则，网络空间不能游离于国家、政府之外而不受约束。故笔者认为新理论是不切实际的，由此推出的否定法院管辖的观点当然也不能成立。

2管辖相对论。网络空间应该作为一个新的管辖区域而存在，就象公海、南极洲一样，应以此领域内建立不同于传统规则的新的管辖原则。任何国家和地区都可以管辖并将其法律适用于网络空间内的任何人和任何活动，其程度和方式与该人或该活动进入该国家可以控制的网络空间的程度和方式相适应。在网络空间内发生纠纷的当事人可以通过网络的联系在相关的法院出庭，法院的判决也可以通过网络手段予以执行。

管辖相对论和新理论相似，也过分夸大了网络空间的自由度，社会发展要求网络客观、有序，依靠技术解决网络管辖问题，仅是少数技术领先国家所欢迎的，而不从根本上解决问题。因此，笔者也不赞同管辖相对论。

3网址作为新的管辖基础论。此理论认为：网址存在于网络空间中，它在网络中的位置是可以确定的，且在一定时间内也具有相对的稳定性。网址受制于其ISP所在

的管辖区域，是比较充分的关联因素。因此，网址应当成为新的管辖基础。

网址能否作为新的管辖基础，这将在本文后续部分讨论，在此仅提出笔者的意见——网址不能作为管辖基础，但可作为认定侵权行为地的一种参考。

4取消侵权行为地作为识别因素的理论。该理论认为，网络侵权案件中侵权行为地的确定性很弱。如果就扩大一国范围的角度来考虑，将网络中的行为直接解释进已有的规则是可以的，这是各国尤其是技术强国愿意采取的作法，但势必造成国际司法管辖权的冲突，不利于案件的解决，也不利于建立国际司法秩序。就国际社会司法秩序的维护来看，应取消侵权行为地这一识别因素，而仅应以被告的国籍或住所地及可执行的案件标的所在地来确定一国直接的国际司法管辖权。就国内司法管辖权来看，网络侵权案件更应如此。

笔者不赞成此种观点，网络侵权案件虽然在侵权行为地的认定上比较复杂，但不能说无法确定，侵权行为地是侵权案件中侵权行为的发生地或结果地，是侵权案件的重要特征，应当作为管辖的基础。

5技术优先管辖论。这一观点主要指在国内的管辖中，由于网络发展的不平衡性，使得一些大城市的网络发展明显快于其他地方，象北京、上海和广东的一些地区，ISP、ICP集中，网络技术比较发达，有能力处理有关的技术问题，因此应当由这些城市和地区的人民法院优先管辖网络侵权案件。

该理论在网络初期发展中可能有方便审理、加快提高审判水平的优点，但从根本上看是不利于网络的进一步发展的，同时也有失公平、公正，同样不足取。

综上所述，有关网络管辖的新理论并不能解决司法实践中的问题，传统的管辖理论的基础并未动摇。

三、涉及网络管辖问题的案件分析

从现有案件的裁决可以看出对网络管辖问题的意见并不完全一致。笔者仅列举国内外的四个案例看目前网络管辖的确定原则：

1《大学生》杂志社诉北京京讯公众信息技术有限公司案1

1998年9月，原告出版了《考研胜经》一书。其后，原告发现被告所开办的首都在线网站已将该书大部分内容上网。故原告向北京市海淀区人民法院提起著作权侵权诉讼。被告以公司注册地、网站、服务器及经营地点均不在海淀区为由提出管辖异议。海淀法院将此案移送北京市第二中级人民法院审理。

这是一起较简单的网络侵权管辖纠纷，被告侵权行为只涉及向网上或称为上传，由于本案的被告住所地及侵权行为地均不在海淀区，海淀法院将此案移送有管辖权的法院审理。

2马力斯公司(Maritz,Inc.)诉网金公司(Cybergold,Inc)案2

原告是密苏里州的一家公司，被告是加利福尼亚州的公司。被告在加州拥有一个网址，并在其网址上创建了一个邮递列表3，使访问该网址的用户可以通过该邮递列表收到公司服务的信息。马力斯公司于1996年4月向密州东区法院，控告被告公司侵犯其商标权及进行不正当竞争。网金公司提出了管辖异议，认为密州法院无权管辖，但密州法院裁决对此案有管辖权。法院认为，被告网址的特性并非是被动的，因为用户可以通过邮递列表收到来自被告公司的信息。这种情况符合美国关于被告和法院所在州间“最低限度接触”4的原则，密州法院有权管辖。

这一案例在侵权行为上明显比案例1的情况复杂，被告的行为实质上是通过其网址侵犯原告的商标权及进行不正当竞争，因此网址交互性的认定是关键。在网络中，一些网址可以通过用户的登录作出相应的回复，这种网址相对于那些只能被动地被访问的网址来说，称为交互性网址。网址的交互通常可通过邮递列表、订阅网上杂志、登记注册等形式表现出来。在本案例中，被告依靠邮递列表满足了网址互动的条件，使该网址成为交互性网址。

这也是一个经常被引用来说明最低限度接触理论的案例，法院仅依靠被告交互性的网址确定了管辖权。法院认为，网络不同于传统的电话，它传递的信息可被所有想看到的人所共享，应当据此拓宽管辖权的行使范围。交互性网址满足了最低限度接触的条件，构成对原告所在地的“最低限度”的接触，因此原告所在地法院有管辖权。可以看出，密州法院过于重视网络交互的作用。

类似案件还有一些，但都是较“早期”的案例。随着网络案件的增多和研究的进一步深入，一些美国法院提出仅有交互网站，不足以判定管辖权的新观点，并逐渐的为大多数法院所接受。下面的案例就是其中的代表。

3泽普网络销售公司(Zippo.Cybersell，Inc.）诉网络销售公司（Cybersell，Inc.）案5

原告是亚利桑那州的一家公司，被告是佛罗里达州的一家公司，两公司的名称中都有“网络销售(Cybersell)”的字样。被告创建了一个网页，其中包含“网络销售”(Cybersell)的标识，一个本地的电话号码，一个发送电子邮件的邀请函以及一个超文本链接(用户能通过此链接介绍自己的情况)。原告向亚利桑那州地区法院被告侵犯其商标权。地区法院以管辖权不充分为由驳回此案，联邦上诉法院第9巡回法庭维持了该裁决。

法院认为，被告在亚利桑那州通过网络并没有任何的商业行为，被告在亚利桑那州没

有“有意图地”谋求该州的利益和希望受该州法律的保护。法院最后总结说，“简单地将别人的商标作为域名并放置在网络上，就判定该人的居住地法院有管辖权，这种说法是缺乏依据的”。原告需要证明被告有意图地将他的行为指向诉讼管辖地。

被告网址的构成符合交互特性，但法院无法仅依此判定享有管辖权。此案裁决表明，美国法院对传统的“有意获得”6理论和“商业流通”7的理论作出了新的诠释，认为这些理论也同样适用于网络侵权案件。同时认为仅依靠交互性网址不能确定管辖权，而希望通过被告行为的性质、意图来判定。

4瑞得(集团)公司诉宜宾市翠屏区东方信息服务有限公司案8

原、被告均在互联网上拥有自己的站点。1998年底，原告发现被告网站的主页在内容结构、色彩、图案、版式、文字描述等方面均与原告主页相同或类似，原告以被告侵犯其著作权和商业秘密为由向北京市海淀区人民法院。后被告提出管辖异议。海淀法院认为海淀区为侵权行为地，裁定有权管辖此案。被告不服上诉，北京市第一中级人民法院经审理认为海淀法院有管辖权，故驳回了被告的上诉。

这是国内首起网络管辖案件。一、二审法院均认为被告涉嫌通过原告网站接触原告主页内容，即认为被告复制原告主页的行为是侵权行为，故侵权行为地为海淀区，海淀法院有权管辖此案。这里的侵权行为很值得探讨，被告接触了原告的主页，就实施了侵权行为了吗?如果是这样的话，Internet网上每一个浏览者都成了侵权者了。另外，被告是否通过原告网站复制了原告主页，还不能确定(即使复制也是临时复制)，因为网站主页间的抄袭，有时并不需要下载复制后再修改，也可以是手工抄在纸上，然后再据此制作成新的主页。笔者认为，本案的侵权行为是发生在被告制作完其主页后，上传到其主页之时，因此被告的侵权行为实施地应当是被告网站的服务器所在地。这个案例最值得注意的是对于抄袭网站的复制行为的判断，其理解直接关系到侵权行为地的认定。

这个案例也涉及网络侵权结果发生地的问题，是否因为网络的全球性，导致侵权的结果延及到全球的任何地方呢?答案当然是否定的。

四、网络案件侵权行为地的分析及应当注意的问题

网络侵权案件的特点，使传统司法管辖权的基础受到了冲击，这是否意味着该理论在网络侵权案件中已无法适用了?笔者认为传统管辖理论虽囿于其产生的时代背景，但其理论精髓在网络案件中仍具有生命力，只是在适用中需要结合网络空间的特性加以考虑。

分析我国民诉法关于侵权案件的管辖规定，其中所述的被告住所地比较容易理解和适用，关键在于对侵权行为地的理解，上述几个案件也均侧重于此。按照民诉法若干意见的解释，侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。下面是分析网络案件侵权行为地的几个需要注意的问题：

1侵权行为应当区分积极接触和消极接触两种情况。

积极接触是指把侵权信息发送到他人网址上由之读取的情况；消极接触是指将侵权信息放于网站之上任人读取的行为。该行为可以是上传、发电子邮件等，对于积极接触案件的管辖认识比较一致，发送信息的所在地法院和被告住所地法院拥有管辖权。对于消极接触则认识不一。笔者认为，消极接触与积极接触情况不同，如果原告在诉讼所在地以“消极接触”的方式访问被告有侵权内容的网址，法院不能以此认定对案件享有管辖权。法院如把消极接触作为最低限度接触的标准来受理，势必会造成网络上任何网址的所在地都可以作为管辖地，当事人可以任意选择法院——他只要在某地上网即可。因此，这种认定显然是不合适的。

2仅存在交互性网址不能确定管辖。

将上述的消极接触再进一步分类，可分为依靠被动网站的接触和依靠交互性网站的接触。被动网站只将信息放在网站上，只能被浏览，象案例1的被告网址。交互性网站则更复杂，可以实现进一步的交互动作，象案例2、案例3中的被告网址那样，交互行为包括登记注册、邮递列表、链接留言等。从某种意义讲，交互性网址是积极接触和消极接触的结合。

对于被动网站，与上述消极接触的意见一致，访问者所在地的法院无法获得管辖权。

对于交互性网站，意见不太统一，前述的案例2、案例3分别代表了2种不同的观点，但较主要的和较新的观点是案例3所提出的仅有交互网址不能确定管辖的观点。笔者也赞同这一原则，交互网址只能作为管辖的参考，因为涉及交互网址的行为各不相同，性质千差万别，应区分各类案件的具体情况分别加以考虑。另外，由于一些案件的侵权行为是在交互网站的基础上还分别增加了实际接触(指非网络接触的情况)的行为或网络接触的行为，使得判断侵权行为更加困难。故不应一概而论。

3正确理解侵权行为的性质是确定管辖的基础。

在案例4中，侵权行为是网址复制的行为还是内容上传的行为，成为确定案件管辖的分水岭。网络侵权管辖问题上，正确理解网络中经常出现的“复制”、“临时复制”、“超文本链接”、“订阅邮递列表”等行为的性质，对正确掌握侵权行为地从而确定管辖权有着极其重要的意义。上述行为在认定上有一定的难度，甚至有一些是理论界长期争论的问题，这更需法官根据案情仔细分析，公正地确定管辖地。

4对网络案件侵权结果发生地的思考

侵权结果发生地是侵权行为直接产生的结果发生地，在网络侵权案件中，不能将其扩大到任何互联网能达到的地方。网络的全球性、交互性和实时性使网络侵权行为的影响扩大何止几倍，侵权后果也更为严重。笔者认为原告住所地应当可视为侵权结果发生地。原因在下文中专门讨论。

从上述分析可以看出，我们并不能找到一个对于所有网络侵权案件皆可适用的原则。笔者认为，正是网络侵权行为的复杂性、多样性，要求我们在分析其侵权行为地时，应当考虑不同案件的具体情况确定管辖，而不应得出使用交互性网址或实施交互行为就一定由某某法院管辖的结论。

五、原告住所地能否成为网络侵权案件的管辖基础

如前所述，众多的网络案件管辖新理论并不能真正解决实际问题，而依靠对侵权行为的分析来处理，也确实有一定的难度，难以确定统一适用的标准。那么，能否找到一种更方便、更适应网络新形势的管辖基础呢?笔者认为可以考虑将原告所在地作为网络侵权案件管辖地。其原因有三：

1从我国民事诉讼法的管辖原则来看，我国确定的一般地域管辖的原则为“原告就被告”，该原则确实在我国司法实践中取得了不错的效果，但也存在着一定的问题。实际上，“原告就被告”原则是大陆法系较早建立的一项管辖原则，但随着一些新类型的案件如知识产权案件、网络案件的兴起，其便于诉讼的目的往往不能得到实现，反而导致原告诉权无法得到保证，被告逍遥法外的后果。权利人为保护自己的权利疲于奔命，有时更得使用“诉讼技巧”，千方百计地拉上侵权产品的销售者才能达到选择法院管辖的目的，这有违于管辖原则的初衷。管辖原则的基础应当是在方便诉讼和更好的保障当事人权利等诸方面找到一个良好的平衡点。因此在法律日新月异的今天，有必要进一步完善管辖原则。

2从网络的特性看，由于侵权行为通过网络来实施，使侵权行为的影响力不断扩大，被告通过其侵权行为侵害了原告的利益，其侵权后果往往在原告所在地最为严重。同时，由于网络的可交互性，被告可以比传统的侵权行为更方便地指向原告所在地。被告的商业行为试图进入原告所在地，侵害原告权利，可以表明其愿意接受原告所在地法院的管辖，或者说被告是可以预见被原告所在地法院管辖的结果的。这些观点在美国一些判例中已有适用。笔者认为网络侵权行为的影响力更指向了原告住所地，可以考虑将原告所在地作为网络侵权案件管辖地。

3从案件的涉外因素考虑，网络的全球性不可避免地使侵权案件涉及国外被告，为便于国内原告的诉讼，维护国家的，更好地依法保护国家和人民的合法权益，原告住所地法院应当有权管辖。涉外网络案件的管辖问题是比较复杂的，它与国内司法管辖权既有联系又有区别。国际上对涉外民事案件的管辖原则主要有以下四种；(1)属人管辖原则；(2)属地管辖原则；(3)协议管辖原则；(4)专属管辖。此外，解决管辖权冲突的还有国际公约，包括双边和多边条约。对于涉外民事案件行使管辖权，是维护我国、保护我国及我国公民合法权利的重要措施。实践中，各国均根据国内立法和国际惯例，提出更加有利于保护的管辖权原则，我国已有原则包括：(1)被告在境内居住的；(2)诉讼标的物位于国内；(3)国内原告对国外被告提起的有关身份的诉讼；(4)国内发生的损害赔偿案。笔者认为，也应当将网络侵权案件包括其中。

以上是原告住所地作为网络侵权案件管辖地的三个原因。当然，确定原告住所地为网络侵权案件的管辖地，还需要立法的进一步完善或是司法解释的补充。

六、结论

网络侵权案件的管辖仍应适用民诉法侵权案件管辖的有关规定。

在分析侵权行为中，应当结合具体案情具体分析侵权行为实施地。

仅有交互性网址并不能确定原告所在地法院享有管辖权。

最后，建议完善立法，将原告住所地作为网络侵权案件管辖地。

(作者单位：北京市第一中级人民法院)

注释：

1本案资料见(2000)海知初字第7号案。

2本案资料见美国947F.supp.1328(E.D.MO.1996)案。

3邮递列表(mailinglist)，又称讨论组，其组内的任何成员都可通过电子邮件的形式就某一专题互相发表意见、讨论问题、共享信息等，这个由所有成员组成的集合就称为“邮递列表”。

4最低限度接触原则，是指案件被告在法院辖区内有没有交易行为和民事侵权行为，法院要对案件行使管辖权，则被告和该法院间应存在某种最低限度的接触，这种才能满足适当程序条款和公平原则的要求。

5本案资料见美国130F.3d414(9thcir.1997)案。

6有意获得理论，是对“最低限度接触”原则的一项限制，该理论指出；在被告与法院所在地产生了最低限度接触的情况下，只有这种“接触”是被告自己的故意行为的结果，该法院才能对被告行使管辖权，该理论的本质是，被告是有意地为某种行为，以取得在诉讼所在地从事某种活动的权利，进而得到该地法律上的利益和保护。

第5篇：法律监管论文范文

关键词：超标的电动自行车 准机动车 道路交通安全法 立法 监管

中图分类号：DF81 文献标识码：A

一、电动自行车的发展现状

（一）电动自行车在我国市场持续快速发展

当今，中国己成为世界上电动自行车生产制造和消费使用的大国。尤其是最近十年来电动自行车年平均增长率均早已超过100%，且快速增长的势头依然猛烈。据数据的不完全统计，1998年中国的电动自行车的保有量为5.4万辆；而到了2007年，电动自行车的保有总量增加至3000万辆上下；几年来其规模一直以净增几百万辆的速度壮大，2013年电动自行车年产销量就达到了3505万辆；到2014年电动自行车社会保有量已达到1.62亿辆以上。辽宁省阜新市虽为一个三线城市，据调查显示在阜新市城区内的电动自行车经销商由最开始的两家增至现在的三十二家。至今年，全市的电动自行车累计销量已超万辆，并每年都已20%左右的增长速度递增。2015年全阜新市公交分担率仅达到17%左右，其它交通出行工具仍以轿车和非机动车为主，其中非机动车的交通分担率高达45%，再结合电动自行车拥有量的增速进行计算，可以判断出阜新市的电动自行车的交通分担率大概在25%左右，这一点与全国交通分担率总情况大致相似。

（二）电动自行车发展快速的原因

人民收入水平是推动电动自行车行业发展的决定性因素。根据数据显示，2014年预计我国人均GDP约为7500美元左右，换算成人民币大概46000元，与发达国家的人均水平还有差距。而在我国购置一辆中档家用轿车的平均在10万元人民币左右，一年每辆车支出约为10000元，占到了人均GDP的46%。这笔消费数额对于我国多数的普通家庭来说并不算小数目。比较之下，购买一辆电动自行车平均在2000元人民币左右，且购买后车辆在使用过程中所产生的费用更为低廉，其每100公里耗电1度左右。按正常情况计算，平均一辆电动自行车一年行驶5千公里，一年消耗50千瓦时电量。按现今电价计算每千瓦时电量0.5元，整年的的电费支出仅仅25元左右，由此可见电动自行车的性价比较高。居民往往本着理性的消费观念在两者之间做出选择，电动自行车必然能为更广泛的被消费者所采用。

城市居民生活节奏加快与公共交通发展滞后，两者之间的矛盾促进了电动自行车行业发展。公共交通无论是在速度上、通达性、可靠性等方面对城市居民的吸引力不断下降。与之相反，电动自行车本就属于个人的交通工具，可靠性较高，使用时间亦受自己控制，并且还能够实现“门”对“门”通达性较强，总体的费用支出相对公共交通少，公交车与电动自行车相比没有明显的优势，促进更多市民弃“公”选“电”（见表1）。

再从国家的整体角度来看，电动自行车实则可以成为公共交通的补充。可以缓解机动车交通拥堵压力，若市场缺少了这一选择转而民众选择汽车，马路便成了不折不扣的停车场，亦或增加地铁、公共汽车这些公共交通工具的负担。还有，就环保角度而言电动自行车因其消耗的是电，无疑是环保的交通工具。从市场多样化经济发展的角度来说，电动自行车的引进无疑促进了消费，也促进相关的生产经营以及电力行业等相关行业的发展。

（三）电动自行车超标现象严重

从其自身而言，市场上的电动自行车车辆超标现象严重。据调查报告的不完全统计，临时抽查的结果表明市场上售卖的电动自行车有78%以上均不合格，具体表现在以下方面：第一，行驶在道路上的电动自行车车速过高，道路上行驶的超标电动自行车“轻摩化”的倾向日趋明显，《道路交通安全法》第五十八条明文规定电动自行车行驶的最高时速不得超过15 公里/小时。按照电动自行车的国家标准规定， 电动自行车的设计时速应该控制在 20公里/小时以内。而道路上的超标车辆车速有时甚至能达到 50 公里/小时。第二，实际投入使用的电动自行车车身主体普遍配备二节鞍座。当今电动自行车为了载人和载物大都安装二节式鞍座。依照我国电动自行车通用技术条件当中明确的的技术标准可了解到，电动自行车须安装自行车专用的鞍座，不允许安装二节式的鞍座。日常生活中利用二节式鞍座的超标电动自行车进行载人载物，无疑，增加了风险。第三，面对销售市场进行买卖的电动自行车脚踏功能被取缔。脚踏功能的丧失，导致电力驱动的输出功率增大，电动自行车的起步加速性能提高，也就为其行驶过程中超速行驶提供可能。第四，实际生产出的电动自行车车身重量超重。依照电动自行车的国家统一标准规定，电动自行车重量应是40公斤之内。而市场上销售的部分踏板式电动自行车重量多数超过指标。按物理原理来说，质量增加会导致物体惯性的增加，也就导致撞击力增大，容易加重事故p伤。

二、超标电动自行车使用率增加引发的社会问题

（一）超标电动自行车肆意横行扰乱公共交通管理秩序

电动自行车的数量增长迅猛，然而城市道路的交通管理模式却按照原有状态进行规划。机动车与非机动车各行其道互无干扰，却独独缺少电动自行车的专用道。在当今各城市中，电动自行车即可自由穿梭在人行道、非机动车道之上又能与汽车在机动车道上并驾齐驱，造成了电动自行车车道与人行道、自行车道、机动车道混用的景观，成为了一匹飞驰的“脱缰野马”。随着经济发展，生活质量的提升，私家车的数量也同样急剧上升，导致道路交通更大一部分的空间和车道被机动车占用，也就变相减少了电动自行车的行驶空间。公共交通基础实施的建设无法与现今大众化的交通工具发展相匹配，电动自行车出行时又相对为弱者，给使用电动自行车出行的居民带来无法预知的风险的同时也给驾驶非机动车与非机动车出行的民众带来了巨大的不便。

（二）超标电动自行车引发的交通事故率不断提高

由于车辆自身性能及车辆驾驶人的原因，驾驶电动自行车易发生交通事故。涉及电动自行车的交通事故持续增加。以辽宁省阜新市为例，根据公安交通管理部门的统计数据显示：2016年在阜新市区发生的由电动车造成的交通事故一共263起，与2015年的155起相比同期增长了69.68%，死亡9人，受伤 105人，与2013年相比同期增长40%，造成直接的经济损失达17.69万元与2013年相比增长了33.71%（见表1）。一方面从车辆自身性能因素来说，国家标准明文规定电动自行车的制动性能必须符合以下条件： 电动自行车以最高车速电动骑行时，其干态的制动距离应小于等与于4 米，其湿态的制动距离应小于等于15米而生活中电动自行车的制动系统在超速行驶中不能发挥作用。另一方面从驾驶人角度考虑，相关法律没有规定电动自行车驾驶人的驾驶资格，驾驶人没有经过考核就可骑行电动自行车，这些驾驶人对车辆机械性能难以掌握，驾驶过程中突遇情况不能正确处理。一旦发生交通事故后，由于此类车无牌照，极易导致交通事故逃逸，加大了监管难度。

（三）超标电动车引发的交通事故纠纷难以依法处理

在超标电动自行车发生交通事故时各方意见不一，针对此类问题按照当前的现实状况产生分歧的原因主要由以下两点：第一，在实际生活中的民事赔偿范围内，超标电动自行车应该按非机动车范畴进行处理。我国实行的交强险制度，就是为例提高第三者责任险的投保面，能够为交通事故受害人在一定程度上提供最基本和及时的保障，由保险公司向第三方的人身财产损失提供补偿。然而在实践中就会出现不能苛求无法投保交强险的超标电动自行车在交强险赔偿责任限额内先行赔付的矛盾。目前，我国的超标电动自行车不可能实现像机动车一样登记上牌，电动车使用人不能考取相关资格领取驾驶证和投保交强险，所以也就不能由保险公司转嫁交强险限额内的风险。第二，在我国行政领域，超标电动自行车却被视为机动车。《道路交通安全法》第一百一十九条第三项和第四项明确对比了非机动车与机动车的所属区分范围，而对于超标电动自行车在发生交通事故或交通违法行为时，是作为机动车还是非机动车进行处理，没有专门的法律法规进行界定，只能结合与此相关的《电动自行车通用技术条件》（GB17761-1999）以及《机动车运行安全技术条件》（GB7258-2004）的规定进行具体问题具体分析。与此同时，有实例表明行政领域中超标电动自行车被视为机动车。在江苏省公安厅关于电动三轮车涉及的交通事故及交通违法如何处理的回答中，也对车速大于20km/h的两轮电动自行车发生交通违法行为或者交通事故时应按照机动车进行处理进行了明确说明，该答复的法律效力等同于部门行政规章。正是在行政领域与民事赔偿领域超标电动自行车角色定位的矛盾给由超标电动车引发的交通事故纠纷的处理带来了难题。

三、从法律角度分析超标电动自行车引发问题的成因

（一）超标电动自行车的存在，具有一定“合法性”

在正常状态下的标准的电动自行车应归属于非机动车的范畴。我国《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条明确规定：非机动车是以人力、畜力驱动行驶的交通工具，和虽有动力装置驱动但设计的最高时速，空车质量、外形尺寸等皆符合有关国家标准的方便残疾人的机动轮椅车，电动自行车等交通工具。由于现实中这一类超标的电动自行车未列入国家机动车辆产品公告目录之中又无法归类于非机动车之中，所以车管部门无法给予注册登记和上牌，工商部门和交管部门又无明确法律依据来阻止其正常的生产销售和使用。因而超标的电动自行车便相当于可以堂而皇之行使在马路上的无牌照的“黑车”，给道路交通安全埋下不可预知的危险。

（二）管理和立法的滞后是不能阻遏超标电动自行车的一个重要成因

我国现存的有关于电动自行车的法律规定不是过于\统，就是层级较低，更缺少科学标准禁不起实践的推敲，不仅难以操作，约束力也不强。《道路交通安全法》在还没有实行之前，电动自行车就早已引入了我国市场5年之久，但法律发展完善直至今天，超标的电动自行车依然没有合法的身份也无法确切地将其定性。基于此背景，我国行政部门并没有对超标的电动自行车开展专项整治的活动。其实，我们更应该将日常管理的严管势头与打击超标电动车的违法专项整治长期结合，有计划地检查，合理安排警力对超标电动车的集中的路段，以及超标电动自行车的生产厂家、经销商进行严打严查地坚决惩处，对各类电动自行车交通违法驾驶行为人予以震慑，不能出现有时严查有时放任的状况，使电动自行车的使用者和谋利者存在侥幸心理。

（三）技术标准与法律条文之间存在明显矛盾

《电动自行车通用技术条件》标准虽出台却也给超标电动自行车提供了较为宽松的空间。在这一标准规定中明示：电动自行车车辆技术检验的项目分为一般项目、重要项目、否决项目三个检查的关卡。一辆通过检验的合格车辆其自身的重要项目有十五项以上达到标准即可同时否决项目应该全部达到标准要求，换句话说也就是重要项目却可以有三个项目不合格，这也就解释了为什么存在车重超标结构不合理但整车质量合格的状况会出现。同时，《道路交通安全法》第五十八条表明，电动自行车在非机动车道内行驶时最高时速不得超过十五公里。这一规定与我国现行的2002年的技术标准规定相冲突。也没有考虑到相当一大部分的电动自行车已按2002年甚至是1999年的技术标准生产、销售的现实状况。如果按此规定严格执行下去便需将所有在大规模使用的超标的电动自行车一禁了之，新投入的标准化电动自行车的速度优势被大幅度削减，违背了使用者提高通行效率、节约消耗成本的初衷，这些都是消费者和生产者都不能接受的。

（四）机动车的安全技术新国标虽改进但衍生了新问题

2012年我国《机动车运行安全技术条件》新国标正式实施。其中针对电动自行车速度快引发的安全问题，新国标规定：“超标”电动自行车将纳入机动车管理范畴。规定表示：最大设计车速不大于20公里，具有人力骑行能力，且整车整备质量、外廓尺寸、电动机额定功率等指标符合国家标准规定的两轮车辆。但时速在20公里以上、50公里以下，重量超过40公斤的电动车将被作为轻便摩托车而纳入机动车管理范畴。如若按此项法规进行治理也有不妥之处，意味着交警部门将对符合机动车标准，同时具有工信部及公安部机动车公告的产品受理注册登记，驾驶者要办理上牌照、考驾照、买保险等手续后才可以合法上路。既然超标电动车按机动车管理，出行就应该走机动车道，电动车与私家车在一起行驶无异于给自身增加了安全隐患，道路拥堵问题也将更加严重。

四、规范超标电动自行车法律监管的相关对策

（一）重新定位超标电动车的法律性质

将超标电动自行车列入“准机动车”既除机动车与非机动车以外的第三状态。从原则上来看超标电动车并不应该被生产出来投入到市场，但从现实状况来讲，即使国家从现在开始严格禁止超标电动车销售，之前购买的超标电动车行驶在道路上的现象依然存在，整治超标电动车迫在眉睫。在现实中，由于科学技术迅猛发展，介于上在机动车和非机动车之间的交通工具已陆续地出现在生活中造成困扰。因此，我们不能被传统的两分法所左右，应该研究其物理特征以及法律特征并对其真正的法律性质进行界定。所以将超标的电动自行车归于非机动车并不科学，电动自行车的速度优势和制动性能的缺陷，对行人和自行车交通安全构成威胁。但依照2012年实行的新国标将电动自行车等同于机动车的来监管，要求驾驶者有年龄上的限制还要向交管部门登记牌照等。这在本质上就将肉体和动力驱动的机器等同对待，在一定程度上蔑视了弱势的电动自行车驾驶者的人身权。这种不合理的等同对待，造成了在交通事故侵权过程中，根据过错责任归责原则让受害者为车辆的不合理的危险性负责。再者从侵权法角度来说，电动自行车的法律属性对确定其承担侵权损害赔偿责任具有重要意义。它的法律属性决定侵权的归责原则，一方面机动车适用的过错责任原则不利于保护电动自行车驾驶者的权利，电动自行车与汽车同道行驶，对于电动自行车驾驶者和汽车驾驶者来说都处于极其危险的境地；另一方面，对于未超标的电动自行车与行人发生交通事故适用过错责任。考虑到机动车与行人间适用无过错责任是为了保护处于弱势的行人，而非机动车已向“轻摩化”发展，其相对于行人的优势就日益明显，如果非机动车和行人间继续适用过错责任，有违公平正义原则。如果将电动自行车归为准机动车，规定其与机动车之间的交通事故适用严格责任原则，与行人之间也适用严格责任原则，则更符合侵权法对人权的尊重和保护的立法理念。

（二）对“准机动车”重新设计单独的配套制度

由于我国现行的关于机动车法律监管制度较为具体，监管部门可以借鉴在这方面取得的成果为交管部门对超标电动自行车进行监管提供便利条件。政府部门应该对超标电动自行车这一“准机动车”单独为其制定《超标电动自行车管理规定》，将时速超过国家相关规定标准的超标电动自行车列定单独定义为准机动车，可以参考国家对机动车的监管，颁行一系列法规如《电动自行车交通规则》《电动自行车保险规则》以及《电动自行车驾驶考试和年检规则》等，明文规范电动自行车的驾驶人关于考试、年检、交纳保险等日常管理问题以及超载、超速、闯红灯等违法行为的相对应惩处措施。在此基础之上最大程度上保障行人、机动车驾驶者、电动自行车驾驶者及自行车骑行者的人身权益。同时还要建立电动自行车的网上查询登记数据库，修订我国刑法在酒驾入刑条款中附加规定酒驾电动自行车同样入罪，并应该明确指出超标电动自行车驾驶者和机动车之间的交通事故适用的责任原则、与行人之间适用的责任原则。交管部门应在此基础上对电动自行车的使用者加强交通规则培训和法制教育，提高电动自行车驾驶者的安全意识，也可在课程结束后进行测试并给培训合格者发放证书，有证者才可使用，无合格证书者不允许上路骑行，以便营造出良好的交通秩序。

（三）加强超标电动自行车生产、经销、维修的监管

我国的立法部门与政府部门，必须要对电动自行车流通的各个环节严加监管，合理调控生产商、经销商、维修店的经营行为，并明确指出工商、质监、环保部门相对应的职责来确保以上部门各司其职。对不正规经营的专门生产超标电动自行车的厂家、门店经销商和明显与电动自行车安全运行条件不相符的制造商、商坚决予以取缔惩处并依法整顿，并必须详细科学地改进现存的电动车通用技术标准。对现存技术标准条文空白的如整体车速、车架、车身规模和整体质量、安全设施制定更加细致入微的规定，将那些已流向市场骑行上道且无法回收的超过标准规定的电动自行车定性为准机动车，根据本文第二点的措施纳入准机动车的管理范畴，力求将电动自行车的生产、销售、使用都能纳人到正规渠道以方便管理。必要时，技术监督部门、工商、公安、税务等部门要共同开展助力车生产、销售行业整顿活动，取缔非法生产和销售网点。不仅要禁止超标电动自行车销售，也要防止电动自行车使用人改装出不符合技术标准或者超出技术标准电动自行车。严格控制违规的超标电动自行车上路，一旦发现违规行为的出现要依法对相关的生产者、经销者、使用者都进行处罚，情节严重的还可追究刑事责任。

（四）给予电动自行车规范化的生存空间

重新合理化地配置路权，根据路权的总原则路权法定原则：即所有享有路权的主体都应是我国法律法规上有明确规定的法律主体。总而言之就是所有上路行、通行、先行、占用的交通工具均由法律明确规定，这一问题已在上文论述中得以解决。国家政府运用路权原则制定交通法规来对拥有路权的各主体自身的路权进行保障并加以限制防止混乱侵权的现象。权利主体的数量和身份对权利的划分具有重大的影响，公路、道路交通相对于个人的私人物品而言是一个非常典型社会公共资源，这也就注定了其具有严重的稀缺性。大陆法系概念中传统的人车分流的管理模式为车辆行驶提供充足空间，在城市建设中可以规划建设一条电动自行车专属用道，使各类交通工具分道而行，进行分类监管。现在有些地方的政府已经对机动车实行限牌和限行政策来缓解道路交通的压力。国家可以借鉴这种政策，实行鼓励购买电动自行车政策。最终，城市中达到行人、自行车、电动自行车、机动车都有道可行，形成各行其道，分道并行，互不干扰的和谐场面，减少相互的安全隐患高，彻底地改变现在各种车辆和行人同道混乱局面。

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第6篇：法律监管论文范文

[论文关键词]耕地管护；法律制度；缺陷；完善

管护好耕地关乎到粮食安全，生态环境，农业和农村经济发展以及社会稳定等一系列重大国计民生问题。因此我国非常重视加强耕地管护工作。我国《土地管理法》第四章规定了“国家保护耕地，严格控制耕地转为非耕地”、“耕地占补平衡”、“鼓励依法开发未利用土地”以及“土地整治”等措施加强耕地管护。经过十多年艰苦努力，我国耕地管护工作取得了创造了粮食“八连增”和数十年促进经济持续快速增长的骄人成绩。然而在看到这些成绩同时，我们也应该清醒地认识到：我国当前在耕地管护方面还存在许多问题亟待解决，比如耕地面积还在不断减少、质量在急剧下降、集约化节约化利用程度不高等。分析耕地管护中存在的问题及产生原因，探究其完善对策对于进一步完善我国耕地管护法律制度，确保粮食安全，促进农村经济健康可持续发展具有重要意义。

一、我国耕地管护中现存的问题

（一） 耕地管护法律制度存在不足

1.耕地产权关系界定不明晰

我国《土地管理法》规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有，由本集体经济组织的成员承包经营；在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的或转由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。”这种模糊的耕地产权关系和限制流转的规定一方面造成了耕地管护责任主体缺失，不利于耕地管护；另一方造成耕地流转程序复杂，不利于耕地流转和集约化经营；同时还造成征地补偿中农民受益最低，使得农民对耕地缺乏归属感，失去管护耕地的积极性。

2.耕地占补平衡制度欠完善

《土地管理法》第三十一条规定“国家实行占用耕地补偿制度。非农业建设用地经批准占用耕地的按‘占多少，垦多少’的原则，由占用耕地的单位负责开垦与所占用耕地的数量和质量相当的耕地；没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳耕地开垦费，专款用于开垦新的耕地。”但是本法并没有制定严格、具体的开垦耕地质量验收标准，结果导致验收开垦耕地无标准可依。现实情况是一部分开垦出来的耕地质量跟不上被占用耕地的质量，另一部分被占用耕地以缴纳开垦费的方式解决，从而造成我国耕地面积不断减少，质量不断下降，并且已经对我国粮食安全造成影响。据海关统计数据显示：2012年我国进口大米231.6万吨，同比增3.1倍，为2000年以来最高值。国务院发展研究中心副主任韩俊明确指出：中国粮食自给率已经跌破90%。如果按一人一年吃800斤粮食，2012年相当于进口粮食养活了1.9亿中国人。

3.村民住宅及乡镇企业建设规定欠科学

《土地管理法》第四十三条规定“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”然而本法也没有对乡镇企业、乡（镇）村公共设施和公益事业建设做出详细规定。

4.违法成本低、执法不严

虽然《土地管理法》第七十四条规定“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但现实中上述违法违规行为极为常见，尤其是占用耕地建房、建坟。现实中较为普遍的做法是对违法占用耕地建房的“以罚代拆”，对于占用耕地建坟的则只能不了了之。这种处罚对违法者毫无威慑力，还会给农民造成一种错觉：只要有钱就可以违法。

（二）耕地违法督查力度不够

根据我国《土地管理法》规定，目前只有县级以上人民政府土地行政主管部门对土地违法行为具有监督检查的权利，乡（镇）、村一级还没有专门的土地违法监督检查机构。

（三）耕地管护法律意识淡薄

由于缺乏对耕地管护紧迫性及相关法律知识的大力宣传，一些农民甚至是乡（镇）、村干部对我国耕地面临的严峻形势不太了解，对耕地管护的法律知识不知晓，还总以为我国地大物博，占用一些耕地没关系。一些违法占用耕地建房、建坟、建厂的农民根本不知道自己的行为是违法行为，有的认为只要有钱、违法也没关系；一些乡村干部认为“兴办乡镇企业和建设公共设施占用耕地不是违法”；一些乡（镇）村土地管理人员认为“罚款就是执法”等等。所有这些都最终促成了目前违法占用耕地现象屡禁不止。

二、加强耕地管护的措施

鉴于上述耕地管护中存在的法律制度方面的问题，笔者建议应该采取如下措施进行完善：

（一）明晰耕地产权关系

大量的实践证明，设计良好的土地产权制度可以促使人们更加合理有效地利用和管护土地资源。我国许多地方农村土地管理制度的创新实践也已经证明：通过“确权赋能”、“承包地换股权、社保”等股份制或股份合作制的方式明晰耕地产权关系，使农民真正享受到耕地保护金、养老保险补贴和公平的征地补偿金以及自由流转土地权利等，既可以调动农民管护耕地的积极性和责任心，又有利于耕地流转、促进集约化和节约化经营。

（二）完善耕地占补法律制度

建议相关部门应该尽快制定有关“土地复垦质量评价标准”的法律法规，土地复垦验收部门必须严格按照国家制定的统一标准验收复垦土地；同时进一步加大耕地占补中耕地开垦费征收标准，严格实行专款专用，切实加强补充耕地项目立项和实施管理，切实保障被占用耕地及时、等数量、等质量地复垦。

（三）完善村民住宅及乡镇企业建设用地的法律规定

严格按照乡镇土地利用规划总体规划和城乡建设规划的统一要求规范农民住宅和乡镇企业建设用地。引导农民集中建设新居，并严格执行一户一处宅基地和按规定标准建房的原则。对于超标准面积按照国家规定标准收取土地复垦费，对于不再居用的宅基地，必须限期自行复垦或者按照标准缴纳复垦费。乡镇企业建设必须符合规划要求，并尽量选址在废弃地，对于必须占用耕地部分，按照国家规定标准缴纳耕地复垦费。

（四）健全耕地违法督察机构，提升耕地违法查处权力和力度

在国家已经建立的土地督察制度的基础上进一步完善土地违法督察机构设置和职能。具体建议是：1.将土地违法督察机构归并到土地行政主管部门中，以避免制度和机构重叠而造成冲突，不利于开展工作；2.在乡镇一级设置有编制、有专业人员的土地行政主管部门；3.切实实现土地行政主管部门在干部人事、物力和财力等方面的垂直领导关系；4.提升土地违法督察机构权力，在原有调查权、审核权、纠正权、建议权的基础上增加独立办案权、查处权和行政问责权；5.完善土地违法督察工作机制，实行例行督察与专项督察相结合，国家督察与社会监督相结合，从而形成全国上下贯通、效力充足的土地违法督察体系。

（五）加大耕地违法成本和执法力度

有研究表明：当行为人认为预期违法效益低于违法成本时，有可能放弃该违法行为。因此，加大惩处力度，使得违法占用耕地成本的最低水平保持在高于违法效益的水平之上是惩处和预防违法占用耕地行为的有效途径之一。此外在加大耕地违法成本的同时，还必须加强执法力度：对任何个人、任何集体或政府违法占用耕地，都必须一视同仁，严格执法；坚决维护法律的尊严、公平、正义以及法律面前人人平等的原则，坚决贯彻依法治国的方针政策。

第7篇：法律监管论文范文

关键词：环境教育 绿色学校 廉洁文化

一、学校绿色教育发展态势：任重道远

众所周知，科技的发展像一把“双刃剑”，科技的发展在给人类文明带来进步的同时，

也使人类自身的生存环境遭到了前所未有的严重破坏。我们感到庆幸的是人类作为地球环境中的主导者，还有着自我反省的意识和悔改的能力。越来越多的人已经逐渐认识到环境保护的必要性和重要性，环境保护已经成为当今世界的一个重要课题。学校是教育的主要场所。学校进行环境教育的有力条件是其他任何部门所无法比拟的，因此，学校“绿色教育”便在世界各地广泛兴起。因此，中国的学校绿色教育，作为环境教育这一伟大系统工程的一个重要环节还亟待加强，亦可谓任重而道远。

二、学校绿色教育的发展现状：不容乐观

人们的生态意识尚待增强，人们的环境素养有待提高。根据我国的环境教育的实践来看，这些方面的素质都普遍较低。主要集中表现在环境情感不深，环境认知水平低，环境伦理观念不强，环境技能水平不高，环境习惯没有形成自觉。这是一个很严重的问题，是一个需要全体公民共同加以解决的的问题，仅仅是单个人素质的提高是不成的。在学校里面就需要科学规范的管理和学生的自觉学习和遵守。学校环境教育中存在的一些问题亟待解决。这些问题的广泛存在值得我们思考，它们是作为一个整体的各个方面出现的，我们不能忽略其中的任何一个问题的解决。这一系列问题的出现将会严重导致我们进行环境教育的不良效果，因此我们必须尽快相处办法对这些问题加以很好地解决。

三、学校绿色教育的发展对策：科学有效

明确教育目标，健全教学体系。教育的目标随着社会的发展而变化，新时期环境问题已经成为全球共同关注的课题，经济能否可持续发展关系到未来社会我们的生存和发展。环境素养是构成未来公民综合素质的一个重要组成部分，因此我们一定要明确教育目标。加强环境教育的师资建设，加大环境教育的资金投入。我们都知道教师是教育的主要参与者，学校绿色教育也不例外。从某种意义上说，学校绿色教育的开展能否成功，教育质量的高低直接取决于环境教育师资队伍的强弱。因此我们必须大力加强环境教育的师资，开展环境教育的实践活动，尽快建立环境教育的评价机制。环境素养的提高不单是环境意识的增强和环境知识的增强，更重要的是在于环境技能的提高和良好环境习惯的养成。对环境教育的开展试行奖罚分明的评价机制，用以对环境教育进行鼓励和鞭策，使我们的学校绿色教育能在一个良好的生态环境教育氛围中顺利开展。

四、学校绿色教育的发展归宿：廉洁文化环境

环境友好型校园的内涵，指的是全校都彩玉有利于环境保护的教学方式、生活方式、消费方式、建立人与环境良性互动的关系。环境友好型校园的特征从本质上可以说是一个全校性、综合性、广泛性的学校绿色教育的结果，根据目前国内外一些绿色学校的成功典范的考察，可以归结为一些共同特征：第一，有一个对环境友好的课程。第二，具有对环境友好的教育氛围。第三，鼓励校内人员全员参与，从可持续发展的教育观出发，学校作为可持续发展观念的传递者和实践地，应当提倡公平、民主、尊重、信任、平等观念。第四，学校重视校园环境和当地环境教育的资源。第五，社区与学校的互相开放。第六，鼓励以学生为中心，丰富的教育教学方式。高举“绿色”旗帜，实现美好愿望。环境友好型校园是广大师生追求的一种理想，也是新时代我们解决环境问题的必然要求，加强学校“绿色”教育，建设环境友好型校园，意义非常重大。

参考文献

[1]黄宇.国际环境教育的发展与中国的绿色教育[J].比较教育研究，2003（1）

第8篇：法律监管论文范文

公开兜售：

以“诚信”之名

“本科论文1500元、硕士论文4000元、博士论文来电咨询。”一家名为“”的网站这样明码标价。记者以买家身份咨询时，客服人员说：“内容原创，版权归您。”

尽管淘宝网明确禁止论文交易，但记者输入“”后，搜到相关商品3311件。不少卖家只是在“论文”前加了一个“议”或“社”字后，就避开了淘宝禁令。在一家名为“西邦以诚为本中心”的网店中，仅一款“议论文”的商品，30天内销量就达18万余元。

合法网站、配备客服、明码标价、支付宝交易，不少腐蚀社会信用的网站甚至打着“诚信”的名义，在权威门户网站发广告、拉生意。据业内研究者最新调查，目前最热门、以为主营业务的网站已发展至800多家，且多数网站由成熟团队运营，以在校硕士、博士研究生为主，产业链条完整，有愈演愈烈之势。

另外，记者发现，信息的获取渠道正由传统搜索引擎拓展至电子商务网站、即时通讯软件和社交网站等。以QQ群为例，截至2012年4月18日，以“”进行检索，可搜索到491个群，其中400人以上的有6个。

不可思议：

网站属于监管空白

采访过程中，多家网站客服人员均保证，“只要你自己不说，谁也查不出来，只要查不出来就不违法。”

记者就此咨询了教育、通信管理和法律界人士，得到的答案均是——网站属于监管空白，令人不可思议。

山西大学研究生院副院长张玉波说，与抄袭相比，隐蔽性更高，且高校只能管理自己的学生，对网站无计可施，学校管理难度大。

第9篇：法律监管论文范文

关键字：影子银行、资产证券化、法律主体

引言

2012年11月18日FSB①最新公布的报告显示，全球影子银行（shadow banking system）的规模已经达到67万亿美元，美国位居第一，占统计数据的35%，欧盟位居第二。其中，中国2011年按OFI②统计的"影子银行"规模为0.4万亿美元，占所有被统计成员国总量的1%。

作为影子银行的主战场，资产证券化在过去十年间里为影子银行的利润贡献度达到20%以上④。在为影子银行带来巨额利润的同时，也成为了影子银行系统中最重要的操作平台。由于资产证券化可以达到避开资本监管限制，扩大业务规模的目的，商业银行始终具备着资产证券化的强大动因。那么，什么是资产证券化？它涉及几个法律主体？我国的资产证券化是什么状态？典型案例有哪些？带着这一系列的问题，本文将分析资产证券化过程中的各个法律主体之间的法律关系，以及我国目前资产证券化法律主体存在的问题。

一.资产证券化基础理论

（一）资产证券化的一般定义

1.定义

资产证券化（Asset Securitization），本身是一个相对复杂的概念，其具有强大的金融创新能力并且种类繁多。目前全球对其尚未形成统一的定义。但是国际经合组织（OECD）于1999年将资产证券化定义为："把缺乏流动性但具有未来现金收入流的（相对）同质资产打包、重组，将其转变成可以在金融市场上出售和流通的生息证券，出售给第三方投资者的过程"。本文认为该定义最符合资产证券化的本质涵义，故予以采纳。

2.种类

资产证券化产品的种类繁多，凡是可以产生未来现金流量的资产均可以证券化处理。现在国际流行的资产证券化产品包括：（1）由消费贷款（汽车、信用卡）等支持发行的证券是ABS，即资产支持证券（Asset-Backed Securitization） （2）以债务凭证（债券等）支持发行的证券是CDO，即担保债务凭证（Collateralized Debt Obligation）（3）以抵押贷款支持发行的证券是MBS，即抵押支持债券（Mortgage-Backed Security）。现今，甚至连知识产权都可以证券化发行⑤。

本文主要讨论的范围是，我国商业银行住房抵押贷款资产证券化（MBS）。至于我国正在大力推动的汽车贷款证券化、基建设施收费权证券化、企业金融资产证券化等，由于笔者能力有限，不能在本文篇幅内面面俱到，故不划入本文讨论的范围。

（二）信贷资产证券化的一般主体

一般而言，资产证券化的主体一般包括：发起人、SPV、投资者、信用增级机构、信用评估机构、承销商、服务商、受托人。其中需要解释的是SPV（Special Purpose Vehicle）。在证券行业，SPV指特殊目的的载体，也可称为特殊目的机构/公司，是指接受发起人的资产组合，并发行以此为支持的证券的特殊实体。其职能是在资产证券化过程中，购买、包装证券化资产和以此为基础发行资产化证券，向投资者融资.它的设计主要为了达到"破产隔离"的目的。

二.信贷资产证券化在我国本土的运作

（一）信贷资产证券化在我国本土的发展历程

相比于美国资产证券化的30年风雨路，我国本土的资产证券化发展有其特殊性。我们不难发现，我国的资产证券化历程是"自上而下"式的推进模式。"政策兴则兴，政策废则废"可以成为资产证券化发展过程的高度概括。

2004年末，根据国家开发银行和中国建设银行的强烈要求，中国人民银行和中国银监会联合上报国务院，关于两家银行进行信贷资产证券化试点的请示。经过国务院的批准，2005年初，由中国人民银行牵头，联合 3个金融监管部门和其他6个部委组成的资产证券化部际协调小组宣告成立，同时宣布资产证券化试点开始。2005午12月15日，随着开元2005年第一期信贷资产支持证券和建元2005年第一期个人体房抵押贷款支持证券的成功发行，我国信贷资产证券化试点取得了阶段性的成果。⑥

2007年开始，第二轮资产证券化试点在我国本土展开。这个时期的试点机构数量增加到6～8家，其中包括浦发银行、浙商银行、兴业银行、工商银行以及上海通用汽车金融公司等银行和机构。

直到2008年金融危机爆发，美国资产证券化过度发展被指责为引起次贷危机的导火索。我国政府出于谨慎性考虑，于2009年停止了试点工作。

2012年5月，央行行长周小川在人民银行金融市场工作座谈会上表示，2012年要继续推动信贷资产证券化等金融创新，积极稳妥地发展安全、简单、适用的金融衍生产品。为市场释放出了政府即将推动第三轮资产证券化的信号。

总结我国资产证券化的发展历程，我们不难发现我国独有的发展特点：（1）国家扶持为主，这与美国在自由化市场中自行发展起来的资产证券化有很大不同；（2）全部产品都经严格审核，所有产品均上报中国人民银行和银监会，经两大机构审核后方能发行（3）监管部门实时监管，从产品策划、到发行、到后期运作都是由国家政府牵头和管理。所以，综合我国的实际情况，去讨论资产证券化的监管问题还为时过早。反而更加切乎实际的是，研究各个主体的地位和契约关系，通过合同契约来强化各个主体之间的法律关系。

（二）我国现行体制下的法律主体

资产证券化交易结构中涉及的机构包括：证券化发起机构、受托机构、贷款服务机构、资金保管机构、证券登记托管机构、投资机构。

一.中文著作和期刊

1.辛乔利：《影子银行：揭密一个鲜为人知的金融黑洞》，北京：中国经济出版社，2010年

2.高峦、刘忠燕：《资产证券化研究》，天津：天津大学出版社，2009年

3. 黄蒿，魏恩遒，刘勇：《资产证券化理论与案例》，北京：中国发展出版社，2007年

4.沈炳熙：《资产证券化：中国的实践》，北京：北大出版社，2008年

5.刘向东：《资产证券化的信托模式研究》，中国财政经济出版社，2007年

6.孙雅静：《资产证券化一般流程分析》，载于《财税金融》，2012年第4期，第31页

7. 俞国程：《次贷危机对于我国资产证券化发展的启示》，载于《前沿》，2012年第12期，第108页

8.纪崴：《信贷资产证券化：试点中前行》，载于《中国金融》，2012年第7期，第90页

9.李倩：《信贷资产证券化提速金融市场融合》，载于《中国金融》，2012年第13期，第88页

10. 魏强劲：《次贷危机下我国资产证券化问题研究》，载于《论坛》，2012年第6期，第11页

二.学位论文

1. 刘泽云：《巴塞尔协议Ⅲ：宏观审慎监管与政府财政角色安排》，财政部财政科学研究所博士学位论文，2011年

2. 吴云峰：《金融创新监管法律问题研究--以美国次贷危机教训为视角》，中南大学博士学位论文，2010年

3. 闾梓睿：《房地产投资信托法律制度研究》，武汉大学博士学位论文，2012年

4. 唐立楠：《中国住房抵押贷款证券化风险管理研究》，东北财经大学硕士学位论文，2011年

5. 许柳：《资产证券化中资产转让若干法律问题研究》，西南财经大学硕士学位论文，2011年

6. 李亚丹：《我国住房抵押贷款证券化监管制度研究》，西南财经大学硕士学位论文，2011年

三.外文文献和其他资料

1.Financial Stability Board：《Global Shadow Banking Monitoring Report 2012》

2.Financial Stability Board：《Strengthening Oversight and Regulation of Shadow Banking》

3.中诚信信用评级公司：《建元2005-1个人住房抵押贷款证券化信托项下资产支持证券2012年跟踪评级报告》

4.中信信托投资有限责任公司：《建元2005-1个人住房抵押贷款证券化信托发行说明书》

5.中信信托投资有限责任公司：《建元2005-1个人住房抵押贷款资产证券化信托受托机构报告2012年》