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按照合同纠纷来处理,似乎是此类案件判决的“常规”做法。尽管都是因网络服务问题产生纠纷,都是适用合同法,但从一些案件的审理结果和理论界的评论来看,在具体案件的事实认定和法律适用的细节问题上,意见并不统一,甚至还有很大的分歧。
比如对网络游戏玩家和游戏运营商之间的法律关系问题,只能说有一点可以算作“共识”,那就是两者之间是一种合同法律关系,但具体来说,服务合同法律关系说、保管合同法律关系说以及混合合同法律关系说等等,每一种观点都有不少赞同者。
虚拟财产的法律缺失
据报道,在“首例虚拟财产失窃案”中,原告李宏晨当时的状把游戏玩家与游戏运营商之间的法律关系定性为“是消费者与经营者的关系”。一审法院审理查明,“红月”系一大型多人在线收费网络游戏,被告是该游戏的经营者,原告是游戏玩家之一。玩家通过账号注册首次进入游戏,之后通过购买被告发行的游戏时间卡并为账号充值后获得游戏时间进行游戏活动。
一审法院在做出判决时,把两者的法律关系定性为“娱乐服务合同”。法院认为,被告经营网络游戏,原告是参与该游戏的玩家之一,被告为玩家提供网络游戏服务,双方形成消费者与服务者的关系。但是,被告主张红月游戏规则系双方之间的合同,被告又没能就原告承认合同内容、确认合同效力方面向法庭提供相关证据,因此,法院不采信被告的主张,红月游戏规则不能确认为是双方之间签订的合同。
由于原、被告之间没有签订其他的合同文本,双方之间所形成的消费者与服务者的权利、义务关系应适用我国合同法和消费者权益保护法等有关法律规定进行调整。对于当事人之间的法律关系,二审法院认为,“该案系网络游戏经营者与玩家因网络游戏产生的服务合同纠纷”。
对此,有观点认为,服务本身就是一个很宽泛的概念,如果把网络游戏的运营定性为一种服务,服务过程中游戏运营商的法律责任会显得比较模糊,按照通常的服务行业来看,服务提供者通常只为接受服务者提供人身和财产的注意保护责任。这种注意义务在民事法律上来讲的话,是一种附随的法律义务。它成立的前提是主合同义务存在和成立。而这种附随的法律义务,在学理上虽然已经达成公识。
但是,由于缺乏明确的法律规定,该类义务的认定,以及内容到底包括什么,都比较难确定。法律界人士对此“众说纷纭”,这是我国法律在这一领域存在缺失的必然结果。
合同定性谁说了算
网络用户与网络运营商之间签订的服务协议,一般是后者在平台上单方公布的,作为一种合同形式,它和传统意义上的合同显然有着很大的区别。其实网络服务合同有如下几个特点:首先,双方当事人的服务与被接受服务的目的非常明确,作为网络公司,其提供平台、进行服务、收取费用,而作为用户,则愿意接受此种服务;其次,合同未经双方合意,系由一方单方拟定;再次,一方的身份和性质难以确定,用户在浏览服务协议之后,可能会成为确定的一方当事人,也可能成为匆匆一看客;最后,根据我国合同法关于合同形式的规定,可以对合同的形式作这样的理解,一是除即时结清的合同以外,一般须订立书面合同,二是法律法规规定了必须采用书面形式的,应当采用书面合同,三是合同需经双方协商,且需有双方签名盖章,而这些要求对网络服务合同来说则是不可能的。
网络服务合同属于电子合同,因而,涉及到电子合同的两个根本问题――如何证明合同的主体和内容,在此类合同中同样存在,并且常常成为案件审理中的难点。
易趣网络信息服务(上海)有限公司与网民刘某的纠纷就是一起典型案件。刘某先后在易趣网注册了两个账户,注册时易趣网络平台实行免费服务,但未约定提供免费的期限。后易趣网向用户收取网络平台使用费,刘某确认了易趣网发出的服务协议。一年后,刘某的两个用户账号拖欠使用费共4336.6元,易趣公司以刘某违反双方间网络服务协议为由向上海静安区人民法院提讼,要求刘某依协议支付平台使用费。
法院审理查明,被告的一个账号为其父亲注册使用,原告仅依据被告注册时提供的个人资料及两个用户的信息相类似即认定该用户系被告注册,缺乏充分的事实依据;原告制定的服务协议,经被告确认后即对双方产生约束力,被告未按约支付服务费已构成违约。庭审中,被告认为服务协议过于冗长,注册时不可能阅读全文,不应受约束,法院认为经公证的协议和注册程序表明只有阅读了协议才能成为易趣用户,故没有支持。据此,法院判决被告支付其中一个账号平台使用欠费,并驳回了原告其他诉讼请求。
司法实践表明,由于在网络服务一开始普遍推行用户注册虚名制,用户可以在网络中拟制其在“虚拟世界”的名称,所以,网络服务合同纠纷中的内容和主体认定始终潜伏着证据困境。为此专家建议,大力推行数字签名技术并制定相应电子证据认定规范。
随着网络服务纠纷不断增多,无论是网络用户、网络公司还是法律界人士,在一个基本问题上已经形成了共识,那就是要彻底解决网络服务合同纠纷中的法律难题,最根本的出路是网络立法,通过加快立法来弥补现行法律法规的缺失。网络服务合同如何定性,法律说了算。
技术VS法律
如果把整个社会比作一栋高楼,虚拟世界就是其中一个房间,而法律是管整个大楼的。如何证明网络服务电子合同的主体和内容,这是程序上的问题。至于解决办法,现在有电子签名、第三者认证,国家知识产权局推行的电子专利申请也不错,这些在技术上应该很好处理。
随着网络服务纠纷不断增多,有人呼吁要彻底解决网络服务合同纠纷中的法律难题,最根本的出路是网络立法,通过加快立法来弥补现行法律法规的缺失。中国人民大学法学院教授、博士生导师郭禾的观点具有代表性,技术发展很快,而法律是来解决问题的,永远落后于技术,要保证法律的稳定性,就不能针对某一技术规定得太具体。比如对电子商务,法律上只要承认电子合同有效就行了,至于采取怎么达成的协议,怎么签的合同,那是技术上的问题。
当前我国的网络立法举步维艰,有关司法解释亦未能出台,在此背景下,网民的自我保护显得尤为重要。笔者对网民提出三条建议:
第一,网络用户要知道我国网络法律的有关现状,对自己作为网络合同当事人所处的地位,要有一个盖然性的认识。
第二,要了解网络合同的成立、签订与一般传统意义上的合同订立有何不同,特别是对一些格式化的合同的订立一定要慎之又慎,一定要全面了解网络公司单方拟定的有关协议,并全面知晓相关协议的内容,切不可大意行事。
收到提醒银行卡升级测试的短信,点击链接网址,上网仅仅十几分钟,账户上的44万元就不翼而飞——最近,安徽桐城的章先生一不小心,就上了“钓鱼网站”的当。据今年6月份的一项统计,此前一年时间,全国就有6000万网民因网络欺诈损失300多亿元,30%的网购者曾遭遇钓鱼网站攻击。(12月20日《人民日报》)
在《数字化犯罪》一书中,有这样一段话:“随着我们跨入计算机王国时代,互联网和数字技术产生了一个‘潘多拉盒子’的效果,这些自由发展的科技已经对我们的国家、公司企业以及个人的安全造成了威胁,我们必须要在这些技术尚未控制我们人类以前,对其加以控制。”黑客,就是从这个“潘多拉盒子”中释放出来的幽灵。如果说过去,病毒的制作者多是为显示黑客技术,而今天,病毒的制作者更多是为了牟利。去年起,我国连续出现了假冒中国银行、农业银行、工商银行网站的网络钓鱼事件。这些事件的出现,使得原本游离于欺诈者和受害用户之外的几大银行,纷纷被告上了法庭。原因就在于用户认为银行的风险提示不够,加密技术不够,从客观上促成了“冒牌货”的大行其道,所以要求追究银行的责任。网络“钓鱼”破坏了整个电子商务系统和经营方式的信用,对客户参与网络交易的信心提出了极大挑战。
有报告显示,我国已经形成了以“制造病毒——传播病毒——盗窃账户信息——第三方平台销赃——洗钱”为环节的一条完整黑色产业链。巨大的黑客力量正在吞噬着我们健康的上网环境,而隐藏在背后的却是巨大的经济利益,业内有种说法叫做:“一年赚一座别墅”,其经济利益可见一斑。据中国互联网络信息中心(CNNIC)的《第28次中国互联网络发展状况统计报告》显示,2011年上半年,遇到过病毒攻击的中国网民达到2.17亿,占44.7%;有过账号或密码被盗经历的网民达到1.21亿人,占24.9%,较2010年增加3.1个百分点;有8%的网民遇到过网络消费欺诈,该群体规模达到3880万。瑞星公司日前的2011年上半年互联网安全报告显示,我国互联网上半年新增病毒同比增加25.2%,其中木马病毒402.4499万个,占76.12%。新增钓鱼网站218万个,超过1亿人次的网民受到侵袭,造成的直接经济损失至少达百亿元。
面对来势汹汹的“黑客”,我们该怎么办呢?从技术上看,目前蠕虫、恶意软件、木马程序以及网络钓鱼等各种互联网威胁已经开始融合,单凭技术手段很难做到万无一失。正所谓,“道高一尺,魔高一丈”,再加上经济利益的趋使,互联网的安全形势越来越复杂。“世界上没有不透风的墙。”趋势科技(中国)有限公司技术总监蔡钦说,“黑客的攻击很难用纯粹的技术手段来解决。”“熊猫烧香”病毒的制造者李俊的被捕成为中国用法律手段遏制“黑客经济”繁荣的重要标志。同现实生活一样,虚拟世界并非无法无天的犯罪乐土。日前,最高人民法院和最高人民检察院联合《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》,针对传播病毒、制造病毒、进行网络攻击等黑客行为做出了明确的量刑标准解释。除了制造、传播病毒之外,“提供犯罪工具”也可能被判处5年以下有期徒刑。
随着网络应用的普及,网络诈骗呈现多发趋势,只有技术、法律和安全意识相结合,才能最大限度地控制“黑客”的蔓延。首先,“有了规矩方可成方圆”。政府职能部门应当依靠掌握的技术手段,以技术治网;立法机关应针对黑客作案的规律和特点,制定系统全面、细节清晰、可操作性强的法规制度,使得黑客犯罪更易进入法律程序,更易判别定案,使得黑客“伸手必被捉”。其次,黑客作案要“寻找作案对象”,据专家介绍,如果采取了必要的安全保护措施,那么90%的黑客都将无所作为。所以,提高对钓鱼网站的警惕,杜绝贪占小便宜的心理,防患于未然,可以最大程度规避损失。
一、对网络银行风险进行法律规制的必要性
(一)网络银行的概念界定
何谓网络银行?目前国际社会对之并没有统一、权威的定义,一些国际组织和国家分别从不同角度对之进行诠释,典型的有以下四种:第一,巴塞尔银行监管委员会(简称巴塞尔委员会)在其2000年的《电子银行集团活动白皮书》中,称网络银行为利用电子手段为消费者提供金融服务的银行,零售业务、批发和大额业务是其服务的重要内容。该委员会2001年5月的《电子银行业务风险管理原则》中将网络银行业务进一步完善为:不仅包括“通过电子渠道提供的零售和小额银行产品与服务”,还包括“以电子方式提供的大额电子支付与其他批发性银行业务”。①第二,欧洲银行标准委员会在其1999年的《电子银行报告》中,称“网络银行是指那些利用网络为通过使用计算机、网络电视、机顶盒及其他一些个人数字设备连接上网的消费者和中小企业提供银行产品服务的银行”。第三,美国对网络银行的定义是:“能使银行客户通过个人电脑或其他智能装置进入金融产品与服务的账户并获取一般银行产品和服务信息的系统。”②该定义比较明显地侧重于突出网络银行的业务功能。第四,我国银监会2006年的《电子银行业务管理办法》认为:网络银行是指以商业银行为代表、通过互联网开展金融服务的金融机构,其所依靠的工具网络既包括开放型的公众网络,也包括专用网络。以上关于网络银行概念的界定尽管表述各异,但都指出了网络银行的实质特征,即网络银行是借助于网络和计算机技术为客户提供金融服务、以商业银行为主要代表的金融机构,它是对传统商业银行的运营进行技术创新,为客户提供更加高效、快捷的金融服务的新型银行。
(二)网络银行面临的风险
网络银行在为客户提供方便、快捷的服务并由此产生高效益的同时,也面临许多潜在的风险。第一,相关法律不完善或相互冲突所导致的风险。网络银行产生时间虽然不长,其发展速度却无与伦比,业务量也超常增多,其业务经营中出现的许多问题是前所未有的,由此就造成了既有法律制度的滞后、不完善。第二,网络银行自身的特性所导致的风险。首先,网络银行高度依赖信息技术,只要相关服务信息如账号、密码等输入正确,网络银行就完全按照机器指令进行交易而不辨别消费者的身份,这种类似于信用证单证相符即放行的机械操作中存在着极大的法律风险。其次,网络银行交易的瞬时性使得监管部门难以掌握其交易详情,从而增加了对网络银行进行监管的难度。最后,网络银行在处理业务过程中可能会产生一些侵害消费者合法利益的行为,如未经授权而滥用消费者的金融信息等。第三,由于网络银行主要依靠网络等信息通讯技术为客户提供服务,其运营过程中经常出现跨越国界的交易,所以网络银行不存在明显的国籍属性,而各国在立法上并不一致,国际上也尚未就网络银行的相关法律问题达成有效的协议,这样就容易出现对网络银行的司法管辖权和法律适用方面的冲突。另外,银行在开展跨国业务时还面临着了解、熟悉、遵守和正确适用不同国家法律的重要任务,这也加重了其法律风险。第四,网络银行业务系统具有开放性,从而存在着安全漏洞,加上当前网络银行业务监管法律体系的不完善,这些为网络金融犯罪分子提供了可乘之机。网络金融犯罪不仅会给客户造成重大损失,也使银行经济效益与声誉俱损。
(三)对网络银行风险进行法律规制的必要性
完善的网络银行法律法规能够规范银行消费者及普通公众的交易行为,提高其风险防范意识;能对不法分子形成震慑力,从而预防潜在的犯罪;能对网络银行的基本服务行为进行规范,提升网络银行的交易效率及其信任度,并有利于防止网络银行滥用其垄断地位,促进建立一个健康有序的市场竞争环境。对网络银行进行法律规制,也能够防范银行业的系统性风险,维护金融系统的稳定。
二、境外规制网络银行风险的法律模式比较
(一)美国的分级分层规制模式
美国是网络银行业最发达的国家,其联邦和州一级监管机构都在各自监管范围内颁布了网络银行监管规则。“美国金融监管机构对网络银行一直实施审慎的宽松政策,一方面着力进一步维护和保障网络银行的运行安全,另一方面将促进网络银行的持续快速发展作为立法原则。”③美国联邦先后颁布了1978年《电子资金划拨法》、1999年《统一计算机信息交易法》和《统一电子交易法》,犹他州1995年颁布了美国第一部规范网络交易行为的《犹他州电子签名法》,美国律师协会1996年通过的《数字签名指南》也为规范美国电子商务的发展和促进相关法律的完善起到了很大的推动作用。在监管方式上,美国对网络银行实行他律性监管与自律性监管相结合,履行他律性监管的机构主要是美国币监理署(OCC)、美国联邦储备银行(FR)、财政部储蓄机构监管局(OTS)、联邦储蓄保险公司(FDIC)、国民信贷联盟协会以及联邦金融机构检查委员会(FFIEC),自律性监管则主要依托网络银行内部的控制制度和技术标准来实现,其主要特点是被监管对象的自愿性。
(二)英国的全方位监管规则
欧洲对网络银行监管的策略与美国迥然不同。在欧洲中央银行的协调和要求下,欧盟众多成员国坚持了较为统一的监管思路,这使各国国内监管机构实施的具体措施日趋一致,成员国之间对接、协调监管力度加大。欧盟对网络银行的监管目标是:提供一个清晰、透明的法律环境;坚持适度审慎和保护消费者的原则。④以英国为例,其网络银行监管大体上有四种形式:第一,英国金融服务监管局和英格兰银行实施的监管。这两个机构不专门制定针对网络银行运作的法规,但要求网络银行必须遵守现行的对一般银行业普遍适用的法律规范如消费信贷法、数据保护法、金融服务法等。第二,行业自律。英国相关法律规定,网络银行必须加入银行家委员会、银行准则标准委员会、房屋贷款合规委员会等行业自律性组织且每年向上述组织提交年度报告,以便上述组织能有效监管网络银行的经营活动。第三,社会监管。作为独立的外部信用机构,社会性咨询公司在整个监管体系中举足轻重,它通过各种渠道搜集社会、公司和个人的信息资料(信用历史、消费习惯、地址、评级等)并进行必要的整理和分析,在此基础上向用户提供适当的服务,从而对网络银行监管起到了重要的辅助作用。第四,网络银行内部的风险控制。网络银行的风险部主要负责制定银行整体风险政策、风险控制方案和手段,监控风险状况,协调并解决可能出现的风险问题;网络银行的合规部主要负责使银行的业务操作符合现行法律、法规及银行业内部规定,并监督上述规范的贯彻和执行;网络银行内审部的职责侧重于财务领域的监管;网络银行的电脑操作程序也设计有风险控制功能。
(三)新加坡对网络银行的差异化指导
新加坡金融监管的一个明显特点是政策相当灵活、富有弹性,不仅从技术和业务战略上进行监管并随之发生变化,而且有针对性地对个别银行进行指导。新加坡金融监管局于2000年7月出台了《网络银行管理监督办法》,该办法认为网络银行与传统的银行业务面临的风险并无太大不同,因此,网络银行应当也适于在对传统银行的规制框架(审慎监管框架)内运营。新加坡现行的审慎监管框架已经为未来可能出现的银行业务模式和技术创新留下了较为充足的拓展空间,因此,新加坡金融监管局更加注重网络银行经营模式的差异化,针对某一银行的风险特征,要求该银行采取额外措施来降低或规避相关的风险。此外,新加坡金融监管局认为网络银行自身有责任和义务根据其经营情况对所面临的风险进行必要的评估和管理,尤其是纯网络银行新的经营方式可能会导致其面临更高的技术风险,因而其必须建立完整、有效的风险指标度量制度来衡量和防范风险。新加坡银行风险监管中另外一个比较显著的特点是规定了所有银行的风险信息披露义务,银行必须主动将其所进行的网上交易中可能存在的各种风险公之于众。此外,新加坡于2003年6月了《网上银行业务技术风险管理指引》作为在线从事电子银行业务的机构必须遵守的准则和标准。
(四)我国香港地区对本地注册网络银行和外地注册网络银行的不同规定
针对网络银行监管的新特点,我国香港地区金融管理局(HKMA)出台了《HKMA对虚拟银行的发照准则》(简称《准则》)、《网络银行业信息安全管理指引》等法律规范,其中《准则》对网络银行监管发挥着重要的作用。《准则》规定了HKMA对申请颁发网络银行执照的评判标准:一般原则、适用于本地注册的网络银行的原则、适用于外地注册的网络银行的原则。⑤一般原则对网络银行的办公地点、网络安全级别、如何适用传统银行的审慎原则等方面作了较为详细的规定;适用于本地注册的虚拟银行的原则对本地银行开展网络银行业务的条件、网络银行的股东条件作出了明确要求;适用于外地注册的虚拟银行的原则详尽地规定了外国银行在香港开展网络银行业务的条件。
(五)巴塞尔委员会对网络银行的典型监管
巴塞尔委员会是由美国、英国、法国、德国、日本等十大工业国的中央银行于1974年底共同成立的,其电子银行工作组(EBG)的工作报告对网络银行风险管理的进展起着极为重要的推动作用。基于对近些年电子银行发展状况的经验总结,巴塞尔委员会于2001年制定了规范电子银行业务风险管理的14条指导性原则,这些原则为世界各国的银行及银行监管者对网络银行的监管和风险控制提供了极具借鉴意义的指南。随后,巴塞尔委员会又颁布了一系列用以指导银行加强风险管理的规范性文件,2003年7月的《电子银行业务风险管理原则》就是其中之一。该文件是对2001年制定的风险管理原则的进一步完善,其指导思想是提供“对管理和监督的一种预期性的和指南性”的方法而不是“特殊的技术方面的解决方案或电子银行的相关标准”。该文件提出的电子银行业务风险管理原则大致可以归纳为三类:第一,董事会和管理层监控原则。董事会和高级管理层负有对电子银行业务风险进行有效监督管理的职责,其通过建立风险管理责任制、实施相关政策和控制措施对银行安全控制流程中的关键环节进行复核审批,并对银行特殊的业务进行综合性、持续尽职的调查和监督。第二,安全控制原则。银行应采取适当措施,运用交易认证方法,对网络银行消费者的身份和授权进行认证,确保电子银行交易的可靠性,确保在电子银行系统、数据库和应用设备方面已采取适当措施进行了充分的职责划分,以及采取了适当措施保障电子银行交易、记录和信息中数据的完整性等。第三,法律与信誉风险管理原则。该原则对消费者隐私保护、信息披露方面提出了建议。巴塞尔委员会将电子银行风险管理过程分为三个步骤:评估风险、管理和控制风险、监控风险。评估风险中实际上包含了风险识别过程。风险被进行简单识别后经由特定的维度指标得以量化,量化后的具体数据使银行管理层能清楚了解到风险的发生概率及其对银行的影响程度等,继而结合本行能够承受的风险容量,决定采取何种措施来控制、分担、化解和规避风险,并对该措施的实施过程和风险变化情况进行有效的监控。完成此过程,风险评估才真正完成。许多国家都借鉴了巴塞尔委员会关于电子银行风险管理的步骤,并结合自身的国情,将上述原则和实施步骤予以本土化,制定出本国关于网络银行风险管理的基本程序。
三、我国对网络银行风险规制的现状及存在的问题
我国目前对银行业实行“一级多头”的分业监管模式。银监会履行对网络银行的主要监管职责,公安部、信息产业部等协助银监会进行监管,银行的证券业务、保险业务由其他相关专业监管部门负责监管。与这种分业监管模式相悖的是,我国网络银行被允许从事银行、证券、保险等多种业务,其经营业务混合性的趋势越来越强。我国目前的法律规范和监管手段根本无法适应网络银行快速发展的需要,以至于许多网络银行业务无法得到有效的监管。
(一)法律规范整体上有待进一步完善
网络银行在网络环境中为客户提供电子货币结算等电子服务,其虚拟性的特征使得其交易过程难以受到有关传统银行业务的法律规范的保护。中国人民银行2001年出台的《网上银行业务管理暂行办法》(简称《办法》)为促进我国网络银行业务健康有序发展奠定了良好的法制开端,它“对网络银行业务的市场准入制度作了较为详细的规定,但对其他方面却只是作了纲要性的规定”⑥,如没有具体的行为规范、技术标准和安全认证条件,只有一些概括性、缺乏实际操作性的规定,对网络银行侵犯客户合法权益应承担的法律责任也未作详细规定。从效力上讲,《办法》只是一部部门规章,其适用范围和效力都具有局限性。《办法》已于2007年1月停止适用。以2005年《电子签名法》出台、2006年银监会颁布《电子银行业务管理办法》、《电子银行安全评估指引》、《电子支付指引(第一号)》为标志,我国关于网络银行监管的法律制度得以初步构建。但必须看到,我国关于网络银行的立法仍处于框架构建的初级阶段,我国还没有颁布国家法律层面的、直接规制网络银行的《网络银行法》和《电子商务法》,银监会颁布的两部部门规章和一个规范性文件,其效力层次过低;我国现行《商业银行法》中也没有关于网络银行的规定。这些都不利于网络银行的有序发展和对其进行有效监管。我国亟须建立一套完整的网络银行监管法律制度。
(二)现有监管体制和手段滞后
我国在实践中确立了银监会、证监会和保监会作为金融分业监管的主体各司其职的监管模式,但当前网络银行为客户提供的服务并不局限在一个业务版块内,只要通过网络,用户就可以获得存贷款、汇兑支付、有价证券买卖、购买各种保险等服务,这就可能导致网络银行业务中出现介于银行、保险、证券之间的边际业务、中间业务,而分业监管模式对于这种边际业务、中间业务的监管日益乏力,从而使不法之徒有了可乘之机,严重危害着我国正常的金融秩序。
四、借鉴国际经验,完善我国网络银行风险规制体系
如前所述,国际社会对如何有效监管网络银行以规避风险的发生已经有了比较成熟的做法。笔者认为,我国应结合本国国情,有选择地借鉴国际经验,尽快完善我国网络银行风险法律规制体系。具体可考虑以下四方面措施:
(一)构建多层次的网络银行法律制度
首先,网络银行虽具有特殊性,但其仍是银行业发展的一个阶段,与传统银行并无本质属性的不同。因此,在立法层面上,较符合我国目前实际的做法是对《商业银行法》进行修改和补充,使之成为指导我国网络银行开展业务和监管当局实施金融法制监管的基本依据,具体可在该法中增加网络银行的相关规定,明确网络银行业务中各方当事人的权利义务和法律责任,规定网络银行的监管机构、监管原则、监管内容和监管不力的处罚措施等。其次,金融监管机构可针对实践中新出现的问题如网络银行业务风险和监管重点,相应的指引规则或管理办法等,并随情况的变化予以及时调整。最后,由于网络银行经营的跨国性,对跨境提供网络银行服务中产生的纠纷享有管辖权的法院及其适用的法律,我国立法应作出明确规定。在这点上,仅有银监会的《电子银行业务管理办法》第72条的规定是远远不够的。
(二)加强对网络银行的全面监管
目前的网络银行业务早已突破了传统银行业务的范围,买卖股票、债券、外汇、黄金、期货等均可以通过网络银行进行,这对我国金融业传统的分业经营、分业监管模式提出了挑战。虽然依据《电子银行业务管理办法》第75条、81条、82条,我国银监会依法对网络银行业务享有监管、检查和安全监测的权力,但当前金融业混业经营的现状使得仅靠银监会一个部门的监管已远远不够。鉴于此,第一,我国应充分认识到网络银行业务交叉的特性,对当前银行业分业监管体制进行改革。具体可借鉴美国《金融服务现代化法》所确定的伞形金融监管模式,加强中央与地方之间、国际间监管机构的监管协调,实行银监会、保监会、证监会、信息安全部门协同监管。第二,为杜绝监管重叠和监管盲区,我国要逐步建立功能监管型监管体制,根据金融业务的需要而非金融机构的设置来确定相应的监管机构和监管规则。第三,我国应借鉴英国的做法,发挥行业协会和网络银行自身在监管体系中的作用,建立网络银行内部风险预警控制体系,实现网络银行的自律性管理。
(三)构建网络银行消费者合法权益保护制度
相对于传统银行业的服务方式,消费者在网络银行交易中处于弱势地位,他们无法通过观察银行柜台而在一定程度上监督银行的业务,经常会在毫不知情的情况下将自身的信息和隐私暴露给网络银行,并且在举证、合同签订和交易凭证的控制方面处于不利地位。鉴于此,我国网络银行监管机构应制定保护网络银行消费者公平交易及其金融信息的法律规则,对网络银行施加保障消费者隐私权的义务。此外,从当前国际上对银行业的监管趋势来看,建立全面的信息披露制度已成为各国加强监管的一个核心内容。建立严格的强制性信息披露制度对保护网络银行消费者的合法权益、约束和规范网络银行的行为具有积极作用,我国目前这方面的制度还不够全面。我国应借鉴新加坡的做法,制定严格的网络银行强制性信息披露规则,强化网络银行信息披露的质量和责任,使其定期向社会经过审计的经营活动和财务状况信息,加强自身运营的透明度,以降低消费者的风险。
一、网络环境下版权精神
权利的调整
应该说,即使整个世界进入以数字技术为支持的崭新信息时代,精神权利无论在实践中还是在理论上仍然具有不可动摇的存在价值。但同时我们又无法否认,数字化所引起的网络交互传输、多媒体创作、全球电子商务等新问题,的确给精神权利带来了不少严峻挑战。只有顺应新技术的要求将传统精神权利制度加以重新构建,赋予全新的内容,我们才能够在充分保护作者权利的同时促进信息时代的发展。要在数字时代实现对精神权利的重构,无论采取何种具体模式,我们都必须首先将精神权利在全球范围内的协调统一作为基本原则,这是由国际互联网全球性决定的[2]。有些学者认为:要寻找切实可行的标准来协调各国精神权利制度,会因为两大法系在版权哲学上的根本差异而变得十分困难[3]。然而实质上,两大法系就这一问题的差异从一开始就远非许多人想象得那样巨大,而且近年来更有相互融合的趋势。两大法系在精神权利制度上的趋同,为数字时代精神权利的重构奠定了良好的基础,因为只要我们能够找到适用于两大法系的统一标准,也就等于找到了应对数字技术挑战的答案[4]。当然,仅仅考虑数字媒体的要求来设计数字时代的精神权利模式是不切实际的,真正切实有效的模式应该能够全面促进以国际互联网为主的各种新旧媒体的协调发展。世界各国版权界对数字时代精神权利的重构提出了各种各样的建议,其中不乏富有建设性的具体解决模式,其中相对主流的模式有以下几种。①日本知识产权协会提出的精神权利的放弃模式。该主张得到了英美法系国家的响应,这种“放弃”如果从“许可”的角度理解,具有一定的可行性,但也不可避免地会带来作者精神权利保护的不安定。②《伯尔尼公约》确立的“对精神权利的侵犯仅限于有损于作者名誉或声望的贬抑行为”模式。该主张在具有诸多优点的同时,也存在着缺乏明确性和可操作性的缺陷,必须将规定具体化、细致化,减少各国司法实践对公约解释适用的偏差。③“将某些改动作品的行为视为合理使用,不构成侵犯精神权利”的合理使用模式。该主张从本质上看是对《伯尔尼公约》的补充与细化,但究竟以什么作为考虑因素来判断合理使用行为还值得研究。有的学者提出要考虑被使用作品的性质、使用作品的方式、使用作品的目的与主观状态、使用作品的后果等因素[5]。
世界知识产权组织为迎接数字技术所带来的挑战、解决网络传输受保护作品与表演及录音制品的法律问题制定了《版权条约》(WCT)和《表演和唱片条约》(WPPT)。WCT和WPPT虽然没有关于精神权利的明确具体的规定,但两个条约明确规定保护精神权利,要求缔约方适用《伯尔尼公约》中的精神权利条款。根据作者权传统,享有精神权利的主要是作者,表演者所享有的精神权利十分有限。多媒体技术使录制在唱片上的表演能够被随心所欲地改变,而数字传输技术可使改变过的表演在计算机网络上广泛传播。因此,表演者担心其表演的完整性将会受到损害,主张保持表演完整性,反对未经许可改变表演。对此,WPPT要求对现场表演者或者固定在录音制品上的表演提供精神权利保护。这些表演者的精神权利与作者的精神权利类似,但是又不完全相同,在“表演的使用可省略提到表演者的情形”下,不适用指明表演者身份的要求。关于作者的精神权利,《伯尔尼公约》第六条之二规定:“①不受作者经济权利的影响,甚至在上述经济权利转让之后,作者仍保有要求其作品作者身份的权利,并享有反对对上述作品进行任何有损其声誉的歪曲、割裂或其他更改,或有损于其声誉的其他一切损害的权利。②根据以上第一款给予作者的权利,在其死后应至少保留到作者经济权利期满为止,并由被要求给予保护的国家本国法所授权的人或机构行使之。但在批准或加入本公约文本时,其法律中未包括有保证在作者死后保护以上第一款承认的全部权利的各国,有权规定对这些权利中某些权利在作者死后不予保留。③为保障本条所承认的权利而采取的补救方法由被要求给予保护的国家的法律规定”。
版权及邻接权人的精神权利需要获得法律的有效保护,这不仅是为了版权及邻接权人的利益,也是为了公众的利益。精神权利是对作者智力劳动的承认,是整个社会对作者劳动给予的精神上的报答。精神上的权利有时是比物质财富更重要的推动作者进行智力创造的力量,毕竟没有几个人能拒绝名垂青史的诱惑。精神权利的保护还对经济权利的实现有所帮助。比如,署名权就是行使经济权利的前提,因为必须先确认作者的身份,才能享有复制、发行、广播等权利。保护作品完整权也可以为作者的经济权利增添又一重保障。普通法国家正是从这一实用角度给予作者“事实上”的精神权利保护的。在网络环境下保护作者的精神权利的另一个重要目的是为了保证公众获得真实可靠的信息。署名和保护作品完整不仅是作者的权利,而且表明了作者向公众负责的态度,是对公众信息来源的保护。所以,网络环境下不是不需要精神权利保护,而是需要把保护的水平保持在适当的程度。有的学者认为:网络环境下要使精神权利保持在适当的程度,就需要找到调整保护水平的合适的尺度。合理使用就是这样一种限制精神权利的尺度,另一个尺度是允许作者放弃精神权利。衡量网络环境下精神权利保护的第三个尺度是假名或匿名作品不受保护。其中包含两个方面:一是网络环境下的匿名作品的作者要主张版权就必须首先证明自己是权利人;二是使用网络环境下的匿名作品的人必须首先弄清其所使用的是否是受版权保护的作品,否则有可能侵犯到版权人的经济权利和精神权利[6]。
有的学者认为,网络环境下的作者精神权利主要存在三种类型:确认作者身份权(指明作品出处权)、完整权和协助权[7]。笔者认为:既然版权中的精神权利是一种因作品而产生的具有人格属性和精神属性的权利,因此,传统精神权利制度中历经数百年确立的权利内容一般情况下并不能因网络技术的应用而发生质的改变。但不可否认的是,一方面,由于网络的无国界、非中心化、交互性等高新技术特性,使得网络上传播的作品更容易被下载、使用和处理,对已有作品的任意改动和破坏较之传统情形变得更加可能。而另一方面,正是因为网络的高速率的传输模式,客观上需要各种各样媒体形式的作品在其中传播、扩散,一件作品或多件作品可能在瞬间就可以被衍化为另外的不特定形式的各种作品,这种衍化或许也可以被理解为一种新的创作,但它的完成是以引用、改变甚至肢解别的已经存在的作品为前提的,如果像传统做法那样保护作者的精神权利,相当或者大部分网络作品是不可能得以创作完成的。可以说,无论是网络作品传播还是网络作品创新都需要版权之精神权利加以适当地调整,给这种传播形式和创作方式留出一定的生存空间。当然,网络产业的这种客观需要并不能成为彻底摧垮传统精神权利制度的理由,作者在网络空间的精神权利既不是全新的-重新加以设定只会遭遇更多的麻烦,也不是一成不变的-墨守成规的结果不但影响网络产业的持续发展,还会导致整个网络版权使用制度的无序化。合理的做法是,在《伯尔尼公约》确立的大原则的指导下,结合各国的合理主张,对传统精神权利的内容加以梳理和调整,确立符合网络版权制度需要的精神权利内容。
二、网络版权之发表权
发表权,又称为披露权,是作者拥有的决定是否和以何种方式将作品公诸于世或是否将其保留在自己私生活范围内的权利。它还包括向公众传播作品主要内容或说明该作品的权利。这是取决于作者个人意愿的权利,只有他才能决定何时认为作品已经完成,何时希望公众了解其作品。在披露作品之前,他有充分的自由修改自己的作品,愿意怎么改就怎么改,愿意改多少次就改多少次,或者是把它毁掉[1]119。版权中的发表权,涉及到对两个概念的理解。首先,何谓“发表”?对于什么是发表,学界的认识有所不同。有的学者指出:作为出版、版权法的一个概念,各国法律对“发表”一词的解释是不同的。英文中发表(publishing)是正式地让公众感知,与出版发行是同义语。在我国,一般是指在一定范围内公开,分为正式发表和非正式发表[8]126。另外一些学者认为,发表与出版的含义是不同的。出版是将作品制作成一定数量的复制品提供给社会公众,一般认为,出版是复制与发行的结合。而发表的含义则比出版的含义广泛得多。除了出版,还包括表演、展览、放映、广播等等[9]。对此,《伯尔尼公约》规定,不论作品复制件的制作方式如何,只要从这部作品的性质来看,复制件的发行方式能满足公众的合理需要,就构成正式意义上的“出版”。其次,何谓“擅自”?既然作品的发表权属于作者,那么作者就有权决定其作品是否发表、何时发表以及通过何种形式发表(以书籍形式、刊物连载形式、展览形式、网络传播形式等等),“擅自”意味着对于作者上述三种意愿中任何一种的违背。“擅自”对应的是“作者的授权”-作者自己决定或授权他人将作品公之于众。只要发生任何未经授权的公开行为,如借阅他人学习笔记,未经许可上网供人阅读参考等,就意味着侵犯了作者或权利人的发表权。
对于作者或者版权权利人来说,发表权兼具精神权利和经济权利的双重属性,是作者精神权利中一项非常重要也非常特殊的权利,既是作者取得经济利益的首要条件,也是社会得以利用作品的一个不可逾越的屏障。作品发表与否,对于作者权利的保护和侵权行为的认定是不同的。各国著作权法一般都严格区分已发表作品和未发表作品,并给以不同的对待。需要注意的是,无论是传统版权制度中的发表权,还是网络版权制度中的发表权,都是一次性行使的权利。只要是公开发表过,即使在其他地方第一次出现,也仅仅是使用作品。一旦作者本人将作品公之于众,或授权他人将作品公之于众,就意味着行使了发表权,这项权利也就一次用尽了,版权权利人不得对同一作品行使两次或多次发表权。同一作品在不同媒介形式上的“首次公开”,只有第一次在媒介上的公开是“发表”,除此以外的公开都不是“发表”。可以这样理解,每一种作品登载形式,都可能成为作者或权利人行使发表权的方式,而其中的第一次公之于众的登载形式,就被赋予了发表权的行使。例如,一首诗歌,如果首先在杂志上刊登出来,则意味着行使了发表权,其后再公开朗诵表演,或者用于广播电视节目中,或者将之登载于网页上进行网络传播,等等,这些行为都不能认为是侵犯了作者的发表权,而可能侵犯了权利人的其他权利。网络版权中的发表权,是指将版权权利人尚未公开发表的作品上载到网络上,并向不特定的对象传播的权利。传统媒体上已经发表过的或在传统作品展示场合上公开过的作品,进入网络传播,并不认为是发表。同样,将网络作品以其他媒介形式进行传播或展示,也不认为是发表。这里强调的是作品在网络上发表是首次公之于众,将从未公开的作品通过网络向公众传播。另外,网络上的“发表”必须为一定数量的不特定的受众所感知。同事朋友间通过E-mail、QQ等网络工具进行的作品传输活动,特定人士间展开的网络讨论、网络会议(netmeeting)涉及的作品传输活动,以及单位内部局域网上的作品传输交流活动等,即使是作品的第一次公开,也不认为是正式的发表。相比较而言,网络博客上博主撰文发表的行为大多数是在行使发表权,当然,如果博主是将自己先前发表过的或者他人已发表的作品进行转载摘编,则不被认为是发表。与之类似的情形还有网络播客、网络视频等。
三、网络版权之署名权
署名权,是指作者有权在自己所创作的作品上署名,表明作者身份的权利。这一权利包含的具体内容有以下几个方面。①法律只保护作品真正的作者在作品上的署名权。直接创作作品的人才能称为作者,不仅包括原作作者,也包括演绎者。作品的修改者、审校者、电影作品中的非主要演员、雕塑的协作者等在作品上的署名权并不受法律保护。②署名权表明作者身份,因而署什么名应尊重创作者的意愿。作者除可用本名表明作者身份外,还可用字、号、籍贯、官职等在作品上署名。③署名权的行使不问及作品是否发表,应延及未发表的作品。我国著作权法规定,作品“不论是否发表”都依法享有著作权,同时在权利内容条款规定了“署名权”。这就说明未发表的作品也享有署名权。④不署名的问题。不署名也是作者的权利。这并不意味着放弃著作权及作者身份。⑤关于假冒他人之名发表作品的问题。假冒他人的名字发表作品侵犯公民的姓名权。⑥具有合作作者身份的作者享有同等的署名权。如何行使应由合作作者协商,如署名的顺序,任何一方不得单独擅自行使。⑦对于演绎作品,原作者应享有署名权。演绎作品应在适当位置上说明原作者名称。⑧对署名权只能善意行使。作者在行使署名权时不能损害社会公共利益,更不能有欺骗行为[8]123-124。另外,作者署名的方式,应当是适当的署名方式。正常的用于网络传播的作品,署名一般不会产生太大的问题。有一些特殊的网络作品,如计算机软件类的作品,显示的往往只是软件版权拥有者的名字-一般是开发者或投资人的名字,而编写者往往并不署名。如果行业内都是这样操作的,则认为这种编写者不署名的行为是适当的。在网络环境下,比较常见的侵权现象是个人将他人创作的作品以自己的名义进行公开,或以不正当技术手段假冒他人署名发表作品,这些行为都是比较常见的严重侵犯署名权的行为。
在陈卫华诉成都电脑商情报社侵犯著作权纠纷案中,陈卫华以笔名“无方”在网络上发表了《戏说MAYA》一文。该案的核心问题之一就是作者身份的认定问题-毕竟争议文章是以网络作品形式首次发表,而作者陈卫华又没有署本人真实名字。在案件审理中,经现场勘验,陈卫华可修改个人主页的密码,并可上载、删除相关文件,电脑商情报社据此也认可了陈卫华即为“无方”。在本案中,作者署笔名在网络上发表作品,实际上给自己增加了一个证明作者身份的麻烦。原告最终采取的证明方法是:其持有个人主页的密码,具有修改该主页及其文件以及密码的操作权限,并具有进行网络传输争议作品的网络权限。这些网络权限一般只有主页权利拥有者才能具有,但并不具有唯一性,从技术上来说,非权利拥有者完全可以实现这些权限。最终,法院认定了陈卫华的作者身份,一方面参考了上述情况,另一方面,被告无法提出相反证据否认原告的作者身份并对原告的身份予以认可,这是法院最终给予认定的关键因素。这样就提出了一个问题,如果被告坚决不承认原告的作者身份,原告除了上述技术手段的证明之外,再无法举出其他证据,而这种技术手段的证据效力并不具有唯一性,在这种情况下,应如何认定作者身份呢?法院除了考察上述技术手段的证据之外,还应通过网络服务商提供的证据(法院有权要求网络服务商提供客户或网络用户的登记资料等证明材料),以及允许被告提供相反证明(不能认为实行举证责任倒置)等实际情况,综合考虑所有情况加以认定。对于网络作品上有署名,并且为作者的真实姓名的,应按我国著作权法的规定认定作者身份。对于网络作品上没有署名的,并不能当然地认为作者放弃了自己的相关版权权利。当然,在这种情况下举证责任更重一些,尤其是直接在网上创作并发表的不署名的作品,其作者身份的举证难度就更大了。此时原告以网络技术手段或其他举证手段提供证据的效力,或网络服务商提供证据的效力以及被告提供相反证明的效力,都需要由法院在司法实践中加以判断。
四、网络版权之修改权和
保护作品完整权
修改权和保护作品完整性,又可称为作品受尊重权和作品完整权,一般认为两者实际上同属一种权利的正反面。但也有学者提出,修改权不能作为一项“专有权利”,否则会与改编权或保护作品完整权发生重叠,同时也不能作为一项“积极权利”,应当删除修改权或对其进行重构[10]。在国际范围内,作品受尊重权和作品完整权与作者身份权已得到确认,这从《伯尔尼公约》第六条之二中的具体规定可以看出:“不受作者经济权利的影响,甚至在上述经济权利转让之后,作者仍保有要求其作品作者身份的权利,并享有反对对上述作品进行任何有损其声誉的歪曲、割裂或其他更改,或有损于其声誉的其他一切损害的权利”。德国版权法规定:作者有权禁止对其作品所作的“任何有损其合法的知识产权利益或人身利益的”歪曲或增删。日本著作权法规定:作者有权保持其作品与标题的统一性,有权禁止他人作“违反这种统一性”的修饰、删节或其他改动。我国著作权法将修改权和保护作品完整权分别列举并规定。通常认为,修改权和保护作品完整权是一项由作者行使的权利。一件作品,是否修改、如何修改,完全取决于作者的个人意志;破坏作品完整权的行为什么情况下构成了对作品的歪曲和篡改,原则上也由作者加以认定,但为了防止作者滥用此项权利,对于什么是恶意的歪曲和篡改,最终必须由法院来加以确定。
1.1网络舆论立法尚不完善目前我国关于网络侵权的立法非常多,网络立法有法律、行政法规,还有部门规章和地方性法规等。实践中对于网络侵权案件,除了适用民法通则关于侵权的一般规定外,还可以适用关于互联网的一些法律法规和司法解释。但是这些法律制定主体混乱,规范客体重叠,可以说,行政法规、部门规章等是当下中国保护或规制网络的主要调整手段。
1.2有关网络舆论的法律规制多为惩罚性、义务性,预防性措施少网络舆论在为言论自由打开一个通道的同时,也具有一定的负面影响,所以网络舆论不可避免的会发生与法律冲突的现象,我国立法机关相继出台相关法律,但从这些法律中不难看出,条文中大多是以“禁止性”或“义务性”的内容存在。禁止性规定指的是法律对不得传播的言论类型的列举,即法律规定哪些言论不得发表。相继出台的司法解释更体现出了“惩罚性”。相对于网络科技的发展,这些法律的出台同时也体现出了立法的滞后性,禁止性和惩罚性都是对侵权或违法后现象后的补救措施,但并没能将立法与网络科技相结合从源头就避免违法现象的出现。
1.3对网络管理处罚程序不够透明化,缺乏法律依据我国行政管理部门对关闭网站或者BBS很少公布理由,甚至对一些政治敏感的话题论坛也会进行屏蔽。在整个关闭整顿程序中缺少法律程序,监管缺乏透明性。处罚部门法律依据不明晰,现今,对网络舆论优劣的评价标准一直都很模糊,造成对网络舆论的执法有很大的随意性。有关行政部门对网站的监管缺乏透明性,导致网站难以通过行政诉讼或行政复议等途径来维护自己的权利。
2.加强网络舆论规制的若干建议
2.1完善互联网立法纵观我国关于互联网的立法体系,立法机构比较杂乱,普遍层次较低,法律效力不强。宪法赋予公民言论自由权,网络舆论正是公民在网络上行使言论自由权的体现。用众多的低位阶法律去规范宪法赋予公民的权利实为不妥,应探索制定出网络管理的龙头法,有必要对网络中的法律问题做统一的界定,对现有法律法规去粗取精,明细完善,制定出一部专门的网络法。
2.2立法应遵循事前防范原则对行为限制的方式通常有事前防范和事后惩罚两种,惩罚不是立法的目的,如果在网络舆论的法律规制中能结合事前防范的原则,网络舆论的侵权行为也会在源头处大大减少。要让事前防范能行之有效,应具体制定相应的实行措施。首先,立法过程中加强与网络技术相结合。网络侵权是在网络的虚拟世界中实施的,同样对抗侵权的手段也可以使用网络科学技术,现如今大多数网民都会在网上进行财产交易。
关键词:网络购物;互联网;法律缺失;对策
所谓的网络购物主要是指消费大众通过互联网购买自己心仪商品的过程,这给人们的工作和生活都带来了巨大的便捷。但是在这过程中,应该知道网络购物毕竟不是现实购物,网络购物的虚拟性和跨地域性使电子商务在发展过程中面临着许多挑战。此外,由于买方对于商品的知情权有一定的限制,因此经常引发纠纷和矛盾,同时这些纠纷矛盾由于缺乏法律法规的规范,从而很难得到解决。可见对网络购物的法律进行探讨具有十分深远和现实的意义。
一、当前网络购物的立法现状
在国外,很多比较发达的国家已经对网络购物这一特殊板块制定了相关的法律法规。例如美国、欧盟等国家已经制定专门的电子商务法,对网络购物的透明度、最低限度等都进行了明确的要求,从而有力的保障了消费者的消费权益。在美国制定的《全球电子商务纲要》中,明确规定了网络购物的制度环境、交易环境以及市场环境,它已经成为了众多国家制定电子商务法的模板。但是从我国的实际情况来看,并没有制定关于网络购物的电子商务法,解决网络购物产生的纠纷与矛盾主要是通过《合同法》、《产品质量法》、《民法通则》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》等。虽然这些法律法规能够在一定程度上有效的解决传统的购物纠纷,但是对于网络购物来说,却缺乏针对性,从而不能有效的解决网络购物纠纷与矛盾。在2005年,我国颁布了《中华人民共和国电子签名法》,这在我国网络立法的过程中具有里程碑的意义。2010年,我国颁布了《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》,虽然它有利地促进了我国网络立法的发展,但是其法律效力偏低、对网络交易的规范有限。2011年,我国了《第三方电子商务交易平台服务规范》,这部法律对我国的网络购物进行了全面的规定,为电子商务法的制定奠定了坚实的基础,但是却没有对违反法律的后果作出明确的规定,法律效力不强。
二、网络购物中易易引发的侵犯消费者的权益
(一)经营者主体认定不明确
在传统的购物中,消费者可以通过营业执照确定经营者主体,商品出现问题后消费者可以直接到经营地点进行责任追讨。但是在网络购物过程中,由于买卖双方都是通过网上在线进行交易而非实物交易,并且在交易完成后,买卖双方也从未见过面。同时,网络经营者在网上注册的一般都是虚假的网名,并且仅向消费者展示商品的图片和基本信息,同时可能还会附有汇款的银行账号,而对标明商品的真实名称和标记的义务根本不会履行,所以商家是否具有相应的民事行为,是否在工商部门进行登记,是否有符合法律要求的注册资金等信息,消费者是不可能知道的,从而使得经营者主体不明确,进一步增加了网络交易的风险,一旦发生纠纷后,难以确认责任主体。
(二)消费者对网络购物中的商品的知情权得不到保障
在网络购物过程中,消费者对商品的了解只能通过图片及其基本信息,并不像在传统购物中与商家面对面,可以检查商品质量和亲身体验。同时商家提供的图片一般都是经过修剪后而在网络交易平台上的,并非是商品的实际情况,因此经常会出现了消费者对商品质量不满的现象。在网络购物过程中,经营者欺骗消费者的知情权主要体现在以下两个方面。首先,是商家在网络交易平台上的商品信息不完整,经常对商品的生产日期、成分、生产地址以及有效等重要内容进行遗漏;其次,是商家向消费者提供虚假的信息欺骗消费者,例如夸大商品的质量和功能等,从而引诱消费者进行购买。
(三)网络交易中存在一定的安全问题
在网络购物过程中,消费者的安全权在虚拟的网络环境中根本无法得到保障。从目前来看,网络重要数据的遗失泄露以及黑客的恶意入侵等问题经常出现,从而导致了网络交易的危险性增大。在网络购物过程中存在的安全隐患主要存在两个方面。首先,是汇款支付的安全,由于网络具有开放性,从而很有可能使得用户资金账户信息、账号、密码等内容丢失或被篡改;其次,是消费者隐私的安全,消费者在注册或购买商品的时候,一般都会填写自己的个人资料,从而获得会员资格或者是商品的邮寄送达。与传统交易相比较而言,网络交易将会把消费者更多的信息提供给商家,从而导致了侵犯消费者分权益或者滥用消费者信息等现象的发生。例如,商家会向消费者发送病毒邮件或者是商业广告,破坏其电脑安全系统而获得消费者的电子账户等,这些问题对网络交易的安全性产生了重要的影响。
(四)难以保障消费者的公平交易权
在网络交易中,商家一般都是定有商品的格式条款,只需要消费者点击“确认”或“取消”等操作指令便可以进行在线交易。消费者提供给商家的格式条款只能选择接受或拒绝,根本没有权利对商家进行商量和讨论。而格式条款的制定一般都是减少或免除商家的责任而加重消费者的责任,这种格式条款由于只是商家根据自己的意愿而制定的,根本没有获取消费者的意愿,因此在本质上严重违反了契约自由的原则。从目前来看,我国网络交易过程中存在着大量的格式条款,这些格式条款如果得不到有效的规范和解决,不仅对消费者的权益产生重要的影响,而且还会在很大程度上制约网络购物的发展。
三、司法实践中解决纠纷存在的缺陷和漏洞
(一)诉讼管辖确认难
在我国《民事诉讼法》中,明确规定了由于合同纠纷而引起的诉讼,是合同履行地或者是被告所住地的人民法院进行管辖。而在网络交易中的合同由于其具有跨地域性,因此很难确认管辖法院。首先是被告住所地难以确认,这主要是因为商家一般都不会在网上自己的真实信息,即使当事人花费了大量的时间和精力,也不一定会正确找到被告的住所地,从而使得很多不法商家利用这一点对消费者进行欺骗;其次是合同履行地的难以确认。根据相关的法律要求规定,无论是卖方送货还是买房取货,都将买方的取货地作为合同履行地,而网络合同的履行地一般都是消费者对邮资承担而确定的,但是有些商品是不需要邮资的,从而使得合同履行地难以确认,进而增加了诉讼管辖的确认难度。
(二)取证困难
网络交易的程序是十分简单快捷的,然而当纠纷发生后,消费者的维权取证便显得十分困难了。消费者想要有效的保障自己的合法权益,必须要提供完整的证据,但是这些证据的取证一旦涉及到网络,证据的取得便存在着很大的困难,这主要表现以下几个方面。首先,买卖双方的基本情况难以确认;其次,买卖双方没有具体的书面约定,对商品的质量、价款、数量、履行期限、履行方式、履行地点、违约责任等重要内容进行明确的规定;再次,商家在商品销售过程中不会出具相关的收据凭证给消费者,从而使得买卖上方发生纠纷时缺乏有力的依据。
(三)如何使用法律问题界定不明
网络具有虚拟性,网上的商家可以通过匿名等手段与消费者产生商品交易行为,从而逃脱了相关部门的管理、法院的调查和公安机关的侦查等。很多不法商家在网络交易的平台上,一味地追求自身的经济利益,夸大商品的质量和功能,借着“打折”等名义来诱导消费者上当受骗。然而,当前我国对网络上的欺诈行为的相关法律问题尚未作出明确的界定。
四、如何完善网络购物法律问题的思考
(一)建立和完善相关法律法规
从目前的情况来看,我国对于网络交易后产生纠纷与矛盾的解决办法主要是根据《消费者权益保护法》、《合同法》、《产品质量保护法》等,并没有一步专门对规范网络购物交易的电子商务法。但是,由于网络交易与现实交易存在着很大的区别,自身具有很大的特殊性,因此使得这些法律法规的适用性和针对性比较差,甚至在处理某些网络购物的纠纷案件时,无法满足网络时代的要求,束手无策。对此,我国应该建立和完善相关的法律法规,对合同模式、纠纷处理机制、赔付办法、责任主体承担等作出明确的规定。
(二)确立新的诉讼管辖原则和举证责任
虽然我国在《民事诉讼法》中对诉讼管辖地作出了明确的规定,但是这对处理网络购物纠纷的作用是有限的。据此,我国可以借鉴国外对网络购物中的合同纠纷的诉讼管辖规定的制定经验,实施符合我国实际情况的消费者所在地专属管辖原则,即如果合同双发在合同上对管辖协议作出了明确的规定,双方就应该严格遵守合同上的内容,若合同无效或者是没有协议的,则有消费者所在地的法院管辖。
(三)建立网上销售资格认证制度及市场准入制度
网络购物具有很大的潜在危险,因此我国应该对网上销售商家指定严格和完善的销售资格认证制度和市场转入制度。例如,工商行政管理部门应该采取有效的具体措施,对网上商家的注册资金、货源、产品、公司信誉、广告内容等进行仔细和严格的检查。待商家的网店经过专门的部门检查合格后才能进入网络市场;建立严格和完善的网上销售资格认证制度和市场准入制度,不仅可以规范网络市场秩序,而且还增加了买卖双方信息公开的透明圈,从而为网络购物的交易安全提供了重要的保障条件。
(四)建立网络购物先行赔付机制
为了保护消费者的赔偿权,我国应该建立一个先行赔付机制,在网上设立专门的赔付机构。所谓的先行赔付机制主要是指在没有作出裁判的情况下,由赔付机构作为独立的一方,根据消费者提供的证明,将货先行配给消费者。这是一种保护消费者权益的有利手段。可以考虑以下内容,网络上的商家应该根据每年的销售额支付一定的保证金,该机构对保证金进行专门的管理,并由相关的政府部门进行监督,当商家在交易过程中出现侵权等问题时先行赔付,赔付后由该机构向商家追索损失。先行赔付机制的制定提高了商家的自觉性和自律性。
(五)排除不合理格式条款的适用
根据《合同法》中的明确规定,当经营者出现不合理分配行为,采用虚假等手段欺骗消费者时,必须承担相关的法律责任。目前,我国应该采用提前预防的行政法规,对合同双方承认合同效力时,对其进行严格的限制。格式条款在使用前应该由相关的部门进行检查,经过检查合格后才能作为缔约的基础。同时,工商部门也可以颁布格式条款的范本,让网络商家据此制定格式条款,从而在最大程度上减少了不合理格式条款的适用。
(六)加强诚信体系建设
诚信体系的制定具有事前防范的作用。建立信用体系不仅可以提高网上交易的透明度,而且还能形成商家之间良好的信用竞争优势。目前,有很多的网站已经对商家的信誉建立了评价机制,但是这些网站不是正规的官方网站,并且与商家有一定的利益关系,从而使得权威性不大。对此,我国应该建立政府关于对商家信誉的评价机制,对商家的信用等级进行评估,并提供独立和客观的报告,从而提高商家的信誉程度。
(七)完善投诉处理机制
在传统交易中,消费者可以找到消费者权益保护协会对自己的权益进行维护,但是在网上交易过程中,消费者便很难维护自己的消费权益,消协在网络交易这方面上的作用往往显得苍白无力。因此,消协应该根据消费者的利益和权益,制定实施性强的格式条款,建立专门的网站,实施在线投诉。当消协在网上收到消费者的投诉后,便将投诉资料转发给经营者所在的分支机构,由该机构进行合理的解决,从而对消费者的权益保护提供了保障。
结束语
随着互联网的日益发展,网络购物已经成为一种时尚。虽然网络购物个人们的生活带来了巨大的便捷,但是必须要注意其中存在的问题和缺陷,避免自身的消费权益遭到侵害。同时,我国应该根据实际情况并借鉴国外的优秀经验,建立一系列完善的网络购物法律,为保护消费者的权益提供有利的条件,从而促进我国电子商务的良好发展。(作者单位:宁波正世物流有限公司;舟山万美物流有限公司)
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[8] 曹晓莉.C2C网络购物平台交易模式法律问题研究[D].南京航空航天大学,2012.
关键词:网络虚拟财产;法律保护
一、网络虚拟财产概述
网络虚拟财产是无形财产在虚拟空间的别样化身,是存在于虚拟网络空间中、能够度量其价值的数字化的新型财产。淘宝网上的虚拟商品如传奇霸业的装备、账号、灵力、经验就是虚拟财产的一种,这些虚拟产品是存在其市场价值的,它们在网络中交易已经广泛和普遍,逐渐为大多数人接受,如果仅因为网络虚拟财产不具有有形性或认为仅是附在电脑上的一些数据而不承认网络虚拟产品的现实价值,显然不符合社会的发展,对大量存在的交易也得不到相应的法律保护。它能在现实生活中买卖,就证明它有相应的商品价值,这些虚拟产品是买家通过现实的货币购买游戏卡最终在网络游戏中竞技获得的,它就如同现实生活中人们购买的商品一样,凝结着生产这一批类产品的脑力和体力。尽管在现实生活我们不能直接感受到虚拟财产带来的好处,但不能因此就全盘否定它的客观特性。财产性仍是它的基本特性。虚拟财产有自己的实用用价值,玩家能从其中获得精神的愉悦和满足并能出卖装备,网络虚拟财产与网络游戏玩家紧密相连,玩家从参与游戏到最后转手游戏,每一步都与其有关联。目前网络虚拟财产的买卖已经广泛和普遍,逐渐走向正规。
二、我国虚拟财产的法律保护现状
我国主要是在民法通则、物权法、合同法、侵权责任法以及消费者权益保护法中对网络虚拟财产进行法律保护,民法通则75条规定中指出,公民的个人财产包括其他性合法性财产受法律保护,这里已经广义的把游戏玩家通过自己的劳动合法获得的网络虚拟财产纳入其内[3]。笔者认为,民法通则75条的规定,是立法者当时为避免出现考虑不周全而设立的兜底性条款。在司法实务中,法官认为尽管网络游戏玩家对自己可以支配的网络游戏享有占有、使用、收益和处分,但经营商仍处于主导地位,对网络虚拟财产一般以物权法给予保护。合同法方面,法律在这方面未明文规定网络虚拟财产这类合同双方的权利与义务以及如何分配和规避风险,因为缺乏相关的法律规定,一般在诉讼中,网络用户处于不利地位。
在台湾地区,网络虚拟财产侵权案件属于犯罪率高发的案件之一。虚拟财产受害主要是被人通过在线聊天或是注入木马工具,入侵、诈骗虚拟物品和经验值等[4]。2003年台湾刑法增加了“无故入侵电脑罪”罪行,对那些非法偷盗骗取他人账号密码、游戏设备、抓住使用电脑或利用网络系统的漏洞、入侵他人的电脑及其网络虚拟财产明文规定了相应的刑罚处罚[5]。仅对网络游戏的犯罪案件,已有实际判例,如台北地方法院规定以诈术获得财产上不法之利益(其中包括虚拟财产价值),处拘役伍拾日。
三、关于网络虚拟财产法律保护涉及的问题及建议
(一)关于网络虚拟财产保护存在的问题
本文主要探究关于网络虚拟财产民事法律保护带来的问题以及对应的建议,主要包括以下几个方面:
1、举证责任分配不当
民事诉讼规定“谁主张,谁举证”,若主张权利一方没法找到支持自己主张的有效证据,就要承担败诉的后果,这是众所周知事情,网络虚拟财产民事纠纷也包括其中。游戏玩家自己的虚拟财产受到非法侵害,如果不能找到有效的证据证明自己是虚拟财产的所有者和网络虚拟财产的种类、数量等,就面临败诉的后果。
2、网络虚拟财产案的取证较为困难
虚拟财产是存在电脑中的数据,可以无限制的复制然后在不同时间和地点运行。游戏服务器是大都处于高速运传状态,这已经使取证略显不易,如果运营商再从中作梗,再去找与案件相关的证据就难上加难[6]。《民事诉讼证据的如干规定》第69条就将无法与原件、原物核对的复印件、复制品无法作为证据采用。就网络虚拟财产来讲,原被告双方提供的证据的表现形式是网络虚拟财产本身,其原件和复印件区分起来很有难度,在证据上就难以适用现有的证据规则。
(二)对网络虚拟财产法律保护笔者的意见
笔者认为可以从以下几个方面对虚拟财产保护做出改进:
1、自力保护
玩家必须加强自我保护意识,电玩用户在签署的网有关的在线服务合同期间,应尽到自我防范、注意的义务,玩家在签订合同之前应该谨慎阅读运营商提供的合同条款,避免因为自己的过失使自己处于不利的法律地位。
2、从民事法律层面寻求救济
(1)在合同法、消费者权益保护法以及其他相关法律法规中,明文规定网络运营商和网络用户的权利、义务、权利义务的分配以及责任承担和风险规避,司法机关在审判相关网络虚拟财产侵权案件时也应出台相关的司法解释,配合网络虚拟财产的立法工作。
(2)网络用户就不能举证的部分使的他们在诉讼中处于弱势地位。民法、合同法、消费者权益法以及相关法律应给予他们特别保护,司法实务中对网络相关的举证责任应以司法解释给予回应。
(作者单位:甘肃政法学院)
参考文献:
[1] 杨立新.电子商务侵权法[M].北京:知识产权出版社,2005.178.
[2] 杨立新、王中.论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则[J].国家检察官学院报,2004:3-13.
[3] 沈浙.网络游戏中的虚拟财产权及其法律保护[J].人民司法,2004:67-70.
[4] 石杰、吴双全.论网络虚拟财产的法律属性[J].政法论丛,2005:33-40.
[5] 李祖全.“虚拟财产”的法律属性.法治论丛[J]2006:69-73.
关键词 网络传播;网络新闻;媒介特性;法律规制
中图分类号 G2 文献标识码 A 文章编号 1674-6708(2016)161-0048-02
随着网络媒介的发展和人们对网络的认识渐趋成熟。人们在享受网络为信息传播领域所带来的自由、便利的同时,也对如何规范网络信息传播提出了疑问和构想。其中,网络新闻作为具有较强权威性的网络信息,因为更强的舆论导向力,所以对其和传播做出专门的法律规制,也是新闻传播学科在破解网络传播法律规制过程中急需解决的一个基础性问题。
就当前学者的研究情况来看,对网络新闻法律规制的研究多包含在综合性的网络信息政策法规研究当中,少有文章专门就网络传播的媒介特性对网络新闻法律规制情况展开分析。藉此,本文试图从网络新闻的定义及规制的必要性切入,对网络新闻的管理现状做出分析,进而提出一些初步性的对策意见。
1 网络新闻的定义及规制的必要性
1.1 网络新闻的定义
网络新闻的定义是网络新闻法律规制问题研究的基点,只有对网络新闻的内涵给予清晰的界定,才能明确网络新闻法律规制的范畴。
本文在研究中将网络新闻定义为狭义理解上的“网络新闻”,它不是网上泛泛的信息资讯,而是指由专门的网络媒体登载、的新闻信息,内容涉及时政、经济、文化、娱乐、生活等诸多领域,且往往多采用多样化的报道方式,具有更新速度快、传播范围广、易于检索等特征。
1.2 网络新闻法律规制的必要性
就我国目前的网络新闻发展情况来来看,网络新闻的规范性问题也并不乐观,不少网络媒体单纯强调的时效性而放松对新闻真实性的考察,有些新闻网站甚至不惜捏造假新闻来抢夺受众。2007年,李亚鹏北京新浪互联网公司也被媒体炒得沸沸扬扬。新浪网的娱乐频道制作和刊登了李亚鹏与王菲离婚的假消息,并在报道中一度使用“偷吃”“花心”“前科”等诋毁性词语,虽然该案件最终以双方和解收尾,但网络媒体为了追求眼球效应而不顾新闻真实性,自撰噱头,在新闻报道中运用低俗语言等失范行为在该案件中暴露无遗。
同时,加之网络新闻具有的传播范围广,传播速度快等特质,失范新闻的社会危害性较传统新闻也就更大。失范的网络新闻不但可能对公民的名誉、隐私权利,公司的财产权利造成极大的侵害,严重者,甚至会影响社会安定和国家安全,所以对网络新闻的失范问题,必须从法律层面予以遏制,尽可能地减少其发生。
因此,网络新闻的法律法规建设必须重视网络信息公开机制,对公民获悉国内外新闻事件的权利给予法律保障,使网络信息交流平台得以更好地维护,让网络新闻更好地发挥其舆论监督和引导的功能。
2 网络新闻的管理现状
网络新闻区别于传统新闻的最大不同即它所依托的传播媒介不同。在传统媒体里,媒介和内容是同一化经管的,即传媒机构控制传播内容的同时,也可以控制媒介通道的使用。而网络中,媒介的经营与内容的经营却是分开的。通常我们将互联网服务企业分为ISP和ICP,即互联网接入服务提供商和互联网内容服务提供商。电信部门作为接入服务提供商保障、维护网络新闻的传播渠道,网络媒体作为互联网内容服务商充实网络新闻的传播内容。
我国目前虽然还没有出台专门的新闻法,但这并不意味网络新闻的传播不受限制。其中,《宪法》对新闻活动给予了方向性指引,对公民从事新闻活动的权利给予了法律保障;多部基本法律、法律及其司法解释,也包含了许多与新闻传播活动相关的条款[5]。在现行的《刑法》中,与传播活动相关的罪名就达20条,如虚假广告罪,侮辱诽谤罪,传播物品罪等。
除了对网络新闻传播内容所做的禁止性规定,基于网络新闻的多媒体性,广电总局于2004年《互联网等信息网络传播视听节目管理办法》,对互联网视听节目的传播内容作了限制。《办法》指出,通过信息网络向公众传播的新闻类视听节目,只限于境内电台、电视台、广播电视台以及经批准的新闻网站制作、播放的节目[ 6 ]。
3 网络传播法律规制的困境和难点
根据以上有关网络新闻法律规制情况的梳理,可以看出网络传播的法律规制主要存在以下几方面的难点和困境:
第一,网络传播的法律规制须在遏制不良信息传播的同时,兼顾网络平台的自由,规制的衡平难度大。在针对网络传播的法规建设中,如何能找到一个平衡点,既使网络不良的传播内容得到合理的规制,又不会对网络所提供的言论自由平台造成束缚,这成为了网络传播领域的立法者需要考虑的首要问题。
第二,网络传播的法律规制协调内容庞杂,涉及部门繁多,监管难度大。如何对网络传播监管部门的权责进行明晰的划分,既不产生监管机构的叠加冗余,也不留下网络传播监管的真空地带,也是当前网络传播法律规制的难点所在。
第三,网络信息的诉求不一致导致网络传播立法进程缓慢。纵观国内外网络传播领域的立法情况,几乎每一部相关法律法规的出台都会引起部分受众群体的意见反弹。不同受众群体的信息诉求难以做到同时兼顾,成为了网络传播立法迟缓的重要因素。
第四,互联网技术的日新月异,网络传播法律规制的延续性和适用性难以保障。这也就使网络传播的法律规制无法确定明确的方向,与此同时,还对现有法律规范的适用性和持续性都提出了极大的考验。
4 克服网络传播法律规制困境的相关建议
第一,建立明确的网络传播内容权责体系。网络传播主体对其内容的合法性具有审核义务,一旦网络信息内容对公民或法人的合法权利造成侵害,网络传播的主体应付全部责任。与此同时,对网络媒体介入网络内容传播的情况做出限定机制,只有在传播内容会危及社会稳定,国家安全时,网络媒介方可进行介入,对不良信息加以清除,而一般情况下,网络媒介不得干预网络信息的传播。
第二,以“媒介融合”为契机加强监管部门的整合。目前,电信网、广播电视网、互联网正在向宽带通信网、数字电视网、下一代互联网演进。网络传播的监管部门也可以趁此契机确立明晰的层级关系,进一步明晰各个部门的规制领域。
【关键词】网络广告 监督管理 法律问题
一 网络广告监督管理的困境
目前,网络广告的相关立法、行政法规或部门规章是相对缺失的,远远跟不上网络广告发展的要求。虽然网络广告在表现形式、功能与传统的广告没有本质的差异,但是由于网络广告所依托的互联网所特有的虚拟性、超地域性、实时性、互动性、开放性、发散性等特点,导致网络广告在实际运作过程中与现行广告法产生了许多矛盾和冲突,使网络广告相关主体包括监管主体无所适从,消费者的利益也无法得到有效的保证。具体来说,网络广告监管的困境主要体现在以下几个方面:
第一,管辖权与法律规定的冲突。网络的无地域性特点,使确定网络广告的违法行为发生地就很困难,在行政处罚或法律诉讼时确定管辖地较为困难。
第二,现行《广告法》调整范围不明确。网络广告的性质和调整方式无法通过现有规范进行解释和适用。
第三,广告活动主体界限模糊。网络本身兼有者和经营者的角色,传统的三分法很难适用于网络广告的状况。
第四,广告内容审查困难。网络的自由度很高,网络广告的随意性大,这就导致网络广告审查比较困难。广告法规定的审查制度无法落实,自然无法保证网络广告的真实性和合法性。
第五,行政监管体系滞后。各地工商行政管理部门对传统广告的管理都应接不暇,对数量巨大、来源复杂、互动性强、管理权限不清的网络广告进行监管,基本上是力不从心。
二 网络广告违法的主要表现形式
1.虚假广告问题
虚假广告是指经营者利用广告的方法,对产品的质量、制作成分、性能、用途、产地、生产者、有效期限等进行引人误解的虚假宣传。不仅传统媒体中存在这样的情形,网络广告同样如此。网络广告中的虚假行为,较之于现实世界中的虚假广告,危害性往往更大。原因主要有二:网络广告的浏览量巨大,潜在的受影响的受众的数量同样巨大;在网络上虚假广告的广告主,其身份的认定和甄别的困难,往往也大大地超过了现实世界中同样的类似行为。
2.通过网络广告进行不正当竞争的问题
网络广告中的不正当竞争问题,主要表现在如下几个方面:掠夺定价。即经营者以挤垮竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品的行为;诋毁竞争对手的商业信誉。经营者通过在网络上广告的方法,对竞争对手的商业信誉进行贬低;欺骗式有奖销售行为,指以违反《反不正当竞争法》第13条规定的形式进行销售的行为;假冒他人注册商标;使用与知名商品相类似的商标或网页设计来误导消费者;通过超级链接技术擅自使用他人服务内容等。上述这些不正当竞争行为,如果没有得到有效的法律监管和纠正,往往会产生很坏、范围很广泛的不良影响,会对守法企业产生不良的诱导和示范效应。
三 解决对策
所谓监管,主要含义就是制定法律和执行法律,为某一特定市场环境提供一个比较清楚、确定的法制背景。在对网络广告进行法律监管的环节中,就目前中国的现状而言,起主要和主导作用的,主要是工商行政管理机关。而就工商行政管理机关的职责及可适用的法律而言,由于主要涉及到的是《广告法》、《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》,因此,其针对网络广告的法律监管,应主要集中于如下几个方面的问题:
1.应处理好行使自身监管职责与发挥行业自律之间的关系
工商行政管理机关在根据相关法律规定对网络进行监管的时候,应同时注意到网络自身的特色,应注重行业自律的作用。从各国对网络进行监管的实践做法来看,基本上都坚持以行业自律为主。我国在这方面也不应例外。
2.工商行政管理机关监管的重点问题
在对网络广告进行法律监管的过程中,工商行政管理机关应特别注意我国的现实国情和网络本身的特点。由于网络信息的繁杂和网络广告在我国的发展并不充分,因此,在对其进行监管的时候,就应抓住重点,而不是对所有信息进行监管。在目前阶段,监管的重点宜限于最重要、最严重、最突出的问题;对于一般的违法行为,如果通过行业自律即可纠正,则应坚持行业自律。