典权制度论文精选(九篇)

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第1篇：典权制度论文范文

1.1系统规范及环境随着变电运行技术的不断提高，目前变电站内自动化和智能力水平不断提升，特别是无人值班变电站的实现，更是加快了调度自动化的发展进程。电力调度自动化系统得以在变电站内进行应用，这是一个集电网测量、控制和保护等多功能于一体的管理系统，这就有效的提高了变电运行的水平。但由于该系统沿用的技术标准还是以前的技术标准，这就导致在运行过程中与实际的需求存在不符合的地方，从而导致通道、监视及一次设备开关机构等都存在许多不完善的地方，问题频繁发生。

1.2安全防护体系电网调度系统在运行中受到较大的安全威胁，这种威胁主要来自于两个方面，即物理层面上的威胁及内部计算机犯罪所带来的威胁。物理层面上的威胁主要来自于系统主机的硬件及连接的线路，一旦硬件受到损坏、发生故障则会导致一些重要数据丢失，从而给系统带来较大的安全隐患。系统主机由于处于联网的工作状态，这就可能受到来自于网上的任何一台主机的攻击，一旦网络安全防护不力，则会受到黑客、病毒的侵蚀，从而导致安全问题发生。系统的安全还涉及到主机操作系统层面的安全，一旦出现未经授权即存取、越权使用账号和口令等，用户拒绝系统管理，对系统的完整性进行损害等行为发生，则会给系统带来严重的安全问题。

1.3误下命令

（1）调度员作为调度系统的真正操作人员，由于其工作量较大，操作任务较为繁重，一旦调度员缺乏安全意识，对工作缺乏认真负责的态度，则极易导致在工作中不严格遵守操作规程，不严格进行交接班，再加之对系统运行方式缺乏必要的了解，从而导致误下命令。另外由于工作精力不集中，而且拟定调度命令时出现错误，再加之现场核对和交接班时交接不清，从而直接进行操作，导致事故的发生。

（2）调度员自身安全意识薄弱，在工作中不仅不规范的使用调度术语，而且遇到问题往往凭借经验主观进行判断，从而误下命令，导致安全问题发生。

1.4误送电调度员的工作不仅直接关系到调度系统的安全运行，同时也关系到工作人员的人身安全。调度员误送电的发生多数情况下是由于没有对操作管理制度进行严格执行，同时对于工作许可和工作结束后手续也存在不清的地方，从而导致线路上还有多个工作组处于工作状态下时就送电，从而导致安全事故的发生。

1.5延误送电延误送电多发生在事故处理工作中，这与调度人员执行意识差及素质差有很大关系，同时在工作时对系统运行状况及工作程序缺乏了解，从而导致对重要用户的用电出现延误，给对方带来较大的经济损失。

1.6管理因素调度作业时由于人机混杂，如果管理混乱则极易导致事故的发生。如不能及时进行巡视检查，导致问题不能及时发现并进行处理，为系统运行埋下安全隐患。再加之调度作业时缺乏有效的监管措施，这样就导致在运行过程中一些规章制度和措施得不到有效的执行和落实，不能及时分析出现的异常和不安全现象，从而导致安全事故频发。

2完善系统管理的有效对策

2.1从硬件安全出发构建安全防护体系

（1）从操作管理入口着手，设定登陆和操作的权限，对管理人员进行分类和分级。可以按照对系统使用的权限来设计不同用户的使用范围。这要求在设计系统的时候就需要对不同的用户设定使用和管理规范，对非系统维护人员屏蔽某些功能，让核心数据得到应有的保护，也避免一些错误操作而造成的不必要误动或者事故。

（2）注意保证主系统的功能和故障诊断。对于自动调度系统来说，其功能的是由不同的网络服务器实现的。在系统的建设、调试、运行的过程中一定要注意对各种服务器指标的监控，以此作为依据对系统进行实时的监控，并作出必要的调整，保证系统的基本功能，提高系统的安全性。还有，应合理设计系统的故障诊断功能，能够及时报错。

（3）注意计算机的防护。系统功能的实现主要依靠的是计算机，对所有的计算机而言外界的攻击和病毒都会对系统产生影响。所以在建立调度系统的时候一定要做好软硬件的防护工作，包括防火墙和病毒检测功能的增强。同时要定期对系统进行检测，做到及时发现及时处理。

2.2规范系统及运行环境的控制需要进一步对电网调度自动化系统进行规范，对系统内存在的不安全因素进行及时解决，尽量做到变电站内四遥功能的实现，从而更好的推动无人值班变电站的全面实施。对于计算机系统来讲，为了使其能够安全的运行，性能更好的发挥，则需要设置专职的系统管理员，同时软件人员还需要对计算机系统软件运行的状况进行定期检查，从而及时发现问题并及时进行处理。变电站内的自动化系统设备需要进行了可靠的接地，做好雷电和过电压的有效防护措施，定期对接地系统进行检测，同时还需要在自动化设备机房内配置消防设施，从而确保设备能够安全的运行。

2.3作好预防误操作、误调度工作

（1）严格执行规章制度，堵绝习惯性违章。无论是误调度还是误操作的发生，都与调度员工作的态度有关，所以需要在日常工作中养成良好的习惯，严格执行操作规程和各项管理制度，对各项工作都要认真负责，仔细的对各个环节做好检查和审核工作，努力克服习惯性的违章操作，有效的预防误操作和误调度的发生。

（2）加强设备的可靠性。首先需要确保设备处于良好的运行状态，所以调度员需要对设备的运行状况进行掌握，而且在设备运行过程中，还需要针对天气情况做好事故预想，提前做好各项防范措施，这样在发生事故时，才能灵活的应对。其次，需要做好输电线路的检修工作，对于重点路段要进行重点排查，及时发现隐患及时进行处理，从而有效的杜绝误调度事故的发生。

2.4完善系统跟踪管理措施，加强运行管理以“安全第一，预防为主”为宗旨，严格执行有关规定，同时建立有效的巡视制度，分站设备巡视由变电站运行人员负责。建立健全运行管理及安全规章制度，建立安全联防制度，将网络及系统安全作为经常性的工作。加强工作责任心管理，防止来自内部的攻击、越权、误用及泄密。执行值班调度员要坚守岗位，重大操作还应进行危险点分析和事故预想。

3结束语

第2篇：典权制度论文范文

一、 诚实信用原则概观

二、 判例的态度

三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究

四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究

五、 结语——对牧野论文之后的一些情况介绍

一、 诚实信用原则概观

诚实信用原则，亦称“诚信原则”，在日文中表现为“信义诚实の原则”，一般简称为“信义则”。这一原则作为现行民法典中的一个条文，并不是在100年前日本民法典成立之初，而是在二战后通过对民法典的修改实现的。[1]因此，在此修改之前，诚信原则并不具备实定法上的依据。

但值得注意的是，该原则正式作为民法典的条文成立，并不象日本民法典编纂时表现出的那种为了某种目的而不顾法典与日本之间的龃龉原封不动地引进，而是学说和判例长期积累的成果。

日本民法典成立后，因为法典的内容与现实社会之间的距离较大，如何解释这一新的便显得尤其重要。为了满足这种社会需要，一种以解释法典为主要内容的所谓学说继受便随之在民法学界展开。但是，在学说继受的最初阶段，民法学界的主要倾向是以德国法的学说·判例为主要素材，而且当时通用的也是由德国引进的概念法学。因此在这个时期，是无暇顾及象诚实信用这种可以对因形式上适用法律条文而发生实质性不合理的法律现象发挥积极作用的原理性原则。[2]

诚信原则在日本受到重视，始于大正（1912—1925年）年代初期。当时，在法学界对传统的资本主义法律原理原则的弊端已经开始有所感悟。关于这一点，尤其在国外留学归国的学者的研究成果中表现的尤为突出。例如，1913年回国的刑法学家牧野英一（1878—1970年）博士就曾经试图在民法领域展开自由法论，他主张公序良俗和“信义则” 应该作为一种指导原则得到应有的重视。又如，1920年回国的末弘严太郎博士也曾经对当时仅以外国的注释书为典范、以对理论性整理为已足的民法解释学提出激烈的批判，进而强调构筑适合日本社会的民法解释学的重要性和对判例进行研究的重要性。

在另一方面，民事审判实务从大正5（＝1916）年间开始尝试性地使用诚信原则，进而通过大正9（＝1920）年以后的审判实践，在判例中确立了诚信原则的地位。

二、 判例的态度

诚实信用在日本的审判实务中作为一项原则得到适用，最早见于大审院1920年12月18日关于买回效力的判决。该案的争议点在于，在付买回约定的不动产买卖中，债权人是否可以在债务人用于买回的价金有少量不足的场合否定买回约定本身的法律效力。对此，大审院判决认为：债权人以买回的价金有少量不足为口实否定买回约定本身的效力“违反支配债权关系的信义原则”，并据此肯定了债务人的买回效力。[3]诚信原则由此率先在判例中被援用，并由此开始逐渐确立了自己在判例中的稳定地位。

在此之后，大审院又于1924年7月15日在关于契约解除的催告期间的判决中，对债务人所提出的催告期间过短的主张判断为：“另从信义公平之观念重新审视，此主张明显不合道理”。[4]

值得注意的是，在上述明确援用诚信原则进行裁判的判例出现之前，在审判实务中，也有过一些努力为权衡实质性利害关系而间接地使用诚信原则的原理进行判案的事例。诸如：大审院于1916年5月22日对同时履行抗辩权作出的判决，[5]大审院于1917年7月10日对契约解除作出的判决[6]等都属于此类。因此可以说，上述1920年和1924年的大审院判决明确使用“信义原则”和“信义公平的观念”的做法，只是有意识地将这些在审判中业已存在的判断方式上升到裁判规范予以肯定而已。[7]

三、 1——鸠山秀夫对诚信原则的研究

在日本民法学界最早对诚信原则进行系统性研究的是鸠山秀夫博士，其代表性研究成果是于1924年在《法学协会杂志》上连载的论文《债权法中的信义诚实原则》。[8]

该论文，首先在总论部分对诚信原则的进行；然后作为分论，将诚信原则的适用分别放在“债权关系存在过程中”、“债权关系终了之后”、“债权关系成立之前”等几种场合中进行逐一，从中找出的所在以及解决的；最后在结语中对诚信原则在债法以外领域的适用问题作了综合性总结。

在论文的总论部分，首先开宗明义：“信义诚实之原则能够作为支配债法的基本原则得到承认是近世法的一个显著特色”。作者认为：诚信原则之所以在欧洲于18世纪以后得到，特别是在19世纪末叶以后发挥出它的重要作用，其原因在于，当时的观已经从个人·意思本位转向社会·团体本位和交易关系的扩大化、复杂化，以及随之而来的19世纪法国和德国和法学的变化。其次，作者在介绍批判诚信原则观点的同时对批判的观点提出反论。尤其是对“承认诚信原则会危及法的安全性”这种观点，作者将其斥之为“在当今社会状况下不过是纸上谈兵的空论”。另外作者明确地阐述了自己的观点：如果一部法典富有伸缩性和可操作性的具体法律规定，那么在实施这部法典的社会，利用诚信原则补充成文法的必要性比较小。但是，日本民法典不仅条文的数量不足德国民法典的一半，而且其让人感到不过是一种提纲式的罗列，因此，毋宁说正是因为它与德国民法相比更缺乏伸缩性和可操作性，所以利用诚信原则对其进行补充的必要性自然比较大。

在分论中，作者就以下问题进行分析和探讨。

第一，对债权关系存在过程中的具体问题分析：①应履行给付的内容（其中包括：种类债务人的变更权、所提供给付只有微量不足的场合、主给付与从给付义务之间的问题等）；②履行的形态（包括：是否可以在履行期之前清偿、履行的具体时间、履行地、提供清偿的程度等）；③同时履行的要件与效果；④履行迟滞的要件与效果；⑤受领迟滞的要件与效果等等。

第二，对债权关系终了之后的具体问题分析：①当事人无归责事由陷入履行不能时的通知义务；②委任关系中的应急处分义务与报酬请求权成立的可能性，以及对其他持续性债权的类推可能性；③租赁契约终了后的关系，其别探讨了对关东大地震（1923年）后的临时性建筑的处理问题。

第三，关于债权关系成立之前的法律关系，作者一方面援用了耶林的缔约过失理论，一方面将问题分为契约有效成立的场合与未能成立的场合进行了更为具体的分析。关于后者，首先探讨了在由于种种原因导致契约无效、撤销的场合，是否可以承认损害赔偿义务的问题；其次对原始的客观性全部履行不能与作为原始性一部分履行不能把握的担保责任之间进行了比较分析，并在此基础上承认了过失责任。关于前者，首先介绍了可以通过民法本身认定的责任的具体范围，然后主张在上述具体范围以外的场合中适用诚信原则。尤其值得注意的是，论文在论述该问题的这一小节末尾处提出了两个观点。一是，在契约的交涉最终受挫时，令其承担法律责任是没有根据的；一是，在契约无效时，损害赔偿责任的性质属于侵权行为。

从论文总体看，它的最大特点在于，作者在探讨个别问题时并不是仅仅满足于对法律条文进行形式上的解释，而是在考虑如何适用条文时加入了诚信原则这种实质性的判断。尤其令人注目的是，在论文中每当对以往的观点提出异议或修改时，作者总是要反复地对自己以往基于概念法学的观点作出自我批评。

这篇论文从解释论入手阐明了诚信原则是支配债法的根本原则，为诚信原则日后的奠定了基础，同时它也预示了鸠山法学将要走入一个新的天地。然而，就在这篇的两年后，鸠山博士突然离开了学界，而关于他离开学界的原因又是众说纷纭，无法确定。于是，这篇可谓是令自己法学论“转轨”的论文竟成了鸠山法学的终点。这件事一直令日本民法学界感到惋惜。[9]

鸠山博士的这篇论文是利用比较法学的手法，从法解释学的角度对诚信原则进行全面的劳作。论文通过对德国法的介绍，揭示了诚信原则的适用将不仅局限于债法，还将适用于更为广泛的法领域。关于这方面的可以大致作如下归纳：

诚信原则在德国民法典中，只有关于在契约的解释和债务履行领域中适用的明文规定（德国民法第157、142条）。但是，随着判例和学说在法典成立前后的迅速展开，诚信原则不久便冲破了实定法上规定的领域，在民法的所有领域作为一项原则得到了广泛承认。而且在此之后还衍生出了诸如权利失效原则等几个下位原则。因此还有学者对这篇论文评论说，鸠山博士 “以德国民法学的理论观点为基础，给法解释学提示了非常富有实用意义的方向”。[10]

鸠山秀夫是日本民法学的一代宗师，对日本民法学作出过非常大的贡献，因此他的民法理论在日本民法学说史上被称之为鸠山法学。诚然，这篇论文是受到牧野博士的，并认真地接受了末弘博士的批判后，开始对自己乃至当时民法学界以概念法学为中心的方法进行反省的结果。但它的最大功绩莫过于对整个学界在研究方法乃至方向上发生巨大变化——即脱离传统的概念法学的桎枯，逐渐走上理论结合实际的道路——所起到的积极促进所用。

四、 理论研究2——牧野英一对诚信原则的研究

在鸠山博士的上述之后，加之又有先于鸠山论文的1920年大审院判例，诚信原则随之在判例和学说中确定的自己地位。在此之后，诚信原则一方面在判例中越来越多地被适用于更多的场合；另一方面在民法学界，对该原则的具体适用，以及该原则作为通则的实质意义、客观意义等的研究又继续得到展开。[11]

在日本学界对诚信原则研究的中，值得一提的是刑法学家牧野英一博士力作《“信义则”的三个视点》。[12]

牧野博士于1903年在东京帝国大学法国法学科毕业后，曾作过法官、检查官。后来回到母校任教，于1913年升任教授。在此期间，他曾于1910—1913年留学德国、英国和意大利，尤其是在德国期间深受德国刑法学家李思特（Franz von Liszt，1851—1919年）的影响。回国后，他不仅致力于向日本介绍F·李思特的新派刑法学的思想和理论，并以此为基础展开对刑事政策的研究，而且对法、民法学领域的研究也表现出浓厚的兴趣。因此，在牧野博士的研究业绩中，除可以见到数量极大的刑法学著作外，还可以见到法理学和民法学方面的著作。[13]

牧野博士的所谓《“信义则”的三个视点》：“第一是作为评定上行为价值的标准的诚信原则。……即可以称之为‘诚信原则的标准’——Le critère de la bonne foi”；“第二是作为法律关系中债务内容的信义诚实。……有人称之为‘信义诚实的先决条件’——L’exigence de la bonne foi”；“第三是在信义诚实上无懈可击的行为，在当事人意思表示不一致（错误）时应该受到保护，这种保护最终应该称之为对‘善意的保护’——La protection de la bonne fio”。[14]

永田真三郎教授在介绍论文中认为：恐怕大多数民法学者都会对该论文提出的观点感到困惑。

首先，该论文，正如作者牧野博士在注释中介绍的那样，所提出的主要观点——即所谓“诚信原则的三个视点”完全是照搬外国学者（Gorphe，Le principe de la bonne fio，1928年）的观点。

其次，作者认为：“诚信原则也称善意原则”，“两者本来可以作为两个分开考虑，但是也可以将两者合在一起作为一个问题考虑”。然而，一般民法学者绝对不会同意这种观点。

“谁都知道，在法国法上，无论是‘诚实信用’还是交易安全中的‘善意’使用的都是‘bonne fio’一词，这是源于罗马法的‘bona fides’。但是，‘善意保护’法理是生成于近代法，正象最为典型的‘善意取得’制度中规定的那样，主要表现为以牺牲真正的权利人为代价，保护曾经信赖了某种外部征象的当事人。从法理上说，它是一种属于以流通为中心构筑体制基础的资本主义基本框架下的私法规范；与此相对，‘诚实信用’是将属于基本框架下的私法规范适用于具体事实，而且要根据的不同，在适用中具体地实现法的合理性，因此它作为一般条款，是一种体现可伸缩性运用法律时的判断标准。”[15]

另外，作者在其提出的第一个视点，即适用“诚实信用原则”的层面上，“一是提出了‘法律行为的解释’，一是提出了‘权利滥用’。从作者就这些问题所展开的论点论据看，尽管不能说是荒诞无稽，至少也要说它与对这两个体系分别进行过深入细致的的先驱鸠山博士和末弘博士的论之间没有任何学术性的承继和衔接的痕迹”。[16]“尽管对本论文的基础格尔弗（Gorphe）的著作在法国民法学界的地位不得而知，但很难评价牧野英一的这篇论文对诚信原则的民法学讨论起到任何推进作用。”[17]

在牧野论文之后，也有一些综合性的判例研究问世，但其后不久因第二次世界大战爆发，民法学研究也随之转入低潮。二战后的民法典修改（1947年），将诚信原则纳入民法典，由此，学说对这一问题再度表示出极大的研究热情，但研究的主要方向基本是转到了对该项原则的适用范围的讨论上。根据前引永田真三郎教授的介绍，在二战后的日本民法学界，有关诚信原则的论文主要有以下各篇：谷口知平《权利滥用と信用诚实の原则》；[18]广中俊雄《信义诚实の原则の适用范围》；[19]池田恒男《日本民法の展开①民法の改正·前三编（战后改正による“私权”规定插入の意义の检讨を中心として）[20]等。但在这些著作中丝毫见不到牧野英一的名字。

五、 结语——对诚实信用原则的点滴思考

诚实信用原则本为道德理念，后被上升为法理念，并最终被制定在实定法之中。诚信原则最早是作为私法解释得到运用，但今天已经做为一般条款贯穿于整个法领域，因而有人称其为法律中的帝王条款。

诚实信用原则所要求的是，民事法律关系的当事人在行使权利和履行义务时遵循诚实信用这一准则。其意义就在于，人们在法律关系中应以诚实的商人或劳动者做为自己的行为规范，在不损害他人和社会公共利益的前提下追求自己的利益，其目的在于调整当时人之间以及当事人与社会之间利益的平衡关系。当现行法不足以解决现实法律关系发生的纠纷、或依据现行法裁判有现实公平之虞时，法官可依据该项原则行使公平裁量的权力，其判断的标准也要由主观标准转向客观标准。因此该原则在实定法中也是授权条款。

正所谓大千世界指谓的就是社会纷繁复杂且富于变化。这就决定了法律不可能对社会现象一览无余。因此，各国法律基本均有这样的规定，即“有法律者从法律，无法律者从习惯，无习惯者从法理”。法律和习惯作为法源即直观又比较具体，可以直接适用；但法理则不然，即抽象又宽泛，作为法源在适用上需要一种法技术，这种技术可以比喻为聚焦显像镜，是将抽象宽泛的一般道理具体化，这就是诚信原则所能起到的作用。

诚信原则在改革开放后的民商法学界也有很多研究成果。在这些成果中，有从诚信原则在法律实践中的作用出发，探讨诚信原则在民法上的定位问题的先驱性研究——梁慧星的《诚实信用原则与漏洞补充》（载梁慧星主编《民商法论丛》第2卷第60页以下，1994年）；有针对新合同法中引进的诚信原则与合同自由原则的关系所作的剖析和解说——江平·程合红·申卫星的《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》（载政法论坛1999年第1期）；还有从法的角度，在论文基础上成就的专著——郑强著《合同法诚实信用原则研究——帝王条款的法理阐释》（法律出版社，2000年；另参见：郑强《合同法诚实信用原则价值研究——经济与道德的视角》载《中国法学》1999年第4期；郑强《合同法诚实信用原则比较研究》载《比较法研究》2000年第1期）。另外还有许多关于诚信原则研究的力作，恕不在此一一介绍。

[1]见日本民法典第1条之2：“权利的行使及义务的履行，须遵守信义，且诚实为之。”该条的增加根据1947年，第222号。

[2]参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第56页（矶村保教授（神户大学）执笔部分），三省堂（1999年）。

[3]参见：［日］《民事判决录》第26辑，第1947页。

[4]参见：［日］《民事裁判集》第3卷，第362页。

[5]参见：［日］《民事判决录》第22辑，第1011页。

[6]参见：［日］《民事判决录》第23辑，第1128页。

[7]参见：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第60页。

[8]参见：［日］鸠山秀夫《债权法における信义诚实の原则》载于《法学协会杂志》第42卷第1、2、5、7、8号。该论文后经修改，以专著的形式于1955年以同名由有斐阁出版社出版。

[9]以上关于鸠山论文的介绍和评价译引自前引矶村保教授的论文。详见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第57页以下。

[10]引自：前引［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》一书中永田真三郎教授（关西大学）论文，第61页以下。前段关于鸠山论文中有关德国法的归纳亦参见同文。

[11]诸如：常磐敏太《信用诚实の原则》载于《东京商大法学》第1号（1932年）；野津务《〈信用诚实〉の的意义》载于《法学协会杂志》第52卷第11、12号（1934年）；林信夫《判例に现ゎれたる“信义诚实”》载于《民商法杂志》第4卷第5、6号（1936年）等。转引自：前引永田真三郎教授论文，参见：［日］加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61页。

[12]该论文收录于同著《民法の基本第四编——信义则に关する若干の考察》有斐阁（1936年）。

[13]关于牧野博士对民法学研究的业绩，据前引永田真三郎教授论文介绍，除前揭著书外，主要有以下论文：《权利の滥用》载于《法学协会杂志》第2卷第6号（1904年）；《民事责任ノ基础トシテノ过失ノ概念》载于《法学协会杂志》第23卷第8号（1905年）；《二三の民法上の基本观念に就いて》载于《法学志林》（法政大学）杂志，第23卷第1—5号，7——10号，12号（1920年）。

[14]转引自：［日］前引永田真三郎教授论文，加藤雅信等编著《民法学说百年史》第61—62页。

[15]译引自：同上论文。

[16]关于鸠山博士的业绩参见上书论文，关于末弘博士的业绩，参见：末弘严太郎《フランス法おける权利滥用》载于《法学志林》杂志第31卷第1—2号（1929年）。转引自同上论文。

[17]译引自同上论文（第63页）。

[18]参见：［日］《法学セミナ》第1号，第14页以下（1956年）。

第3篇：典权制度论文范文

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60.民法调整对象之争:从《民法通则》到《物权法》——改革开放30年中国民事立法主要障碍之形成、再形成及其克服

61.我们需要什么样的民法总则——与德国民法比较

62.民法是私法吗?

63.情谊行为、法外空间与民法对现实生活的介入

64.民法上的人

65.侵权责任法在我国民法中的地位及其与民法其他部分的关系——兼与传统民法相关问题比较

66.从形式回归走向实质回归——对婚姻法与民法关系的再思考

67.论民法的性质与理念

68.民法是什么?——学说的考察与反思

69.民法典创制中的中国民法学

70.动产抵押制度的再思考——兼评我国民法(草案)对动产抵押与让与担保制度之规定

71.知识产权作为第一财产权利是民法学上的一个发现

72.两种市场观念与两种民法模式——“社会主义市场经济”的民事立法政策内涵之分析

73.制定《民法总则》不宜全面废弃《民法通则》

74.重塑以民法为核心的整体性知识产权法

75.对民法的哲学思考——以民法本位为研究视角

76.私法原则与中国民法近代化

77.论民法基本原则生态化的价值理念与技术路径

78.论20世纪民法的发展趋势

79.论民法的社会功能

80.民法规范进入税法的立法路径——公法与私法“接轨”的规范配置技术

81.近代民法的现代性危机及其后现代转向——兼论当代民法使命

82.私法自治与民法规范 凯尔森规范理论的修正性运用

83.与改革开放同行的民法学——中国民法学30年的回顾与展望

84.民法与宪法关系之逻辑语境——兼论民事权利在权利体系和法律体系中的根本地位

85.民法适用中的法律推理

86.民法法典化的历史回顾

87.比较民法与判例研究的立场和使命

88.民法调整对象的属性及其意蕴研究

89.论我国民法总则对商事规范的抽象限度——以民法总则的立法技术衡量为视角

90.回归传统——百年中国民法学之考察之一

91.环境问题的民法应对:民法的“绿化”

92.日本民法百年中的债法总论和契约法

93.比例原则在民法上的适用及展开

94.论民法生态化的概念及基本特征

95.中国民法和民法学的现状与展望

96.再论民法中人格法的公法性——兼论物文主义的技术根源

97.民法中“民”的诠释

98.论民法解释学的范式——以共识的形成为研究视角

第4篇：典权制度论文范文

关键词:股东除名有限责任公司价值判断标准法定除名事由除名决议

前言

股东除名制度，最早出现于商业合伙、无限公司等以无限责任为特点的商业主体中，目的是解决股东个人行为能力或债务承担能力减损，危及其他股东利益的问题；或者作为打破公司僵局中解散公司的替代措施，以求尽量维持企业存续。其主要但非完全是一种企业内部冲突解决机制，也包含对无力承担无限责任的股东的淘汰功能。其特点是针对股东的身份，而非财产权利发生作用，目的是将某一股东从企业投资团队中剔除出去。同时，除名追求一种强制性，即在满足条件的情况下，不考虑被除名股东的意见而剥夺其股东身份。

有限责任公司作为较晚出现的一种公司形态，是法学家为填补合伙与股份有限公司间的空白，同时发挥人合性在企业管理和有限责任在吸引投资方面的优势而设计出的企业形态。相比于合伙，有限责任公司的股东不再以个人财产对公司债务承担无限责任，所以法律对其个人行为能力与债务承担能力的要求并不严格。但是相比于股份有限公司强调的“所有权”与经营权的分离，有限责任公司中却普遍存在着股东兼任董事、监事，公司“所有者”亲自参与公司管理的情况。而且有限责任公司的股权分布往往相对集中，大股东和几个股东的联合就可以在公司决策中形成多数票。这些特点都导致一个共同的结果，就是股东的个人行为就可能影响公司的运营，乃至将公司拖入无法维持的境地。因此，为平衡单一股东在有限责任公司的影响力，防止其利用股东权利或管理者身份侵害公司和其他股东利益，随着公司法制的发展，许多国家都将源于无限责任企业的股东除名制度逐渐引入到有限责任公司中。同时，虽然受到公法的较多关注，有限责任公司仍是股东自愿投资设立的团体法人，无论从社团法还是合同法的角度观察，公司章程都是公司运行、管理和内部冲突解决的重要依据。所以在一定程度上承认公司章程对股东身份，包括其除名的规定的效力，也是许多国家有限公司法的普遍做法。

反观我国有限责任公司，同样存在“所有者管理”，股权分布集中等特点，股东借管理者身份之便侵害公司利益、滥用股东权利、大股东压制小股东等问题相比他国有过之而无不及。但有关公司法制却相对薄弱。例如在滥用股东权利给公司和其他股东造成损失方面，仅规定了侵权法中的损害赔偿责任，保护程度不及一般民事权利。另一方面，公司法允许异议股东通过股权回购方式退出公司，也允许股东在公司僵局情况下请求解散公司，却唯独不允许在一定情况下将对公司和其他股东利益造成严重损害的个别股东剔除出去。其结果是要么公司和多数股东的利益得不到完整的保护，受害的股东最多只能“用脚投票”，要么忍无可忍的股东提起解散公司之诉，让公司、所有股东和雇员为个别股东的行为买单。而引入股东除名制度，不仅可以加强对股东不当行为的追究力度，例如允许公司将长期欠缴出资的股东除名，其威慑力将远比现有的仅要求欠缴出资股东承担违约责任大得多；而且也将在很多情况下成为解散公司的替代手段。可说股东除名制度是极大的缓和了现有有限责任公司内部冲突解决体系的落差。

迄今为止，国内已有多篇论述谈及有限责任公司的股东除名问题。较早的有律师董红海的《有限责任公司股东（自然人）能否被“除名”》，法官刘炳荣的《论有限责任公司股东除名》，教师成的《论有限责任公司股东的除名》等，在旧公司法的背景下讨论了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性和可行性。2007年，中国政法大学民商法硕士齐爽在其毕业论文《有限责任公司股东除名权制度研究》中比较完整和系统的论述了股东除名制度的内涵和理论基础，并设计了除名制度的大体框架。2008年，叶林老师在其论文《公司股东出资义务研究》中从有效解决股东欠缴出资的立场出发，呼吁引入有限责任公司股东除名制度。同年，中国政法大学民商法学博士刘德学在其毕业论文《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》中深入、全面地介绍了欧洲德、法、意、比利时等国家包括人合公司（主要指商业合伙和无限、两合公司）与资合公司（有限责任公司和股份有限公司）的股东除名制度，并对股东除名的事实前提、除名程序和法律后果作了专门的分析，应属至今为止大陆学者在该领域最全面的比较法研究成果。[1]以上论述都不同程度的指出了我国公司法在股东行为规范上的不足，充分阐明了在我国建立有限责任公司股东除名制度的必要性。同时，在刘炳荣、齐爽和刘德学的论述中，还特别就有限责任公司股东除名的理论基础进行了详细分析。

有鉴于此，本文将主要站在过往学者研究的基础上，对有限责任公司股东除名的价值判断标准和事由、具体制度设计和运行中的问题及解决、需要考虑的特殊问题——如“除名决议异议股东的退出机制”等问题进行深入的讨论。相反学者讨论较为成熟，大多形成共识的如股东除名的理论基础、引入制度的必要性等问题，本文将仅在有新意的角度——如从我国现有公司法体系内寻找有限责任公司股东除名的基础及适用空间——提出自己的见解。

第1章有限责任公司股东除名制度的基本概念

1.1有限责任公司股东除名制度的内涵

学者对于股东除名的定义较为丰富，具体表述有“除名，是股东被迫地脱离公司，其基本理念乃在于藉由除名，以确保公司存在的价值及其他股东继续经营公司的权益，所以，公司除名权，可说是股东集体性的防卫权”[2]；“股东除名是指股东在不履行股东义务，出现法律规定的情形下，公司依照法律规定的程序，将该股东从股东名册中删除，强制其退出公司，终止其与公司和其他股东的关系，绝对丧失其在公司的股东资格的法律制度”[3]；“有限责任公司股东的除名指基于法定事由，将有限责任公司某一股东开除出公司，它是被除名股东以外的公司股东作为一个整体作出的强制性决定”[4]；“除名意指将与本人的意思相反，强制剥夺其社员资格的其它社员的自治性意思决定。”[5]

本文认为，对于股东除名的多种定义和其差异，首先来自于“股东除名”这一名词的理解。在各种学者的定义中，有些将股东除名作为一种行为进行解释，强调除名股东的动态过程——如杨君仁、成所言；有些对整个股东除名制度进行解释，说明其是一种怎样的法律制度——如刘炳荣言；还有从除名决定的法律属性的角度作出定义的——如韩国李哲松。此外在刘德学博士的著作中，直接以“除名权”为切入，通过分析其权利属性和特征界定其范畴。[6]这些定义都较全面地体现了除名制度的内涵，总体而言也对股东除名的特点形成了共识，如除名的强制性，除名的结果是丧失股东身份等，但不同的出发点使各个定义在表述重点上存在分歧，使人无法准确把握“股东除名”到底是什么东西。或者说，在对股东除名进行定义以前，有必要明确所做定义的切入角度。

其次，股东除名作为从合伙法发展起来的制度，其存在形态是丰富多样的。例如就除名的事由而言，在合伙法上就包括特定的股东行为和股东自身情况的改变——如丧失行为能力等，在有限责任公司法上也区分法定和公司章程约定两大类事由出处；就除名的决定者而言，也存在由公司决定和必须请求法院裁决等两种方式。若考虑股东除名的类似制度，如德国有限公司法上的延迟缴付出资而强制丧失出资归公司的制度和比利时法上少数股东强制购买被除名股东股份的请求之诉的制度，则除名问题就远非上文所列的某一定义所能涵盖的了。同时，有限责任公司有其自身特点，除名制度在其中的形态和所需发挥的功能也与合伙、无限或两合公司中的不完全相同。因此明确有限责任公司股东除名制度的内涵，必须建立在针对该类企业的专门除名制度设计——这需要充分考虑有限责任公司人合性与资合性相结合的特点——的基础之上。简言之，学者需要做的不是提出某一股东除名制度的定义，再设计相应的制度，而是进行相反的过程。

有鉴于此，本文将以有限责任公司股东除名这一制度为对象，通过分析该制度的基本框架、主体、法律后果及作用，明确其内涵。

1.1.1有限责任公司股东除名制度运行的基本框架

如前所述，股东除名制度的具体形态是较为丰富的，为便于理清脉络，本文先简单描述拟设计的我国有限责任公司股东除名制度的基本框架，有关具体的问题的分析和论述将在后文展开。

本文希望建立的有限责任公司的股东除名制度，其目的在于驱逐对公司造成严重损害的股东，保障公司的正常发展。当股东行为满足法定或章程约定的除名事由，如长期欠缴出资，滥用股东权利，利用所处的管理岗位之便假公济私时，其他股东可在例行股东会或专门召集的临时股东会上依据专门的表决机制，通过公司对前述股东实施除名。除名作为公司的决定，自通知送达被除名股东之日起生效，即刻发生被除名股东的股东身份丧失的法律效果。随后，公司和被除名股东将依据专门的定价程序，就强制回购或转让其股份达成协议。若处理被除名股份不导致公司减资，则除名程序自股份交易结束时终止。若导致减资，则触发向相应的债权人保护程序。如果被除名股东对除名决定或股份定价有异议，可在专门诉讼时效内请求法院裁决撤销公司决议或重新定价。

1.1.2有限责任公司股东除名制度的主体

有限责任公司股东除名制度的主体是公司，而非被除名股东之外的其它股东。

必须承认，有限责任公司的人合性是催生其股东除名制度的主要原因，这种人合性不可避免的表现为“股东间有着相互信任的关系”[7]。但是，建立除名制度并不仅仅是为了维护这种信任关系，或者说仅仅是为了保证股1.1.3股东除名的法律后果

股东除名的法律后果，简单来说即被除名股东丧失股东身份，这也是除名制度的价值所在。正如学者所说，“股东除名解决的是股东的身份和资格问题，而不是股东的财产权问题，针对股东资格。并未针对出资额。”[11]这种先解决身份，后解决财产的处理方式，也正是股东除名和其他股东退出机制，如异议股东的股份回购请求权的重要差别。同时，“股东权利可简称为成员权。成员权是以社团成员之身份所享有的各种权利……股东的成员权可衍生出复杂的具体权利形式，但若脱离了对于成员权的依附，都无法持续地独立存在。”[12]因此一旦通过除名剥夺了股东资格，股东在公司内基于其身份所享有的各项权利都将丧失。

值得注意的是，有限责任公司的股东往往担任某些公司职务，这些职务不是股东权的一部分，是否也应在股东除名是一并免除。本文认为，理论上公司管理职务与股东权没有必然联系，其免除不是股东除名的必然结果。但是一方面股东被除名往往与其特定的管理身份相联系，正是因为存在直接管理公司的机会，股东才由机会对公司造成必须将之除名的重大损害。另一方面，除名股东是一种严重的公司冲突解决机制，很难想象其他股东能够容忍被除名股东继续在公司担任要职。而且，有限责任公司法并未要求公司管理者必须是股东，如果有必要，其他股东大可在除名后再将被除名股东招聘回来。因此，不妨直接在股东除名的过程中一并免除被除名股东的公司职务。

除丧失股东身份外，多数学者还承认在除名决议生效后，被除名股东获得一种“股份收买请求权”，即被除名股东有权要求公司以合理价格收购其股份。[13]应当承认，“除名时股东丧失的仅仅是股东资格，财产权并没有丧失。”[14]各国立法也普遍承认被除名股东的财产利益并注意保护这种利益不被侵害，只有极特别情况，如《德国有限责任公司法》第21至25条规定的滞纳出资股东被除名时，其已付款项可以收归公司所有。

最后，除名股东以股东对公司利益严重损害为前提，其出现往往伴随着违约及侵权法律关系。如依据公司法第20条第二款产生的损害赔偿责任和第28条第二款产生的违约责任。这些责任由被除名股东以个人身份承担，虽无股东身份不可能产生，但在被剥夺股东身份后也不应免除。其原理就像政府官员渎职犯罪，在被免除行政职务后仍需承担民事和刑事责任一样。但是以股东身份为基础承担的法定义务，如组织清算的义务和公司章程规定的例如竞业禁止义务，自股东资格丧失时起当为免除。

综上所述，本文可以就我国有限责任公司股东除名制度作如下定义：有限责任公司股东除名制度，就是允许公司在法定事由或章程约定的正当除名事由发生时，强制剥夺公司股东的股东资格和公司职务，使其退出公司的法律制度。

1.2有限责任公司股东除名权

1.2.1除名股东是法律赋予公司的一项权利

有限责任公司股东除名制度以法律的形式赋予公司这样一种自由，即当股东的行为对公司利益产生严重损害时，公司可以将股东除名以保护自己的利益。称其为自由，因为公司对股东行为的追究不同于公权力对犯罪行为的追究，其可以选择这种方式保护自身利益，也可以以其他方式解决问题，或者单纯的忍受。因此本文认为将股东除名对于公司而言，符合“权利就是服务于民事主体特定利益的实现或维持，由法律之力保证实现的自由”[15]的描述，是一种民事权利。

1.1.2股东除名权主要是形成权

进一步，就本文所设计的股东除名制度而言，行使除名权直接导致股东与公司间的投资法律关系解除，应属“当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动”[16]的情况，即股东除名权是一种形成权。同时，“根据权利的行使是否需要通过诉讼程序，形成权可以区分为形成权与形成诉权，前者如合同解除权，后者如债权人的撤销权。”[17]则本文所称除名权应是狭义的形成权，而如德国商法典对无限公司的除名规定——“在某特定股东身上发生的某种事实严重影响到共同目的的实现，以至于其他股东无法容忍该股东继续留在公司之内，多数股东可请求法院将股东除名”[18]，则属于形成诉权。

当然，确认股东除名权为形成权不等于其行使不受约束或不承担义务。相反，正因为形成权对法律关系直接产生影响，法律对其行使总是附加苛刻条件的。就股东除名权而言，公司往往在除名前需履行充分沟通和适当容忍、警告的义务，并以“无其他解决办法”为前提。但形成权的本质是一旦权利有效行使即可改变法律关系，而对除名权行使的种种前置条件，严格说来不是行使权利的过程，而是获得行使权利资格的过程。这就好像合同法第47、48条赋予相对人撤销权但又要求其必须“善意”一样，公司在除名股东前也必须拥有足够的正当性。另一方面，股东在被除名后获得“股权收买请求权”，这类似于过错方在对方行使合同解除权后仍可能拥有的不当得利返还请求权，[19]也不对除名权是形成权的界定构成影响。

值得注意的是，在某种特殊的除名制度设计下，如葡萄牙商法典242条，除名权的形成权属性会受到影响。“根据该法典第242条第3款的规定，在法院的除名判决确定后三十日期限内，公司应当将被除名股东在公司中的出资销除，或者是由公司取得或使第三人取得该出资，否则有关的除名判决失效。因此，除名判决本身并不直接导致股东资格的丧失，而只是构成公司实现股东除名的必要执行名义。在法院判决生效后至有关的措施(出资的销除或公司或他人取得出资)实行前，股东仍然保留其股东身份。”[20]这种情况下，虽然剥夺股东资格仍不考虑被除名股东的意思，也不需要其辅助，但公司在除名之诉结束后须履行相应的股份安置义务才能实现其目的，即义务成为除名权行使的一部分，则不符合典型形成权的要求了。

除名权作为一种形成权，具有单方性和强制性，即由公司一方作出决定即可改变投资法律关系，由此形成对股东行为的规制，达到公司自我保护的目的。但形成权不等于处罚权，不能简单理解行为是单方强制作出的，就是对另外一方的处罚。除名权是否具有处罚性，要结合依据的除名事由进行具体分析。例如因股东长期欠缴出资而将其除名，在很大程度上可以从合同法根本性违约而导致“合同解除”的角度进行理解，此时公司除名股东，可认为是解除与股东的投资法律关系，则仅仅是合同解除权的行使很难认为具有处罚性。依据公司章程规定而进行的除名也具有这类特征。相反，对于因股东行为对公司利益造成重大损害，如滥用股东权利、负担管理职责而进行竞业行为等侵权类事由，则侵权的基本责任承担方式是损害赔偿，除名股东作用于身份关系的解除，对于公司既有损害的弥补并无意义——当然，侵权行为可能持续，公司除名股东可能是基于对未来不受进一步侵害的考虑，但是不能排除股东未来不再事实侵权行为的可能——则被除名股东承担的是其侵权责任之外的，额外的身份关系责任，应当说是一种处罚。最后，在除名权的处罚性方面刘炳荣在其论述也有提及，但本文认为其第一点理由：“股东除名的处罚性表现在股东身份上”[21]，没有区分具体的除名事由情况，太过笼统；第二点理由：“股东除名的处罚性还表现在股东被除名后还要承担作为股东的义务和责任”[22]没有对“义务和责任”作具体说明，而股东义务主要是出资义务，在除名后当然免除；其他如（欠缴出资）违约责任、（滥用股东权利）侵权责任，只是“具有股东身份才可能产生的责任”，是股东的个人责任，不能称为“股东义务和责任”，因此不知所指为何。

注释:

[1]以上论文皆可通过“中国知网”中的“中国期刊全文数据库”，“中国博士学位论文全文数据库”和“中国优秀硕士论文全文数据库”搜索获得。

[2]杨君仁著：《有限公司股东退股与除名》，神州图书出版有限公司，2000年版，117页。

[3]刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，426页。

[4]成：《有限责任公司股东的除名》，载《西南民族大学学报人文社科版》，2005年第9期，102页。

[5]（韩）李哲松著，吴日焕译：《韩国公司法》，中国政法大学出版社，2000年1月版，128页。

[6]参见刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，7页。

[7]（德）卡尔拉伦茨著，王晓晔邵建东程建英徐国建谢怀栻译：《德国民法通论》（上），法律出版社，2003年1月版，190页。转引自齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，6页。

[8]叶林段威：《论有限责任公司的性质及立法趋向》，现代法学，2005年1月第27卷第一期，58页。

[9]有观点认为有限公司股东须对公司和其它股东承担忠实义务，参见刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，79页。但本文认为这种所谓的忠实义务，无非是不侵害公司和其它股东利益，不滥用股东权利，在强度上未超出一般的诚实信用范畴，不足以成为股东的一项特殊义务，只不过是一般民事不作为义务在有限公司股东身上的别称。

[10]如葡萄牙商法典，参见刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，88页。

[11]杨君仁：《论有限责任公司之退股与除名及其法政策上之建议》，中原财经法学，2000年第5期。转引自刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，426页。

[12]叶林：《公司法研究》，中国人民大学出版社，2008年版，86、88页。

[13]参见：齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；葛仲阳：《有限责任公司股份除名制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，33页；刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，428页。

[14]张宝亮：《有限责任公司股东除名权法律制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，30页。

[15]王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社，2005年版，122页。

[16]同上引，131页。

[17]同上引，131页。

[18]刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，83页。

[19]虽然除名股东与解除合同不是相同的法律行为，但学者多将合同解除视为股东除名的最重要理论基础。参见齐爽：《有限责任公司股东除名权制度研究》，“中国优秀硕士论文全文数据库”，23页；刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，21页；叶林：《公司股东出资义务研究》，河南社会科学，2008年7月第16卷第4期，122页，关于公司法第28条第二款的解读。本文认为，这种理解起码对于因欠缴出资而除名股东和依据公司章程除名股东的情况具有较强说明力

[20]刘德学：《股东除名权法律问题研究——以大陆法系国家的公司法为基础》，“中国博士学位论文全文数据库”，154页。

[21]刘炳荣：《论有限责任公司股东除名》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学法律出版社2004年6月版，430页。

[22]同上，431页。东间的愉快合作。而是一方面，法律为了“沿袭人合性企业组织的一些特点而（对有限责任公司）做了某些特殊制度安排，如股东人数有上限规定、股东转让股份须经过一定的严格程序等，”[8]另一方面，有限责任公司在所有者与经营者分离、完整的董事、监事机构设置和信息披露等资合性公司原则方面有所缓和。其共同结果是股东很容易直接介入公司管理或者说现实中或多或少的，股东不仅通过行使股东权利的方式影响着公司利益。这就导致相比于股份公司，有限责任公司股东可能的“破坏力”要大得多，自然也需要更严格和全面的规范机制。

第5篇：典权制度论文范文

关键词：间接 行纪

一、间接和行纪冲突的产生

《合同法》的第402条借鉴了英美法隐名制度，第403条借鉴了未披露委托人的。隐名和未披露委托人的都是人以自己的名义，为本人计算，而为民事行为，所以这两种可以统称为间接。同时，《合同法》第22章却又承袭了大陆法中的行纪制度。行纪制度与间接制度之间有很多相似之处，除了都是为了本人的利益以自己的名义为本人办理委托事务，这两种制度都涉及两种法律关系，内部的委托关系和外部的关系，两者所具有的功能也都基本相同。然而，我国《合同法》在引进间接的同时保留行纪的做法就产生了两种相似法律制度相互冲突的问题。

二、学者对冲突解决方法的争论

（一）、现有法律规定内的解决方法

有的观点是：以受托人名义对外为委托人从事贸易行为的，在不得适用《合同法》第402条、403条的情形下，适用行纪合同的规定，合同直接约束受托人与第三人。⑴也有学者提出，根据《合同法》第423条规定："本章没有规定的，适用委托合同的有关规定"，对于行纪合同似乎也可以适用在《合同法》委托合同中规定的第402条以及第403条。⑵还有学者提出，从《合同法》第423条的规定来看，行纪制度相对于委托合同来说是特别法，特别法的适用优先于普通法是法律适用的基本原则之一，因此，对于行纪行为应当优先适用行纪合同的规定。⑶

（二）、打破现有法律框架的解决方法

有学者认为，解决上述问题的路径应是舍弃双重理论基础， 以英美法系的等同论作为我国商事制度的唯一理论基础。与此相适应， 取消合同法第421条的规定，以第402、403条一般适用之。⑷相反的观点是，认为间接制度过大于功，应予以废除，可从完善行纪制度的角度来调整和规范废除间接后的相关制度和利益。⑸

有些学者则对日后出台的民法典寄予厚望，如有主张在债编分则部分仍可规定委托合同，取消"行纪合同"一章的独立地位及称谓，可单就其尚可保留的特殊性制度独设一节，并将其并入"委托合同"一章中。⑹有人更进一步认为我国有必要在民法典章程中规定间接制度。而间接中未规定的事项，可准用行纪合同有关规定。⑺完全不同的观点是，在建立民法典时应该重新构建民事制度，将行纪纳入间接制度，在具体适用时应区分两者的适用范围而区别适用。⑻

三、法律解释的路径

从《合同法》的编排来看，间接被安排在第21章，行纪在第22章，是并列关系。虽然在行纪合同一章中规定："本章没有规定的，适用委托合同的有关规定"，但是这种参照适用只是因行纪和委托有许多共同特征，并不表明它们是普通和特殊的从属关系，行纪合同也是一种独立的有名合同。《合同法》起草人之一江平教授的《中华人民共和国合同法精解》一书中认为第423条规定行纪合同可以参照委托合同的事项⑼并不包括第402条和第403条。所以，不存在行纪比间接优先适用。当然，间接优先于行纪适用也没有依据。

另外，由于间接与行纪间的重叠很多，区分两者适用范围变得困难重重。笔者提出的方法是在以自己名义为他人行为的情况下，按照每种制度特点来划分各自适用范围，剩余交叉部分则采竞合的方式供当事方自由选择。具体说来，间接的情况是：为委托人从事除贸易活动以外的其他民事法律行为的；只公开与委托人间关系的；单方授权的；无偿的。行纪是：既表明为委托人而行为又提示委托人姓名的；受托人不履行披露义务的。如果是以上六种情形，那么就分别适用各自所确定的制度，否则可任由当事人选择适用。

四、破旧立新的路径

笔者认为，不宜再将间接与行纪同时规定。如采用行纪制度，那么显然将作出大量的改造。从国际立法层面看，《国际货物销售公约》、1998年11月版本《欧洲合同法原则》和《法适用公约》均抛弃了大陆法系的"名义"标准，而更多地采用了英美法的观点，引入不公开本人身份的制度。⑽从各国立法层面看，《法国破产法》第575条、《德国商法典》第392条第2项都明确了行纪中委托人与第三人之间的直接法律关系。斯堪的纳维亚法在购货行纪人的场合也确认了委托人与第三人之间的直接法律关系。瑞士法在认定第三人与人之间的特殊利益时，比德国法规定得还为充分。⑾可以看出这样一种趋势，在传统大陆法系国家直接的名义标准已经开始松动，已纷纷开始对原有的行纪制度进行改造与突破，这样的趋势最终所导致的结果就是直接移植英美法系的间接制度。因此，与其在不符合时代需要、跟不上实践需求的行纪制度上作出大刀阔斧的变革，不如破旧立新，废除大陆法系的行纪制度转而引入英美法系的间接制度。

五、结论

《合同法》立法方式使原本相似的两种制度产生了冲突与如何选择的问题。笔者分别以法律解释的路径在现有法律内部给出了一个暂时的解决方案，同时又展望于我国民法典的制定，提出废行纪而采间接的方案。当然，对于这个冲突的解决只是作了一个初步的探讨。最终的解决还需要不断的讨论与研究，并在考量实践中所遇到需求和问题的基础上，得到最符合我国法律体系和国情的法律制度。

注释：

⑴李冰，论我国间接制度的设置，硕士学位论文，吉林大学，2004

⑵江帆，法律制度研究，北京：中国法制出版社，2000：127-128，148-149

⑶吕洪涛，隐名和被人身份不公开的研究--兼论《合同法》第402条、403条的理解和适用，硕士学位论文，山东大学，2007

⑷陈运雄.，我国商事的理论基础及其相关规则的完善-基于比较法的考察，法学研究，2006：207-211

⑸范蓉蓉，我国间接制度之反思，硕士学位论文，湖南大学，2009

⑹李冰，论我国间接制度的设置，硕士学位论文，吉林大学，2004

⑺黄云霞.间接和行纪关系法律规制研究.山西高等学校社会科学学报，2009，（11）：74-78

⑻王艳、王龙海，关于间接的立法思考，当代法学，2002（7）：72-75

⑼江平，中华人民共和国合同法精解，北京：中国政法大学出版社，，1999：367

⑽黄莎莎，论两大法系制度之融合，硕士学位论文，外交学院，2006

⑾徐海燕，英美法研究，北京：北京出版社，2000：365-368

参考文献：

[1]李冰. 论我国间接制度的设置.硕士学位论文.吉林大学，2004.

[2]吕洪涛. 隐名和被人身份不公开的研究--兼论《合同法》第402条、403条的理解和适用.硕士学位论文.山东大学，2007.

[3]黄莎莎.论两大法系制度之融合.硕士学位论文.外交学院，2006.

[4]范蓉蓉.我国间接制度之反思.硕士学位论文.湖南大学，2009.

[5]陈运雄. 我国商事的理论基础及其相关规则的完善-基于比较法的考察.法学研究，2006（6）.

[6]黄云霞.间接和行纪关系法律规制研究.山西高等学校社会科学学报，2009（11）.

[7]王艳，王龙海.关于间接的立法思考.当代法学，2002（7）.

[8]徐海燕.英美法研究.北京：北京出版社，2000.

[9]江帆.法律制度研究.北京：中国法制出版社，2000.

第6篇：典权制度论文范文

关键词：游牧文化；乌桓；鲜卑；研究索引

中图分类号：K289 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2015）08-0273-03

一、论著类（含博士、硕士毕业论文）

成永娜，《乌桓民族关系探析》，烟台大学硕士生论文，2009年。

郭鹏，《十六国时期慕容燕集团文化述论》，西北师大硕士毕业论文，2009年。

闵海霞，《匈奴发展史研究》，兰州大学博士生论文，2010年。

吴松岩，《早期鲜卑墓葬研究》，吉林大学博士生论文，2010年。

蒋东明，《慕容鲜卑兴衰原因探析》，内蒙古大学硕士生论文，2012年。

李莎，《论乌桓、鲜卑的南迁及其对汉匈关系的影响》，渤海大学硕士生论文，2012年。

陶丽根，《拓跋鲜卑早期史地综考》，内蒙古大学硕士生论文，2013年。

郝燕妮，《慕容鲜卑对“中国”认同问题研究》，吉林大学硕士生论文，2013年。

刘洋，《东汉王朝东北地区治理政策研究――以东汉王朝与鲜卑的关系为重心》，广西师范大学硕士生论文，2013年。

梁云，《拓跋鲜卑早期历史若干问题研究》，内蒙古大学博士生论文，2013年。

周刘备，《唐代诗人眼中的汉代边疆问题》，华中师范大学硕士生论文，2014年。

李洪波，《两汉时期的马政与边疆安全》，东北师范大学硕士生论文，2014年。

李焕清，《古代北方少数民族名号与崇山习俗考论》，东北师范大学博士生论文，2014年。

李路《汉代东北边疆民族文化与汉文化交流研究》，东北师范大学博士生论文2014年6月

张婷婷，《鲜卑族民间美术造型》，哈尔滨师范大学硕士生论文，2014年。

高建国，《鲜卑族裔府州折氏研究》，内蒙古大学博士生论文，2014年。

二、论文类

理论研究综述

傅新民，《融合、消亡、新生――北魏拓跋鲜卑文化改革沉思》，《网络财富》2009年01期。

闫祥云、马成军，《拓跋鲜卑史学自觉与北朝史学编纂》，《吉林省教育学院学报》2009年02期。

姚胜，《甘英出使大秦原因考》，《塔里木大学学报》2009年03期。

李焕清、王彦辉，《匈奴“瓯脱”考辩》，《史学理论研究》2009年04期。

王平、陈文，《简述东汉前期对北匈奴的政策》，《白城师范学院学报》2009年04期。

薛海波，《试论汉魏之际东北各民族的政治发展形态――以部落酋豪为中心》，《东北史地》2009年08期。

闵海霞、崔明德，《试析南匈奴未能实现统一的原因》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2009年10期。

李治亭，《论边疆问题与历代王朝的盛衰》，《东北史地》2009年11期。

陈得芝，《秦汉时期的北疆》，《元史及民族与边疆研究集刊》2009年12期。

焦应达，《古代北方民族法律起源探析》，《内蒙古民族大学学报（社会科学版）》2010年05期。

程尼娜，《汉代东北亚封贡体制初探》，《学习与探索》2010年05期。

梁云，《内蒙古地区鲜卑历史的研究意义》，《呼伦贝尔学院学报》2010年06期。

秦树才、梁初阳，《〈后汉书〉中国民族史史料概说》，《西南古籍研究》2011年06期。

杨春奋，《中国古代北方少数民族男子发式微探》，《鸡西大学学报》2011年07期。

梁云，《早期拓跋鲜卑研究回顾》，《内蒙古大学学报（哲学社会科学版）》2012年01期。

王冉，《论早期鲜卑和东胡的渊源》，《剑南文学（经典教苑）》2012年02期。

付开镜，《魏晋南北朝鲜卑民族性观念的儒家化》，《史林》2012年06期。

周丽莎，《魏晋时期鲜卑之崛起及其被打压》，《呼伦贝尔学院学报》2012年12期。

尹波涛，《略论马长寿先生的北魏史研究――以〈乌桓与鲜卑〉为中心》，《西北民族论丛》2013年08期。

李晓标，《区域旅游开发中的文脉分析研究――以拓跋鲜卑民族文化园为例》，《现代营销（学苑版）》2013年10期。

李昆、李建凤，《知网所见鲜卑族族源研究综述》，《青春岁月》2014年01期。

高然，《民族历程与慕容改姓》，《西华师范大学学报》哲社版2014年07期。

戴光宇，《试论鲜卑语、契丹语和满语的关系》，《满语研究》2014年12期。

赵红梅，《汉代边疆民族管理机构比较研究――以度辽将军、护羌校尉、使匈奴中郎将为中心》，《黑龙江社会科学》2014年09期。

起源与发展史

李海叶，《北魏时期的慕容与鲜卑》，《宁夏大学学报（人文社会科学版）》2009年03期。

黄河，《3-4世纪昌黎鲜卑胡姓群体初探》，《东北史地》2010年01期。

赵学政，《诗歌（词）中的北疆游牧史考――以匈奴、鲜卑为例》，《前沿》2010年01期。

殷宪，《拓跋代与平城》，《学习与探索》2010年03期。

李书吉，《拓跋魏代北史实拾遗》，《学习与探索》2010年05期。

曹永年，《关于拓跋鲜卑的发祥地问题――与李志敏先生商榷》，《中国史研究》2010年08期。

潘玲，《西汉时期乌桓历史辨析》，《史学集刊》2011年01期。

刘军，《论鲜卑拓跋氏族群结构的演变》，《内蒙古社会科学（汉文版）》2011年01期。

赵红梅，《慕容鲜卑早期历史谈论――关于慕容氏的起源及其对华夏文化的认同问题》，《学习与探索》2011年05期。

梁云，《拓跋鲜卑西迁大泽、匈奴故地原因探析》，《内蒙古社会科学（汉文版）》2011年07期。

杨军，《乌桓山与鲜卑山新考》，《欧亚学刊（国际版）》2011年10期。

倪瑞安，《拓跋南迁匈奴故地研究述评》，《东北史地》2012年01期。

穆臣，《慕容鲜卑民族共同体形成考论》，《广西民族大学学报（哲学社会科学版）》2012年07期。

温玉成，《论拓跋部源自索离》，《新疆师范大学（哲学社会科学版）》2012年11期。

丁柏峰，《简论吐谷浑西迁之后与慕容鲜卑的历史分野》，《西北民族大学学报（哲学社会科学版）》2013年01期。

崔向东，《论慕容在慕容鲜卑崛起中的作用》，《社会科学战线》2013年02期。

王鹏，《鲜卑人觊觎中原慕容世家的“皇帝梦”》，《国家人文历史》2013年02期。

刘宗铭，《简述鲜卑族的起源及发展演变史》，《学理论》2013年03期。

王天蛟，《嫩江流域是鲜卑入主中原的必由之路》，《理论观察》2013年04期。

魏俊杰，《论鲜卑段部的源流和兴衰》，《北华大学学报（社会科学版）》2014年06期。

高然，《慕容鲜卑早期历史考论》，《地方文化研究》2014年08期。

文化、社会生活与习俗

高恒天、赵金国，《秦汉时代鲜卑族的道德生活及影响》，《陕西理工学院学报（社会科学版）》2009年02期。

徐海晶，《从北朝上层女子看鲜卑族的贞洁观》，《白城师范学院学报》2010年04期。

孙险峰，《北魏鲜卑人的宇宙观――从鲜卑人的祭天礼制看宇宙观的变迁》，《自然辩证法研究》2010年11期。

庄鸿雁，《鲜卑萨满文化三论》，《学术交流》2012年09期。

王永平，《北魏后期迁洛鲜卑皇族集团之雅化――以其学术文化积累的提升为中心》，《河北学刊》2012年11期。

陈鹏，《拓跋鲜卑七分国人时间异说形成考》，《魏晋南北朝隋唐史资料》2012年12期。

吕净植，《鲜卑非瑞兽辨》，《北方文物》2013年02期。

艾荫范，《尾音节为“隗”的古鲜卑人名音读和意涵初判》，《北方文物》2013年04期。

王春红，《北魏鲜卑八姓之嵇、奚辨》，《许昌学院学报》2014年04期。

赵和平，《于阗尉迟氏源出鲜卑考――中古尉迟氏研究之二》，《敦煌研究》2014年06期。

肖永明，《青海魏晋十六国墓葬的鲜卑文化因素》，《青海师范大学学报（哲学社会科学版）》2014年05期。

曾顺岗、张宏斌，《鲜卑政治、文化背景下的儒士命运――对北魏崔浩被诛的深层解读》，《天府新论》2014年05期。

孙楠，《鲜卑族口传文学的史料价值》，《通化师范学院学报》2014年09期。

陆刚，《东汉鲜卑立体造型艺术发展脉络研究》，《雕塑》2014年09期。

宋丙玲，《从文本和考古材料探析早期鲜卑服饰反映的汉人意象》，《中国美术研究》2014年09期。

陆刚，《鲜卑立体造型艺术作品构成形式解析》，《美术教育研究》2014年10期。

政治、制度与军事

薛宗正，《关于慕容氏集成制度的探讨》，《中山大学学报（社会科学版）》2009年03期。

李俊方、魏舶，《汉晋护乌桓校尉职官性质演变探析》，《北方文物》2009年11期。

李大龙，《简论曹魏王朝的鲜卑政策――以王雄刺杀轲比能为中心》，《黑龙江民族丛刊》2010年10期。

李瑾明，《游牧社会领导者的作用考――以鲜卑君主的地位为中心》，《宋史研究论丛》2010年12期。

金洪培，《淝水之战与慕容垂复燕》，《延边大学学报（社会科学版）》2012年04期。

林永强，《汉朝针对降附乌桓的军政管理措施考论》，《黑龙江民族丛刊》2012年04期。

曹晋，《克里孟古城：檀石槐鲜卑军事大联盟的指挥中心》，《集宁师范学院学报》2012年06期。

毋有江，《拓跋鲜卑政治发展的地理空间》，《魏晋南北朝隋唐史资料》2012年12期。

赵红梅，《鲜卑朝贡制度构建的历史轨迹――1―4世纪鲜卑朝贡中原王朝特征述略》，《学习与探索》2014年04期。

程尼娜，《汉魏晋时期东部鲜卑朝贡制度研究》，《学习与探索》2014年04期。

民族交往与融合

王华权，《汉语亲属称谓前缀“阿”成因再探――兼说鲜卑等北方少数民族语对中古汉语的影响》，《长江大学学报（社会科学版）》2009年04期。

崔明德、成永娜，《乌桓调整与周边民族关系的原因及其影响》，《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2009年07期。

周惠泉，《宇文虚中新探》，《文学评论》2009年09期。

孙玉景，《古代浑河地区民族族系嬗变及其文化特征》，《民族论坛》2010年03期。

汪锡鹏，《由太和五铢到北周三品――从钱币上看北朝鲜卑统治者的汉化进程》，《中国城市金融》2010年03期。

羊瑜，《从六镇鲜卑看拓跋鲜卑的汉化过程》，《浙江工商职业技术学院学报》2010年06期。

赵秀文、金锋、包福存，《鲜卑族汉化与诺曼底贵族盎格鲁化比较》，《牡丹江大学学报》2010年08期。

庄金秋，《略论段部鲜卑与两晋的关系》，《东北史地》2010年09期。

束霞平，《刍议鲜卑族服饰对南北朝戎服的影响》，《丝绸》2010年10期。

沈波，《对鲜卑族种属的多角度探析》，《赤峰学院学报（汉文哲学社会科学版）》2010年11期。

金洪培，《叛服不常――略论慕容鲜卑与西晋的关系》，《黑龙江民族丛刊》2010年12期。

高然，《鲜卑豆卢氏世系补论》，《中国边疆史地研究》2010年12期。

赵红梅，《乌桓朝贡东汉王朝探微》，《社会科学辑刊》2011年11期。

胡玉春，《铁弗匈奴与拓跋鲜卑关系考略》，《黑龙江史志》2012年01期。

王荔，《慕容鲜卑汉化过程浅析》，《剑南文学（经典教苑）》2012年03期。

李春梅，《匈奴与乌桓的关系考述》，《内蒙古社会科学（汉文版）》2012年03期。

李莎，《论两汉时期乌桓、鲜卑南迁的原因及对汉匈奴关系的影响》，《咸阳师范学院学报》2012年05期。

管芙蓉，《鲜卑族入主中原的意义》，《山西大同大学学报（社会科学版）》2012年06期。

潘慧，《浅析拓跋鲜卑和中原文化的融合与冲突》，《丝绸之路》2012年08期。

赵红梅，《政治中心的移徙与民族文化的交融――慕容鲜卑传统教育渊源解析》，《学习与探索》2013年02期。

孙泓，《慕容鲜卑迁入朝鲜半岛及其影响》，《朝鲜、韩国历史研究》2013年03期。

郑亮，《试论东汉与鲜卑的和战关系》，《剑南文学（经典教苑）》2013年09期。

刘彦坤，《浅析鲜卑文化在南北朝时期对民族大融合推动作用》，《商》2014年04期。

孙颢，《高句丽与慕容鲜卑关系解读――以陶器为视角》，《北华大学学报（社会科学版）》2014年06期。

崔向东，《乌桓、鲜卑南迁西进与北方民族关系演变》，《内蒙古社会科学（汉文版）》2014年07期。

杨懿，《华裔理殊：永嘉之乱前的慕容鲜卑及其改革动因》，《山西师大学报（社会科学版）》2014年07期。

苗霖霖，《党项鲜卑关系再探讨》，《黑龙江民族丛刊》2014年08期。

考古研究

吴松岩，《早期鲜卑考古学主要发现与研究述评》，《东北史地》2009年01期。

韦正，《鲜卑墓葬研究》，《考古学报》2009年07期。

倪瑞安，《拓跋―北魏墓葬研究的学科背景与核心问题》，《内蒙古文物考古》2010年01期。

吉平、刘海文、马婧，《内蒙古南宝力皋吐鲜卑墓地发掘简报》，《华夏考古》2010年06期。

陈孔坛，《“北周三品”钱币是鲜卑宇文部汉化的物证》，《东方收藏》2010年11期。

李怀顺，《河西魏晋墓壁画少数民族形象初探》，《华夏考古》2010年12期。

潘玲，《东汉至魏晋早期鲜卑墓葬的特征与演变分析―以性别和年龄差异为例》，《草原文物》2012年03期。

范恩实，《论西岔沟古墓群的族属――兼及乌桓、鲜卑考古文化的探索问题》，《社会科学战线》2012年04期。

吴荭、王策毛、瑞林，《河西墓葬中的鲜卑因素》，《考古与文物》2012年04期。

潘玲，《长城地带早期鲜卑遗存文化因素来源分析》，《边疆考古研究》2012年08期。

吴松岩，《拓跋鲜卑一种特殊的合葬类型―二次叠葬墓》，《内蒙古社会科学（汉文版）》2012年09期。

谢洪波，《北朝镇墓兽造型与鲜卑族汉化的关系解析》，《贵州民族研究》2013年04期。

林林、冯雷、郭松雪，《慕容鲜卑早期落脚点“棘城之北”考》，《草原文物》2013年09期。

范兆飞，《北魏鲜卑丧葬习俗考论》，《学术月刊》2013年09期。

张景明，《鲜卑金银器与草原丝绸之路》，《边疆考古研究》2013年12期。

第7篇：典权制度论文范文

在公共管理研究前沿阵地美国，从1984年始就有学者评估公共行政学的研究质量①，继之不断有学者加入到这个队伍，他们以博士学位论文和期刊杂志为分析基点，聚焦于公共行政文献中研究方法的质量问题[1]62。国内张成福于1996年发文[2]拉开我国行政学研究的“反思之幕”②。2005年，继中译本《公共行政研究:对理论与实践的反思》[1]出版后，国内学界纷纷借鉴其中的评估框架来检视我国行政学研究存在的方法问题，从初始的描述性分析转向量化评估。笔者认为，研究方法固然重要，亦是我国公共管理研究的“阿喀琉斯之踵”，但内容决定形式，研究主题是评估研究质量的一个更基本的因素，对学科知识的累积和内容体系的建构有着更根本的贡献。而在具有代表性的反思文献中，运用文献计量方法来比较全面检视我国公共行政学教材的论文仅有两篇③：曾峻[3]通过检视在国内9本具有一定影响力的公共管理教材，提出我国公共管理学教科书编著存在的问题，但由于该文发表较早，所选书目偏旧，样本偏少，所得结论局限于公共管理学（不包括公共行政学和行政管理学）教材；另一文[4]通过210本行政学教科书内容的研究，对行政学的范式转换进行经验检验，但是评估指标单一，未能充分挖掘教材所提供的信息，虽然210本教科书突破前述研究样本量的局限，但是国内教材的质量参差不齐，无所限制的扩大样本会影响研究结论的质量。基于以上考虑，本研究以典型样本为主，并把范围扩大到公共管理学类（包括行政管理学和公共行政学）的中外经典教材。

二、研究设计

一个学科的理论体系是否成熟，教材是其集中反映，而教材的章节正是这一学科研究内容的典型概括。因此，以经典教材为样本进行分析，可以窥探这一学科的研究主题概貌。本研究选取中西经典教材为样本，并佐以中西比较。西方经典教材主要从“公共行政与公共管理经典译丛”（中国人民大学出版社出版）的经典教材系列中挑选，辅之“公共管理学科系列教材”（经济科学出版社出版）和“公共管理译丛”（中国青年出版社出版）等译介国外学术成果的窗口，结合北大、清华、复旦、中大、厦大等高校的博士参考书目，最终筛选出10本出现频率较高的教材。样本分布为其中5本来自美国，余下5本分别来自英、法、澳、和日本④。国内教材的来源有三：一是在公共管理学界具有相当影响力和知名度的学科带头人、或其著述入选中山大学行政管理研究中心的国内学人文库的学者所编著的最新教材，力求每个获得公共管理一级学科博士学位点的985高校各挑一到两本教材，以反映这些高校的公共管理研究传统和状况；二是黄达强、夏书章等前辈早年编著的教材；三是台湾学者的5本教材。这三类教材（共24本⑤）的选取有利于作纵向和横向比较。基于评估需要，笔者从教材中提取以下指标制成统计量表，编码录入，以SPSS16.0统计软件进行数据分析。（1）出版年度。是指教材是哪一年出版的，若是国外的教材，则以版权页的时间为主。设计这一指标可以了解教材的新旧程度。（2）版本。是指教材出版到第几版，据此可以判断教材的受欢迎程度。版本越高，说明该教材越是被广泛使用。（3）国家。指教材在哪个国家出版，只要用于衡量国外教材选取的代表性。（4）写作情况。指该教材是专著、合著、编著还是主编，共四类。（5）章数。指该教材共有几章，把导论计算在内。（6）逻辑体系。指该教材的内容章节编排是否成逻辑体系，分别赋值1为是，0为否。可从教材的目录判断，或者作者的序言、译者序中寻找，次之则根据教材的内容来判定。（7）特色。指该教材的与众不同之处，例如《公共行政学：概念与案例》一书是经典理论和案例的汇编，通过案例阐释概念理论；再如《行政科学》一书的行政法和比较行政的色彩浓厚等。（8）研究主题及其频数。研究主题大体与教材的章节名重合，有些章节名出于统计的需要笔者做些改动，以便归类。在所有样本中加总各类研究主题的出现频率和在教材中的重要程度。（9）页数。指该章节在教材中所占的页数，为了消减误差，由下一章的起始页减去本章的起始页得出。页数越多，表明该章节在教材中的分量越重。（10）重要程度。指该研究主题在教材中的重要程度，分为三个等级（1为不重要、2为一般重要、3为比较重要）。通过计算该教材中所有研究主题的页数的平均值、中位数、标准差、最大值和最小值，据此来判断。（11）变动情况。指该研究主题是否是新版教材中的新增加章节，或者是指该研究主题在修订版教材中大幅度改动，分别赋值1为是，0为否。我们可以通过新旧版教材的对比，或者作者的再版序言中得知。

三、结果分析与比较

（一）教材命名与范式转变所选样本中从书名来看，国外没有一本教材命名为“公共管理学”的⑥，与国内的教材形成鲜明对比，正如另外一项研究[5]所发现的，国外仍以传统公共行政为主流，其他新兴范式亦有反映。除老教材和该领域的前辈夏书章、黄达强、竺乾威等人，台湾学者也偏好取名为“行政（管理）学”或者“公共行政学”外，国内的新版教材都命名为“公共管理学”。这一教材取名的不同，是否反映西方和国内学者关于公共行政学范式变迁的不同看法？有学者为此通过210本行政学教科书的内容研究，发现从传统行政学到公共管理学，虽然在内容安排上有差异，但只是在相同的“管理主义”价值观取向下进行的不同的制度安排和技术设计，行政学范式没有发生转换[4]。国外学者似乎对在公共管理中应用“范式变迁”不太感兴趣，只有欧文•休斯主张新公共管理不同于传统的公共行政，但他同时指出范式变迁是一个渐进过程，“管理主义改革仍有一段很长的路要走”。[6]笔者也试图在国内教材中寻找编著者命名的初衷，发现公共管理学作为当代政府管理的研究新潮遇到了诸多的难题和大量批评,它并未形成统一的成熟的理论框架及范式；“公共管理”话语的生成与流行大概与1997年国务院学位委员会正式确立公共管理学为管理学门类一级学科有关，只能以此来解释教材易名的原委。

（二）版本、编著与经典国外教材版本的均值为3.7，其中《公共行政与公共事务》已是第八版，其次《公共行政学：概念与案例》是第七版，均是经典之作。相反，国内的教材82.6%都是第一版，虽教材名目众多，且是新近出版，然多是相互抄袭，鲜有新意。只有夏老主编的《行政管理学》已出版四次，其它影响较大的教材如陈振明主编的《公共管理学———种不同于传统行政学的研究途径》，竺乾威主编的《公共行政学》(已出版三次)，张国庆主编的《公共行政学》(已出版三次)，陈德禹编著的《行政管理》(修订2版)等。版本越高，表明该教材越是受到读者欢迎；出版越早，多被誉为经典。究其原因，国内的行政管理专业学科建设八十年代才起步，虽处于快速发展中，但知识体系的积累缓慢，学科理论体系的构建更是任重道远；与美国将近一百年的公共行政学科发展史相比，仍属年轻后辈的学习阶段。经典教材是多方面的因素铸就，更需学科历史文化的积淀与传承，“新”是建立在“旧”的基础上。教材的编著情况也印证这一点，所选样本中国外的教材60%是专著，30%是合著，只有一本《公共行政学：概念与案例》是主编。而国内的71%为主编，2本为编著，只有5本为著⑦，而这5本中只有一本是大陆的，另外4本是台湾的。一般来说，主编的教材很难保证教材整体的质量，因编写者的素质而良莠不齐，很难引为经典之作（除非是学科的开山之作，譬如夏书章、黄达强主编的教材，即使这样，也只能堪称国内经典）。这种“知识生产方式”即几个人、十几个人写一本教材，东拼西凑，“洋为中用”，内容充斥着相互“借鉴”、相互克隆的东西，结果只能停留于低水平重复的状态。这也可解释为什么国内教材短短几年间雨后春笋般的涌现而经典甚少，主编的教材往往写作周期较短，有如饮食中的快餐，而经典教材则如炖品，需文火慢慢烹制。

（三）章数、页数与逻辑体系国外教材的章数均值为14，众数为13和14，最大值20（西尾胜的《行政学》）和最小值8（德巴什的《行政科学》）；国内教材的章数均值为13.47，众数为13，最小值8（张国庆主编的《公共行政学》），最大值24（江明修著的《公共行政学：理论与社会实践》）。从以上统计值来看，结论比较一致，教材一般13到14章为宜（包括导论），而每章的篇幅多大呢？以国外教材为例，总页数均值为480.4，如按14章来算，则每章占34.31页，和每本教材章节的页数均值36.92大体相当。而教材的章节编排是否成逻辑体系？分析结果表明，国外教材70%有着内在的逻辑体系，而国内教材章节的前后逻辑关系不明显，对行政环境、行政职能、行政组织、行政领导、人事行政、财务行政、行政决策、行政执行、行政监督、行政改革与发展以及机关内部事务管理等传统模块内容进行任意取舍编排，似乎谁先谁后无关大碍，走近了所谓的“教材丛林”。恰如某学者所言，“教材篇章安排依旧延续了过去模式的做法，至于这些模块之间的有机联系是什么，语焉不详，结果给人一种零乱的感觉，现有研究更没有自觉去寻找整个知识体系的逻辑起点，缺乏一条红线，一个核心把来自各方面的知识串联起来”。[3]虽然国内教材章节的逻辑体系不明晰，但其编排套路仍可归为三种：其一，多数教科书（54.17%）因循以往行政学模块式做法，在教材编写体系上主要是以政府管理过程为主线，篇章安排沿袭怀特《行政学概论》（1930年）的基本套路，杰出代表者为夏书章、王乐夫编著的《行政管理学》，竺乾威主编的《公共行政学》。其二，受休斯的《公共管理导论》影响，按照当前流行的西方公共管理范式进行编著，注重将工商管理的技术、方法与工具如绩效评估、人力资源管理、战略管理等引入到公共部门管理中来。这类教材（占到33.33%）近年陆续出版，典型代表为陈振明主编的《公共管理学———一种不同于传统行政学的研究途径》。其三，将传统公共行政学与公共管理模式相结合进行编著，试图在公共行政管理的过程中融入公共管理的相关内容。这类教材居少数，只有12.5%，以张国庆主编的《公共行政学》为代表。

（四）特色从编写方法、行文风格、取材构思、理论视角等方面来评价国内外的经典教材，笔者发现国外10本教材各有特色，异彩纷呈，生动活泼，可读性强。除了前述两本外⑧，比如罗森布鲁姆的《公共行政学》从管理、政治和法律的途径描述、阐述和分析公共行政。又如《行政过程的政治：公共行政学新论》用大量现实资料及案例对公共行政学的原理进行深刻的阐述和剖析，突出新公共行政学的政治视角。再如西尾胜的《行政学》以制度论、管理论和政策论构建全书的体系，以一般的理论为前提演绎分析日本的行政，日本的本土化色彩浓厚。还有《公共行政与公共事务》梳理了美国公共行政的百年发展与困境。如此种种，不胜枚举。相比之下，国内的教材则体裁单调，内容趋同，结构呈板块式或要素排列式，许多版本没有明显的特色。正如薄贵利所言，“行政学的一些著作和教科书,相互模仿和抄袭的比较多,在理论体系上和逻辑结构上鲜有突破和创新。读了这本书,再读另一本书,许多人都有一种似曾相识之感”。[7]从教材的编著取向看，台湾的教材则反映公共行政作为一种公共部门管理方式、方法和工具的特性，呈现出浓厚的管理主义取向，样本中陈德禹的《行政管理》最为明显，内含了管理学中的组织、计划、决策、授权与分权、领导、人事等主题。大陆早期如黄达强、夏书章等编著的教材，也是一种以提高行政效率为核心的管理主义取向。从内容写作看，多数教科书停留于泛泛而谈的水平,对于中国行政管理原则、特点的概括分析大多局限于学理和法律文本，没有直面现实的问题和差距，公共管理学的实践性与操作性没有充分体现。具体说来，教材每一“板块”或“要素”的内容,大致都是含义、特征、分类、地位、作用等几个方面,各篇章基本如此,无大差别。这种“标准化”现象缘于多数教材编写者缺少从事公共管理的经验和感性认识，所以简单归纳概括、理论演绎的情形比较多，无法为公共管理实务者提供切实的指导。从叙述论证看，过于宏大叙述，缺乏事实资料支撑。翻阅国内样本教材，几乎很少看到来自行政管理实践的调查、统计、案例、数据。比如关于中央与地方关系的内容，大多停留于理论演绎，大多阐述西方政府间关系的历史与现实和我国政府间关系的现状与改革，而中央、省、市、县、乡镇等各级政府到底在干什么？职权到底是怎样划分的？这些问题却得不到解答。再如行政决策,现行教材中所介绍的决策程序都是四个步骤或三个步骤,内容比较空洞，反映不了党委领导下的民主集中制。

（五）研究主题通过对各研究主题的频数统计，国外教材排名靠前的研究主题如表1所示。再根据该研究主题的页数的平均值、中位数、标准差、最大值和最小值，据此来识别该主题在教材中的重要程度。这十大主题，我们不能只看其频数的高低，更要结合其重要程度，比如“导论”这一节，虽然是90%出现率，在教材中却属于一般重要的位置；而“公共组织理论”虽然频次略低，从所占篇幅来看在教材中却属于百分之百重要的位置，这也反映了公共组织理论作为公共行政学的理论基石得到学界的一致认同。“绩效管理”作为新兴的政府管理工具受到热捧，出现频率高于其他的政府工具，这反映了西方教材的与时俱进、贴近政府改革实践。国内教材的研究主题按其频率的高低依次排列如下：公共政策、公共部门人力资源管理、公共组织、行政领导、法制行政、政府职能、绩效管理、政府改革与治理、政府伦理与责任、公共财政等等。两相比较，国内外教材的研究主题大体相近，如公共部门人力资源管理、公共政策分析、公共组织理论、责任与伦理、绩效管理、政府改革与治理等主题受到学者的共同关注。此外，国内教材保留了一些传统的行政学研究主题，如行政领导、机关管理、行政沟通与协调、行政权力等，还根据政府管理的变革突出一些新主题，如政府职能转变、危机管理。但是“公共预算与财政管理”这门“显学”还处于相对边缘的地位；同样地，对于政府间关系、战略管理等公共管理的重要主题仍显研究不足。

笔者认为，好的教材要能指导学者的研究和研究生学位的教育，因此笔者通过以下的两个比较分析来检验现有的经典教材是否能很好的指导学术研究和学位教育。一是与中美两国的公共行政学博士学位论文的研究领域比较。因为博士论文是研究生教育的质量和成果的集中反映,亦是其所在学科研究的现状与水平的直接体现。据学者的研究成果[8]，中美博士论文的核心议题如下（其排列次序随着国别、年度浮动）：行政理论、比较公共行政、雇员行为及发展、财政及预算、政府间关系、管理科学、组织理论及行为、人事管理、政策分析和其他。两相比较发现，国内的博士论文聚集于行政理论、管理科学和政策分析，较大部分论文集中在对策性的管理方法研究,较少涉及理论探索、检验和论证等基础性研究,而对美国90年代博士论文新近出现的雇员行为及发展、财政及预算、组织理论及行为等核心议题关注不够，研究不足。这印证了以上教材分析的结论，国内的教材不能很好的指导研究生学位的教育，教材的编写和博士论文的写作脱节为“两张皮”。而组织行为的研究，笔者认为将是公共行政学迈向科学研究的突破口，助推我国博士论文从类似工作报告的对策研究走向强调理论验证或推导,更为强调定量技术的科学研究。二是与学术界的研究主题比较。

学术研究成果主要呈现形式是期刊论文，通过统计分析中国公共行政代表性期刊近10年的论文，大体可以获知学者们关注的研究领域。何艳玲[9]的一项研究表明，我国行政科学的研究主题依次如下：行政改革（28.5%）、行政哲学(包括行政伦理、行政文化)(13.2%)、公共财政(9.8%)、行政组织职能(8.8%)、公共政策(8.6%)，其余有行政决策、公务员制度与人力资源、绩效评估（行政效率）、政府间关系等领域。两相对照发现，学界的研究主题大体与国内教材的重合，但期刊论文更注重实效性，紧跟“行政改革”，探讨“政府间关系”，研究NGO回应社会问题，同时兼顾传统的研究领域如政府伦理与责任、行政文化等。统计分析也有力所不逮的软肋。数据资料的定量分析只能说明过去，解释现在，或能一定程度上预测未来，却难以前瞻性的规划未来。正如登哈特所言，“从某种意义上说，社会科学家们之所以无法产生恰当、适用的知识，是因为他们对实证主义的信奉，是他们把自己的学术活动局限在资料收集和统计处理上，从而只能得出经验主义取向的理论”。[10]119基于研究主题频数统计分析的结论也只是说明了学界过去和现在在做哪些领域的研究，却不能指出我国行政学者在未来应该做哪些研究。根据转型期中国公共管理的实践发展和现实需要，笔者认为公共企业、发展中国家的公共行政、非营利组织与第三部门管理、社会政策与管理、公共信息资源管理、司法行政等这些出现频率较低的研究主题恰好是我国公共管理研究的薄弱环节，尤其是公共管理视阈下的国有企业研究几近空白，这是未来应该加以重视的研究主题。

四、公共管理教材的编著途径

第8篇：典权制度论文范文

民法论文5400字(一)：民法概括条款适用的方法论论文

摘要：我国民法学界对于概括条款的一些基础性问题尚缺乏深入研究，其在具体的司法适用中存在误用现象。概括条款是一种不同于具有明确构成要件与法律效果的法律规范，在规范结构上包含无法通过法律解释来确定的规范性不确定法律概念，本质上是立法者授权法官造法的规范基础。在法学方法论中，法律解释的各种方法对于概括条款没有适用余地，概括条款属于法内漏洞的范畴，在适用上劣后于类推、目的性限缩以及目的性扩张等法学方法。在概括条款具体适用方法上，应立足于我国《民法总则》关于目的条款以及基本原则部分的规定，遵循“案例-案例群-类型”的路径以实现概括条款的教义学化。

关键词：不确定法律概念；概括条款；法内漏洞；类型化

一、问题的提出

我国《民法总则》第7条、第8条、第153条第2款以及我国《合同法》第42条第3项、第60条是关于诚实信用和公序良俗的规定，被认为是民法上两个主要的概括条款(也称一般条款)。①此外，我国《侵权责任法》第6条也被认为是概括条款，②该条在构造上区别于德国侵权法“三个小概括条款”(dreikleineGeneralklauseln)的模式，一般被称为“大概括条款模式(einegroβeGeneralklausel)”。③从这些条款的规定可以看出，其仅停留在具体列举的意义之上，并未清楚地界定出概括条款的规范结构特征。

总之，概括条款所涉及的问题众多，但是围绕概括条款的研究有三个最为基础的问题尚未得到彻底澄清：一是对于什么是概括条款尚缺乏一个清楚的界定；二是概括条款在什么样的条件下适用没有得到明确说明；三是概括条款具体适用的方法缺乏一个系统的阐述。笔者于本文中的任务就围绕这三个问题展开，并基于我国民法特有的规定阐述概括条款具体适用的方法论，即概括条款在司法适用中所遵循的具体方法。

二、概括条款的界定标准

德国的权威法学词典对概括条款的解释是：“概括条款是一种法律规范，它仅设立了一个一般准则，其在个案中的具体含义则委托法官在学说的帮助下去确定(例如德国民法典第242条、第138条)。”12从这一界定可以看出，概括条款属于语言上不确定的规范，13其内容完全空洞而需评价加以补充。14在此背景下，概括条款经常被理解为不确定法律概念(unbestimmteRechtsbegriffe)、规范性概念(normativenRechtsbegriffe)、需要价值填充的概念(ausfüllungsbedürftigenBegriffen)以及空白规范(Blankettnormen)等。15因此，需要先从规范结构上厘清概括条款与上述不同种类概念之间的关系，然后进一步从概括条款本身所蕴含的功能来认识概括条款。

(一)需要价值填补的法律概念作为概括条款的形式特征

在法学上所使用的概念可以分为描述性概念以及规范性概念。16描述性概念指的是被描述为“真实的或现实的，基本上可感知的或其他有形物体”，17如民法中关于物、期间的概念。描述性概念，大多对应于现实生活，具有确定性的含义。规范性概念指的是需要价值填充的概念或者价值概念，它暗示了一个价值授权，18如民法中关于“婚姻”、“权利能力”、“故意过失”、“重大误解”、“必要”、“重要”、“比例”、“合理”、“诚实信用”、“公序良俗”等概念。规范性概念又可分为两类，一类是法律已经作出清楚界定的概念，不依赖于个人的主观评价而独立存在，如前述的“婚姻”、“权力能力”，也称为规范确定性概念；另一类是要求法律适用者自己在个案中具体判断的概念，如上述的“必要”、“重要”、“比例”、“合理”等概念，也称规范性不确定法律概念。19

由此观之，能够与概括条款发生关联的至少有规范性不确定法律概念。两者的不同很清晰，从适用范围上来讲，规范性不确定法律概念仅仅是一个构成要件，但概括条款是一个完整的法律规范，20如我国《民法总则》第7条、第8条规定从事民事活动应遵守诚实信用以及公序良俗，并且在第153条规定违反公序良俗的法律行为无效。从这个意义上讲，规范性不确定法律概念是作为概括条款的构成要件而存在的。然而，这可能仅仅是界定概括条款的一个必要而不充分条件，因为在法律规范的构成要件中，至少在非概括条款的普通的法律规范中也会用到规范性不确定法律概念，如我国《合同法》第119条所规定的“守约方采取适当的措施，防止损失的扩大，否则不得就扩大的损害要求赔偿”，何为“适当的措施”就是规范性不确定法律概念。因此，并非所有包含规范性不确定法律概念的法律规范均属概括条款。在此，需要对规范性不确定法律概念作进一步的界分。

规范性不确定法律概念是在内容以及范围上都极其不确定的概念，21因为它表达的多义性以及概念没有给出严格的界限。22通说认为，规范性不确定法律概念主要分为三种，即歧义、模糊与评价开放。23所谓歧义就是这个概念与多种不同的含义发生关联，需要结合不同的适用情况来确定这个概念的准确含义。如我国《物权法》第5章所规定的“国家所有权”与宪法上“国家所有”的争论，24这里的关键就在于澄清适用的背景。所谓模糊就是概念的内涵不明确，外延过于宽泛，以至于某个对象是否能被涵摄于概念不确定。某一法律概念所涵盖的领域，可被区分为三个领域，即肯定领域、否定领域以及中立领域。25在概念的肯定领域与否定领域，含义清晰，不存在模糊地带，只有在中立领域，才存在模糊的情形。正是在这一领域，体系、目的等各种法律解释的方法才有用武之地，如此，在不确定法律概念的模糊领域，运用法律解释方法也能确定规范的清晰含义，典型例子如对于我国《物权法》第243条“必要费用”的界定，即哪一类费用属于“必要费用”。26所谓评价开放的领域，如诚实信用、公序良俗等，并无明确的界限，在适用方面存在价值上的偏好，需要价值补充。此外，在民法中还存在大量的如“酌情”、“显著的”、“实质性”、“相对的”及“合理的”等兼具模糊性与价值开放性的规范性不确定法律概念，如我国《合同法》第68条“经营状况严重恶化”、第110条第2款后段“履行费用过高”、第195条“赠与人的经济显著恶化，严重影响生产经营及家庭生活的”等。这种类型的规范性不确定法律概念虽然较模糊，且均需要一定的评价因素方能确定，但无论如何不能离开规范目的的约束，即必须在规范目的之内，27通过体系或者目的解释的方法就能确定其精确含义。

(二)概括条款的实质含义

在形式构造上概括条款是由需要价值补充的规范性不确定法律概念来界定的，但是这种解释方式仅仅停留在规范构造上，并未揭示出概括条款的真正内涵。概括条款的实质含义必须从“适用的主体”与“适用的对象”两个层次理解。所谓“适用的主体”，就是在制定法或者法典中表现为概括条款的规范由谁来适用；所谓“适用的对象”，就是指承担具体功能的概括条款所处理的对象是什么。

在概括条款的具体适用时，由于其开放性，其并未提供具体的适用指示，也未包含相关的评估标准，因此必须通过价值补充才能实现其功能(AusfüllungsbedürftigkeitoderWertausfüllungsbedürftigkeit)。33在此意义上，其他法律和可能的法外评价将作用于确定概括条款的内容，34比如有学者就认为概括条款是将社会科学引入教义学的主要渠道。35民法并非单一价值的体现，随着社会的变迁，由民法所秉持的价值绝对的个人主义演变为个人主义与整体主义、合作主义的相互交错，36即相互冲突的价值在相互的妥协中实现动态平衡。37如何将不同的价值冲突从理论层面落实到实践层面，概括条款将起到转介作用。38因此概括条款的教义学化并不能单纯依靠民法自身完成，39其所凸显的价值并非“私法自治”所独自涵盖，即对其适用需要横跨不同的法域或价值。

托依布纳(Teubner)就将概括条款描述为“多次无限地援引社会价值”，基于社会规范(接收功能)，基于价值观的转化(转换功能)以及将规范形成完全授权给法官(授权功能)来具体化概括条款。40在此意义上，概括条款不但具有传统意义上接收和转介功能，而且也逐步发展成为授权法官自我评价和自我创造的发展功能，41如通过《德国民法典》第823条这一概括条款的“其他权利”所发展出的一般人格权、框架权等权利。

综上所述，概括条款是对于法院以及法官在私法不同价值之间相互权衡以实现各价值动态平衡的授权规范，具体表现为只要在某一规范的构成要件中包含有无法通过解释确定，而需要法官进行价值补充的规范性不确定法律概念。

(三)民法领域中的概括条款

民法领域的概括条款体现为诚实信用与公序良俗。无论是诚实信用还是公序良俗均无法通过解释来确定，均包含有价值开放且需要价值填补的不确定法律概念，两者分别作为民事主体之间“特别关联领域”以及“陌生领域”两大领域概括条款的构成要件，同时也是这两大领域教义学发展的规范基础。诚实信用仅适用于民事主体的“特别关联”领域，是较高的行为标准，通常针对特殊、非典型的情形适用以及权利行使行为的“行使审查”。以合同为例，权利的产生、变更、行使以及消灭各个阶段均离不开诚实信用的“行使审查”功能，在此功能发挥过程中，在教义学上产生一系列成熟的法律制度并进一步被法典化，如“禁止权利滥用”、“缔约过失”、“保护义务”、“情势变更”、“权利失效”等法律制度。公序良俗常用于保护第三人及公众利益，是一个较低的行为标准，通常针对一般、典型情形适用，针对法律行为内容进行“内容审查”，在此功能发挥的过程中，在教义学上也产生出一系列成熟的法律制定并被法典化，如最为典型的“暴利行为”。

有“大概括条款”之称的我国《侵权责任法》第6条，采用对于“权利与利益的一体保护”模式，50不但对“权利与利益”无法进行准确界分，而且即使对于利益进行保护也缺乏明确的适用标准，这也无怪乎该法通过后，诸多学者还是采用德民的三个小概括条款模式进行解释论分析。51虽然德民的三个小概括条款模式依旧是概括条款，但是与我国侵权法上的大概括条款相比，已经是较为成熟的教义学作品，具有更高程度的清晰性。由此也可看出，所谓的“大”与“小”并非是质上的区别，而仅仅是量的差异。

三、概括条款适用的方法论位阶

概括条款处于法学方法论的边缘地带，57扮演了带有特殊任务的方法论意义上的辅角色(alsHilfsfigurderMethodelehremitspezialenAufgaben)。58按照传统法学方法论所主张的法律适用步骤，可以把法律适用分为两个阶段，即法律解释(Auslegung)和制定法漏洞(Gesetzeslücke)的填补。59概括条款的适用在传统法学方法论体系中居于何种地位？这个问题可以转换为，概括条款与法律解释以及法律漏洞分别是什么关系？其进一步可以转换为，概括条款与法律解释的各种方法以及法律漏洞填补各种方法之间是什么关系？

四、概括条款的具体适用方法

概括条款在法学方法论适用中已经超出了法律解释以及制定法漏洞中各种漏洞填补方法的强约束，具有准立法性质，在适用时需考量社会政策层面的因素，93包括自然理性、社会本质、衡平、应受承认裁判的整体脉络、现行法的基本原则等因素，94并对上述各种因素进行利益衡量，95本质上是立法者授权法官造法的规范基础。在具体适用上，一般认为需要将概括条款通过具体化(Konkretisierung)的方法实现，而具体化最重要的目标就是类型化(Typus)。96“具体化”和“类型化”表明了概括条款法教义学化的两个步骤。第一步，法官对于概括条款的直接适用，形成个案裁判(Fallentscheidung)，这些既可能相同也可能不同的个案裁判一并作为案例类型形成的素材。第二步，法律工作者对于如上所形成的丰富的案例进行归类整理，形成案例群(Fallgrupp)，进而实现概括条款的法教义学化，97即类型建构(Typologie)。这也说明了类型建构与个案裁判之间的关系：类型的形成不应先于个案裁判，而应从属于个案裁判。个案裁判是类型形成的基础，随着个案裁判所传递出的一个个“参考点”，类型逐渐通过体系化和普遍化而产生。

五、代结论：法学方法的新思维

伴随着我国民法典的制定，我国的民法学必将开启一个全面的解释论时代，我国学者除了对于普通民法规范的解释阐明之外，还必须一并关注民法典中概括条款适用的特殊性。对于概括条款的适用而言，无法像普通的规范一样通过涵摄适用，此时法官必须依照案件的具体事实、社会情境，于个案中发展出概括条款适用的具体规范。如果说涵摄模式所体现的是形式法治的要求，则概括条款的适用模式所体现的就是实质法治的要求，它无疑是一种以问题为导向的思考方式，笔者的初步分析就是尝试在传统的民法适用方法之外，关注法学关于法律适用方法的另一个面向，即在体系思考的民法典中，如何融入问题导向的思维方式。至少就民法概括条款具体化而言，应当在方法论上秉持开放立场，使之与传统的法学方法协调适用，作为民法典与法理论之间的沟通管道，保持民法典的包容性与适应性，实现法律规范的合法性适用以及个案正义的有机统一。在此意义上，这也可以被视为法学方法论发展的一次新的尝试。

民法毕业论文范文模板(二)：民法适用中的价值判断论文

内容提要：脱胎于法理学研究范畴的价值判断问题，在民事实体法上同样体现其理论意义和实践价值。在民事法律适用层面，价值判断不仅是衡量当事人利益关系的工具，而且会对事实认定的形成以及价值共识的寻求产生重要影响。文章所选取的对于“批评的尺度”的探讨、“知假买假能否请求惩罚性赔偿”的判断、“夫妻共同债务清偿规则”的分析以及对于“民刑交叉案件中价值共识的寻求”等问题的论述，都是佐证前述观点的实例。

关键词：民法方法论价值判断知假买假夫妻共同债务民刑交叉

一、从法理（学）开始

这是一个从法理学出发的部门法探索之旅。按照“法理学是法学的基础理论或法学体系的基础”的主流观点，法理学属于法学知识体系的最髙层次，担负着探讨法的普遍原理和根本原理，为各个部门法学和法史学提供理论根据和思想指导的任务。1民法学的理论和实践难题，也当然应当从法理学当中寻求答案和指引。虽说作为一个“搞民法的人”，我一直坚持认为民法根本就不仅仅是部门法和制度法意义上的。民法的理念和其中许多设计，几乎直接就是法哲学的研究课题；民法的转变，也大致可以充当整个法学发展的向导。2然而作为部门法的民法，由于其太过务实的学科气质，在公众的认知里总还是会被认为是一门技艺型的学问，在解决具体纠纷的法律适用当中，这种感觉尤为明显，以至于当现代科技足以令人工智能进入社会生活时，所谓“电脑判案”立即就在民事案件的裁判当中引发无尽遐想。按照这样一种理想主义所刻画的未来，法官将会由一台电脑胜任，这一端输入事实证据和法律条文，那一端就会打印出司法判决。最终，司法裁判的过程变得像工业化生产一样全部或大部分由机器来完成，机械化的生产将取代人工的操作和人脑的思考。如此科幻的场景在民事法部门中之所以被人津津乐道，与公众对于民法的“非法理”属性的认知不无关系。

法律中的价值判断之所以必要，源于其实质理性品格。关于法律的实质理性的提法，出自马克斯·韦伯（MaxWeber）的划分，按照韦伯的界定，实质理性具有价值的性质，是关于不同价值之间的逻辑关系的判断。与之相对的形式理性主要被归结为手段和程序的可计算性，是一种客观理性；实质理性则基本上属于目的和后果的价值，是一种主观的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性体现为法律本身符合形式法治的要求；而所谓实质理性主要指立法者将其主观认定的社会公认的实体价值固定于法律规范之中，并在司法当中根据主观的社会正义价值标准来解决纠纷。5在以立法为终极目标的时代里，民法理论的研究也始终绕不出立法的主题，这使学者们在民法学的研究上更愿意以对策性的制度研究为重点，而一些基础理论的研究则往往受到忽视。另外，理论的发展也主要依靠立法任务的催生和拉动。当然，这种发展模式在特定的历史时代背景下具有一定的合理性与必要性，然而，必须明确的一点在于，法学理论的作用固然在于为规范的生成奠定基础，为制度的构建提供平台，为价值的遵循树立指向，这是由法学的规范与价值属性所决定的；但是，法学也不单单只是一门关涉理论的学问，法学还具有实践性，其归根结底是一门以解决现实社会的诉愿纷争为目的的实用性学科。

二、三个追问

在谈及民法中的法理，尤其是使用法理学的方法和技术去分析属于实体法的民法问题时，总难免追溯到一个终极性的提问：法学究竟是不是一门科学？以及，在司法论的视域下，如何看待裁判中出现的法律以外的判断因素。

（一）法学究竟是不是一门科学9

“就现代人文社会学科而言，能否具有‘科学’的本质，已然成为该学科是否正当化的标志，若某一学科被贴以‘不科学’抑或‘伪科学’的标签，那么该学科也难以在学术圈之内占据一席之地。”10然而，要把“科学”的内涵说清楚，特别是回答一门学科何以成为科学的问题，又谈何容易。若按照传统的逻辑经验主义的解说，科学必须具有可验证性，即能够借助实证性的方法，为事物间的因果关系提供论证，同时为人们预测相关的社会现象提供准则。德国著名法学家基尔希曼（JuliusVonKirchmann）即提出了“作为科学的法学的无价值性”这一命题，他在柏林法学会的演讲中认为：“法学尽管是一门科学，却不像其他科学那样能够并且应当对现实以及人们的生活产生影响；另一方面也可以理解为：法学作为‘科学’从理论上说是无价值的，它并非‘科学’，不符合‘科学’一词的真正定义。”他进而认为，“法学系以偶在现象为研究对象，自身也难免沦为偶在，只要立法者修改三个字，所有的法学文献便将因此变成一堆废纸”。11基尔希曼对于法学的科学性的批评可谓一针见血，“在日常的法律语言习惯中，人们很少说法学是科学，而是说法律信条学”。

（二）裁判能不能采用法律以外的评价标准20

这个话题肯定要从概念法学——更确切地说——从对于概念法学的批判说起。民事法律规范的适用，必须针对个案依价值判断予以具体化。法律规则背后有其潜在的文化、理念和价值，亦有其镶嵌于特定时空下的社会、政治、经济的要求。作为法律文本的法条，当其在法律适用的三段论演绎中出现时，不过仅仅只是“法源”而已，真正作为大前提的是相互联系的规范整体。法官在具体案件中依据的裁判规范，其实是结合自己的智识、前见、体系化法律思维以及客观情势而形成的综合判断。几乎可以认为，所有规范性的概念都是必须具体化或予以价值补充的概念，无论是立法抑或法律运作，都不只是一个纯然技术性的、仅靠形式理性化即能解决的问题。“貌似一种极富操作性的‘以事实为根据，以法律为准绳’的司法运作，事实上亦体现着多向度的价值冲突、博弈和协调。”21

法官进行法律续造的根本动力在于，法官不仅要依法裁判以满足合法性的要求，还要追求个案正义来为判决提供正当化基础，依法裁判与个案正义两个目标之间并非每每和谐无碍，而是时常出现冲突。理论家们关心的问题远不止于判决是否有法律依据，更让他们感兴趣的是，判决的法律依据能否经得起道德哲学关于正当性标准的检验，以及标准本身能否经得起进一步的追问。尤其是，当不同判决方案所依据的正当性标准发生冲突时，又如何根据更高的正当性标准来决定取舍。22

（三）究竟能不能对案件作出“公正”的裁判

我同意这样一种说法，所谓“概念法学”也不过是一种标签，没有人真正坚持纯粹的概念法学或“法条主义”，即使是德国概念法学派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并没有拒绝一切现实的思考。问题的实质其实在于对待法律、法官的裁判能力以及自由裁判权的态度：是否相信立法者会制定出符合法律原本精神的规则；是否相信法官会在一般理性的支配下做出公正的裁量。26法官与立法者一样，都必须去界定生活中存在的各种相对立相冲突的利益，但不同的是，法官必须受到制定法中所包含的价值判断的拘束。27在“法官受制定法拘束”这个原则下，法官裁判案件的基本问题就在于：法官应该以何种方式正确地探知制定法的价值判断。28

三、作为方法论的价值判断

“法学兼具理论的认识及实践的价值判断两方面的因素，系一种具有实践性质的认识活动，故如何正确地解释法律，不仅系理论认识的问题，亦为一种实践的活动。”31在方法论层面，当我们讨论价值判断问题时，主要有以下几个核心论点。

第一，寻求价值共识。从法理上看，民法适用的根本依据，来自正义以及社会价值的共识。毋庸讳言，法官对法律规范和案件事实的理解当中不可避免地会夹杂法官的个人成见。正如拉伦茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具体的民事裁判中追求个案特别的具体的公正的意图，对人类的实践活动而言，不仅是极没有效率的，而且在某种程度上而言也是不可能的。与此相对，法规范的普遍性，是我们不得不采用的规范模式。因此，现代法学研究的主题不在于其他，而就在于法学方法论的研究，从而去寻找使价值判断客观化的方法，以保证法的普遍性和法的安定性在契合时代主题的前提下得以客观地实践。32

第二，法典的体系效应。尽管价值判断、利益衡量是司法中非常重要的一种方法，然而并非在每个案件中都须使用价值判断和利益衡量来解决问题。这是因为，立法者在立法过程中已经先行做了一部分利益衡量工作。可以说，法律上的利益，并不是社会生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或权益才是法官在司法判断中需要关注的利益。“立法作为利益冲突调整的最为重要的工具，必须置于特定的社会关系或者法律关系的环境之中。法律是以国家的名义出现并要求全体社会成员普遍遵守的一种行为准则，它为人们追逐利益的行为提供了一系列的评价规范，努力为各种利益评价问题提供答案。”33如果对特定的利益冲突已有法律规定，立法者已作出取舍，司法者就不应也不能随意利用自有裁量权进行利益判断和利益衡量；换言之，司法者必须尊重立法者体现在实定法中的价值取向。34

当然，这也就对法典编纂提出了更高的要求。民法典不仅需要为裁判机关妥善处理民事纠纷提供规范支撑，更要让裁判者在面对那些无法通过法律解释、类推适用和法学通说来处理的价值判断问题时，能够在法典中找得到立法者的结论。35

第三，以一般条款作为价值传递的路径。为了减少抽象概括式立法的缺点，立法者在法典中规定了一些“一般条款”，一般条款在私法中大多是以法律原则的形式出现，如诚实信用、禁止权利滥用等。这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其外延应是开放的，本质上是赋予法官以自由裁量权，为个案的裁判指引方向。36

成文法中广泛使用的一般条款往往包含直接的价值判断因素。以宪法和民法关系为例，宪法所确定的基本权利对民法的影响主要是通过民事立法的方式使基本价值体系在民法规范中得到反映。宪法作为民法典的效力基础，两者的关系主要在于基本权利，即通过民法典来具体化或者实践宪法上的基本权利。37但是由于立法本身的局限性，仍然可能出现民法对基本价值体系贯彻不彻底的情形，此时，基本权利对第三人产生效力主要是通过法官对民法一般条款（基本原则）的解释将基本权利这一客观价值秩序注入民法体系。

价值判断是无处不在的。当面对具体案件时，依照前述价值判断方法的核心要点，价值判断的形成与适用大致遵循以下路径：首先应明定所处理的问题的本质，即明确对待当事人双方的纠纷时，裁判者缘何会在此利益与彼利益之间纠结往复；其次，厘清案涉纠纷所纠葛的利益关系并作出价值判断，这样做同时也是为了使问题的讨论能够遵循一以贯之的价值径路，从而增强论证的说服力；再次，结合价值判断的结论对法教义学上的各种判断方法做出选择；最后，基于前述论断得出能够平衡各种利益的裁判模式。

四、四个标本

实体法当中的法理从来不会仅仅停留于高堂讲章的叙述，我接下来更愿意通过实例而不是抽象理论来显示：在处理具体的司法案件时，基本的价值判断如何形成；价值判断在裁判中如何具体适用；（甚至试图表明）必要的价值判断对于“客观的”案件事实的形成同样具有重要的意义；以及，不同部门法之间价值判断的交汇和干扰对于裁判思维的影响。

第9篇：典权制度论文范文

论文摘要：民法法典化是我国学者正在热烈讨论的一个问题，对于怎样处理民法法典化与中国传统文化的关系问题，学术界重视不深，本文主要阐述了中国传统文化对我国民法法典化的阻碍因素，同时提出了自己关于怎样对待中国传统文化在民法法典化中的一点看法。

任何一部法律的制定以及发挥效力，总是与特定的文化语境是密不可分的。文化是历史的凝结成的稳定的生存方式或生存模式，它如同血脉，熔铸在总体文明的各个层面，自发地或者自觉地左右着人的各种活动。作为人类文明重要组成部分的法律制度，不仅具有文化的表征和意蕴，而且其建立和生存要以文化为基础，法律作为一种人类秩序，也需要文化的支持。

具体到我国民法法典化，它也需要有特定文化的支持。中国是一个历史悠久的文明古国，虽然改革开放以来飞速发展，已经发生了翻天覆地的变化，但中国传统文化却仍旧以其顽强的生命力影响着社会的各个方面，包括法律的制定和执行。中国传统文化是民法法典化的社会基础。当前在完善民事立法和制定民法典的过程中，我们要充分认识到中国传统文化对民法法典化的阻碍因素，并在民法法典化的进程中予以避免。

在中国古代，尽管有着一般意义上的私有经济形式，也存在很多今天意义上的各种“民事关系”，但并没有产生出可以称之为“民法”的法律，并且数千年来中国只有一种法律，就是“刑律”。同时，在历史的发展中，礼与刑相结合为礼法，这种礼法文化深刻而持久的影响着人们的心态、行为、价值取向，塑造了中华文化的基本品格。在中国古代特有的社会环境中产生的专制主义、义务本位、等级观念等等一系列特殊的法律文化现象，这些法律文化与近现代民法所强调的人格独立、主体平等、私权神圣等基本原则是格格不入的。这些特征成为影响中国民法法典化的主要因素，以下就几个方面分述之：

一、自给自足的自然经济所形成的小农意识观念对权利意识的排斥，使得民法发展失去了应有的社会基础

纵观西方民法的发达史，从古代罗马法到近代的《法国民法典》再到《德国民法典》，它们的产生无不与商品经济的产生和发展有着密不可分的关系，尽管它们各自所反映的经济基础、调整的具体社会关系有所不同，但莫不与商品经济结伴而行。无疑商品经济是民法产生的经济基础，即一块天然的奠基石。

但在我国古代，历朝历代无不从保守的小农意识出发，颁布了重农抑商，以农为本，以商为末的经济政策。没有了商业，市场运作便失去了前提，而权利意识和民法就失去了存在的根基。作为上层建筑的、服务于商品经济的民商事法律制度，被农业社会的经济基础决定了它的不合时宜。

二、 家国本位的思想观念和儒家文化的盛行扼杀了作为民事主体的人的主体地位和权利意识

自西周以来，宗法血缘关系就是维系个体家庭的纽带，并形成了由血缘关系凝结起来的家庭组织。在家族时代，家族组织在社会中具有相当重要的地位，它是社会中最基本的组织形式，有着极为广泛的社会职能，包括宗教、教育、经济以及现在专属于国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中，没有独立的主体地位。个人完全融入于家族之中。中国的政治组织是一种家长政治，从组织层次上看，家族是国家的原型，由子孝、妇从、父慈所建立起来的家族关系，不过是民顺、臣忠、君仁的社会关系的缩影。可以说中国古代的国家和家庭是两个同构体，国家不过是家族组织的扩大。个人在家族中，因辈分的高低而上下有别，为身份所束缚，没有个人的意志，个人在社会中因为等级尊卑而界限分明，同样摆脱不了身份的束缚。因此，在我国古代，个人是没有独立的主体地位的，并且在两千多年的传统社会中完全不曾发生过“从身份到契约”的转变，无怪乎我国古代民法之不昌。

儒家文化的盛行让人们的权利意识沉睡于未觉。中国传统法律文化是在儒家文化的基础上建立起来的。儒家文化构思出一个普遍和谐与稳定的理想社会状态，这种理想社会状态是通过以“礼”为核心的道德价值观和准则来维持的。这种道德观念和准则是以义务为中心和本位，以利益的压抑和权利的放弃为特征和内容的。所以，儒家文化所构思的理想社会状态同权利保护的法律秩序状态是格格不入的。它造就了中国的身份本位、义务本位，它否定个人地位、个人权利、契约自由，从而形成了中国的轻权利、法律，而重义务、道德的传统法律文化。这种法律文化至今仍存在广泛的影响。

同时，儒家的重义轻利的义利思想也使得人们权利意识甚为淡薄。儒家的义利观强调的是人们对等级秩序的服从，压抑人们对利益的追求，强调的是国家和家族的整体利益，忽视甚至无视人们的个体利益。它以社会和家族为本位，强调的是个人对国家、民族的义务和责任，直接造就了中国传统法律文化以义务为本位的特色。从而导致了人们的权利意识淡薄，不热衷于个人利益的追求和保护。这在立法和司法上都有诸多表现，体现在立法上，各种民事关系多有民间习惯调整，缺乏完整而系统的法律；体现在司法上，重狱轻讼，往往将诸多民事案件当做民间的细微纠纷，而以人情世故来加以评断。

三、 中国传统的社会结构培养了人们“无讼意识”，阻碍了民法的发展

中国传统社会是一个乡土社会，是以礼俗人情为连接纽带的。从基层上看，中国社会是乡土性的，他们的活动范围有地域上的限制，在区域间接触少，生活隔离，各自保持孤立的社会圈子，这是一个“熟悉”的社会，没有陌生人的社会。因此，人与人之间的关系应是“和谐统一、以和为贵”的，由此孔子提出“无讼”的思想，认为诉讼是违反和谐的。此外，依照儒家观念，诉讼的发生或纠纷虽是对美的破坏，但有时它们又似乎并不以人的意志为转移，若已出现，便理当消除。至于消除之手段，最佳者莫过于体现着“和”的调解（或“和解”了）。这体现在民间，就是人们之间的协商调解，希望将纠纷化解在成讼之先。如若化解不了非要诉至官府，则官员也可能进行调解，晓之以理、动之以情，希望消除双方的矛盾。总之，不到一切希望全无的时刻，平常百姓和官员不会诉诸官府和判决。这样，人们的“无讼”、“厌讼”观念，自然影响了作为权利法的民法的发展。

此外，诸如“法自君出”、法的伦理化等等原因也导致了中国传统法律文化中缺乏民法发展的因素，从而最终导致了民法法典化进程之举步维艰。

就民法法典化的进程而言，总的来说，中国传统法律文化无疑具有重大的阻碍作用。但是也应该看到，中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一，是特定社会历史条件的必然产物，具有“不得不然”的历史合理性。对待中国传统法律文化，我们应该本着批判的态度，去芜存菁，发现中国传统法律文化之不足，吸收传统法律文化之精华，同时大胆引进西方先进民法文化中可供利用的资源，以实现我国民法法典化。

参考文献：

[1] 陈小君.传统文化的反思与中国民法法典化[J].法学研究，1998，(1).