司法独立制度精选(九篇)

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第1篇：司法独立制度范文

关键词：司法独立、法官、民众、法律教育、法治

在前现代社会，神治和人治的出现都具有一定的合理性，发挥着不可替代的作用，并为人们所接受。但进入现代社会以来，社会结构、关系及价值观念发生重大转变，作为社会主体的人完成了从血缘身份制到等级身份制到契约身份制的“进化”，致使传统的[1]统治秩序失去了存续的条件和基础。科技的发展使神治失据，历史的教训使人治失信。在一个真正告别“哲学王”的时代，人们开始把目光投向法治这种古已有之的治道上来。

有着深厚人治文化传统的中国，无论政治国家还是初露端倪的市民社会，都开始对法治产生了兴趣，甚至充满期待。在法治的社会里，司法成为一个举足轻重的社会链结，起着社会正义最后防线的作用。司法独立是法治进程的焦点所在，因为“司法部门既无强制，又无意志，而只有判断；而且为实施其判断亦需借助于行政部门的力量。”[2]于是司法独立成为法治的直接标志，“视一国之文明与否，须视其司法能独立与否。”（伍廷芳）[3]司法独立的意义和三权分立思想，论述者众多，笔者不再具体展开，而运笔于人文基础，进行新的探讨。

一、 法官的职业素养对司法独立的意义

法官是法治的核心要素，法律必须依靠法官来公正有效地适用。在西方人眼里，法官扮演着这样一个角色（role,或称之为作用）：通过法科的训练，旨在改善司法决策（judicial decision-making）的质量，格外独立于司法委员会（judicial committee），拥有相当的自由而凭借其品质（merit）去审理案件。[4]司法独立要求“国家的司法权只能由国家的司法机关统一行使，其他任何组织和个人都无权行使此项权力”，[5]而其核心是“裁判者在进行司法裁判过程中，只能服从法律的要求及其良心的命令，而不受任何来自法院内部或者外部的影响、干预或控制”。[6]也就是说，司法独立的核心要素是法官独立，下文的论述就建立在这个基础之上。

参照英美法系国家，“最高法院于下级法院之法官如无行为不当得继续任职，并于规定期间领受酬金，该项酬金于继续任期之内不得减少”。[7]以此保证法官独立审判，忠诚于法律。我们在赞许这种制度的同时，应该充分认识到，法官个人的独立（或者说独立于组织和上级）必须以法官自身素养的提高为前提。倘若法官自身水平有限，其独立程度就是错案的程度了。考虑法官的素质，至少应该包括两个方面：

一方面，演绎公正善良艺术的必须具备一定的职业技能。职业（profession）不仅仅是一种从事的工作，它更要求诀窍、经验以及专门化的知识体系。波斯纳在讨论法律职业时指出“法律总是被理解为是一种既是学得的也是博学的活动，进入法律业总是受到这种或那种限制。（英文learned同时具有学得和博学两种含义——译者注）”[8] 这种技能包括法律职业语言（行话）、法律职业思维模式及司法技术（解释技术、推理技术、文书写作技术等等）。这些职业技能与以学历为标准的文化素养密切相关，然而，“在文化水平上，现有的法官确实与理想状态的法官相距甚远。尽管很多法官已经以各种方式获得大专甚至大学本科文凭，但是，除了少数通过自学高考获得学历的法官外，绝大多数法官自己都不把这种学历当回事，他M她们公开称自己是水货。” [9]我们不难发现，学历成为司法独立制度建设的一个基础性障碍。即使不能断言学历与职业水平有正比关系，也不能忽视我国法官的低学历现状。

另一方面，独立行使校正正义的人必须具备高尚的伦理道德，包括法治信仰（权利本位观念、程序正当观念、规则至上观念等等）和行业职业道德。法官的职业道德应从三个方面来确定：成文法（《法官法》）的规定，法官行业内部规则和章程，习惯和经验。前两者都可以用制度来约束，至于后者，国民的心理习惯还是官本位的权力思想，而法官所要求的是一种权利本位的人权思想。习惯的差距亦是一大障碍。

我们发现法官在司法独立中面临的两大问题：法科教育和习惯经验。后者必然是一种潜移默化的过度，其基础是自身修养，其手段又回到法科教育上来。在法官的层面上，要改善现状，实现司法独立，势必要求法科教育先行。

二、 民众的法素质司法独立的意义

民众，在这里是指普遍意义上的自然人，以区别特殊职业身份的法律职业群体。公民在现代法治中扮演着越来越重要的角色，一别于臣民，不再是统治的对象。“民犹水也，法治赖之。成法治于民，败法治于民。”[10]

“法是表明理性和正义的概念。它不是人为设定的，更不能人为地加以改变，它高于和优于人类制定的法律。”[11]公民的法素质在这个意义上体现的是一种理性和正义的价值观念，代表了社会的理性和正义的价值取向，将推动司法独立制度建设。

首先，民众是司法的直接承受者，就绝大多数案件而言，公民或以个人身份，或以利益代表的身份参加诉讼。那么司法公正直接影响到公民的切身利益。如果出现司法不公或者司法腐败，其中必有一方当事人受到了非正义的对待。那么司法独立的推动力量不仅仅是权力当局，还包括普通市民。

其次，民众在政治生活中又是一个监督者。在民主国家里，公民充分享有对国家机关监督的权利，并体现为一种舆论监督。此时，公民不是以个人的名义，而是以一种群体的力量来保证司法权的独立运作。

我们在进行上述讨论时，基于这样一个前提——公民具备一定的法素质。而公民法素质的培养，成为一个现实问题。

三、 再论法律教育

通过上述两部分的论证，我们得到一个结论，在法官的层面上，法科教育起着提高业务水平、加强自身修养的手段；在民众的层面上，法科教育又是启发人民心智、演绎法律精神的方法。由此，我们断言：司法独立制度建设的人文基础应该立足于法律教育。

笔者认为，法律教育应该包含两个层面，即职业教育和人文教育。

职业教育的目的在于造就“法匠”，培养懂司法技术的专门人才，这一点是最基础最本原的一点。“在西方国家，法学教育与法律职业有不解之缘。法学教育是从事法律职业的必经之路，法律职业的共同体只对那些具有同一教育背景的人开放门户。”[12] 职业教育的成果是法律职业主义（judicial professionalism）的产生。只有产生一个严谨的、相互认同并尊重的职业共同体，行业内部约束才能形成，行业对外力量才得以加强。法治社会缺乏了主体条件的保障，即使司法独立，也未必能实现最大限度的正义。

法律教育也是一种人文教育，意思是“法律教育是现代民主政治之下公民的基础教育，是培养现代民主政治的因子的教育，是国本教育。”[13]作为人文教育，法律教育培养的是司法独立的社会基础，是一个以全民为外延的法治土壤。当然，这里的教育不是“法学院式”的教育，而是一种普法教育，其目的在于树立法制观念，形成法治思潮。

四、 简短的结论

司法独立是一个漫长的过程，依赖社会自身的力量。国家的意志，经济的需要，人民群众的呼唤和参与，都将是司法独立进程的推动力量，如果把制度改革视为硬件的话，那么以法律教育为核心的人文建设亦是必不可少的软件基础。后者的作用虽未及前者立竿见影，但决不可忽视。

[1] 所谓传统的，主要是指古希腊古罗马时代，中世纪的基督教时期及传统的中国。

[2] [美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著，程逢如、在汉、舒逊译：《联邦党人文集》，商务印书馆1980年版，第391页

[3] 张晋藩、杨堪、林中著：《中国近代法律思想史略》，中国社会科学出版社1984年版，第261页

第2篇：司法独立制度范文

关键词：合理性；司法审查；行政行为

一、改革现行的司法体制

独立的司法系统是个人权利免受政府侵犯的可靠保障，而这种保障的实现主要是通过法院运用不同形式的司法审查权力。众所周知，在目前我国宪法框架和司法体制下，我国的人民法院没有完全独立性，司法审查的建立缺乏制度依据。所以我国的司法审查一直难以真正的提上日程。在我国，司法机关与行政机关密切相关。首先是法院财政由地方行政机关所支付，其次法院法官编制亦与地方编制存在某些相同之处。这使法院难以真正做到司法独立。要使人民法院行使独立的司法审查权，改革法院体制，保证司法独立迫在眉睫。

首先，要改变法院隶属为政府职能部门的现状。改革人民法院的现行体制系统，可以采用类似国税及海关等行政机关由中央直属领导方式，设定系统内自上而下的垂直领导，进而去除法院狭隘的地方观念和对地方行政的依从关系，使法院自成体系，这样才能真正做到司法独立。

其次，要实行法院经费的单列。经费独立是审判独立的物质保障，改革现行司法财政体制，使司法机关可以自行编制预算，对司法部门的经费实行单项划拨，由最高司法机关统一管理全国各级司法机关的财政经费，由中央财政统一审核，逐级专项下达。

再次，要确保法院内部独立，包括上下级法院及法官之间的独立，审判组织与司法行政机关之间的独立，法官与其同事之间的独立。“任何人不能做自己案件的法官”，这一自然正义原则，同样适用于法院系统内部。即使同为审判者，虽然舆论监督不可或缺，但同样要尊重他人，不能随便对某一案件插手干预。

二、实现立法上的突破

（一）修订法律，确立行政合理性司法审查原则

要做到有法可依，使人民法院的裁判有法律权威，就必须有明确的法律依据。因此要确立行政合理性司法审查原则就应该修改《行政诉讼法》，把行政合理性司法审查原则写入法律。为此，建议将《行政诉讼法》第5条修改为：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性与合理性进行审查。”同时修改各分则中的相关条款，使其与第5条的规定相适应。特别是第54条第4款，应将“行政处罚显失公正，可以判决变更”改为“具体行政行为显失公正，可以判决变更。”第54条第2款第5项、第3款应扩大内涵，即包括违法形态和不当形态，才与第5条的规定相适应。

（二）构建行政审判遵循先例制度

由于法院、法官、时间不同，以及审查中法官解释法律之间的差异，一个现实的问题就是同类自由裁量行政行为案件面临着司法审查结果大相径庭的情形，其结果是法律的统一性危机、司法的正义性危机和公众的司法信仰危机。因为按照司法公正原则，同种同质案件应当取得法律的相同或者大致相同的处理结果，只有这样才能保障法律的统一性，并通过法律的统一性实现司法的公平和正义价值。

这一问题在国外大致分为这样几种情形：英美等判例法国家，判例以其直观性、具体性等特点和弥补法律漏洞、创制新的规则等功用指导着司法审查活动，很多情况下避免了抽象的法律条文带来的解释的不统一、审查结果的不统一和司法的不公正问题；法国等典型成文法国家，在司法审查领域实行判例法；德国、意大利等在司法审查领域实行成文法的国家，目前最高行政法院的判决对下级法院的司法审查活动的权威性接近判例，如公众发现下级法院的判决违背最高法院判决，可以上诉。我国在坚持成文法指导的同时，应当积极引入国外经验，尽快建立行政审判遵循先例制度，在已经形成的最高法院司法判例对全国司审判工作具有越来越大的现实影响力的基础上，由最高法院定期遴选一批行政行为司法审查判例，并修正判决不规范之处、判词不准确之处以及必要时附注更为明确的法律分析语言的基础上，组织汇编成系统的卷册，下发各级法院指导审判实践工作，以使自由裁量行政行为的司法审查原则和标准有先例可循。

三、建立行政行为合理性司法审查的标准

行政裁量行为“合理”的具体标准既是行政机关“合理”使用行政裁量权的尺度，同样也是司法机关予以司法审查的标准。一方面，合理性原则的目的在于对“合法”范围内的行政裁量权行为予以有效控制，所以其标准必须宽泛，否则很难防止会意裁量；另一方面，合理的标准又不能无限扩大，不然会与道德标准相混淆，加重司法审查的负担。在这种两难境地之下，很多学者认为确立“合理”标准的唯一出路就是以全民众共同的标准—法律为基础，要求“合理”必须围绕法律，以立法的目的作为判断的出发点，并辅助以长期以来的司法实践中形成的经验标准。

（一）是否符合立法目的和精神

任何法律的制定都是基于一定的社会需要，为了达到某种社会目的。所有的法律规范都是服务于该目的的。无论是法律授予行政机关某种权力，或者是规定某种行为的具体内容，都是为了实现该立法目的。因此，无论有无法律的明确规定，行政机关在行使权力时，首先要考虑法律的目的何在，必须符合法律的目的。

其实行政裁量权并不是出现于法律的尽头，相反，它是由法律明示或默示授予的，法律授权的目的是对行政裁量权的一种重要限制。行政机关应当严格遵循法律授权的目的，在被授权的范围之内，针对具体情况，选择最符合行政目的的决定。越来越多的学者和法官已达成以下共识：“行政机关若是违背了法律赋予其行政裁量权的目的，应按滥用权力论处”。事实上，违背法律目的行使行政裁量权一般都与恶意动机相连，因此有学者提出了较为常见的恶意动机，如牟利、徇私、报复陷害、满足虚荣心等。某些行政机关及其工作人员作出实施某种行为的决定和选择某种方式是为了给本人或本单位带来某种经济利益或者某种好处，或者是为了打击与己有隙的人，或者是为了表现其才能、政绩等等，那么这样的行政行为就带有明显的任意性倾向。这种行政裁量行为肯定与立法目的或法的精神实质不符，即为滥用行政裁量权。 　（二）是否考虑了相关因素

所谓相关因素是指与所处理事件有内在联系并可以作为决定根据的因素。未正确考虑相关因素，表现为两方面：其一，考虑了不相关因素，如英国1926年著名的“红发案件”中，校长因一教师头发为红色而将她免职。法院判决称：此处分已考虑了不相干因素，违反合理性原则而无效；其二，忽略了相关因素，如婚姻登记机关认定某对公民离婚证无效时，没有充分考虑法定的必要因素—没有查明所谓的相对人“骗取离婚证”之证据。又如行政机关在量罚时未考虑法定的从重、从轻、加重、减轻或酌情理罚等具体情节。

第3篇：司法独立制度范文

一、公司治理的源起

法人治理的概念最早由贝利和米恩斯在1937年发表的《现代股份公司和私有财产》中提出，引起了各国的广泛关注。公司法人治理的概念是随着所有权和经营权的分离而出现的，但是，早在200多年前，古典经济学的创始人亚当·斯密对这种所有权和经营权分离的现象提出了质疑，“在钱财的处理上，股份公司的董事为他人尽力，而私人合伙公司的合伙，则纯为自己打算。所以想要股份公司的董事、监事视钱财用途，像私人合伙公司的伙伴那样用意周到，那是难以做到的——疏忽和浪费，常为股份公司经营上难免的弊端。”①古典企业的特征是所有者经营管理自己的企业，个人独资企业、个人有限的合伙企业，由于所有权与经营权的合一，不存在法人治理的问题。19世纪初，西方发生的工业革命改变了这种情况，“工业革命是由市场规模扩大开始的——市场规模的扩大也使组织变革。”②越来越多的行业需要相当规模的组织管理，单一的企业家、家族或合伙人的小集团没有能力参与到这些行业当中，人数众多的股东也无法直接参与企业的经营，管理工作只有专职经理才是适当的人选，所有权与经营权因而分离，公司治理的问题也就不可避免地产生了。

二、公司治理的模式

自从公司治理的问题产生后，企业界和学术界一直在寻求一种解决内部人控制的公司治理机制，但是，至今都不存在至善至美的公司治理机制，人们的探索仍在继续中。

（一）两种治理结构

国际上，股份公司的治理结构主要有两种模式，一种是股权分散模式，另一种是股权集中模式。前一种以英国和美国为代表，被认为具有“外部人”、“长臂”等特点，这类公司规模大，股东人数多且流动性大，他们在证券市场上比较活跃，具有严格批露信息的要求，市场的透明度较高，公司的控制权随市场的变化而变动；后一种以德国和日本为代表，具有“内部人”、“以控制为基础”的特点，这类公司的大部分股份被少数人持有，具有很强的个人利益，市场透明度不高，对信息披露的要求也不高，很少通过市场的变化而变动控制权。“外部人”是指公司的股份被分散着的股东拥有，而不是由少部分人控制。“长臂”指的是由于股东人数众多，持股比例比较分散，股东对公司保持着较长的距离，授予公司管理者较大的经营管理的自由权。

（二）两种公司治理模式差异的成因

英美和日德公司治理机制的差异是由多方面因素促成的，任何制度的构造都受其本土环境的影响。

1.政治原因

美国是一个民主国家，美国人对权力的集中有一种持久的不信任感，无论这种权力集中在政府内部还是外部。美国的分权联邦体制有利于形成分散的金融体系。相比之下，德国和日本都倾向于权力集中，德国在俾斯麦统一德国后，通过创造大银行作为经济引擎来发展德国经济。日本在第二次世界大战以前，最大的企业是财阀，财阀和大银行之间关系密切，而大银行被家族控制，二战后日本银行仍保有强大的实力。

2.经济原因

美国目前有700多万家公司，而作为老牌资本主义的英国，1983年就有注册公司807817家。③公司的发展促进了证券市场的发展，发达的证券市场使公司更容易取得股权融资和债权融资。德国的证券市场规模较小，1990年德国证券市场资本化总额只有5610亿马克，而同期美国证券交易所为三万亿美元。1988年，德国的股票量为84.5万股，而在纽约交易所为4100.7万股。④

3.法律原因

美国长期以来对银行都采取歧视政策，1933年的《格拉斯—斯蒂格尔法》设立了银行分业经营的制度，导致了商业银行和投资银行的分离，之后虽然银行开展跨州的混业经营业务，但1956年《银行投股公司法》又禁止银行投股公司拥有多于5%的非银行企业的股票。美国的非金融机构如保除险公司、共同基金和养老基金，也由于法律上的原因难以在公司治理中发挥作用。日德的法律则允许银行持有公司股票，根据德国的全能银行原则，银行可以混业经营，银行可以无限制地持有一家公司的股份。1986年，德意志、德累斯顿和考曼芝三家银行共同控制了西门子32.5%、奔驰61%、大众7.9%、拜尔54.5%、巴斯夫51.68%的股份。据1988年统计，德国银行持有公司的股票约占上市公司的9%，个人托管储存在银行的股票金额达4115亿马克。两者总和占德国上市公司股票的50%。⑤

三、公司治理的理念

（一）股东大会中心主义

从公司法理上讲，股东完成了出资后，就不是公司财产的所有人，而是不同于所有权的股权持有人。所有权向股权嬗变过程中自然衍生出来的股东权利主要体现为享受公司盈利分配和控制公司经营的权利，股东权利是控制公司是最高权力，与此相应，股东大会便是公司机关中的最高权力机关。这种以股东利益为公司最高利益的“股东本位”与以股东大会为公司运行的权力核心的“股东大会中心主义”成为公司的首要理念，并且，私法自治原则上的公司自治亦应当体现为股东自治。我国的《公司法》秉承的就是这种“股东大会中心主义”理念。

（二）董事会中心主义

随着现代公司制度的发展，公司自治与股东自治已经发生偏离，现代公司自治已不能等同于公司股东自治，公司自治基于交易安全的考量，在一定程度上偏离股东自治，有其必然性和合理性，“股东本位”和“股东大会中心主义”受到挑战，“利益相关者本位”和“董事会中心主义”应运而生。这种利益相关者多边治理理论认为，公司作为一种有效的契约组织，是各种生产要素的所有者为了各自的目的联合起来的契约关系网络，公司不仅是物质资本所有者的联合体，而且是物质资本所有者、人力资本所有者和债权人等利害关系人的连接点。

从“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”的嬗变，在公司法理和公司治理实践上向人们提出了一系列疑问和挑战。现代公司理念由“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”的转移，实质上触及的是公司权力分配这一核心问题，在“股东大会中心主义”原则下，股东大会是公司的最高权力机关，董事会只不是是公司的业务执行机关，董事会完全受控于股东大会，股东大会与董事会之间的权力分配可以通过公司章程的变更来调整。在“董事会中心主义”原则下，股东大会的权力由法律和章程明确限定。除此之外，所有经营管理公司事务的权力均由董事会行使，股东大会不得干预。但是，由于“董事会中心主义”不能完全符合当前现实及受到诸多问题的困扰，独立董事制度在美国形成并迅速引发了全球公司治理结构的创新。我国现在正在展开公司治理结构创新的探索，无疑是对这一全球运动的积极回应。

四、我国公司治理法律制度建设的思路

（一）公司治理理念与模式的选择

公司治理从“股东大会中心主义”到“董事会中心主义”的转变有其必然性和合理性，这是经济发展的大势所需。随着股东大会地位的形式化，“股东大会中心主义”已经不能承担保护股东权益的任务了，而且，公司债权人在公司治理中的地位越来越重要，在公司治理中适当考虑债权人的利益有其合理性。另外，允许职工参与公司治理也是必要的，在我国开革开放的进程中，职工在企业中的地位不断下降，法律有必要为职工提供保障。我国如果放弃“股东大会中心主义”，允许各生产要素的所有者参与到公司治理当中，将更有利于保护相关权利人的权益，调动发展经济的积极性，加快国家经济建设。

我国的公司治理模式，类似于德日的股权集中模式。在公司的内部治理上，我国采用的是董事会和监事会分别履行执行和监督职能的二元治理型，这种治理形式在理论上要比英美的一元体制更具有有效的监督能力。但是，我国公司监事会形同虚设，实际没有尽到其监督职责，因此加强监事会的建设是我国公司治理的一个重点问题。

（二）公司治理法律制度全方位建设

1.加强银行在公司治理中的作用

由于德国和日本对证券市场的管制十分严格，使其证券市场和英美相比相对落后，德国和日本的证券市场对上市公司的治理也相对较弱，法人治理机制中最有效的部分就是德国的全能银行制度和日本的主银行制度。德国的全能银行制度是银行可以提供各种金融服务。不仅包括传统的银行服务，还包括投资和证券业务，不动产交易，进行并购等。所谓主银行，就是指企业接受贷款数额居首位的银行。日本的主银行对企业的治理方法表现为相机治理：银行作为公司的股东，当公司财务良好时，只是作为“平静的商业伙伴”而存在；当企业经营出现问题时，主银行在不改变公司法律地位的情况下，由主银行所代表的股东集团来行使控制权，对陷入困境的公司进行救助。有鉴于此，我国的银行应当成为理性的经济人，改变银行分业经营的制度，使我国银行在公司治理中发挥更大的作用。

2.培育机构投资者

机构投资者是公司治理不可或缺的要素，对小股东在法人治理中寄予很大希望是不现实的，重视机构投资者在公司治理中的作用，已是当代公司治理的重要趋势。随着机构投资者的崛起，小股东可以不再选择“用脚投票”这种消极的方式，而是通过机构投资者争取公司的控制权。机构投资者的发展，有利于防止公司内部人控制，能对公司治理起重要作用。

3.重视公司外部治理环境的建设

美国公司治理的实践证明公司的内部治理和外部治理是一个紧密相连的整体，我们对公司外部治理的建设也应重视。美国公司内部治理的机制也有缺陷，但是相对于我国的情况，我国因公司治理缺陷带来的消极影响要比美国严重，这主要是因为美国有良好的公司外部治理环境。我国也应该从建设外部环境入手，完善公司治理法律制度。

（1）加强上市公司董事及高层管理人员的责任。

（2）完善上市公司相关审计制度。

（3）强化上市公司的信息披露义务。

（4）加大对违法行为的处罚力度。

一个良好的公司外部环境对公司治理至关重要。美国有健全的证券市场，能够有效地使股票的价格反映出公司的实际价值，这就使经营者不敢懈怠，因为公司经营不付佳，股票就会下跌，公司就会成为战略投资者收购的目标，股东也会“用脚投票”对经营者做出否定。美国的职业经理人市场也使得经营者时时存在被取而代之的风险，促使其认真经营。这些外部治理的因素，使经营者不敢背弃所有者的利益，限制公司因内部治理机制不完善所产生的消极作用。在我国，内部治理机制改革没有好的途径的情况下，尽快完善公司的外部治理机制，是切实可行的现实选择。

整理

注释：

①亚当·斯密．国民财富的性质和原因的研究．商务印书馆．1974年版．第303页．

②道格拉斯·c·偌思．经济史上的结构和变革．商务印书馆．1999年版．第166页．

③④张国平．公司法律制度．南京师范大学出版社．2006年版．第187-188页．

⑤纪谓．股份制经济学．复旦大学出版社．1996年版．第74页．

参考文献：

第4篇：司法独立制度范文

关键词：罪犯；减刑；监狱；法院

减刑是刑罚执行过程中一项刑事司法活动，是我国刑罚制度的重要组成部分，它充分体现了我国“惩办与宽大相结合、惩罚与教育相结合”的刑事政策，是实现刑罚目的的重要手段。《监狱法》的颁布、《刑法》的修订让减刑制度步入了法制化、规范化的发展轨道，所涉及的法律体系已日趋完善。笔者在监狱工作多年，对减刑制度有较为直观的认识，发现其中存在一些问题，不但不利于实现减刑的真正目的，同时也极易导致司法不公。本文试图通过对我国现行减刑制度进行粗浅的分析，探究有关问题，并提出若干建议，以期减刑制度更加完善。

一、我国现行减刑制度中存在的问题

（一）对减刑权的性质存在模糊认识

有人认为减刑就是对原判刑罚的减轻，即对于判处一定刑罚的犯罪分子，在刑罚执行期间，确有悔改或立功表现，依法减轻其原判刑罚的制度，是对宣告刑的减轻。有人认为减刑是对罪犯服刑表现的一种奖励，当对罪犯执行刑罚经过一定的期间，罪犯有了一定的悔改表现，适当减少部分刑罚，这样既符合行刑经济性原则，也符合我国一贯倡导的教育刑目的，以缩短服刑时间作为对罪犯改造成绩的肯定，并以此促使罪犯在希望中改造。而笔者认为上述两种观点都有不当之处，减刑应是减轻刑罚的执行刑期。原判决是审判机关根据行为人的罪行、法律规定及其应承担的刑事责任而决定行为人应承担的刑罚种类和轻重，是不可更改的。在刑罚执行阶段，现实存在的是执行刑，所谓执行刑是指刑罚进入执行阶段后，行刑机关对罪犯需要执行的刑期。如宣告刑为10年，已羁押1年，则执行刑期是9年，减刑是对这9年的减轻，而10年宣告刑是不能减轻的。减刑只是根据罪犯在服刑期间的良好表现在法定的限度内缩短其尚需执行的刑期，刑罚执行开始前，执行完毕后，不可能发生减刑问题。与审判机关适用刑罚“惩罚犯罪”之目的不同，减刑发生在刑罚执行期间，对罪犯的改造起着调控功能，并服务于刑罚执行“把罪犯改造成为守法公民”之目的。

与此相对应，理论界对减刑权有审判权、行刑权之争。笔者认为，减刑权属于行刑权的范畴，因为减刑的实质是对刑罚的变通执行方式，它仅仅是减少对原判刑罚的执行期限，而不是对原判决的改变。是行刑调控的手段，是对表现良好的罪犯的肯定与激励，是根据改造过程中罪犯的客观表现和人身危险性向良性方向发展而实施的，属于行刑权。

（二）减刑权的归属不合理

我国刑法明文规定，减刑由法院决定，这也就是说减刑权归法院行使。纵观世界，减刑权的归属有两种模式：一是由审判机关决定减刑，二是由行刑机关决定减刑。我国和前苏联、意大利、法国等国家都采取第一种模式。除此之外，当今世界上多数的国家和地区采用第二种模式。

讨论减刑权的归属应当作如下分析。首先应更有利于实现改造罪犯的目的。减刑的目的主要是为了激励罪犯真诚悔过认真改造，早日回归社会成为守法公民。减刑权的行使并非只是判断行为人的行为表现是否符合法定条件那么简单，而是一项融刑法学、教育学、心理学、社会学等科学为一体的十分复杂的系统工程，它关系到罪犯是否把减刑看作是对一个阶段积极改造的奖励，并把它作为继续努力的驱动力。那么行使减刑权就应该具备两个条件：一是有着专业的改造（矫正）知识；二是全面了解罪犯的改造情况。监狱是国家专门的行刑机关，对于改造工作有着长期的经验积累、丰富的专业知识，他们掌握罪犯改造的规律和特点，能够根据罪犯的综合改造表现判断其是否真正具有悔改的决心，并可以随时监控罪犯的行为，及时根据其行为做出奖惩决定，激励罪犯积极改造。而法院是国家的审判机关，对于改造工作较为生疏，对罪犯的了解只停留在书面材料之上，所掌握的信息都是片面的、僵化的。只能根据文字材料决定罪犯减刑与否，这种做法及其后果给行刑工作带来了种种弊端。近年来，部分法院做出减刑裁定的依据侧重罪犯的犯罪恶习、是否累惯犯等早期因素，而淡化了罪犯在刑罚期间的改造表现，这歪曲了国家设立减刑制度的初衷。

其次，应当注重司法效率。心理学及实践经验表明，及时的评价比延迟的评价效果要好，奖励越是迅速及时就越能激励罪犯的改造信心和决心。从监狱整理材料提出意见后上报到法院再由法院作出最终决定，往往需要一到两个月，各监狱要准备大量的文书材料连罪犯档案报送到法院，法院审查裁定后又要到监狱去宣读，前后大量的诉讼资源被耗费掉了。而法院作为审判机关，各类经济、民事、刑事审判案件己不堪重负，难以保证有足够的时间和精力来处理减刑事务。每一个中级人民法院所辖的监狱都不止一个，有的有六七个之多，算上公安机关中的刑罚执行单位就更多。在实践当中，大多数地区规定一年只集中办理两次减刑，这虽然缓解了法院方面的工作压力，却给减刑工作的及时开展带来了困难。积极认罪悔过的罪犯在其取得改造成绩时，处于急需激励的关键阶段得不到及时减刑肯定，而减刑裁定送达时改造情况已经发生了变化，甚至可能已不适宜减刑，这就使减刑工作的效率性大打折扣。

加之前面探讨的减刑权属于行刑权之本质，笔者认为我国目前由法院行使减刑权的体制应予纠正，只有将减刑权赋予刑罚执行机关，才能更好地改造罪犯，才能提高行刑效率，实现刑罚之目的。

（三）减刑条件设置不合理

对减刑对象的限制性规定过多。依我国刑法第78条规定，被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子只要具备法定的条件都可以减刑，而实践中并非如此。1997年出台的《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》中对罪犯减刑的幅度、起始时间、间隔时间等都作了严格的限制。其中第三条规定：“有期徒刑罪犯的减刑起始时间和间隔时间为：被判处五年以上有期徒刑的罪犯，一般在执行一年半以上方可减刑；两次减刑之间一般应当间隔一年以上。被判处十年以上有期徒刑的罪犯，一次减二年至三年有期徒刑之后，再减刑时，其间隔时间一般不得少于二年。被判处不满五年有期徒刑的罪犯，可以比照上述规定，适当缩短起始和时隔时间。”依照这个规定，有的罪犯因原判刑期短在看守所羁押时间长，到执行单位余刑在两年以内基本上已无减刑的可能。有的罪犯又因为上次减刑后所余刑期短而无法再次得到减刑，从而使罪犯在实践中能适用减刑的比例缩小。罪犯看到自己没有减刑机会，就会在改造中失去目标．，缺少动力，日常行政奖励对他们已经失去意义，已经生效的减刑裁定又不能撤销，因而不思进取、自由散漫甚至抗拒改造。也有的罪犯由于减刑间隔期限限制在近期没有减刑机会，或者担心减刑幅度过大而失去再次减刑的机会，因而放松改造，消极服刑。

实际工作中，监狱执法倾向于罪犯的劳动改造，即劳动任务的完成情况，而轻视了罪犯思想、行为方面的进步。对老弱病残罪犯来讲，会因身体条件劳动表现不突出而限制了减刑的机会。有些行刑机关硬性规定，“三课”（政治、文化、技术）考试成绩不达标不考虑减刑，这对文化素质较低的罪犯来讲无疑是在法律条件之外又设置了另一条难以逾越的硬杆杆。

减刑的实质条件过于模糊。我国刑法78条规定罪犯在执行期间：“如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有下列重大立功表现之一的，应当减刑……”另外《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》中对“确有悔改表现”、“立功表现”有明文规定。但这些条件在工作中由于规定模糊而难以执行。部分监狱探索将罪犯的日常改造予以量化考核，定期给出考核分，减刑按奖分结果决定，司法部在1990年制定了《司法部关于计分考核奖惩罪犯的规定》。现在全国各地监狱对罪犯减刑的报请都依据罪犯的奖分，但各监狱的奖分条件不同，甚至奖分方法都不同，这就造成了各地减刑的实际条件不统一。减刑实际条件不统一造成执法的随意性增强，容易导致司法不公，使金钱减刑、权力减刑等不正常的事情滋生，使减刑工作难以做到公正化、平等化，严重破坏了法律的严肃性并直接挫伤罪犯的改造积极性。

（四）减刑程序方面有不足之处

我国刑法第79条规定了减刑的程序：“对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。非经法定程序不得减刑。”明确规定减刑的程序，主要是为了保证减刑的合法性与严肃性，确保减刑的质量，但这些程序性的规定在司法适用中存在着诸多问题。

减刑的管辖规定过于僵化。我国刑法第79条明确地将减刑的案件管辖权赋予中级以上人民法院，主要是为了避免出现基层法院对减刑把关不严减刑权被滥用导致司法不公的情况发生。但是，全部的减刑案件都由中级以上人民法院管辖，甚至包括被判处拘役的罪犯的减刑案件，这不但增加了司法成本也削弱了可操作性。其实大部分案件的判决裁定是由基层人民法院作出的，如果仅仅因为怕基层法院在减刑时把关不严搞不正之风，那么一审判决的正确性和公正性是不是也要受到怀疑？有的行刑机关距中级人民法院驻地较远，一些短刑期罪犯的减刑也要上报中级人民法院，考虑到人民法院对减刑案件裁定的结果常常与监狱提请减刑的建议一致（笔者所在监狱每次上报法院的减刑建议只有不到10％有变化，不足0.5％的减刑建议被驳回），如此繁琐而僵化的报减程序，在客观上不利于行刑机关积极而稳妥地引导犯罪努力改造，也会使刑罚目的的实现过程变得更为曲折。

减刑制度监督乏力。我国刑事诉讼法第222条规定：“人民检察院认为人民法院减刑、假释的裁定不当，应当在收到裁定书副本后二十日以内，向人民法院提出书面纠正意见。人民法院应当在收到纠正意见后一个月以内重新组成合议庭进行审理，作出最终裁定。”这一法律规定无疑对防止和及时纠正减刑裁定不当的案件发生会起到积极的作用，但除了这样的笼统规定之外，再也找不到检察机关对减刑工作进行监督的法律法规，造成了实际工作无法可依的尴尬局面。减刑监督仅限于对减刑裁定不当的案件提出纠正意见，至于服刑罪犯为获取减刑在改造过程中有无投机钻营弄虚作假的行为，以及刑罚执行机关在呈报减刑过程中是否秉公执法有无拘私舞弊的现象，均无法发挥作用。检察机关对于在减刑中发现的大部分问题只能提出检察建议，没有对实体问题的的处分权，监督的效果也大打折扣。法制日报消息，2005年上半年全国检察机关开展减刑专项检查活动以来，发现违法减刑13961人，纠正4331人，从中可见一斑。

（五）罪犯在减刑中的权利无制度保障

首先，《刑法》、《监狱法》等法律都没有规定罪犯对于减刑的知情权。监狱在操作减刑中实行的是“三公开、两公示’，即公开考核结果、减刑指标和有关政策规定，监区、监狱推荐结果都要公示。但罪犯从行刑部门对自己的评价、法院如何审理自己的减刑案件，乃至为什么未被提请减刑，详细情况不得而知。这样的体制使得减刑工作实际上变成了暗箱操作，不但不利于刑罚执行的公正和公平，甚至极易产生司法腐败，会严重打击罪犯的改造积极性。

其次，法律没有规定罪犯在减刑审理中的辩护权。我国刑事诉讼法第96条规定：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、申诉、控告。”既然面临审判的犯罪嫌疑人有获得律师帮助的权利，那么面临减刑的罪犯为什么不能有同等的权利呢？大多数的罪犯的法律知识是欠缺的，如果有专业人士的法律咨询和帮助，就会更好地使罪犯理解减刑制度，使之明确改造的方向，对于使其从“要我改造”转变为“我要改造”是大有好处的。另外，法律规定了犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中有自行辩护的权利，但罪犯在减刑过程中却没有这样的权利。个别地区的法院和监狱在减刑中试行了开庭审理的形式，但只占办理减刑案件数量的九牛一毛。

另外，法律没有规定罪犯对于减刑的上诉权和申诉权、对于犯罪人的所有处理都应当留有救济途径，这是维护公正、保障人权的基本要求。被告人对法院的判决不服的可以通过上诉的形式对自己进行救济，行为人对行政机关的行政决定不服也可以向上级行政机关申请复议，而服刑的罪犯对减刑状况不服却未规定相应的救济程序。法院只是在审阅了执行机关单方面出具的书面材料后就凭主观臆断对罪犯进行裁定，而这种轻易作出的裁定却不允许罪犯提出异议或上诉。罪犯对自身及同犯的改造表现会有自已的认识，既使这种认识与执行机关或是法院的认识有差异，也应该允许罪犯陈述自己的观点，如果是司法部门的裁定确实错了，就应该予以纠正，这样才能有效地保障罪犯的合法权利不受侵害。

（六）在减刑工作中强制规定减刑比例有失公正

减刑是对改造表现好的罪犯的一种奖励，获得减刑是确有悔改表现和立功表现的罪犯的权利，任意规定减刑的比例势必造成许多够条件减刑的罪犯得不到减刑，严重打击了他们改造的积极性。笔者所在地中级人民法院将每个监狱每年的罪犯减刑率控制在25％以内。这实际上隐含了一种先入为主的观念：无论有多少人改恶从善，在法律上只认为也只允许25％以下的罪犯改造好。这违背了一切从实际出发、实事求是的唯物主义思想路线。规定比例的做法由来已久，然而仔细推究并无可以适用的法律、法规或其它法律依据，根源来自于一次最高法院领导的讲话。根据我国法律规定，最高法院拥有对法律条文的司法解释权，但规定减刑比例却是在无任何法律依据、无正式文件的情形下，仅仅凭借一次领导的讲话，就将其当作拥有法律效力而又脱离实际的硬性规定在全国执行，违背了宪法、刑法、刑诉法、监狱法等国家法律的基本原则和本义，这既是对法律资源的滥用，又令我们看到了人治的残影。另外，各个省，乃至省内不同地区的减刑比例相差很大，也就是说同样积极改造的罪犯在不同地区获得减刑的可能性也是有差别的，这无疑是极不严肃的事情。

二、解决我国减刑制度中存在问题的建议

（一）大力推进政法体制改革，赋予行刑机关以减刑权

正如前文所述，我国目前实行的减刑权归审判机关所有的做法非但不合法理也在司法实践中给行刑工作造成了许多困难，只有理顺减刑权的归属，将之赋予刑罚执行机关，才会使减刑制度顺应立法本义，在实际工作中达到最大的司法效益。行刑权的改革涉及国家权力的再分配，应纳入司法体制改革和政治体制改革范畴。当务之急要完善法律体系，制定一部一《刑事执行法》，规格上与《刑法》、《刑事诉讼法》相同，既调整所有刑罚执行，也调整在刑罚执行过程中发生的各种刑事执行关系，使实体性的《刑法》、程序性的《刑事诉讼法》与执行性的《刑事执行法》三位一体，互相衔接，彼此配套，共同构成完整的刑事法律体系，实现刑事立法与司法的统一。

（二）在行刑机关内部设立专司减刑的机构

将减刑权赋予刑罚执行机关，并不能简单地一给了之，必须形成分工负责制约有效的合理体制。在我国，最主要的刑罚执行机关是监狱，其上级机关是省级监狱管理局，再上级机关是司法部监狱管理局。笔者建议，可在三级机关内分别设立刑罚执行委员会，各级行政首长任委员会主任，由委员会行使减刑权及其他重大执法权。监狱刑罚执行委员会对有期徒刑罪犯进行减刑，并在作出决定后将减刑的情况报省级刑罚执行委员会备案审核；省级刑罚执行委员会在认为减刑不当时可以对其进行适当的调整甚至撤销原来的减刑决定，并掌握对被判处无期徒刑和死刑缓期执行的罪犯进行减刑的权力，并将后两类减刑的情况报司法部刑罚执行委员会备案审核；司法部监狱管理局刑罚执行委员会负责审核第二级刑罚执行委员会作出的减刑决定，在认为减刑不当时可以对其进行适当的调整乃至撤销原来的减刑决定。这样将减刑权分为三级，各级的刑罚执行委员会各司其职，既解决了减刑案件过于集中导致司法资源不足的问题又避免了权力过于集中难以制约而产生司法腐败的弊端。

（三）借鉴国外有益做法，创立新型减刑制度

在《刑事执行法》中要明确规定，减刑应按月进行自刑事判决生效之日起，罪犯只要遵守监规，认真接受劳动改造和教育改造，没有因违反监规而受到处罚，即有资格获得当次减刑，减刑幅度由法律根据刑期长短确定。比如，可以规定刑期五年以下的，每月减刑5-7天；刑期五年以上十年以一下，每月减刑6-8天；刑期十年以上十五年以下，每月减刑7-9天；刑期十五年以上的，每月减刑8-12天。判处无期徒刑、死刑缓期执行的罪犯，其刑期减为有期徒刑后，按上述规定减刑。按照这种设想，第一，罪犯获得减刑的条件简单、明了，更有益于实际操作。减刑活动就发生罪犯身边，不再神不可测，也有利于调动他。们接受改造的积极性，保护其合法权益。第二，每名收押罪犯都有获得减，刑的可能，关键在于自身的努力，减刑也不再有比例限制，保证了减刑的公平性。第三，减刑活动实现了经常化，这有利于使罪犯的改造积极性长期保持在被激励的状态之下，同时也可以有效避免减刑后罪犯改造表现回落的弊病。对于有重大立功等非常突出改造表现的罪犯，还应当规定“特别减刑”，特事特办。

（四）保障罪犯在减刑中的应有权利

首先，要保障罪犯对减刑的知情权。我们制定的有关减刑的法律法规应该让每名罪犯都知晓，包括减刑的条件、程序等等，减刑的运作一定要公开透明，从对每一名罪犯的考核，到各个罪犯的减刑情况，以及减刑被调整或撤销的结果和原因，这一切都应该为罪犯所知晓，让更多的罪犯参与到这些执法活动中来。只有公开才能保证公平和公正，暗箱操作只会打击罪犯改造的积极性并导致司法腐败。

其次，要设立罪犯对减刑的辩护权和申诉权。罪犯在对有关法律法规有模糊不清的认识时，应当有条件取得律师等专业人士的帮助。罪犯在改造中受到刑罚执行机关的处罚时，应该允许罪犯或其人对罪犯的行为进行辩解。罪犯对减刑的结果有异议的时候，必须保证有救济的渠道。在对刑罚执行机关的减刑决定不满时，罪犯可以向上一级刑罚执行机关或负责监督的检察机关提出申诉。这样做，不但保护了罪犯的基本人权，还会发现和解决减刑过程中出现的一些错误，有益于保证减刑的公正性，实现减刑的最终目的。

（五）改革监督方式，加大对减刑的监督力度

尽快填补立法空白，在《刑事执行法》中要具体规定检察机关享有诸如侦查监督权、审判监督权一样的减刑监督权。改革方式，变单一的静态的监督为多方位的动态的监督，从日常量化考核到罪犯行政奖励都要纳入检察机关的监督范围。依靠信息技术，将刑罚执行机关的自动化办公系统与检察机关的计算机系统联网；实现现场监督与网上监督的同步。必须加大监督的力度，使应该减刑的罪犯务必得到减刑不应该减刑的罪犯难以混水摸鱼从而保证减刑的效果。同时应考虑减刑监督的社会化，让人大代表、政协委员、新闻媒体以及有关社会人士都可进入减刑监督机制，确保减刑权的正确行使。

参考文献

⑴高铭暄、马克昌，刑法学，北京大学出版社，2003年版。

⑵金鉴，监狱学总论，法律出版社，1997年版。

⑶杜菊，关于减刑制度的理性思考，中国监狱学刊，2002年第六期。

第5篇：司法独立制度范文

摘 要 我国的独立董事法律制度从西方较为成熟的独立董事制度移植而来，经过不断地发展，在我国上市公司的规范运作和管理中起到了极为重要的作用。然而，从独立董事法律制度的实践中可以看出，其中仍然存在着一定的局限性，如何根据我国的国情完善我国独立董事法律制度成为了目前有待解决的重要问题。

关键词 独立董事 独立性 法律制度

一、独立董事制度

独立董事制度对上市公司的规范运作与管理十分重要，成为了目前各国通行的一种法律制度。独立董事制度从产生至移植到我国，经过了长期实践，相关理论也得到了较为成熟的发展。

（一）独立董事的含义

谈到独立董事法律制度，首先需要了解独立董事的含义。中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中认为，上市公司独立董事是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。由此可见，独立董事具有独立性与专业性的特点：独立董事的判断不受主要股东等人员的影响，可以独立地代表自身的意志；独立董事具有充分专业素养与能力，能够给出权威的意见。

（二）独立董事的起源与发展

独立董事产生于二十世纪三十年代的美国，在美国的公司法中未设立监事会的状况下，规定投资公司董事会中需要有一定比例的独立人员，以实现对大股东及管理层的牵制。随后，英国、德国、法国、荷兰等国家均采用了类似的法律制度。从各国的实践可以发现，独立董事法律制度有利于公司科学、高效地进行决策，有效维护了中小股东的权益，将一种科学民主的公司运作理念也逐渐渗透到公司之中，促进上市公司的稳定发展。

二、独立董事法律制度在我国的实践

独立董事法律制度在我国发展的过程中，既给上市公司一种规范、合理的引导，同时也显现出了其本身存在的一些问题。我们需要深入了解独立董事法律制度，对其加以科学的剖析。

（一）独立董事制度在我国的发展

独立董事制度自1997年年底引入我国，并在我国开始得到新的发展。我国证监会规定，公司根据需要，可以设立独立董事。2001年颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中，对独立董事制度进行了规定，要求上市公司建立起这一制度，对独立董事的人数和比例等进行了规范性的要求。

（二）我国独立董事法律制度存在的问题

我国成功地将独立董事法律制度从国外移植到国内，然而，相关法律制度仍然存在一些问题。首先，在独立董事的立法上仍不完善，例如《指导意见》中的独立董事并未排除与公司有相关商业交易关系的人员，但实际操作中难免会有独立董事与公司有直接商业联系的人员作为独立董事。其次，在实践中，独立董事的独立性难以保证，在上市公司股权较为集中的情况下，选出的独立董事很有可能较难与大股东抗衡，而不得迎合其意见。此外，独立董事与监事会之间存在一定的冲突，我国《公司法》实行二元化体制，却借鉴了一元化体制的英美上市公司设立独立董事的做法，使得独立董事和监事会之间的权利分配较难平衡。

三、完善独立董事法律制度的对策

我们看到，独立董事法律制度的实践中存在一些需要解决的问题，针对这些问题，我们也可以探寻出一些解决的方法，得出合理的对策来对其加以改进。

（一）独立董事制度的立法完善

要解决独立董事的一系列问题，首要的是对独立董事制度相关立法的完善。目前我国虽然要求上市公司设立独立董事，但在很多上市公司，独立董事并没有发挥很大的作用。因此，我们需要尽快整合相关立法，将其加以完善。对于独立董事的作用进行分析，确定独立董事的具体作用，用法律的形式加以保障。此外，完善相关配套措施，保障独立董事的权利可以实现，进一步对其加以约束和监督。

（二）国外独立董事制度的经验借鉴

我国的独立董事制度从国外移植过来，因此要结合国外独立董事制度的现实经验对我国的独立董事制度加以完善。对于美国等运用独立董事制度较为成熟的国家的相关法律加以研究和对比，关注其中的细节，把法律制度和理论研究结合起来，运用到我国的独立董事制度中。在这一过程中，我们也要注意我国国情与其他国家之间的差异，结合我国国情进行适当修改，确保借鉴的内容可以适应我国上市公司的现状。

（三）独立董事的监督组织建全

独立董事制度的运作在依靠法律的同时，也需要有相关配套的组织对其加以有效的监督。因此，需要建立一个针对独立董事而设立的监督组织，并以法律的形式加以确定。我们可以借鉴建立证券业协会的方法，建立一个独立董事的自律性组织，在法律的基础上建立行业性的规定，对独立董事进行细化的规范和管理。

我国的独立董事法律制度仍然在发展之中，其中难免会有一些需要解决的问题。然而，我们可以看到，独立董事法律制度对于上市公司的良好运作具有十分重要的意义，因此，我们需要结合国内外实践的经验，对独立董事法律制度进行进一步的完善和发展，以推动我国经济发展，加快实现社会主义事业的宏伟目标！

参考文献：

[1]谢朝斌.独立董事法律制度研究.北京:法律出版社.2004.

[2]段从清.独立董事制度研究.北京:人民出版社.2004.

第6篇：司法独立制度范文

关键词：经理权 缺陷 完善

中图分类号：D922.2 文献标识码：A

一、 经理权概述

公司经理权是公司经理依法享有的法定权利。具体来说，所谓公司经理权，是指公司经理在法律、章程或契约所规定的范围内辅助执行公司业务所需要的一切权利。

公司经理权具有以下特点：(1)经理权具有复合性。公司经理权既包括对外代表公司进行行为的代表权或权，也包括对内的经营权和管理权。由此可见，完整意义上的经理权实际上是一种财产权和人身权交错的复合性权利。(2)经理权利的法定性和独立性。基于经理的法律地位，经理享有对公司财产和员工的管理权。经理的这一权利直接来源于法律的规定，并且经理的这一权利应当具有独立性，既独立于公司其他机关的干预，也独立于司法机关的审查。经理从事的商事活动是一种民事活动，意思自治原则是应当遵循的一项基本原则，法律不应随便干涉公司内部事务，法官也不宜对经理权利的行使做事后评判。(3)经理权具有人身性。由于公司经理通常具体负责主持公司的日常经营管理工作，董事会除进行经营决策做出业务执行的决定外，并不实际执行公司业务，因此公司经理发挥的作用就显得尤为重要，非有丰富的工作阅历和优秀的管理才能不能胜任这一工作。对经理的选任非常关键，经理权只能赋予被公司所挑中的个别人。为此，许多国家的法律中都对经理权的授予方式作了非常严格的要求。 (4)公司经理权的有限性。公司经理虽属于公司机关之一种，但其地位却在公司董事之下，其职权相对于公司董事会而言具有从属性与派生性。

二、我国经理权制度的立法现状与缺陷

（一）我国经理权制度的立法现状

《公司法》第一百一十四条规定“股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘”，“现代企业管理制度要求，股份有限公司组织机构应由股东大会、董事会、经理、监事会所组成”，可见经理为股份有限公司的法定必设机关，《公司法》关于经理职权的规定也是采取直接列举的方式。而现代大多数国家的公司立法中并未对经理的法律地位给予如此明确的定位。我国公司法关于经理法律地位的规定是以公司机关的理论逻辑来构造的，实际上把传统公司法上的董事会的权力一分为二，即决策归董事会，执行权归经理。 结果是总经理由公司的人变为公司本身常设的业务执行机关，其地位几乎相当于国外公司中的执行董事。因此，我国公司立法对经营管理权的分工，与国外董事会权力分化的作用机理十分相似。

新《公司法》第五十条规定经理享有包括“主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议”、“组织实施公司年度经营计划和投资方案”、“拟订公司的基本管理制度”、“董事会授予的其他职权”等在内的八项职权，根据该条规定经理可以根据公司章程和董事会授权扩大权力范围。经理的职权范围具有一定的扩展性，各公司根据自己的不同情况内部规定经理层的职权，这有利于经理享有其应有的权力。

《公司法》第十三条规定：“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。”据此有限责任公司或股份有限公司可通过公司章程自由选定由谁担任公司法定代表人，从而为经理享有公司法定代表人的权力提供了法律保障。与原《公司法》相对比，新《公司法》关于公司法定代表人的规定加强了经理的权力。

根据《公司法》第一百条、第一百零九条、第一百一十四条规定，股份有限公司股东大会、董事会、经理的职权皆同于有限责任公司。这种安排忽视了股份有限公司与有限责任公司由于在股权结构、公司规模和发展潜力等方面的不同而导致的公司经营管理上的差异，从而忽略了对大型公司经理权的扩展。所幸的是，从新《公司法》的变动来看，新《公司法》已经看到有限责任公司和股份有限公司在经营者结构上存在差异，如《公司法》将“有限责任公司设经理”改为“有限责任公司可以设经理”，赋予有限责任公司选择是否设置经理的权力。虽然学界对董事兼任经理的争议较大，《公司法》第五十一条和第一百一十五条仍然保留原公司法“执行董事可以兼任公司经理”、“公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理”的规定，并在第五十一条进而规定“执行董事的职权由公司章程规定”，立法上这种较为灵活的安排使有限责任公司在经理权的安排上有了更多的自由，也为进一步完善股份有限公司的经理权制度提供了法律基础。

(二)我国经理权制度的立法缺陷。

《公司法》第三十八条规定股东大会享有“决定公司的经营方针和投资计划、审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案……”十一项职权，归纳起来有六个方面：投资经营决定权、人事权、审批权（包括工作报告和相关经营管理方案的审批权）、决议权、修改公司章程权，另外还有一项兜底条款――公司章程规定的其他权利，换言之，依据第十一项规定，股东还可以通过制订和修改公司章程扩大股东会的权力范围。前文所述，如公司经营方针和投资计划、公司增资减资、发行公司债等的决议权在西方国家多由董事会行使，与他们相比较，我国公司法配置给股东大会的权力似乎过大。

与《公司法》第四十七条关于董事会职权的规定相比较，董事会的权力很大程度上依附于股东大会，如制订公司的年度财务预算方案、制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案、制订公司增加或减少注册资本的方案等董事会职权，均须在股东大会审议批准后方能生效、执行。同时，中国证监会于1996年2月8日《关于规范上市公司股东大会的通知》、1998年2月20日重新《上市公司股东大会规范意见》和2000年5月再次修订《上市公司股东大会规范意见》也依旧确立股东大会的中心地位。但现实问题是：决策权是董事会的法定权力，然而董事会是以会议形式存在的，很容易导致决策的不及时；董事会与经理存在信息不对称，不深入实际却行使决策权，正确与否就画上了疑问；基于种种原因，真正决策人实际上是不享有决策权的经理。在这一背景下，不但经理“始终被掩盖在董事会的影子里” ，经理权的合法性也常常受到质疑。我国公司法对董事会和经理的权力划分不利于经理权范围的拓展，是导致经理实际中应该享有的权力受到侵害的主要原因。另一方面，在我国大股东普遍控制公司的现状下，坚持股东大会中心主义必将导致大股东对公司经营的过度干预，在“股权至上”的公司组织结构中，大股东通过股东大会及董事会拥有公司重大事项决策权，选择和监督经理并确定其报酬，经理只能拥有执行董事会决策和进行公司日常经理管理的权力。虽说大陆法系商法典和英美判例法只以简洁概括的方式确认经理权力，我国《公司法》明文规定经理享有职权，但是，由于我国公司机构权力配置不合理，我国经理的实质权力非常小，使得经理在法律层面上无法获得其应当享有的权力。

三、我国公司经理权制度的完善

对公司权力配置的总体思路是：顺应世界公司立法的大潮流，确立董事会中心主义；同时，明确将经理纳入经营层的范围，将经营管理权从董事会的集体决策监督权、任免权和薪酬决定权中分离出来赋予经理，实现经营层的“第二次变革”。

首先，在股份有限公司中确立董事会中心主义，弱化股东大会职权，强化董事会职权。我国公司法应顺应时展的潮流，把原属于股东大会的部分职权转移到董事会，直接赋予董事会广泛的公司经营管理决策权，保留股东大会对公司重大问题的决策权，如选举公司董事、监事；决定公司利润分配和亏损弥补方案；对公司变更、解散和清算等做出决议；修改公司章程；对失职董事、经理提讼等权利，并规定股东大会只能在法律规定的范围内行使权利。

其次，立法上明确规定经理的基本权力和经理权的权力范围。作为一种权力，必然要明确其权力范围，权力范围模糊只能导致一个结果，那就是权力滥用。因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条千古不变的经验。有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止。” 大陆法系和英美法系判例法都明确了经理权的内涵和外延，经理权一般包含三个内容：对内经营管理公司，对外代表公司从事与营业有关行为，公司为诉讼行为。我国公司法应予以借鉴，赋予经理一般的公司管理权，对内享有法律赋予的各项管理公司的权力，对外在职权范围内代表公司处理有关经营行为。当然，为保护投资者的核心利益――不动产不被侵害，应严格限制经理对公司不动产的处分权，可以借鉴《德国商法典》第49条第2款规定为：经理只有在有专门授权时才能处理对于不动产的转让与抵押或设定担保等事务。这既可以设为法律的限制，也可以为章程的限制，关键是完善董事会对经理人的限制权。

再次，为确保经理应有权力，应在立法上明确：“除法律规定必须由股东大会、董事会以会议形式做出决议的事项外，其它公司权力基于董事会授权均得由经理行使。”实践中，经理所拥有的权力总是大于或小于法定的范围。因此，立法对经理权范围的规定必须有一定的弹性才能符合各个公司的实际需要，也才能对经理应有的权力起到保护作用。基于以上考虑，为适应公司发展的需要，立法可以允许董事会将董事会的部分权力授予经理行使。但董事会对经理的授权时刻都面临“监控”与“弹性”的冲突，既要给经理管理公司事务决策的空间以使其才能智慧得到充分的发挥，又要对经理层保持必要的节制而不至于失去控制。因此，董事会对经理的授权必须限制在一定的范围内，笔者认为可以以董事会是否保留了合理的监督权和特定的重要业务事项决定权作为限制董事会对经理授权范围的一般标准。在这一点上，我国可以借鉴《日本商法》第260条的做法，该条规定：“（1）董事会决定公司业务的执行，并监督董事职务的执行。（2）董事会不得将下列事项及其他有关业务执行事项委托于董事决定：a、重要财产的处分及受让；b、巨额的财产借贷；c、经理人及其他重要使用人的选任及解任；d、分公司及其他重要组织的设置，变更或废止。(3)每3个月至少向董事会报告一次业务执行情况。” 这一规定从反面明确了哪些权力必须保留在董事会而不可以授权给其他机关，在董事会职权范围内，哪些事项必须专属于董事会以决议的方式作出决定而不能授权经理作出决定。

对于有限责任公司，可以借鉴外国的经验，一改过去由国家法律呆板且强制地规定公司经理层职权的作法，任由公司内部根本大法――公司章程依据自身的实际情况对经理层的职权进行详细的规定。立法上对于有限责任公司股东大会、董事会、经理权的职权，可以规定为“参照股份有限公司有关规定执行，公司章程另有规定的，从其规定。”

（作者单位：湖南师范大学法学院）

注释：

王保树，钱玉林.经理法律地位之比较研究.法学评论(双月刊)，2002，2.

田玉红.职业经理人法律地位研究.东北财经大学硕士学位论文，2002，12.

第7篇：司法独立制度范文

监护是一种对缺乏自我保护和自我生活能力的人的一种监督和照顾制度。[1]监护制度在民法上的意义在于它是对民事主体能力缺陷的补充，为无民事行为能力人和限制民事行为能力实现其合法民事权利履行相应义务提供一个途径，从而可以更好的保护其人身财产权益不受侵犯。世界各国法律都规定了监护制度，同许多制度和社会现象一样，监护制度同一个国家的社会政治经济制度，法律文化传统以及社会风俗习惯有密切的联系，呈现出地域性和差异性的特点。本文意就中德监护制度中的几个方面做一比较，进而讨论一下关于我国监护制度立法的不足与改善。

一、 中德监护法律制度比较

我国《民法通则》以及《民通意见》中对监护制度作了规定。我国的监护制度，主要是为了监督和照顾未成年人和患有精神病的成年人而设。法律对监护的设定和内容，即监护人的职责和责任承担，以及监护的变更和终止情况做出了规定。总的来说，我国监护制度设置在当时“宜粗不宜细”的立法指导思想下，条文比较少，立法较为粗糙，还存在一些需要改进的地方。

相比而言，德国的监护立法条文繁多，结构更为细致，区分了亲权、监护和保护三种分不同情况而适用的监督保护形式。父母对子女享有亲权照顾权，对失于亲权照顾或亲权行使有障碍的未成年人设置监护，对欠缺行为能力或身体残疾不能独立为法律行为的成年人设置保护照顾制度。这三种形式在具体内容和程序上均有所不同，有利于全面维护被保护人的利益不受侵犯。此外，德国法还设置了监护法院和监护监督人，监督该制度的切实执行。下面笔者将选择几个方面对中德监护制度进行比较。

（一）关于监护与亲权的制度比较

我国《民法通则》未对亲权做出规定，关于亲权多认为体现在《婚姻法》的条文之中。而且，《民法通则》第十六条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”父母基于其与子女的血缘关系被当然认定为子女的监护人，因此，我国不存在作为亲权人的父母，只存在作为监护人的父母。[2]将监护和亲权混为一体，是我国监护制度最遭非议的一个地方，受到学者们的激烈批评。

《德国民法典》中监护和亲权是两种并存的制度，二者共同规定于民法典的第四编家庭法，其中第二章为亲属，第三章为监护。根据《德国民法典》第1625条的规定，父母对未成年子女享有亲权照顾权；根据《德国民法典》第1773条1项、1676条、1666条、1679条、1773条2项的规定，未成年人不在亲权之下或父母均无权为，例如父母均死亡或宣告死亡，或均丧失亲权、或亲权均被剥夺、或父亡亲权丧失或被剥夺而因与子女之幸福抵触而不能任母行使，子女的身份无可考证时，则应当设置监护人。[3]亲权人享有比监护人更宽范围的决定权，而监护人要受到较亲权人更多的限制。

（二）关于监护人权利义务和责任的规定

《民法通则》第18条规定“:监护人应当履行监护职责， 保护被监护人的人身、财产及其他合法权益， 除为被监护人的利益外， 不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利， 受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的， 应当承担责任;给被监护人造成财产损失的， 应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或有关单位的申请， 撤销监护人的资格。”这是我国民法对监护人义务和责任的主要规定。依照此规定，监护人应该照顾被监护人的人身和财产，并承担被监护人致人损害的严格责任。对于监护人基于监护而产生的相应的权利，我国法律没有明文规定。

《德国民法典》明确规定了亲权人、监护人及保护人各自不同的义务和职责，三种不同的制度有着不同程度和范围的义务和责任，并有着不同的限制。而且，《德国民法典》还规定了上述三种制度下保护人的权利，如请求报酬的权利，代表被监护或被保护人的权利，对被保护人的保护照顾权利，申请辞去监护人职责的权利等等。并对权利的具体行使方法和程序进行了设计。

（三）关于监护监督的规定

我国《民法通则》的规定可以视为我国关于监护监督的规定。根据这些规定，监护人不履行监护职责或者侵害被监护人合法权益的，法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。这里的有关人员我们可以解释为没有担任监护人的法定监护人，或者是其他和被监护人有某种利害关系的人，或者是被监护人所在单位或者居民委员会、村民委员会等等。可见，我国的监护监督具有社会监督的特点，而不是为监护专门设置的制度。

相比而言，《德国民法典》对监护监督予以高度的重视，不仅在私法上设置监护监督人保护被监护人的利益，更从公法领域运用公权力对监护予以监督。如德国民法第1792条规定设置监护监督人，辅助监护法院监督监护人；第1799条具体规定，监护监督人应注意监护人遵照其义务为监督，并将义务违反事项报告监护法院。在没有适合于担任监护人的人选时，得指定青少年事务局担任公职监护；在依法需要有监护人的非婚生子女出生时，青少年事务局为其监护人等具体规定。又根据《德国民法典》第1837条至1847条的规定，监护法院有权对监护人和监护监督人一切行为予以监督，并进行适当干预。

（四）关于成年人监护制度的规定比较

与我国监护制度相比，德国法德监护制度最为突出的一个地方就是关于成年人的保护照顾制度。我国民法对成年人设置监护只限于精神能力有欠缺的成年人，而且在具体制度设计上也没有区别，只是笼统地规定对限制民事行为能力人和无民事行为人加以监护。而在司法实践中，这主要就是指患有精神病或间歇性精神病的成年人。对此类人的监护的具体制度内容也没有什么特殊性，和未成年人的监护大体一致。

根据《德国民法典》第1896条的规定，心理上的疾病或者身体的、精神上或心灵上的残疾而全部或部分不能处理其事务的，可由监护法院为其设置照管人。因此，不仅仅是精神病人，包括身体残疾或其他不能独立进行民事法律行为的人都可以为其设置保护人。此外，德国还颁布一部专门保护成年人的法律《对成年人监护和保佐照顾法律的改革法》，具体规定了成年人照顾制度的设置，该制度的具体权利义务分配，以及制度执行的方法和程序等等。

二、比较分析

从上面的比较我们可以看出，德国法上的监护制度是一个有层次，有体系的制度，它规定全面细致，操作具体科学，而且为其配置了其他具体制度予以监督和保障。由此我们也可以发现我国监护制度设计的一些不完善之处。

（一）将监护和亲权混为一体，没有科学的区分

德国法把监护和亲权作了明确的区分，监护是对不在亲权照顾之下或者处与亲权照顾之下但其行使受到阻碍时对未成年人而设的。亲权人和监护人拥有不同的权利，受到不同的限制，而亲权人所享有的决定权更大，受到的限制也更少，这种制度设计顾及了相互关系的亲疏程度，尊重了基本人性特点，[4]对于被保护人利益的保护更为清晰。

我国民法上没有亲权这一概念，学者大多根据《民法通则》第十六条的规定认为我国将监护和亲权混于同一法律制度之中，并对这一做法提出反对意见。同时我国学者大多严格区分监护和亲权，对二者进行了细致的比较：首先，亲权人对子女的财产有无条件的使用权，而监护人非为被监护人的利益一般不得使用被监护人的财产，亲权人对于子女的财产有用益权，监护人无此项权利;其次，亲权人对子女负抚养义务是无酬的，监护人对被监护人不负抚养义务，对其监护活动可以请求报酬。第三，亲权因父母子女之间的身份关系自然发生，而监护职责的承担在有些国家须取得监护权力机关的许可；第四，行使亲权无须专门机关监督，而监护职责的履行有专门机关的监督；第五，立法对监护采取严格的限制主义，规定监护人有开具财产清单、财产管理报告、监护终止时清算和移交等任务，对亲权采取放任主义，限制较少。[5]可见，监护和亲权之间存在众多差异，将二者不加区分的做法忽视了父母与子女之间亲子血缘关系的特殊性，对其他人与父母寄予同一期望，不符合人性特点，也不利于预防监护人侵害被监护人合法权益的情况发生。

（二）缺少对监护人权利的明确规定，对监护责任的承担设计也不尽完美

我国的监护制度一直以来都强调监护人的义务和责任，这是和我国一直以来给监护定性为义务的做法相一致的。因此，《民法通则》以及《民通意见》明确规定了监护人要履行的义务和责任，但对监护人享有何种权力却保持沉默。从法理上讲，权利和义务是对立统一的关系，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。这种片面强调监护人义务和责任的做法打击了监护人的积极性，不利于保护监护人自身的合法权益，使得监护成为一种负担和累赘，导致现实中法定监护人之间互相推诿，谁也不愿意担任监护人的情况时有发生。另一方面，也是监护人在实行监护的过程中没有明确的可为或不可为的约束，不利于保护被监护人的人身财产权益。

同时，我国监护制度存在着主体关系的复杂性与有监护资格的人的广泛性。可能承担监护职责的除了有法定的扶养义务之人外，也可能是无法定的扶养义务的其他公民，等等。有抚养义务的人不一定担任监护人，担任监护人的也不一定是有抚养义务的人。因此，一律规定由监护人承担被监护人的侵权后果，有失公平，也增加了实践中确定监护人的难度。而且，被监护人分为无民事行为能力人与限制民事行为能力人两种，担任不同类别的监护人，责任也当然应有所区别。[6]

（三）监护监督制度缺乏可操作性

我国将监护监督的行使交给“有关单位”和“有关个人”，这种极为模糊的用语使得这一条文成为一条闲置的条文。因为这一条文确定的监督者范围过于宽泛，实际相当于没有任何明确的监督授权。“有关人员或者有关单位”可能根本就不知道监护人执行监护的情况，即使知道了，也可能因为种种考虑而无法提起对监护人的诉讼。无人申请，该条款就只是“空置”，被监护人的合法权益就只能是枉遭侵害。该条之所以难被适用，其根本原因在于这种规定只是寄希望于“有关人员或者有关单位”的善意和自愿承担责任的勇气，而不是在制度设计上寻求出路。[7]

相比而言，德国既设置了监护监督人，明确规定了监护监督人的权利义务，又设置了监护法院，将监护监督置于双重干预之下，给监护监督上了双重保障，有利于监护的实际执行和保护被监护人的合法权益。而且，德国监护监督机构能够以公权力介入监护关系，更加强了监督的力度。

（四）对成年人监护制度的设计过于简单，不能适应现实生活的要求

我国监护制度只对成年人的无民事行为能力人和限制民事行为能力人的精神病人设置了监护，而且将无民事行为能力人和限制行为能力人两种情况未加区分，统一规定。对成年人的监护和未成年人的监护也没有区分，立法过于简单粗糙。

实际上，随着我国社会老龄化加剧。高龄人口的急剧上升使得因年老而患上老年痴呆性疾病或其他身心障碍的高龄人得到照护的需求大大增加，尤其是患有老年痴呆病的患者和因其他疾病脑部受损者更需要有人加以照料。其次，在现实生活中由于意外事故或重大疾病而产生的植物人，重度残疾者，其生活自理能力也不够，也需要法律对其设置一定的保护照顾制度。可是我国法律并没有相关的制度提供给人们，立法不适应现实生活需要，滞后于社会现实要求，这是我国立法亟待改善的一个地方。

三、完善我国监护制度的建议

我国目前正在进行民法典的编纂活动，这是我国去除旧的不适应现实生活要求的规定，改善立法的一个重要契机。笔者认为，在监护制度上，我国的设计过于简单，已经不再适应我国现实生活的需要，亟待进行改善。在这个过程中，笔者认为可以借鉴德国的成功立法经验，为我国监护制度的革新服务。

（一）分别规定监护与亲权，对二者进行明确的区分

除了德国之外，世界上许多国家都分别规定了监护和亲权。《日本民法典》、《瑞士民法典》等，均用专门的章节分别规定监护权与亲权，明确各自的适用范围和界限，相互配合、共同作用于对未成年人权益的保护。[8]监护和亲权是两个并行互补的制度，所以我们的民法中应当单独设立亲权制度，从而可以实现亲权和监护共同对缺乏行为能力的人进行保护。在有父母作为亲权人的情况下，由父母对子女人身进行保护照顾，对子女的财产进行管理，子女进行诉讼上及诉讼外的行为。对于失于亲权照顾的未成年人则设置监护人，由监护人照顾和管理被监护人的生活和财产，其为法律行为。同时通过其他法律法规的设计，对亲权人和监护人的权利义务予以区分，给予不同的限制，从而体现出亲权人的特殊性。

（二）科学规定监护人的权利义务和法律责任，权义责相统一

首先，我国法律应当对监护人的权利做出明确的规定，改变之前监护人权少义多的不平衡状态。这样可以更好的保证监护人完成监护职责，也可以充分调动监护人的积极性，保护监护人自身的合法权益，解决实践中监护人难找的问题。监护人除享有自身的人身和财产受保护的权利外，还享有因监护而产生的对被监护人的人身保护权，财产管理权以及其他权利，如监护人的辞任权，报酬请求权，等等。如辞任权，允许监护人在特定情况下满足一定条件和程序后可以申请辞去监护，或者规定法定监护人轮流执行监护等。又如报酬请求权，各国立法对监护人报酬请求权大概有三种类型：一为无偿原则，即法律明文规定监护是无偿的社会义务，监护人无法从中获取报酬，如前苏联和我国；二为有偿原则，即认为监护是一项有代价的职责，履行了职责就应该获得报酬，如美国和瑞士。三为补偿原则，法律规定监护是无偿的，但鉴于监护人付出监护劳动的艰辛及被监护人的财产状况而由监护权力机关决定给予监护人适当的报酬，如德国、法国和日本。承认监护人可以享受一定的报酬，或者从国家特定经费中支付，或者由有支付能力的被监护人、被保护人承担，只有使监护人在履行监护义务的同时，又能享有获得相应报酬的权利，才能充分调动其履行义务的积极性。

（三）规定具有可行性的监护监督制度，保障监护地切实执行

我国的监护监督制度可以包括两个内容，一是设立监护监督人，一是指定监护保障机构。监护监督人的职责是对监护人执行监督的情况进行监督，如监护人是否履行或认真履行了监护职责; 是否对被监护人的人身控制超过了必要的限度， 如是否虐待被监护人; 监护人是否侵害了被监护人的财产利益等等。由于确实存在着监护人不履行监护职责，或违反法定义务侵害被监护人的利益的现实可能，设立监护监督制度有着现实的必要性。监督人应区分不同情况来决定是否设立，其中，亲权人对子女的照顾教管可以不必设立监督人，这是法律对亲权人因其与子女的亲子血缘关系而持信任态度。而监护人则应根据具体情况依申请或监护机构依职权进行指定，这是因为有时确定的监护人与被监护人关系并非很亲近，或者被监护人有特殊情况，如继承了一笔数额较大的遗产，这是就有必要设立监督人了。对于监督人的人选，笔者认为可以从没有担任监护人的法定监护人中选任，也可以由被监护人所在地的居民委员会或村民委员会担任。

将监护置于公权力的干预之下是目前世界各国立法的普遍趋势，如德国的监护法院，瑞士的监护官厅，日本的国家裁判所等，这些机构有权并有义务代表国家处理监护事宜并进行监督。因此，为了加大对未成年人以及那些欠缺处理自己事务能力的社会弱势群体的保护力度，我国可以也应该设置公权力机构对监护制度的实施进行干预。当然，设立一个机构要考虑一国具体情况，笔者认为我国可以不必另设专门机构，而可以在法院内设一个职位来承担该职责。此外，法律还需明确监护监督任何监护监督机构的职责和权利义务，从而更好的落实这一制度。

（四）规定成年人监护制度

设立成年人监护，其目的在于使除无民事行为能力和限制行为能力的精神病人之外的更多对处理自己事务欠缺自给能力的成年人能够“假监护人之手，依本人意思融入普通人的正常社会”。[9]而且，我国现今有大量老年痴呆患者，身体高度残障者以及一些因病而瘫痪者或植物人，他们都无法自己处理自己的事务，需要他人的扶助。法律为其设置监护或保护，是有现实必要性的。笔者认为，鉴于成年人监护制度在我国之前是一项涉及较少、立法经验不足的制度，所以我们可以借鉴德国法上较为成功的经验。如对监护人的设置上，可以借鉴德国法的“必要性原则、补充性原则和防老授权限制原则”，[10]对设立成年人监护人设立一些条件，必须满足这些条件才能设立成年监护。此外，对成年人监护，其监护职责与权利义务的设计也应区分不同情况来规定，如被监护人的行为能力，被监护人的财产情况等等。这样，即可以充分尊重当事人意愿，尊重本人的现存判断能力及对本人基本生活的自主决定权，使成年人监护制度更多体现出对人性、人权和个人尊严的尊重。

监护制度是一种对行为人行为能力进行弥补的制度，也是一种对社会弱者进行保护的制度，体现了民法以人为本，尊重人性的基本价值追求，也体现了法律的人文关怀。我国现行的监护制度由于当时立法的现实情况以及立法指导思想，存在一些问题需要进一步完善。目前我国民法典编纂活动正在如火如荼的进行中，借此契机可以将我国监护制度进行修缮，从而更好的发挥该制度的作用，为生活中的弱者提供更人性化的保护和支持，确保他们与常人平等地享受法律赋予的权利。

注释：

[1] 龙卫球主编：《民法总论》，中国法制出版社，2002年2月第二版，第241页

[2] 孙琳琳， 邢天殊：我国监护制度存在的问题及对策，载《三明学院学报》2006年3月第23卷第1期，第81页

[3] 乔利民，郭成龙，王腾：亲权与监护关系之再认识，载《湘潭师范学院学报(社会科学版)》2006年3月第28卷第2期，第34页

[4] 龙卫球主编：《民法总论》，中国法制出版社，2002年2月第二版，第263页

[5] 孙琳琳， 邢天殊：我国监护制度存在的问题及对策，载《三明学院学报》2006年3月第23卷第1期，第81页

[6] 崔澜， 刘娟：我国监护制度立法:现状评价、完善构想和公法保障，载《理论探索》2006年第4期(总第160期)，第145页

[7] 贺先周：对我国监护制度若干问题的法理思考，载《河南司法警官职业学院学报》2006年9月第4卷第3期，第69页

[8] 崔澜， 刘娟：我国监护制度立法:现状评价、完善构想和公法保障，载《理论探索》2006年第4期(总第160期)，第144页

[9] 李霞：《成年人监护制度的日本法观察》，载《法学论坛》，2003年第5期，第89页

第8篇：司法独立制度范文

公司解散是指业已成立的公司，因发生法律或者章程规定的解散事由而停止其积极的业务活动，并开始处理未了结事务的一种法律程序。根据公司解散的原因不同，可将公司解散分为自愿性解散、行政性强制解散和司法性强制解散三类。

公司清算是指公司解散后，对公司资产、债权债务关系进行清理处分，了结公司债务，并向股东分配剩余财产，终结公司所有法律关系和公司法人资格的一种法律行为和制度的总称。清算是公司解散到公司终止前的一个必经程序。公司清算因对象、程序及复杂程度的不同在理论的分类有：破产清算和非破产清算，任意清算合法定清算，普通清算和特别清算等。

严格意义上讲，公司解散和清算都是指公司结束其生命和独立法人的一种法律程序。公司解散是此程序的开始，而清算则是这种程序的继续和结束。公司解散是公司清算的原因，而公司清算则是公司解散的结果，是公司解散后人格消灭过程的继续和终结。

二、公司解散与清算的法理基础

为了更好地研究和讨论公司解散与清算的法理基础，我们首先将解散与清算分离开来，分别讨论这两个制度存在的理论依据。

1、公司解散的法理基础

（1）公司自愿解散基于的原因主要是公司章程规定或股东意愿，因此它体现了公司法人自治理论，而公司法人自治更深一步则是体现了民法中的意思自治原则。

公司自治的具体内涵在中西方语境中有不尽相同的地方，而中国公司法学者之间也有不同的阐述。本文认为，公司自治包含有双重含义，一是相对于政府来讲，公司是独立的法人，享有自主决策公司事务、自行负担盈亏的自由和能力，它有权决定其存续或终止，而不受政府的任何干涉；二是从公司治理结构来讲，公司应是民主性团体，公司的参与者或股东可以通过公司章程或协商的形式决定公司权利义务的配置、风险利润的分配、激励约束机制的设置运行等一系列事宜，而不受其他因素的干扰。

在经济学上，意思自治理论以经济人假设为出发点，认为每一个理性的个人都会根据自身利益最大化的需要做出判断和决定，通过市场上的自由交易，使得有限的资源得到合理配置，在最低成本下产生最大收益，从而使整体的社会利益也最大化。由此可知，公司自治的理论基础就是意思自治，是意思自治在公司法领域的体现，它的逻辑推理是私法以意思自治为总的原则，公司法作为私法，自治是其必然要求。

（2）在公司发生法律规定的强制解散事由时，其具有不同的理论基础。公司法是一个具有独特地位的法律机制，它不仅被纳入民商法，也被纳入了经济法的范围。根据经济法理论，国家对市场经济中的主体行为作出规范化的调整，并对其违反法律或社会公共利益的行为做出适当干预，这体现了一定的公共权力的干预性。当公司出现法律禁止性规定的事由时，国家基于其对国家经济社会的干预和宏观协调的原则和目的，有权对业已成立的公司实施强制性的解散，这也体现了经济法中的“适当干预、合理竞争”原则。

然而，作为公司解散的法定原因之一，因破产而解散的情况下，其存在的理论依据却非常特殊。本文对破产解散制度的法理基础做出了大胆的思考。

法律意义上的破产，指的是一种法律手段和法律程序，通过这种手段和程序，概括性地解决债务人和众多债权人之间的债权债务关系。这层意义上的破产，是对某种法律现象的抽象和概括。我们认为，破产解散制度的存在，体现了民商法学上的意思自治、契约自由与风险分担的原则。而法人破产采用有限责任制度，允许债务人重新开始也是体现了社会本位的立法目标。

公司法人作为独立的经济和法律实体，它与其它民事主体平等地参与民事活动并分别为自己的民事行为承担相应的义务和责任。我们可以将公司之间或公司与其它民事主体的民事交往活动看作是一种建立在平等基础上的意思自治活动，双方通过合意达成订立契约的目的。作为契约的一方当事人（债权人），在它与公司尤其是有限责任公司或股份有限公司达成合意时，有一个它已经承认的前提，即它知道对方当事人是仅以其公司所有财产承担有限责任的。这意味着在该公司资产恶化不能如约偿还债务时，债权人只能就债务人的有限破产财产依照法律程序与其他债权人共同公平受偿。因此，债权人应该合理预见到自己的风险，而它与之订立契约的行为表明他愿意承担此种风险。

因此在公司发生破产事由解散时，债权人必须接受部分债权无法实现的事实，与破产公司共同分担风险。在这种情况下，法律允许公司在资不抵债时解散，也是尊重双方当事人的合意和契约自由，并通过清算时双方利益得到适当均衡。

由此可见，因破产而发生的解散制度事实上还是严格遵循了民商法中的意思自治、契约自由和风险分担原则的。

2、公司清算的法理基础

首先需要探讨的是公司清算制度本身的理论依据。我们认为，无论是何种类型的清算方式，他们都体现了法律价值对公平与效率的永恒追求，并体现了国家对社会经济的适当干预。从另一方面讲，法律虽然赋予企业解散并进行清算的一定自由权利，但它们必须遵照法定程序行为，而不能完全任由自己意愿行事，也体现了民法上的禁止权力滥用原则。

在公司清算过程中，为了使债权人都能够平等受偿，维护社会的稳定，法律要求公司在终止注销之前必须理清其债权债务关系，使拥有同等债权的人都能够公平地实现其合法债权，而在公司清偿其外部债权人之后，还要保护作为投资者的股东的合法权益，使他们也能够从剩余财产中得到公平的分配，同时公司在破产清算时还要兼顾其他利害关系人的利益。从这一点上看，公司清算制度的目的无疑是为了实现社会正义。

另外，由于公司在市场经济活动中交易量日益庞大，在其解散后清算过程中不可能通过与每一个债权人单独协商解决债务清偿问题。公司清算制度要求所有债权人在一定期限内申报债权，并通过公司清算程序统一处理债权债务了结程序，它有效地节约了社会和经济成本，加快了企业终止注销的进程，使有限资源得到了充分发挥，从而实现了更高的效率。

接下来，我们从非破产清算和破产清算入手，对其理论依据作进一步的探讨。

（1）非破产清算。公司的非破产清算主要适用于非因破产事由而发生的公司解散，它的法理基础主要是源自于经济法理论中的国家适当干预原则。法律之所以对这类清算程序也作出严格规定，主要是从稳定社会经济秩序，保护交易安全的角度出发。

（2）破产清算。在破产清算程序中，上述公平与效率原则体现得更为明显和直接。破产清算程序的顺利实施，无疑是为了保护各方面的利益，并且保证对私法主体的权力救济。关于破产清算对利害关系人的保护理论，经历了从单方面保护债权人利益，到债权人与债务人（股东）双方利益保护，再到债权人、债务人（股东）、社会公共利益多重利益兼顾的一个发展过程。法学界将这个机制称为破产利益均衡机制，而这种机制存在也是体现了社会本位的立法目标。

美国法学家Elizabeth Warren认为企业破产时，除了债权人和企业所有者之外，雇员、供应商、顾客或者消费者以及政府等都可能程度不同地遭受消极的影响，因而他们需要得到相应的保护。处理破产问题除了尊重诸如债权人利益保护的经济价值之外，还应当重视经济价值之外的其他诸如道德的、政治的、社会的以及社会个体利益的价值等。

我们也认为，在公司发生破产、进入清算程序过程中，宜用各方利益兼顾保护原则，保护债权人利益并兼顾其他主体利益。这不仅体现了法律的公平和效率原则，也体现了法律作为社会本位的立法目标。

三、公司解散、清算的制度价值

根据上文对公司解散、清算制度的法理基础的讨论，我们不难看出公司法中关于解散和清算的制度规定，不仅遵循了民商法的立法原则，也体现了经济法的价值目标和原则。

1、以尊重公司企业自治原则为基础

公司解散、清算制度以尊重公司企业自治原则为基础，不但赋予公司设立、存续和终止的权利，同时允许在企业清算过程中通过和解和协商的形式达到整理债权债务关系并分配利益的目的。这种制度与整个民商法的立法基础并行不悖，维护并实现了整个法律机制的协调和完整性。

2、规范解散清算制度

公司法通过建立解散清算制度，为具有独立法人资格的市场主体的行为做出了明确而严格的制度规范，使整个社会经济的运行有条不紊、市场主体行为有法可依，从而最终达到了法律产生以来最基础的规范社会交往的立法目的。

3、保护债权人和其他关系主体的利益

在公司解散清算过程中，尤其是因破产事由而发生的解散清算中，公司法和破产法上的解散清算制度通过保护债权人和其他关系主体的利益，实现社会资源的公正和有效配置，实现了个体利益与社会利益的统一，真正体现了法律的公平、正义、效率的价值目标。

因此，公司解散清算制度作为公司法的一部分，无论从整个法律体系自身架构的发展和建设上，还是从法律价值目标的实现上，都具有举足轻重的意义。

四、对我国法律关于解散清算制度的思考

在我国市场经济发展史上，国有企业的经营发展甚至存续和终止都更多地体现了国家政策性的意志。在这种情况下，如何合理地处理政府政策与国家法律的关系，是我们必须思考的问题。

在国有企业政策性破产时，国家通常要求企业的破产财产首先用于清偿企业员工的工资和保险，以保证社会政局的稳定；然而从法律的解散清算制度上看，企业在破产清算时，具有抵押权的债权人应该享有优先受偿权。这便出现了国家政策与法律规定之间的矛盾，我们应当如何解决呢？

第9篇：司法独立制度范文

    第一条  为防治职业病，保护劳动者的身体健康，根据有关法律、法规的规定，结合四川实际，制定本办法。

    第二条  在四川省行政区域内的企业、事业单位以及个体经济组织，应遵守本办法。

    第三条  本办法所称职业病，是指劳动者在劳动中或其他职业活动中，因接触职业危害因素而引起的属于国家公布的职业病范围的疾病。

    本办法所称职业危害因素，是指在职业活动中危害劳动者身体健康的化学、物理、生物因素的总称。

    本办法所称有害作业单位，是指在职业活动中存在职业危害因素的企业事业等单位。

    第四条  职业病防治工作坚持预防为主、防治结合的方针。

    第二章  监督管理职责

    第五条  县级以上卫生行政部门负责职业病防治的监督管理工作，其职责是：

    （一）制定职业病防治工作规划；

    （二）参与有害作业单位新建、改建、扩建工程项目的卫生防护设计审查和竣工验收；

    （三）对有害作业单位执行职业病防治法律、法规、规章及国家卫生标准情况进行监督检查；

    （四）组织对重大职业病危害事故的卫生学调查和参与急性中毒事故调查处理；

    （五）负责对有害作业单位的职业危害种类、程度进行登记；

    （六）依法对职业病防治工作中的违法行为进行查处。

    第六条  有害作业单位的行政主管部门或行业主管部门在职业病防治工作中的职责是：

    （一）宣传贯彻职业病防治法律、法规、规章和国家卫生标准，并督促有害作业单位执行；

    （二）督促有害作业单位将职业病防治工作纳入目标管理；

    （三）参与重大职业危害事故的调查处理；

    （四）对有害作业单位新建、改建、扩建工程项目卫生防护设施与主体工程同时设计、同时施工、同时验收投入使用的情况进行检查。

    第七条  各级工会组织对职业病防治工作实行群众监督，其职责是：

    （一）调查有害作业单位的职业病防治情况；

    （二）教育职工遵守所在单位的职业病防治卫生制度和操作规范；

    （三）对有害作业场所进行监督，并向单位提出职业病防治建议；

    （四）参与重大职业危害事故的调查处理。

    第八条  职业病防治监测机构在本级卫生行政部门的领导下负责下列工作：

    （一）对有害作业单位的职业病防治工作及对下级职业病防治监测机构进行业务指导；

    （二）对职业危害因素的浓度或强度按规定进行监测；

    （三）对从事有害作业的劳动者进行上岗前和离岗前的职业健康检查，以及在岗期间定期的职业健康检查；

    （四）协助有害作业单位开展职业病防治卫生知识和相关法律、法规知识的培训；

    （五）对重大职业危害事故采取控制措施并参与调查。

    第九条  职业病防治的监督管理工作按照下列规定执行：

    （一）省卫生行政部门负责中央在川直属企业事业单位、省属企业事业单位的职业病防治工作的监督管理工作；

    （二）市（地、州）卫生行政部门负责市（地、州）所属企业事业单位的职业病防治工作的监督管理；

    （三）县（市、区）卫生行政部门负责县（市、区）及其以下所属企业事业单位的职业病防治工作的监督管理。

    中外合资、合作、外商独资企业和私营企业、合伙企业、无主管部门企业以及其他企业事业单位，由登记注册机关的同级卫生行政部门负责职业病防治工作的监督管理。

    上级卫生行政部门可根据工作需要，将本级监督管理的有害作业单位委托给下级卫生行政部门进行日常监督管理。

    第十条  县级以上职业病防治监测机构负责同级卫生行政部门管辖的有害作业单位的职业危害因素监测和健康监护工作。

    第十一条  各级卫生行政部门可以聘请职业卫生监督员。职业卫生监督员持有效证件可以进入有害作业场所调查取证，有关单位不得拒绝。

    职业卫生监督员对有关单位提供的技术资料负有保密义务。

    第三章  职业病预防

    第十二条  有害作业单位应建立健全职业病防治管理制度，推广和应用职业病防治的先进技术和先进工艺，改善劳动条件，使作业场所的职业危害因素的浓度或强度符合国家卫生标准。

    有害作业单位法定代表人（含有害作业单位承包经营者、租赁经营者，下同）对有害作业单位的职业病防治工作负责。

    第十三条  有害作业单位应建立职业卫生档案，记录职业危害因素分布情况和卫生防护设备使用情况以及职业危害因素检测资料等。

    第十四条  有害作业单位的生产性建设项目的卫生防护设施应当符合国家卫生标准和要求，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时验收。

    禁止将有害作业转移给没有相应卫生防护设施的单位。

    第十五条  有害作业单位生产或使用新化学物质的，应当报省卫生行政部门备案并提供有关毒性评审资料。

    第十六条  有害作业单位对有害作业场所应采取隔离等防护措施，设置警示标识，配备必要的卫生防护设施。

    易发生急性职业性中毒事故的作业场所，应当配备紧急防护和医疗急救用品，并确定专职或兼职急救人员。

    第十七条  有害作业单位应当按照国家规定进行职业危害因素检测，将检测结果报卫生行政部门及职业病防治监测机构备案，向本单位工会和职工通报，并接受职业病防治监测机构的监测。

    发生职业性中毒事故时，有害作业单位应立即报告当地卫生行政部门和职业病防治监测机构，及时救治中毒者并采取必要措施防止有毒有害因素的扩散。

    第十八条  对有害作业单位的职业危害场所实行登记制度。

    有害作业单位应将本单位职业危害因素的种类、程度及职业病防护情况向卫生行政部门申报登记。

    第四章  健康监护

    第十九条  有害作业单位应当对劳动者进行职业病防治卫生知识培训，提高劳动者自我防护能力，并按规定发给劳动者符合国家卫生标准的个人防护用品，督促其正确使用。

    第二十条  禁止聘用未接受职业健康检查的人员从事有职业危害的作业。

    禁止安排有职业禁忌症的劳动者从事与该禁忌症相关的有害作业。

    第二十一条  有害作业单位对从事有害作业的劳动者和曾经从事过有害作业并可能患晚发职业病的劳动者，应组织进行定期的职业健康检查，将检查结果通知本人并建立劳动者健康档案。

    从事有害作业的劳动者离开有害作业岗位时，有害作业单位应负责对其进行职业健康检查，并将检查结果通知本人；对已患职业病的，应按本办法第二十九条规定办理。

    第二十二条  职业健康检查的范围、内容、间隔时间和职业禁忌症的范围，按照国家和省的有关规定执行。

    第二十三条  劳动者应当遵守职业病防治制度，严格执行职业病防治操作规范。

    对作业场所职业危害因素的浓度或强度超过国家卫生标准而单位未采取整治措施或单位不按照规定配备必要劳动防护用品的，劳动者有权向卫生行政部门检举、控告。

    第五章  诊断治疗

    第二十四条  省和市（地、州）设立职业病诊断组，省产业系统也可设职业病诊断组。

    省级（含产业系统）职业病诊断组由省卫生行政部门审批，市（地、州）职业病诊断组由市（地、州）卫生行政部门审批。

    职业病诊断组每届任期三年，其组成人员必须是单数。被聘任为职业病诊断组的成员必须是经省卫生行政部门考核合格的专业人员。

    第二十五条  急性职业病由当地医疗卫生机构诊治；急性职业病医疗终结后疑有后遗症以及慢性职业病的，由职业病诊断组诊断。国家另有规定的，从其规定。

    第二十六条  职业病诊断组应当按照国家颁布的职业病诊断标准，对劳动者的职业史、既往史、临床症状、理化检查结果和现场劳动卫生学调查进行综合分析后，按照少数服从多数的原则，集体作出职业病诊断。

    职业病诊断组应及时将职业病诊断证明书送交职业病患者及其所在单位。

    第二十七条  职业病患者或其所在单位对职业病诊断结论有异议的，可以在接到职业病诊断证明书之日起30日内，向上一级职业病诊断组申请鉴定。

    第二十八条  有害作业单位、医疗机构和职业病诊断组，应按规定向卫生行政部门及时报告职业病诊治情况。

    第二十九条  被诊断为患有职业病的劳动者，其所在单位应按规定及时安排治疗、疗养和调换工作岗位，并定期进行复查。

    职业病患者的待遇按照国家有关规定执行。

    第六章  奖励和处罚

    第三十条  在职业病防治工作和抢救急性职业危害事故中做出突出成绩的，由县级以上人民政府或卫生行政部门给予表彰、奖励。

    第三十一条  违反本办法第十八条规定，未向卫生行政部门申报登记的，由县级以上卫生行政部门责令其登记。

    第三十二条  违反本办法第二十一条第二款规定，有害作业单位未对离开有害作业岗位的劳动者进行职业健康检查的，由县级以上卫生行政部门给予警告，责令其限期改正，并可处1万元以下罚款。

    第三十三条  有下列行为之一的，由县级以上卫生行政部门按照《四川省工业企业劳动卫生管理条例》的规定处罚：

    （一）生产场所的职业有害因素超过国家卫生标准而危害职工健康的；

    （二）新建、改建、扩建工程项目的卫生防护设施未经卫生行政部门参加设计审查和竣工验收而擅自施工或擅自投产使用的；

    （三）忽视职业病卫生防护设施建设，生产场所职业病防护条件极差，造成职业病和职业中毒的；

    （四）因忽视劳动条件，发生炭疽、森林脑炎等职业性传染病流行的；

    （五）未按规定进行职业危害因素检测，谎报或不报检测结果的；

    （六）未按规定对招收的劳动者进行就业前职业健康检查，或对接触有害作业的职工未定期进行职业健康检查的；

    （七）未按规定对职业病患者和职业中毒者进行诊断或治疗的；

    （八）未按规定进行职业病报告的；

    （九）不建立职工健康档案和职业病卫生档案的；

    （十）安排职业禁忌症者从事禁忌范围内的有毒有害作业的；

    （十一）安排职业病患者继续从事有毒有害作业的；

    （十二）使用未经安全毒理实验的新化学物质进行生产而造成职业病的；

    （十三）职业性危害因素治理限期届满未达到国家卫生标准的。

    第三十四条  卫生行政部门、职业病防治监测机构的工作人员和有关医务人员，在职业病防治工作中徇私舞弊、玩忽职守、索贿受贿的，由所在单位或上级有关主管部门给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

    第三十五条  当事人对行政处罚决定不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。当事人逾期不申请复议，也不提起行政诉讼，又不履行处罚决定的，由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。