诉权理论论文精选(九篇)

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第1篇：诉权理论论文范文

[英文摘要]：

[关键字]：共同诉讼/集团诉讼/诉讼代表

[论文正文]：

一、代表人诉讼制度的局限性分析

我国证券民事诉讼的方式为共同诉讼或单独诉讼。在单独诉讼的情况下，由于投资者人数众多，必然导致效率低下，造成社会资源浪费。在多数情况下，单个投资者受到的损失不是很大，诉讼收益往往不足弥补诉讼成本和诉讼风险，因此他们不愿单独提讼。根据我国《民事诉讼法》关于共同诉讼的规定，作为原告的当事人只有到人民法院进行登记后，才能参加到共同诉讼中来，没有登记不能取得原告的资格。这在很大程度上限制了投资者的诉权。因为证券诉讼的特征是，原告往往为中小投资者，不仅数量众多，而且在地域上分布不均，让受害的投资者都到法院登记并选定代表人，既无必要，也不可能，同时也增加了当事人的诉讼成本。

按照共同诉讼规则，投资者即使是败诉，也必须支付律师费用。对单个中小投资者来说，因证券欺诈遭受的损失并非很大。因此，他们参与诉讼的动力很小。如果要他们承担因败诉而必须缴纳诉讼费用的风险，很可能致使许多中小投资者不行使诉权，抑止了投资者诉讼的积极性，无法有效刺激诉讼代表人的产生，使得共同诉讼难以进行。共同诉讼的判决力只能及于登记的当事人，对没有登记的权利人仅有间接的扩张力，未及时登记的人须重新提讼，由法院裁定适用共同诉讼的判决。这种规则会带来重复诉讼，增加诉讼成本和法院的工作量，同时也不利于投资者利益的全面保护。对证券欺诈者而言，则减少了违规成本和诉讼带来的震慑力。

二、集团诉讼的法律特征

1。原告的确定规则。集团诉讼的原告实行“默示参与，明示退出”的原则，投资者如果没有明示退出诉讼，只要他符合原告的资格，法律就默认他已经以原告的身份参加到正在进行的集团诉讼中来。这既方便了投资者诉权的行使，同时也最大限度地将受害的投资者纳入到原告的范围中来。

2。诉讼收费制度。集团诉讼采取律师风险制度，即集团诉讼开始后，一般先由律师支付费和其他诉讼费用，如果胜诉，集团诉讼的律师可从赔偿额中获较高的佣金，如败诉则由律师自担风险。这一方面调动了中小投资者参与诉讼的积极性，另一方面又有利于督促律师勤勉地行使诉讼权，维护投资者利益。

3。判决的扩张力。集团诉讼是直接将判决扩张适用于未明示把自己排除于集团诉讼之外的受害的投资者，扩大的受偿投资者的范围。这在充分保护投资者利益的同时，加大了证券欺诈者违规成本，对抑止证券违规行为具有极强的震慑力。判决具有直接扩张力，避免了重复诉讼的发生，节约了诉讼成本。

4。诉讼代表人的产生。与共同诉讼代表人产生的方式不同，集团诉讼是以默示的方法消极认可诉讼代表人的地位。这种规则克服了共同诉讼代表人产生的繁琐方法，简化了诉讼启动的程序，提高了诉讼的效率。

三、证券集团诉讼制度的构建

1。集团诉讼的成立要件。根据美国《联邦民事诉讼规则》第23条，只有在下列情况下才能成立集团诉讼：（1）集团一方人数众多，每个人到庭诉讼显然不切实际；（2）集团成员有着共同的法律和事实问题；（3）诉讼代表人的请求和答辩对集团成员具有代表性；（4）诉讼代表人能充分、公正地保护集团利益。同时该条（b）款进一步规定：集团成员涉及的法律或事实问题中，集团成员所共同面临的事实和法律问题比个别成员面对的问题更为重要，采取集团诉讼最为公平有效。我国建立证券集团诉讼制度也应充分考虑上述规则，同时要进一步考虑分别审理个案所产生的判决之间冲突的风险，以及个案判决可能造成的对未参加诉讼的权利人利益的侵害。

2。集团诉讼的原告。我国集团诉讼原告的确认也应采取“明示退出、默示参加”规则，诉讼代表人必须在全国性报刊上，公告提起集团诉讼的通知。在规定时间内，集团诉讼所涉及权利主体明示放弃参加诉讼的，法院则将其排除在集团诉讼之外，没有明确表示退出诉讼的权利人，法律则默示他已经参加到将要进行的诉讼中来，法院的判决对他们自动生效，这就是“选择退出”规则。采取这种规则，不仅提高了证券民事诉讼的可行性和法院判决的一致性，而且原告集团的请求赔偿金额很可能达到甚至超过证券欺诈的违法所得，对被告人具有强大的震慑力。

3。诉讼费用的承担。由于集团诉讼实行律师风险诉讼制度，因此诉讼所需费用应由诉讼代表人和律师事先代为支付。只有在集团胜诉的情况下，诉讼代表人和律师才可以从赔偿金、和解金中收回垫付费用，并且代表人可以提取一定报酬，律师可以获得可观的律师费。如果集团败诉，诉讼代表人和律师将自己承担诉讼所需全部费用。这种制度安排可以防止诉讼代表人和律师滥用集团诉讼机制，同时又能调动代表人和律师的积极性，努力实现集团成员的利益。

4。集团诉讼的管辖。集团诉讼案件涉及众多法院的管辖权，为避免管辖权冲突，可以采取最高人民法院《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》的规定，由被告所在直辖市、省会市、计划单列市、或经济特区中级人民法院为一审管辖法院。这样可以避免地方保护主义，减轻各级、各地方法院压力、也可避免涉诉的被告应诉不暇。

5。法院在诉讼中的权利。建立集团诉讼制度应明确法院在受理诉讼时的程序性权利，保障法院有效行使审判权，有效地规制诉讼代表人和律师的行为，促使他们在诉讼中实现集团成员的利益。借鉴《联邦民事诉讼规则》第23条（b）款的规定，法律应赋予法院下列特别的程序性权利：确定诉讼是否符合集团诉讼的条件；明确诉讼代表的资格，对诉讼代表和律师资格进行审查；通知和安排其他成员进入诉讼提出诉讼请求；将可能的判决方案通知其他集团成员，由其判断诉讼代表是否公正、充分地代表了自己的利益；要求诉讼双方提出证据并对证据进行审查。

6。集团诉讼的撤诉与和解。在集团诉讼过程中，如果原告撤诉或者自愿与被告达成和解协议以和解方式结案，法律应当准许。集团诉讼是由诉讼代表和律师代为诉讼，集团的许多其他成员并没有真正介入到诉讼中来。为防止诉讼代表和律师做出有损集团成员利益的撤诉或和解决议，美国《联邦民事诉讼规则》第23条对集团诉讼的撤诉与和解作了严格的限制：诉讼代表或律师必须将撤诉、和解方案通知集团成员；撤诉与和解须经法院批准，并由法院召集听证会听取集团成员对撤诉与和解的质疑，接受集团成员对撤诉与和解的监督，以确保撤诉与和解符合集团成员的最大利益。我国建立集团诉讼制度，也应制定和解与撤诉的具体规则，确定诉讼代表与律师在决定撤诉与和解时对集团成员的通知义务，明确法院对撤诉与和解协议的审查权利和义务，只有经过法院裁决后的撤诉与和解协议才能产生法律效力。

注释

参考文献：

[1]杜要忠。美国证券集团诉讼程序规则及借鉴[N]。证券市场导报

第2篇：诉权理论论文范文

目前，在我国的高速公路桥梁工程施工过程中，普遍存在安全问题，进而在一定程度上影响着施工的顺利进行。受作业环境、人为因素的影响和制约，在一些山区高速公路桥梁工程施工现场，经常存在违章指挥、违章作业等现象，未能彻底消除现场安全隐患。在这种情况下，时常发生重大安全事故。目前，高速公路桥梁施工安全主要存在以下几方面的问题：

1.1思想认识不到位。在施工过程中，对安全生产缺乏必要的认识，这是引发事故的根本原因。主要表现为：一是安全责任认识不清，一些施工单位项目经理部仍然只重视质量、进度、资金等方面的管理，而忽视安全生产管理，对安全生产的责任依然认识不足，这种认识在一定程度上直接导致施工安全监管机构，以及安全保障体系不完善，安全经费不到位等，在组织开展安全管理工作时，仅仅限于开个会、发通知等。二是对安全生产存在麻痹大意的思想和侥幸心理，特别是从事桥梁施工的劳务作业人员，要么是认为自己已经从事了多年的桥梁施工，以为有一定的工作经验和防范意识，从而放松了警惕；要么是刚从事桥梁施工的从业人员，未经全面的安全教育培训和技术交底，对桥梁施工安全一知半解，麻痹大意。三是对于安全生产规律，施工单位安全管理人员缺乏必要的研究，认识深度不够，对安全生产缺乏系统性、长期性认识。

1.2管理不到位。在施工过程中，对安全生产管理不到位直接导致施工安全事故。通常情况下，管理不到位主要表现在：一是没有建立和完善安全生产管理机构和安全保证体系，没有层层落实安全生产责任制度，利用以包代管的方式对分包单位进行管理，制订的安全生产管理制度形同虚设，未能真正落实执行；二是未按国家法律、法规的规定和要求，专职安全管理人员配备严重不足，进一步弱化了安全管理力量，安全巡查不到位，没有及时落实安全措施；三是把进度、质量等作为主要工作任务而忽视安全生产管理，特别是在赶工期期间，只注重经济利益，忽视安全生产管理，对违章违规的行为视而不见，见而不管，管而无效，对施工现场的安全检查、处罚和整改等落实均不到位，在一定程度上不能及时的发现和消除施工现场存在的安全隐患。

1.3经费投入不到位。安全经费投入不足，是施工安全隐患治理的关键原因。施工单位对安全生产投入的不足，使得安全生产基础薄弱，同时，建设、监理单位对施工单位安全投入的管理不到位，对施工单位施工过程中投入的安全生产费用未使用计划未进行严格把关，导致安全生产费用未能专款专用，安全措施无法全部落实到位，安全隐患不能彻底整改。

1.4安全教育培训不到位。虽然目前政府、交通主管等上级单位也非常重视安全生产教育培训工作，但是由于高速公路工程施工存在人员数量多、素质高低不一、流动频繁、工种工序多而杂等特点，导致对所有从业人员开展有针对性的安全生产教育和培训的工作难度加大。同时，由于高速公路桥梁施工，特别是一些特殊桥梁形式的施工，需要全体安全管理人员具有更加丰富的安全管理经验、管理水平和全面的业务知识，才能组织开展各种安全教育培训和安全技术交底，否则，就会使安全教育培训工作流于形式。

2桥梁施工安全风险辨识

2.1施工前期安全风险识别。在实际桥梁工程施工中，安全风险识别通常情况下，主要包括：客观的调查分析所有可能的安全风险事件的来源和结果，同时形成安全风险源清单。具体来说，可将安全风险识别过程分为5个小步骤：①对桥梁工程项目的不确定性进行分析；②建立初步安全风险源清单；③筛选安全风险因素；④确定各种安全风险因素的可能事件或潜在结果；⑤建立安全风险源清单。组织开展安全风险识别工作是否全面、深刻，在一定程度上直接影响后面安全风险管理工作的顺利进行。否则即使对安全风险进行了相应的评价和处理，也可能误列、漏列主要安全风险。在进行施工前，如果不能准确的识别项目，在这种情况下就会面临潜在的安全风险，进一步丧失处理风险的最佳时机，将无意识的被动地自留这些风险，因此，必须组织有多年从事桥梁施工管理和安全管理方面经验的专业技术人员共同开展风险源辨识工作，才能真正发挥桥梁风险源辨识的作用，所以做好桥梁施工前期安全风险识别工作是安全风险管理的核心步骤之一。

2.2施工期间安全风险识别。随着建设项目生产设备设施、施工条件、工艺流程、施工环境等不断的变化，安全风险也处于动态的变化之中。要想有效防范生产作业过程中可能发生的安全风险，只有持续识别、评价和控制安全风险，实现对安全风险的动态管理和科学防控。同时，根据桥梁施工的进度进展和实际情况，不断对风险源的应对措施做出调整，对未开工或正在开展的工序进行监控、防范，对已完成的工序及时进行销项，这样才能有针对性的开展安全生产工作，才能有效防范桥梁安全生产事故的发生。

3安全对策及措施

虽然目前国家、交通主管部门等对安全生产越来越重视，出台了一系列的安全法律、法规、条例和管理办法，但是，所有的法律、法规、条例和管理办法只有得到了很好的落实，才能真正发挥有效的作用，而且还必须结合工程建设实际情况和桥梁风险源辨识来开展安全生产管理工作，主要应做好以下几方面工作：

3.1建立健全安全生产保障体系和安全生产管理机构。只有建立健全的安全生产保障体系和安全生产管理机构，安全生产工作的开展才能有据可依；只有明确安全生产责任和安全生产责任人，安全生产管理工作才能权责分明。安全生产保障体系可以细分为制度保障、措施保障、人员保障、经费保障等；俗话说“没有规矩，不成方圆”，所有的人员必须有完善的安全管理制度和明确的安全生产责任，才能对个人的安全管理行为进行监管、约束，安全管理才能沿着正确的方向发展。

3.2重视安全生产教育培训工作。在工程建设施工过程中，安全生产管理其实主要是对人的管理，只要人人能够时刻保持清醒的安全意识，高度的安全防范意识，具有自我保护的安全能力，施工现场的安全隐患就能够被及时的发现和消除，所以必须切实做好以下几方面的桥梁施工安全教育培训工作：一是根据桥梁的施工环境、施工条件、施工工艺、施工人员、施工设备等制定详细的安全培训计划和培训内容。二是建立所有桥梁施工从业人员的花名册，全面掌握桥梁施工作业人员的数量、班组、工种、进退场等情况，特别是特种作业人员的管理，以便有针对性的开展安全教育培训工作，切实做到对从业人员的安全教育培训覆盖率100%。三是定期开展安全教育培训工作，不断提高从业人员的安全意识和防范能力，坚决杜绝麻痹大意的松懈思想，防止“三违”现象的发生。四是坚持安全教育培训持续开展，不走过场。

3.3加大安全生产经费投入，落实安全生产措施。首先应制定下发安全生产经费投入和使用管理办法，明确安全生产经费的提取金额、程序和使用计划；其次是及时对安全生产经费进行计量支取，确保现场的安全防护用品、安全设施能够落实到位，而且安全防护用品、安全设施必须起到安全防护作用，坚决杜绝无效的安全防护用品和安全设施，因为无效的安全防护用品和安全设施反而增加了安全隐患。

3.4加强施工安全检查和隐患监控。定期和不定期的对桥梁施工现场进行日常安全巡查和月度、季度、年度的安全大检查，必须有项目安全分管领导等人员参加，并且根据桥梁工程的进展和施工工艺的不同，有针对性开展专项安全检查，特别针对危险性较大工程施工阶段，专职安全管理人员还应该跟班作业。由于每个分部分项工程和施工工艺均已进行风险源辨识，因此，必须时刻按照风险源辨识和防范措施进行动态监控跟踪管理。每一次的安全检查必须有重点，先明确安全检查目标和具体检查内容，这样才能做到“有的放矢”，检查完后及时下发安全检查通报，要求各施工单位或劳务队进行整改反馈，然后再进行整改复查，确保所有检查出的安全隐患得到治理。

3.5奖惩结合，形式多样。奖励和处罚都可以通过多种形式来实施，奖励方面，可以通过开展季度、年度安全评比；开展安全生产知识竞赛等活动，对于安全工作做到好的施工单位、劳务队伍、施工班组和个人，都可以按照安全生产奖惩制度进行适当的奖励。处罚方面，可以通过安全违约金、集中开展安全学习教育并考试等手段，特别是建议采取集中安全学习教育的形式进行安全违规、违约的处罚，毕竟安全管理的主要目的就是为了消除安全隐患和减少安全事故，不能“以罚代管”。

4结语

第3篇：诉权理论论文范文

［摘要］目的：分析手术室护理不安全因素的诸多组成元素及管理对策。方法：将不安全因素分类列出、对症解决。结果：有针对性的安全防范措施大大地降低了护理差错的发生率，也大大提高了护理人员护理安全质量的意识。结论：加强手术室护理不安全因素的管理，保证全程、全员、全面质量管理方案的良好实施，使护理安全管理制度化。

［关键词］手术室；护理；不安全因素；管理

AnalyzetheManagementStratagyofNursingFactorofDangorousinOperatingRoom

Abstract:ObjectiveAnalyzesomecompositionelementandthemanagementstrategyofthenursingfactorofdangerousinoperatingroom.MethodsTolistthefactorofdangerousandsolvedit.ResultSafetycontainmentmeasurewhichwastoaimdirectlyatcoulddegradeincidenceofthenursingerrormanterially,atthesametimeitcouldelevationtheconsciousnessofsafequalitativeofnursinginnursingstaff.ConclusionItcouldmakeagoodsupervisingsystemonnursingsecuritycontrolwhichtomanagethenursingfactorofdangerousinoperatingroom，andwarranttopracticeinfineaboutqualilymanaoementprogramwholerange、wholemember、overall．

Keywords:Operationroom;Nursing;Factorofdangerous;Management

护理安全是指在实施护理工作的全过程中，患者不发生法律和法定的规章制度允许范围以外的心理、机体结构或功能上的损害、障碍、缺陷或死亡［1］。手术室的安全管理是指病人在手术室内不给病人造成意外的伤害，根据不安全因素种类而采取的各种安全措施。包括有医护人员的医德教育、工作技术提高等，制订严格的规章制度，及时发现不安全因素，并处理之。

1临床资料

我院2004年1月至2004年12月6000多例手术病人。在各科各类手术中容易出现的差错事故归纳起来有以下各种情况。

感染：手术切口感染、输液针口感染；误用未消毒手术器械、物品；接错病人、开错手术部位；用错药物及输入异型血；灼伤、烫伤病人；异物遗留在体腔内；遗失病理标本；不当而致神经麻痹或长时间手术而致组织压伤；病人坠床、碰伤；物、器械管理或使用不当引起爆炸。

2方法与管理对策

2．1强化安全质量教育提高护理安全认识坚持对护理人员进行安全教育，牢固树立“病人第一、质量第一”的观念。严格执行护理工作制度。护理工作制度是保证护理工作秩序，提高护理质量，防止差错事故的重要法规［2］。坚持严格事前控制，严肃事后处理的原则。做到“三预、四抓、两超”［3］，即预见、预查、预防；对容易出错的时间、容易出错的环节、容易出错的部门、容易出错的人，进行超前教育和超前监控。在每月及年终总结中对那些虽未造成病人伤害，但造成负面影响，为事故隐患，给予早会通报及口头警告。对检查中发现违规、违纪现象，视其情节轻重给予相应处罚，并提出整改措施，使护理工作安全警钟长鸣。

2．2重视法制教育、强化法律意识进行法律知识的培训，将成为21世纪护士培训的主要内容之一，护士必须懂法、守法。使广大护理人员学会用法律武器来保护自己的权益，同时也自觉为病人提供最佳的护理服务，保障病人的合法权益［4］。我们经常组织护士学习《医疗事故处理条例》等法律文件，增强了护理人员法律意识和法制观念，使全科护士知法、守法、依法、护法，严格按规章制度开展工作。

2．3重视专业理论和技术操作培训，提高业务知识水平护士不但要有扎实的基础理论，而且要有精湛的技术，娴熟的护理操作以及高质量的服务水准。随着护理学科的不断发展和医疗设备的更新、新技术的开展，护理人员必须不断的充实和更新知识，同时不断的增强自己思维的深度和广度，提高敏锐的观察力和应急处理能力。鼓励护士参加各种自考、函授，撰写论文、外出进修、参加学术会议，对新毕业护士定期进行基础理论、操作考试。请技术尖子来传授护理经验和技术。

2．4合理调配护理人力资源，缓解超负荷工作状态［3］手术室长期存在护理人员不足、工作量大、时间长的问题，护士长应该合理排班、弹性排班，关心护士生活、解决护士的后顾之忧，精神饱满的、全情投入工作中去，减少医疗事故的发生。

2．5针对手术不安全因素，制订相应的预防措施。

2．5．1手术切口感染手术室制订各项消毒隔离制度，医护人员严格执行无菌操作技术，手术完全消毒达标，物体表面清洁消毒，使病人在一个无菌的环境下进行手术治疗。

2．5．2接错病人、开错手术部位接病人时要认真核对病人的科室、姓名、性别、年龄、床号、手术部位，特别是接台病人更要加强核对。5岁以下儿童，语言表达能力差的，更要小心核对。不能将两小儿放于同一车床上。手术开始前，再与麻醉师、手术医生共同核对手术部位，或术前在手术部位画―个手术标记。

2．5．3用错药物及输入异型血严格执行查对制度，手术时用药通常是口头医嘱，要做到重复―次口头医嘱，吸药后与麻醉师核对药瓶后方可用药，用药后药瓶保留。输血时严格执行输血规程，血液需经血库人员、手术室护士、麻醉师核对无误后方可输入。

2．5．4灼伤、烫伤病人常见为电刀灼伤，使用电刀时注意负极板的放置，酒精消毒时不要太湿，电刀不用时固定放置，避免无意中启动开关烧伤病人。防止碘酒、酒精、双氧水等化学药物灼伤。

2．5．5异物遗留在体腔内洗手、巡回护士严格执行清点、核对、登记制度，术前、术后认真清点物品，特别是术中剪下的钢丝，克氏针，注射器针头套等，及时清理手术切口周围的物品，不用时及时回收。

2．5．6遗失病理标本在手术过程中，手术医生在病人机体上切下的任何组织，洗手护士都要认真保存。对护生及进修生单独洗手时尤其注意，做好带教工作。大标本可用治疗巾、弯盘、盐水盒存放，小的标本(淋巴结、囊肿等)用湿纱布包好，用钳夹住，放于弯盆内妥善保管，术后标本连同填好的病理单送到存放标本的地方，用10%甲醛固定，贴好标签。

2．5．7不当而引起的神经麻痹或因长时间手术致组织压伤掌握各种手术的摆放方法及注意事项。摆的原则：保持呼吸、循环功能，充分暴露手术野，使病人舒适，固定牢固。机体的着床支点避开神经走行的部位，避免肢体受压造成神经麻痹。使用气压止血带时严格掌握禁忌证，选择合适的气压止血带，压力适中，记录时间，定时松开。术后检查受压皮肤是否损伤。

2．5．8误用未消毒的手术器械和物品消毒和未消毒物品分开固定放置，使用前检查消毒效果、日期、名称、包装是否松散、潮湿、破损。

2．5.9物、器械管理或使用不当引起爆炸氧气、乙醚等吸入药严格管理，使用电刀时注意提醒。

2．5．10病人坠床、碰伤对于小儿、老人、术前使用镇静药。全麻病人清醒前期出现躁动，侧卧位进行腰麻、硬外时，病人均可能出现坠床、碰伤，要上好约束带或专人看护。

3结果

通过对手术室不安全因素的分析及制订相应的管理对策，我科1a来各项工作指标有显著的提高，手术事故隐患风险大大降低。通过护理安全质量的管理，把手术室不安全因素控制在最低程度。1a来护理差错发生率明显降低。对护士的法制教育，提高了法律意识，增强了工作责任感，也对护士的言行举止起到自律作用，2004年无一例护理纠纷出现。提高了专业技术水平，使手术室护士在器械准备和配合方面有所提高，大大减少了因器械准备不足或不良而延误手术的情况。从2002年有2例电刀放置不当引起轻度烫伤情况后2003、2004年无一例此类事故发生，新护士专业技术及基础护理操作水平也得到显著提高，操作技术合格率由原来的81％提高到90％。科学安排护理人力，使手术室护理人员工作休息合理搭配，提高了工作质量，减少了差错苗头。有针对性地预防手术常见不安全因素，提高效率，减少了护理缺陷，减少了护理纠纷。

4讨论

手术室工作是―个工作量大、工作时间长、风险高的岗位，在繁忙的工作中存在着各种各样不安全的隐患，任何极为简单或看似微不足道的手术过程都带着潜在的风险，在医疗市场竞争日趋激烈的情况下，安全质量是患者选择就医最直接、最重要的标准之―，手术室护理工作的每―个环节都要严格进行质量监控，引用现代科学手段，坚持科学管理，有效的运用现代质量管理办法，使手术室护理安全制度化、标准化、规范化，切实为患者提供安全、方便、放心、满意的全程优质服务。

通过对手术室不安全因素的分析，我们体会到，健全的规章制度明确各级人员职责，强化安全质量教育，增强法制观念，加强专业技术教育是防范差错事故的关键。

参考文献：

［1］潘绍山，孙方敏，黄始振．现代护理管理学［M］．北京：科学技术出版社，2001：349．

［2］林菊英．医院护理管理学［M］．北京中央广播电视大学出版社，2000：210216.

第4篇：诉权理论论文范文

1．1临床资料

查阅近两年内心血管内科患者病例资料，排除病例信息不全者，共收集患者580例，其中2011年11月～2012年10月患者302例，为对照组，2012年11月～2013年10月患者278例，为观察组。对照组男162例，女140例;年龄46～78(63．8±8．6)岁;入院患病情况:心律失常132例，高血压性冠心病122例，心力衰竭48例。观察组男156例，女122例;年龄45～80(64．2±7．8)岁;入院患病情况:心律失常134例，高血压性冠心病106例，心力衰竭38例。两组一般资料比较差异无统计学意义(P＞0．05)。研究期间科内共有护士12名，均为女性，年龄19～36(25．8±4．2)岁。12名护士均参与本组研究中患者的临床护理，且无新增或减少护理人员，两组在护理人员方面无差异(P＞0．05)。

1．2方法

对照组应用常规的临床护理方法。观察组在对照组基础上，由1名护士长和3名护士对对照组所有病例资料进行调取与分析，重点研究护理不安全因素的种类、成因及护理风险发生情况，并综合临床医护人员意见，收集患者需求，以提高护理安全性、降低护理风险为目标，对应性制定出施护措施，并于观察组研究时间段内实施于临床。比较两组临床风险事件发生率，并分析护理不安全因素情况。

1．3统计学方法

采用SAS12．0软件进行统计处理。计数资料比较采用χ2检验。以P＜0．05为差异有统计学意义。

2结果

两组风险事件发生率比较观察组发生风险事件3例(1．08%)，对照组16例(5．30%)，两组发生率比较差异有统计学意义(χ2=8．131，P＜0．01)。

3讨论

第5篇：诉权理论论文范文

论文关键词：股权激励方案，上市房地产企业，设计要素

 

公司的股权激励，是指激励的主体授予激励对象以股份形式的现实权益或是潜在权益，目的在于激励经营者或是员工的工作，实现企业的价值最大化和股东利益最大化。作为重要的激励和约束工具，股权激励是公司员工全面薪酬体系中的重要组成部分，良好的股权激励机制有助于公司所有者与经营者形成利益共同体，目标趋于一致。

我国实施股权激励的上市公司中，房地产企业所占的比例较大，从近几年我国房地产行业的发展来看，房地产行业的市场风险较大、市场化程度高、人才竞争激烈，所以这些企业较多采用股权激励方案。由于股权激励机制一般都是要经过一年以上的封锁期后激励对象方可获得股票，而且还必须在满足考核条件的基础上才能行权获得收益，所以房地产上市公司采取股权激励方式也是为了稳定经营团队、留住和吸引优秀的职业经理人，保障公司的持续经营。

一、股权激励方案的核心设计要素分析

股权激励能否真正激励经营者为提高企业的绩效努力工作，实现其目标，关键在于股权激励方案各个要素设计的合理性。

1．激励对象

通常来说企业管理论文，股权激励计划的激励对象是对企业未来发展有着重要作用的公司雇员，包括公司的高层经理人员和其他对公司发展有着直接影响的关键员工，如核心技术人员，营销骨干。

2．激励方式

国际上最常见的激励方式为股票期权，股改后我国《上市公司股权激励管理办法(试行)》规定，上市公司实行股权激励的基本模式，应当“以限制性股票、股票期权及法律、行政法规允许的其他方式实行”。

3．行权价格

限制性股票的价格一般较低或者为零，行权价格的制定没有特定的标准。上市公司可以根据股票期权激励机制规定，股票期权持有者可以在规定的时期内以股票期权的行权价格购买或卖出本公司股票。在行权以前，股票期权持有人没有任何的现金权益，行权过后，其个人收益为行权价与行权日市场价之间的差价。

4．行权的绩效条件

通常使用的股票期权注重股价与会计收益的直接挂钩。倘若激励对象的收益完全由股价来决定，其操纵股价的动机就会增强。为减少股价提高带来的收益的不合理性，应更多地使用会计指标衡量经营者的业绩。现在，上市公司设立的行权指标多以财务指标为主。上市公司也可采用更为严格的财务指标和非财务指标设定成适合于其本身的绩效考核指标。

5．激励期限

激励期限是激励计划所涉及的有效时间长度，通常由公司在规则之内自主设置。一般来说，行权期越长，激励强度越弱，但有利于激励高级管理人员为企业的长远发展考虑；行权期越短，激励强度越大，容易引致激励对象的短期行为。为了兼顾长短期激励效果，公司通常选择分批行权的安排，同时，可因受益人的具体身份及情况而有所不同。经理人员一般在受聘、升职和每年业绩评定后授予股票期权论文开题报告范文。

6．授予数量及比例

在制定股权激励计划时，非常重要的问题之一是要考虑公司究竟应该向激励对象提供多少数量的股票。股票授予数量直接关系到激励对象的未来收益，直接体现股权激励计划的激励效果，而且，过多或过少的数量均对企业不利。

二、我国房地产行业股权激励实践

1．数据来源与样本选取

沪深两市的数据全部来自巨潮咨询网。由于上市公司行业分类不时会发生变动，本文参照了证监会2011年4月15日中国上市公司行业分类表，选择的属于房地产开发与经营行业的企业。

在证监会2011年4月15日的中国上市公司行业分类表中，属于房地产开发与经营行业的企业一共有143家，其中在股权分置改革之后详细披露股权激励方案的房地产企业有17家。综上企业管理论文，本文共研究17家房地产企业的17个股权激励方案。这17家企业是：万科A、荣盛发展、泛海建设、名流置业、福星股份、中粮地产、深长城、广宇集团、阳光城、新湖中宝、华业地产、金地集团、苏宁环球、南国置业、中国宝安、卧龙地产、万业企业。

2．房地产企业股权激励各要素设计情况

（1）激励对象

表1 房地产企业激励对象

 

激励对象

数量

比例

董事、高级管理人员

监事

中层管理人员

业务骨干

17

5

6

15

100.00%

29.41%

35.29%

88.24%

合计

第6篇：诉权理论论文范文

论文关键词 公诉权 制约机制 司法公正

在我国，公诉权是国家检察机关依法享有的法律监督权力，其目的是惩罚犯罪和保障人权。但由于有强大的国家强制力做后盾，所以公诉权更容易被滥用。加之目前世界刑事诉讼的普遍趋势是“公诉范围日益扩大，自诉范围日益缩小”，随着公诉权的行使范围日益扩大，其被滥用的可能性也会增加。公诉权滥用造成的危害是相当严重的，不仅影响惩罚犯罪和保障人权的目的实现，甚至会激发各种社会矛盾，造成社会秩序的混乱。有必要构建一套健全的公诉权制约机制。本文试图对我国的公诉权制约机制的现状与不足进行分析和探讨，并就其进一步完善提出一些建议。

一、公诉权制约机制的基本原理

公诉权理论起源于大陆法系，英美法系虽有相类似的理念和制度，但是缺乏相应的理论体系，公诉权概念则起源于法国，德国学者借鉴民事诉讼诉权理论，创立了公诉权的理论体系。 我国学者对公诉权概念有着不同的看法。笔者认为，公诉权是特定国家机关以惩罚犯罪、保障人权为目的，代表国家依法决定是否请求法院进行刑事实体审判的权力。是由一系列具体的权能组成的集合体，在刑事一审中主要包括权、不权和公诉变更权。

公诉权制约机制，是指国家采取某些措施，通过有效途径，对公诉机关的公诉权进行合理限制约束，从而保证公诉权沿着正确的轨道运行所进行的制度设计总称。公诉权制约机制的基本范畴主要包括：（1）制约目的。公诉权制约机制的目的就是通过对公诉权进行制约，保障公诉权的公正、正确、有效地行使，从而更好地实现公诉活动惩罚犯罪和保障人权的基本宗旨。（2）制约主体。公诉权制约主体是指哪些人或者哪些机关享有对公诉权进行监督和制约的权利。以我国为例，公诉权制约主体主要包括侦查机关、人民法院、被害人、被不人、人民监督员等等。（3）制约对象。根据公诉权制约机制的定义，公诉权制约对象，必定是享有公诉权并且不规范运作公诉权的公诉机关。在我国，这一对象仅指人民检察院。（4）制约内容。由于公诉权的权能包括权、不权、公诉变更权，相对应公诉权制约的内容应包括，对权的制约、对不权的制约、对公诉变更权的制约。（5）制约方式。对权的制约方式主要是法院的司法审查机制，对不权的制约方式主要是公众的制约、被害人启动的监督制约和检察机关内部的监督制约。对公诉权变更权的制约方式主要是法院的变更审查同意权。

二、我国公诉权制约机制的不足

基于前文对我国公诉权制约机制现状的概述，并结合我国司法实践，我们可以总结出我国公诉权制约机制主要存在的缺点：现行刑事诉讼法规定的庭前审查程序空具形式，对案件“过滤”功能欠缺，人民法院对提起公诉的案件只做形式上的审查，不涉及案件事实问题和证据标准，只要案件满足上述形式要件，就应当开庭审判，这样的庭前审查程序淡化了人民法院审判权对人民检察院权的制约，几乎人民检察院所有的请求都能发动人民法院的审判程序，造成“有诉必审”的局面。对权制约的力度不大，必然会导致被害人权益的受损，并且将“卷宗移送主义”改革为“主要证据移送主义”的做法也并不能够实现“完全排除法官预断”的改革目的。

三、我国公诉权制约机制的完善

针对我国公诉权制约机制的现状与不足，在借鉴域外国家先进经验，并结合我国司法实践的实际，我们可以从如下方面完善我国的公诉权制约机制。

（一）完善我国的权制约机制

笔者认为，从加强对权制约的力度，完善我国的权制约机制的角度来说，修改我国现行的庭前审查程序，建立一个由法院在后审判前对提起公诉的案件进行专门审查的程序，即“预审程序”，无疑是个很好的选择。从完善我国公诉权制约机制的角度来看，我国的预审程序的构建应当着重考虑以下问题： 第一，采取实体性审查与程序性审查相结合的审查方式，以增加对权制约的力度。具体来说，人民检察院提讼后，将案件全部材料移交人民法院，案件便进入“预审程序”，在预审程序中，人民法院预审庭的预审法官应当对支持控诉的证据是否足够等实体问题也进行审查。通过对案件进行实体和程序审查相结合，能够对检察机关的权进行有效制约，以纠正错诉，抑制滥诉。第二，赋予法院驳回的权力，以增强司法审查对案件的过滤裁判功能。构建我国的预审程序，应当注重预审后处理结果的完善，在预审法官对案件进行审查后，应当区别不同的情况作出不同的处理结果：如果符合正式审判的条件，预审法官应当作出准予，同意案件进入审判程序的裁定，并送达检察机关和当事人；如果不符合正式审判的条件，预审法官应当作出驳回，不允许案件进入审判程序的裁定，并送达检察机关和当事人。检察机关对于预审法官作出的驳回的裁定不服的，可以向上级人民法院请求复核。

（二）完善我国的不权制约机制

1.建立被害人司法审查申请制度。我国的公诉转自诉制度存在不少弊端，在实践中很难发挥其对被害人进行救济和对公诉权进行制约的效果，因此对其进行改造，畅通被害人的救济通道，加强对人民检察院不权的制约显得尤为重要。在公诉转自诉制度中，被害人对不决定不服，有权向法院提起自诉，证明责任随之转移到被害人身上，被害人的自诉可能因为提不出相关的证据而得不到法院的救济；而在被害人司法审查申请制度中，被害人对不决定不服，有权向法院提起对检察机关不决定进行审查的申请，由作为中立机关的法院进行裁定，法院若裁定不有错误，案件依旧按照原公诉程序来走，检察机关依旧履行其原有职能，控诉犯罪的责任依旧由司法资源丰厚的国家来承担，而不是由弱势地位的被害人承担，这便能够对被害人的权益进行有效的救济，同时法院的司法审查机制也能够对检察机关的不决定权进行更加有效的制约。

2.改进人民监督员制度。针对人民监督员制度对不权制约强度有限这一问题，可以从以下几个方面进行完善：第一，从立法上加强人民监督员制度，保证人民监督员对不权制约的权威性。可以考虑由人大制定一部专门规定人民监督员制度的《人民监督员法》，以具体细化人民监督员制度的相关规定，避免实践中操作混乱的情况，保证人民监督员制度实践操作的统一性和监督制约的权威性。第二，为人民监督员制度提供物质保障，保证人民监督员对不权制约的有效性。首先，切断人民监督员与人民检察院的经济联系，以保证人民监督员监督制约的独立性。其次，增加人民监督员的办案经费和补助，以调动人民监督员监督制约的积极性。第三，改革人民监督员的选任和回避程序，保证人民监督员对不权制约的中立性。首先，应当将人民监督办公室由原有的设在检察院之下改为设在人大常委会之下，将现行人民监督员的选任方法改为人大常委会聘任的方式，以保持了人民监督员制度作为一种外部监督方式的独立性。其次，对现行人民监督员制度的回避，由检察长决定改为由人大常委会决定，尽量减少人民监督员制度对人民检察院的依附性，保证其监督的中立性。第四，增强人民监督员意见的效力，保证人民监督员对不权制约的实效性。具体构想如：赋予人民监督员对人民检察院不同意其意见以请求两级人民检察院进行复核该决定的权利，增加“检察长和检察委员会审查时，必须听取人民监督员意见的规定”的条款等等。第五，为人民监督员监督案件提供“法律释明”，提高人民监督员对不权制约的水平。

（三）完善我国公诉变更权制约机制

第7篇：诉权理论论文范文

论文摘要：本文从权利和风险的分配维度，基于现行《公司法》中关于股东权利义务的基本规定，分析中小股东权利受限的基本原理、制度缺陷，现状与立法的不一致以及中小股东在公司动态发展过程中的风险，提出《公司法》需要追求的不仅仅是法律条文上的法，而且需要完善现实中法，将程序正义与实质正义结合起来，共同保护中小股东的权利。

论文关键词 中小股东权利 风险分配 资本多少决原则

一、引言

任何一种商事法律制度，都直接或间接地分配和调控着各关系主体之间的权利和风险。在公司的世界里，理性经济人对权利和风险的博弈，对自身利益最大化的追求不仅存在于公司外部与其他公司的竞争中，在公司内部关系中，股东之间的权利与风险分配往往决定着一个公司的命运。而在一个公司的发展过程中，每个股东的力量是不均衡的，大股东占据着对公司的控制支配地位，所以中小股东的利益随时有可能受到大股东根据自身经济利益所做出的决策以及其他不正当交易的侵害。尤其是在上市公司，控股股东完全操纵公司，掏空公司资产，大众股民被任意宰割的情况十分的严重。所以，保护中小股东权益成为我国市场经济法律制度的当务之急，但是，令人由感不足的是，新公司法对中小股东的保护并不是很彻底，随着市场经济的不断深入，限制大股东的权利，保护中小股东的权益应该愈发的多样化、实质化。

二、中小股东保护基本理念

(一)对大股东，中小股东的界定

股东是指基于对公司的出资或其他合法原因，持有公司资本一定份额，依法享有股东权利并承担相应义务的人。i股东是公司存在的基础，是公司的核心要素。

何为中小股东，通常即为出资较少，拥有股份较少的股东。其是相对大股东而言的。理论上来看，大股东必须持有一家公司超出50%的股份，但是，随着公司的发展，股权的不断分散，现实中，大股东所持的股权并不需要超过公司股权的一半，只要高于其他股东的所持比例依然能对公司构成控制和影响。所以，界定大股东与中小股东，只需要看股东对公司形成的实际影响力，即股东依靠股权对公司的控制力。

(二)中小股东权利(权益)备受侵害

1.大股东利用非法手段抽用公司资金

由于大股东因起控股比例高于其他股东，对公司具有控制力，其常常以这种控股的优势地位利用向公司借款，转移利润，利润操纵等手段侵占公司财产，实质上为侵害中小股东的权益。非法关联交易

大股东在母子公司之间秘密进行关联交易，如低价买入，高价卖出，转移支付等手段达到利益最大化，以此逃避中小股东和其他监管部门的监督起实质也是在侵害中小股东的权益。不分红或分红过少

中国的股份公司，尤其是上市公司，大股东常常控制公司的账目，以亏损、扩大发展为由，年终不予中小股东分红，侵害中小股东的利益。

(三)中小股东权益保护问题的提出

由于，中小股东与大股东地位的天然不平等。势必为大股东侵害中小股东权益创造了条件。最初，各国并没有针对中小股东权益的法律保护条款，由于公司由股东出资成立，股东依其所持股份享受权利，而大股东对于公司的投资更多，因而大股东的意思大都代表团体意思被少数人遵循，并逐渐发展形成为资本多数决原则。1843年英国枢密院的FossV.Harbottle一案正式确立了此原则。

资本多数决本是无可争议的法律原则和表决机制，是公司法最可选择的公平手段。这一原则对于保护大股东的投资热情、平衡股东间的利益关系和提高公司决策效率等均有十分重要的作用，这也是股东平等的基本体现。然而，资本多数决的不公平和不合理又是显而易见的，它不过是公司法无奈的选择，其实多数决本身就意味着多数人对少数人的压制和强迫。因为资本多数决原则，发了一个奇特而普遍的现象多数的权利意味着全部权利，少数权利意味着没有权利。至此，中小股东的权利地位很难得到保障。

随着公司制度的不断发展，公司的稳定存续势必需要公司全体股东的利益稳定。如果不能对公司中小股东的权利加以保护，理性经济人的趋利避害性将驱使中小股东推出这场公司游戏。公司的整体利益将大受打击。

三、《公司法》中对中小股东权利(权益)的分配

(一)中小股东之情权的赋予和公司自治原则的平衡

股东对公司的基本经营状况，是其参加公司重大决策的必要要求。《公司法》规定的股东知情权包括财务会计报告查阅权、会计账簿查阅权和检查人选任请求权。ii随着公司制度的发展，所有权与经营权分离，公司的管理经营活动转而交给职业经理人。股东尤其是中小股东对公司经营状况的了解处于一种弱势地位。一方面，中小股东希望了解公司的经营状况;另一方面，职业经理人或者大股东的人以公司商业秘密为由拒绝中小股东查阅。如何分配股东知情权与公司自治权，成为《公司法》亟待解决的问题。虽然《公司法》第34条对股东的知情权有所规定，但是，这样的规定过于抽象，过于形式化。此条第二款中规定：公司有合理根据认为股东查阅会记账簿有不正当目的，可能损坏公司合法目的，可以拒绝提供查阅。如何界定不正当目的，合法目的，成为公司管理人或者大股东人拒绝中小股东的自由裁量工具，虽然此款规定了救济，但是，如果任何中小股东的知情权都需要向法院要求救济，这个知情权的成本未免过高，也会造成司法资源的过渡占用，另外，在一些财务制度不完备的中小公司有时候会存在档案材料不健全的问题，于此情况，股东的知情权当然不存在。而实际中的情况是，中小股东的知情权流于条文。

(二)中小股东表决权与大股东表决权的博弈

表决权是基于其股东地位而享有的、就股东大会会议事项作出赞成、反对或弃权的意思表示，从而成为公司的意思表示。

《公司法》第一百零六条规定：股东大会选举董事、监事，可以根据公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。本法所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。依此条的规定，从表面上看，确实有扩大中小股东表决权的进步性，但是，如果从公司运作的动态角度来看，中小股东根据累积投票制能够选出的董事或者监事在董事会和监iii事会的比例将非常之小。在现今监事会形骸化，中小股东选出的董事受到大股东选出董事的排挤的情况下，中小股东的声音将渐趋于消寂。大股东的表决权在累积投票制度下，用形式的平等掩盖了实质的不平等。

(三)中小股东诉权与公司利益之碰撞

没有救济的权利就不是真正的权利。为了保障股东的合法权益，法律赋予了股东诉讼救济的最后选择。股东诉权是股东基于股东被侵害而享有的依法提起诉讼寻求法律救济的权利。股东诉权的运行将使司法力量介入到公司的正常经营状况中，公司的利益势必受到影响。但是，如果股东诉权得不到切实的保障，那中小股东的其他权利(权益)亦无法得到实现。权利分配在此组权利关系中，显得尤为重要。如何寻找权利分配中和点，如何将保护股东诉讼权与防止股东滥用诉权统筹起来，成为《公司法》权利分配的重要任务。

关于股东的诉权，《公司法》将之规定在第152条之内，这毫无疑问是一条规定公司斗争制度的条文。首先，是对股东诉讼主体资格的确定，一般从持股期限、持股比例和代表的公正性上进行规定。《公司法》规定，持有公司百分之一以上股份的股东可以请求董事会、执行董事或是监事会监事提起诉讼的权利，而且当上述机构拒绝请求时或是在情况紧急时可以直接向法院提起诉讼。对于这里的1%是如何界定出来的，不少人提出质疑，持有1%的合理性何在，是立法工作者需要认真考量的。

其次，就是备受关注的股东代表诉讼制度，虽然《公司法》对次制度给予的确认，但是，就其制度规则来说，对于公司在诉讼中的诉讼地位、诉讼费用的担保、股东代表诉讼的管辖，缺少一个有机的、完整的体系。

中小股东的诉权保障，不仅需要规则的确定，还需要程序的完善，程序正义是实体正义的保障。程序的合理性将使中小股东保护趋于完善。

四、《公司法》中对中小股东风险的分配

《公司法》规定全体股东都有遵守公司章程的义务。但是从动态的角度来看，公司的章程是可以修改和变更的。而《公司法》只是简单地规定了股东大会变更公司章程的权利，至于公司可以修改的事项基本上没有明确的界定，因此，通常情况，凡是在章程中规定的事项都属于股东大会可以修改的事项，这种模糊的规定，扩大了公司股东大会的权利。由于股东大会的表决机制是资本多数决原则，所以，扩大了公司股东大会的权利的实质是扩大了大股东的权利，增加了中小股东的风险。实际运作中，大股东常常采用多种手段，故意阻止中小股东在股东大会行使表决权，当然，小股东的风险增加不仅于此，由于现行修改公司章程的方法不成熟，公司对社会的承诺可能因为一次股东大会就发生实质性的改变，公众对公司的信任下降，将影响公司的经营状况和盈利水平，大股东为保护其利益，势必对公司施加影响，减少分红或不分红，从而增大中小股东风险。

此外，《公司法》中中小股东所承受的风险还体现大股东抽到注册资本，所负债务分配不平等，公司信息披露不完全等风险。

五、结论

第8篇：诉权理论论文范文

关键词 公诉权 预审 强制

中图分类号：D925 文献标识码：A

一、权的制约

（一）德国中间程序对权的制约。

德国的中间程序类似于案件的审查阶段，案件后并不必然进入审判程序而是先经过中间程序审查，符合条件的进入审判程序，不符合条件的则不能进入审判程序。中间程序作为独立的程序有其自身的价值。如果法官认为被告人不具备犯罪嫌疑而做出不进入庭审程序的案件将被退回检察机关。

德国的中间程序与我国审查模式有相同之处，都是通过该审查将不符合庭审的案件挡在审理程序之外，但不同之处在于，德国中间程序引入了法官的作用是一种司法审查模式，而我国的审查由检察机关行使，相比之下，德国的中间程序对公诉权的制约更为有效。但此制度的缺陷在于预审法官并未与主审法官实现分离难以避免先入为主的预断影响司法公正。

（二）法国二级预审程序对权的制约。

法国对公诉权的制约是通过二级预审制度来实现的，由预审法官进行预审又叫一级预审，再由管辖重罪的地方上诉法院审查庭进行第二次审查。法国的预审法官有侦查权，对于侦查完毕的案件，如果是轻罪案件和违警罪案件则将案件材料一并转交有管辖的法院。对于必须经过预审的案件和重罪案件，则需将证据材料移送上诉法院的检察长，然后再由上诉法院的审查庭通过书面或开庭的方式作出第二次预审，从而做出是否的决定或者将案件作为轻罪案件或违警罪案件交由有管辖的法院。

法国的预审程序不公开进行，预审结果由评议庭秘密做出，公众也无权参与，但犯罪嫌疑人可以通过他们的人了解案件的进展状况。法国的预审法官具有强大的侦查权，但该权力也主要退化对侦查中的强制措施的决定权，以及根据侦查结果做出是否的裁定权等司法性质的权力。

（三）英国预审程序对权的制约。

英国是判例法国家，其权的制约也是以预审程序的方式实现的，英国的预审程序分为两种：审查证据的预审和不审查证据的预审。前者适用于案件没有律师或者虽然有律师但律师要求法院“无需答辩申请”（no case to answer）的情形。后者适用于一般案件，审查证据的情形下，在法庭上控方应当提供指控犯罪的证据，辩方可以质证，法官做出是否件案件移送刑事法院审理的决定时应当听取辩方的证据。不审查证据的时法院可以只通过案卷做出是否将案件移送审判的决定。此举的目的在于通过预审将不符合证据条件的案件过滤在庭审程序之外。

（四）美国审查程序对权的制约。

由于美国的各个州法律不同，所以对检察机关权的制约也不尽相同。 但从总体上来说，美国检察机关的裁量很大，对于公诉决定权的限制大体上通过大陪审团审查和法院预审制来加强公诉权的制约。所有联邦重罪都必须经过大陪审团的审查，大陪审团的审查程序是秘密进行的，相反法院预审听证是双方公开抗辩式的听审，但两者做出的结果是一样的：如果认为犯罪应当提讼，则大陪审团就会签署大陪审团书，预审法官也相会做出将案件进入正式审判的决定。相反，如果认为证据不足指控的犯罪不成立则会拒绝签发的决定书并撤销，预审法官也会以缺少必要条件为由驳回案件。

二、不权制约机制概述

（一）德国强制制度对不权的制约。

强制制度下，一旦检察机关做出不的决定，应当将不的理由以及救济的时间和途径一并告知告诉人。被害人在接到检察机关做出不决定不服的两周内可以向作出决定的检察机关的上级检察机关提出控告，要求提起公诉。如果该意见没有被接受还可以向州高等法院申请裁判。州法院为了全面了解案情可以要求相关检察机关移送全部案件材料和证据资料等，必要时可以自行收集证据。法院在听取了被害人陈述后综合案件情况认为应当提讼的则裁定准予提起公诉，并裁定有检察院负责执行。

（三）日本准制度对不权的制约。

日本的准制度是从德国的强制制度发展而来的，该项制度主要适用于公务员侵犯公民人权的案件。该类案件被不后，告诉人、请求人不服检察机关的理由的可以向检察官所在检察厅所在地有管辖权的地方裁判所请求法院裁判，法院根据告诉人、请求人提供的证据、案件资料等进行审理，认为应当的做出准予的决定并进入审判程序，认为不应当的做出驳回请求的决定。由于检察机关做出不的决定，进入公诉程序后由法院指定的律师行使控诉职能。准制度对于防止检察机关公诉裁量权的滥用起到了很好的作用。

（作者：燕山大学文法学院诉讼法学专业2011级硕士研究生，研究方向：诉讼法学）

参考文献：

[1]高志明.人文关怀是法律的本有属性[J].理论与改革，2005（01）.

[2]范登峰.比较视阈下的公诉权司法审查制度改革[J].社会科学辑刊，2007（3）.

[3]王秀玲.中国宜建立适合自己国情的判例指导制度[J].燕山大学学报（哲学社会科学版），2005（02）.

第9篇：诉权理论论文范文

民事公诉是指检察机关对严重侵害国家利益和社会公共利益的违法行为，基于国家授权或法律的规定，代表国家向人民法院提讼，要求追究违法行为者民事法律责任的制度。我国目前在对民事公诉制度的理论研究和司法实践两方面都明显滞后。2013年1月日实施的《民事诉讼法》也仅仅对对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼作了原则性的规定，然而，在司法实践中存在大量的侵害国家利益和社会公共利益的现象，给国家和社会造成巨大的损失。在现行的司法体制下，检察机关提起民事公诉存在诸多障碍，如何突破传统的理论限制，合理配置民事公诉权，以更加充分、有效地发挥检察机关的法律监督职能作用，构建民事公诉制度，也是一个迫切解决的问题。

二、民事公诉权配置与运行中存在的主要问题

（一）立法上的障碍

我国《民事诉讼法》对民事检察监督制度方面的规定存在许多问题，从而为我国民事公诉制度的构建设置了障碍。民事诉讼法规定人民检察院有权对民事诉讼和民事执行活动实行法律监督，监督的方式主要是抗诉；规定原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织，法律未能明确检察机关作为民事公诉的主体，只是对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提讼作了原则性的规定，并且对诉讼主体和监督对象的规定也不明确，为更好地纠正公共性违法行为，维护社会公共利益，应当借鉴外国成熟的立法经验，在法律上确立和承认检察机关在民事公诉的主体资格，在利害关系人不愿或不能以及无其他主体的情况下，可由检察机关代为[1]。检察机关作为专门的法律监督机关，理应通过提起民事诉讼的方式，将案件引入审判程序，这也正是履行法律监督职责的表现。

（二）原告适格学说理论的限制

传统民事诉讼中原告适格理论具体是指在特定案件诉讼中作为原告进行诉讼的权能及其资格。原告为了获取成为当事人的资格，必须证明其权利受到侵害或自己特定的权利与运用法律保护的公众利益受到区别对待而导致受到侵害以及胁迫。我国民诉法采用的是原告“一元化”说，即有权启动诉讼的原告只能而且必须是受害者本人或利害关系人。《民事诉讼法》第119条规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。”我国现行的诉讼制度关于原告“适格说”和“利害关系说”，事实上剥夺了社会公众对民事公诉的权，与我国以往漠视权利、偏重义务的义务本位的法律思想不无关系，应该对原告资格作扩张性解释，允许检察机关作为民事公诉的原告，民事公诉主要应由公民最初启动，然后再向检察机关检举、告发，检察机关再据此决定是否有必要提起民事公诉。

（三）主体的不平等性造成诉辩失衡

我国民事诉讼制度已基本建立了当事人主义诉讼构造，当事人具有实质性平等地位。检察机关是我国的法律监督机关，现行法律规定检察机关对民事诉讼活动和执行活动的监督是事后监督，即以法律监督者的身份、又以原告的身份提起民事公诉，是公权力介入民事案件，影响诉辩双方的诉讼地位的平等性，使诉讼双方当事人的权利义务关系失衡，不仅有悖于民事诉讼当事人平等的原则，也影响法院审判的独立性，使法院难以保持中立的立场。

三、完善民事公诉制度的对策建议

（一）赋予检察机关诉权及民事公诉人的资格

现行的诉讼制度关于原告“适格说”和“利害关系说”，事实上剥夺了检察机关对民事公诉的诉权及提讼的资格。我国检察机关法律监督者的宪法定位决定其应当提起民事公诉，进行法律监督体现了检察机关的公益维护者的身份。检察机关提起民事公诉后所处的法律地位，主要有以下几点：一是认为检察机关系处于法律监督者地位的“国家监诉人”；[2]二是认为检察机关处于当事人即原告的地位；三是认为检察机关兼有原告和当事人的双重身份；四是认为检察机关为公益代表人；五是认为检察机关是民事公诉人。我们认为，“国家监诉人”一说混淆了权与法律监督权的区别，检察机关的权是法律监督权的一种，检察机关置于“国家监诉人”的地位，必将破坏民事诉讼的诉辩平衡。检察机关提起民事公诉是为了为维护国家利益、社会公共利益，并不是对诉讼标的有自身的利害关系，因此，检察机关在民事诉讼中处于“原告”的法律地位，也是不恰当的。基于同样的道理，检察机关在民事诉讼中处于民事公诉人的法律地位是较为恰当。我国检察机关是直接由人大产生、对人大负责的司法机关，由其代表国家提讼有法可依，作为法定监督机关，检察机关法律地位超脱，具有较强的独立性，不易受到外来的干扰。[3]并且，检察机关的专业能力能够提起民事公诉，自1997年方城县院成功办理全国第一起民事公诉案件以来，十年间河南省各级检察机关民行检察部门共办理民事公诉案件1572件，其中发出检察建议1019件，支持296件，直接242件，为国家挽回经济损失2.66亿元，取得了较好的法律效果和社会效果。[4]

为更好地纠正公共性违法行为，维护国家利益和公共利益，应当借鉴外国成熟的立法经验，健全和完善我国民事检察监督的立法工作，明确赋予检察机关民事公诉权，充实其检察监督的内容。在法律上确立和承认检察机关在民事公诉方面的诉讼资格，如果公共利益受到侵害需要保护，由检察机关提起民事公诉。明确赋予检察机关对民事诉讼法实施的全过程进行监督的权力，使其不仅仅只是有抗诉的权利，更具有和参诉的权利。[5]

（二）严格界定提起民事公诉的范围

检察机关是我国的法律监督机关，作为公权力介入民事、行政诉讼纠纷的范围和程度如果过于宽泛，将严重的干预民事主体的平等性、私法自治以及契约自由的原则，违反设立此制度的宗旨和目的，也不利于社会主义市场经济的建立和完善，必须严格界定检察机关提起民事公诉的范围。在确立民事公诉案件的范围时应遵循以下原则：一是私法自治原则。尊重民事主体的意思自治和处分的权力；二是公益救济原则。严格界定公利益的范围，只有在国家或社会公共利益需要救济的特定情况下，检察机关才能行使民事公诉权。[6]三是尊重我国的结构和司法规律，建构中国特色的民事公诉制度，不能完全照搬西方国家的做法，对民事公诉应采取审慎的态度，先从实践中积极探索，再从理论上寻找根据，从而确立我国民事公诉制度。借鉴国外的立法、司法实践和我国的国情，笔者认为主要由以下几类：一类是国有资产流失的案件；第二类是环境污染和食品卫生安全等公害案件；第三类是社会保障和政府采购行为案件；第四类反垄断和妨害市场公平竞争案件；第五类是涉及公共利益但又没有主体的案件。第六类其他损害国家利益和社会公共利益的案件。[7]

检察机关提起民事公诉是保护国家利益和社会利益的一种手段，但不是所有牵涉到公共利益和国家利益的保护，都需要提起民事公诉来保护。行政机关负有管理国家和社会的职能，应该有他们来依法履行职责，可以设置民事公诉的前置程序，只有在行政机关不履行职能，无特定主体，或特定主体不或不宜，检察机关才能提起民事公诉。

（三）民事公诉权的谦抑

公权力具有天然的扩张性，如不约束，必将泛滥。在民事公诉中，民事公诉权与审判权之间、民事公诉权与诉权之间是一个既矛盾又统一的关系，立法在三个权力的配置中要保持均衡。因而，立法在配置民事公诉权时，要注重价值平衡，体现谦抑性。[8]检察机关提起民事公诉实质上是公权对私权的对弈，在现有的法治背景下，进行民事公诉的各当事人之间是很难做到法律地位平等的。检察机关其自身所拥有的明显优势，使利益与其对立的一方当事人几乎无法与之抗衡，而当事人法律地位平等，是我国民商法律制度共同遵循的一项基本原则，所以，要严格限制检察机关提起民事公诉的权利，通过一定的诉讼程序加强监督和制约：一是行政机关或有关组织、个人已经提起民事公诉未撤诉的，检察机关不得以同一事实和理由提讼；二是检察机关撤诉后，没有新的事实和证据不得再行；三是为了防止滥诉或提讼导致当事人合法权益遭受损失的，检察机关败诉的，当事人可向国家请求国家赔偿。

（四）确立我国检察机关提起民事公诉的具体制度

1.明确管辖制度。民事公诉所涉及的案件，因其牵涉到公共利益覆盖面广、影响力大，可认定为“本区域内重大、复杂的案件”，一般应由中级人民法院管辖。

2.严把立案受理关，切实做到依法受理、立案。诉讼活动毕竟是国家一种有限的司法资源，是一种有成本的活动。如果允许任何人随时提起民事公诉，就有可能浪费司法资源，扰乱诉讼秩序。在有效保护公共利益与节约诉讼资源的博弈中，最优化的途径是由法律特别规定检察机关为提起民事公诉的主体，而民事公诉主要应由公民最初启动，然后再向检察机关检举、告发，检察机关再据此决定是否有必要提起民事公诉[9]。

3.举证责任的分配。为了提高程序效益和体现实体与程序正义，须将证明责任在当事人之间做合理分配。一般而言，应根据双方当事人距离证据的远近，接近证据的难易以及收集证据能力的强弱等因素确定分配方案，将证明责任加在占有或接近信息资料，有条件有能力收集信息的当事人身上。[10]在检察机关提起民事诉讼的案件中，检察机关只需证明被告的违法行为已经严重侵害了国家或公共利益即可，在审理中如果被告对检察机关的诉讼主张提出不同的意见时，被告应承担举证责任倒置的责任。[11]

4.检察机关是否应承担诉讼费用问题。通说认为检察机关不应承担诉讼费用，原因在于检察机关提起民事诉讼是为了维护国家利益和社会公益，，但是为了防止检察机关滥用诉权，可以尝试借鉴世界各国民事诉讼的通行做法，规定检察机关提讼败诉的诉讼费用由财政支付。如《日本民事诉讼程序法》第17条规定，检察机关败诉的情况下，诉讼费用由国库负担。

5.确立不调解原则。这是由民事公诉的性质所决定的。民事公诉的对象是社会公共利益，一旦即无权力对其实体内容随意放弃或处分，因而也就不存调解问题。

四、结论

一言以蔽之，民事公诉在我国是个全新的课题。既具有实践意义，更具有重要的理论意义。我们应不断加强对民事公诉的理论探讨，及时总结检察机关提起民事公诉案件的经验，适时提出建设性的立法意见，可以促进我国的民事公诉制度在立法和司法实践上的不断完善，使其在构建和谐社会中发挥应有的作用。

注释：

[1]江伟、常延彬：《民事检察监督的改革与完善》，载《检察日报》2007年5月11日。

[2]该观点产生于社会主义国家的理论，在我国最早由王桂五提出。参见李忠芳、王开洞主编：《民事检察学》，中国检察出版社1996年半，第110页。

[3]贺恒杨：《检察机关是民事公诉的适格主体》，载《检察日报》2007年5月13日。

[4]参见《河南省检察机关探索开展民事公诉的思考》，2007中原民事行政检察论坛论文集。

[5]田圣斌、俞谢亮：《检察机关行使民事公诉权的可行性研究》，载《甘肃政法学院学报》2007年第11期。

[6]何文燕：《略论检察机关民事公诉权》，载《河南省政法管理干部学院学报》2005年第3期。

[7]杨立新：《民事行政诉讼检察监督与司法公正》，载《法学研究》2000年第4期。

[8]王学成：《论司法规律与民事检察权的拓展、谦抑与规制》，张智辉主编：《中国检察》（第16卷），北京大学出版社2008年版，第178页。

[9]贺恒杨：《检察机关是民事公诉的适格主体》，载《检察日报》2007年5月13日。