土地抵押权论文精选(九篇)
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第1篇：土地抵押权论文范文
一、土地承包经营权抵押的理论基础和法律依据
担保简单来说是指促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。担保具有两项公认职能，其一是保障债权实现；其二是促进商品流通和资金融通。抵押是一种重要的担保方式。在传统民法中，抵押权是指在债务人或第三人不移转占有的不动产上设定的担保债权人债权的担保物权。只有可以流通的不动产才能设定抵押。随着社会经济的发展，财产种类也日益多样化。原来不动产是最主要的财产类型的观念逐渐更新。某些动产（如飞行器、汽车等）、不动产物权（如地上权、采矿权等）的价值或所包含的价值往往超过一般不动产，且对社会经济运行、国计民生关系重大。由于这些类型的财产被过多限制或不能抵押，其经济效用没有得到最大限度的发挥，从而阻碍了社会经济的发展。鉴于此，名国纷纷突破陈规，先后立法允许在动产及某些不动产物权上设定抵押权，其结果是，不但无损抵押权制度的原有作用，而且能顺畅地达至抵押权的功能。我国现行《担保法》也不再囿于传统民法中的抵押权为不动产物权的概念。从《担保法》第34条所规定的来看，抵押权标的既有不动产也有不动产物权，以及其他可依法用于抵押的财产。以土地使用权设定抵押是我国抵押制度的一项特色。这也为以不动产他物权设定抵押开了先例。土地承包经营权与土地使用同属于不动产他物权。从理论上讲既然土地使用权抵押制度可行并获得成功，那么土地承包经营权抵押制度同样可行，亦能获得成功。土地承包经营在农民所拥有的全部财产中所占比例极大，但由于法律不允许（或限制过多）流转，其财产价值并没有得于充分发挥。农民手中有土地承包经营权，却苦于无资金投入，往往又告贷无门，农民难于筹措资金，很大程度上是因为农民不能为借款提供担保，毕竟农民能用于抵押或质押的财产不多。以土地承包经营权设定抵押无疑能保障债权得以实现，又能使农民筹借到资金，从而缓解农民借款难的矛盾，促进农业资源合理配制。
《民法通则》、《农业法》都有关于土地承包经营权的规定，但这两部法律都没有涉及土地承包经营权的流转，更没有涉及到土地承包经营权的抵押。《担保法》虽然规定了抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒滩等地的土地使用权可以抵押。但毕竟土地承包经营权不同于土地使用权。因此，该规定并不能成为土地承包经营权抵押的法律依据。首部规定土地承包经营权抵押的法律是《承包法》，该法第49条规定“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”可见，该规定和《担保法》第34条第六项是土地承包经营权抵押的直接法律依据。从《承包法》第49条来看，用于抵押的土地承包经营权应具备两个条件。第一、土地承包经营权须通过“其他方式”承包土地而取得，即通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地；这是相对家庭承包方式而言；第二，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书。既然通过“其他方式”取得的土地承包经营权可用于抵押，那么通过“家庭承包方式”取得的土地承包经营权可否设定抵押？《承包法》第32条规定“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。”这里既没有明确允许，也没有禁止土地承包经营权通过抵押这一方式进行流转。从民法理论层面来考虑，既然法律没有禁止，只要不违反公序良俗、损害公共利益，土地承包经营权人就可在通过家庭承包方式取得的土地承包经营权上设定抵押权。但是，我们注意到，抵押权的实现往往耗时过长，而通过家庭承包方式承包的土地多为耕地，其中基本农田所占比例极大。耕地（含基本农田）多以种植粮食或其他短期农作物为主，时间紧、季节性强是其经营特点。抵押权实现拖时间久了，容易导致错过种植季节，最终造成耕地抛荒的后果，这不利于耕地的保护，也不利于农村经济的发展。因此，笔者认为，在抵押权实现耗时过长这一技术问题解决之前，不宜用通过家庭承包方式取得的土地承包经营作抵押。同时呼吁有关部门尽快就此方面作出规定。下文提到的土地承包经营抵押仅指通过“其他方式”取得的土地承包经营权抵押。
二、土地承包经营权与其地上种植物（不包括林木、草地）
土地承包经营权是承包方依法享有承包土地使用、收益和土地承包经营权流转以及自主生产经营和处置产品的权利。在承包地上种植农作物是土地承包经营权人进行生产经营的主要形式。地上种植物是依附于土地的财产，和土地承包经营权有密切联系。但两者不是主物与从物的关系，因此，在土地承包经营权上设定抵押权时，抵押权效力不适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第63条“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物”的规定，即以土地承包经营权设定抵押时，抵押权效力不及于地上已有种植物，除非当事人事先有约定。由于土地承包经营权与地上种植物有密切联系，特别是与地上长期种植物关系尤为密切，单独以土地承包经营权或地上种植物作抵押，在实现抵押权时会遇到困难，因此，笔者建议规定如当事人以地上长期性种植物设定抵押的，应连同土地承包权一并抵押。
三、抵押合同和抵押物登记
第2篇：土地抵押权论文范文
一、房地产抵押权标的物的范围问题
设立抵押的目的是，一旦债务人不履行债务，抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此，抵押物应有变价价值，应为可转让之物。
我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上无定着物（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的问题
我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。
（二）以集体土地使用权设定抵押的问题
从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。
（三）以城市房屋所有权设定抵押的问题
我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，故而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。显而易见，我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的，确定的原则是房随地走和地随房走，因为房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的。因此，土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件，否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。
二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题
（一）房地产抵押权与承租权的关系问题
所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：
1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。
2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。
（二）房地产抵押权与典权的关系问题
虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。
1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”（注：王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第475页。）笔者认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿权与代位权，或参加应买保持其权利。”（注：李湘如编著：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年6月第1版，第130页。）
2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。）笔者认为，此说不能成立。因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。”（注：郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第1084页。）既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原则。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利，但以不影响典权的实现为条件。
三、房地产抵押权实现的问题
（一）房地产抵押权实现的条件和方式
房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。
我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否？”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以（法编）字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释（1998）25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，忽视了房地产抵押权实现的复杂性，既与《担保法》的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。
（二）房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题
1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。
2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。
3.设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的，拍卖房地产时，该划拨土地使用权应纳入出让轨道，作为一种出让行为，该项拍卖必须由土地管理部门负责。而依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额，即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押权的一个先决条件，抵押权人只是对缴足土地使用权出让金后的余款才享有优先受偿的权利。
第3篇：土地抵押权论文范文
论文摘要:我国《合同法》第286条规定的承包人就工程款债权而对工程享有的优先受偿权,在性质上系法定抵押权。承包人优先受偿权与一般抵押权、承购人对预售商品房的请求权发生竞合时,均应以成立时间的先后来确定其优先次序。我国立法有必要规定承包人优先受偿权的有效成立以登记为要件。
1999年3月颁布的《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除依照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定对于解决拖欠工程款问题,保障承包人工程价款债权的实现具有积极意义。然而,由该规定而衍生出的理论与实务上的相关问题,却有探讨的必要。
一、承包人优先受偿权的法律性质
要正确理解和适用《合同法》第286条的规定,首先必须对建设工程承包人优先受偿权的性质有正确的认识。理论上,对承包人优先受偿权的性质存在不同的看法。一种观点认为,此权利的性质为不动产留置权,因此,如发包人不按约定支付工程价款,承包人即可留置该工程,并以此优先受偿。①这种观点源于1991年由国家工商行政管理局、建设部联合制定的《建设工程施工合同条例》。该《条例》第28条规定:“由于甲方(发包人)违反有关规定和约定,经办银行不能支付工程款,乙方(承包人)可留置部分或全部工程,并予以妥善保护,由甲方承担保护费用。”该规定成为实践中承包人以发包人未付清工程款为由而拒绝交付已完工工程的主要依据。另一种观点则认为,建设工程承包人优先受偿权的性质应为不动产优先权。②
依笔者之见,上述两种观点均未能正确揭示建设工程承包人优先受偿权的法律性质。首先,承包人优先受偿权在性质上不是不动产留置权。这是因为:第一,根据传统物权法理论,留置仅适用于动产,而承包人工作完成的标的物却是不动产;第二,留置权不仅以标的物的占有为成立要件,而且以对标的物的占有为存续条件,如果债权人丧失对标的物的占有,留置权也就因之而消灭。然而,从《合同法》第286条的规定看,承包人在交付工程后,尽管其已不占有标的物,但仍然享有对工程的优先受偿权。其次,将承包人优先受偿权的法律性质归结为不动产优先权的观点也是不妥当的。所谓优先权,是指法律所规定的特定债权人就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的担保物权。优先权制度最初源于罗马法。在近代民法中,法国民法典最先设立优先权制度,并为日本民法所继受,被称为先取特权。它是出于立法政策上的考虑,为求得当事人之间的公平和社会秩序的稳定,通过法律的规定,作为债权人平等原则的一种例外,对特定债权所给予的特别保护。我国现行立法未设立独立的优先权制度,仅在破产法、海商法等法律中,对特殊情况下特定债权人的优先受偿权作了一些规定。而且,考察中文中的“优先权”与“优先受偿权”的词源,二者均系译自外文,而在拉丁文和法文中,它们实际上是同一词。③也就是说,在中文中,这两个词仅是译法的不同罢了。因此,认为建设工程承包人优先受偿权是不动产优先权,一方面与我国现行的立法体例相悖,另一方面又犯了“同义语反复”的逻辑错误。
笔者认为,从承包人优先受偿权的法律特征看,应是一种法定抵押权。其理由在于,承包人优先受偿权符合抵押权的主要特征。抵押权的成立与存续,不以转移标的物的占有为必要。而就质权、留置权而言,权利人一旦丧失对标的物的占有,其所享有的担保物权即随之而消灭。不转移占有是抵押权与质权、留置权等担保物权的重要区别。在工程建设实践中,除“交钥匙工程”外,通常是由承包人与发包人分别指派工地代表,共同负责对工地现场的管理,进言之,承包人并未排他地对工程实施占有和控制。而且,建设工程竣工验收并交付发包人后,承包人的优先受偿权也并不因此而消灭。可见,承包人优先受偿权与质权、留置权存在本质不同,而在不转移占有这一根本特征上,则与一般抵押权相同。另一方面,承包人优先受偿权与一般抵押权的区别仅在于成立原因上:一般的抵押权为意定担保物权,由当事人以合同方式自由设定;承包人优先受偿权因具备法定要件而当然成立。可以说,承包人优先受偿权是一种由法律直接规定的抵押权。从比较法的角度看,未设独立的优先权制度的瑞士民法就在第837条对职工或承揽人就土地上建筑或其他工程提供材料及劳务或单纯提供劳务所生之债权,得就该土地设定法定抵押权作了规定。我国台湾地区“民法”第513条也规定,承揽人对承揽的建筑物或其他土地上的工作物进行建造或重大修缮时,就承揽关系所生之债权对其工作所附之定作人的不动产享有法定抵押权。
二、承包人优先受偿权的优先次序
(一)与一般抵押权之间的优先次序
一般而言,在同一个不动产上有数个一般抵押权并存时,其优先次序依登记之先后决定。但在实践中,房地产开发商为筹集建设所需资金,通常会为其开发的房地产设定在建工程抵押。根据《合同法》第286条的规定,如果发包人(开发商)未按定约支付工程款,承包人可以对该工程主张优先受偿权,而且,承包人行使该权利并不以登记为要件。于此情形,在该建设工程上就既存在已登记的一般抵押权,又存在未经登记的承包人对工程的优先受偿权。在这两种权利发生竞合时,其优先受偿次序如何确定,值得探讨。对此,理论上主要存在以下几种不同观点:④一是承包人优先受偿权优先说。此说认为,作为法定抵押权的承包人优先受偿权应优先于一般抵押权,否则若认为一般抵押权优先于承包人优先受偿权,则发包人就有可能在承包人优先受偿权成立后设定一般抵押权,而这将使得承包人优先受偿权落空,从而有违法律保护承包人利益之意旨。二是一般抵押权优先说。该说认为承包人优先受偿权未经登记,故而无公示作用,为保护交易安全,应使经登记的一般抵押权享有优先于承包人优先受偿权的效力。三是平均分配说。依此说,未经登记的优先受偿权与已登记的一般抵押权发生竞合时,如果法律未规定其优先次序,应平均分配之。四是效力平等说。该说认为,不论抵押权系法定抑或约定,其效力应当平等,并依设立之先后确定其顺序。即成立在先者,其次序为优先,成立在后者,其次序在后。
在上述诸说中,首先,如采承包人优先受偿权优先说,债权人不得不顾虑在其以建设工程为标的物设定抵押权后,是否还有可能因开发商不按约支付工程款,导致施工单位以建设工程主张优先受偿,如果这样,对于一般抵押权来说,以建设工程设定抵押担保的风险是非常大的,而这必将使其对以建设工程设定抵押持消极态度。其结果是,开发商难以在建工程来融资,建设工程的经济效用也就无法得到充分有效的发挥。此外,以在建工程设定抵押须办理登记,若由不需经登记的承包人优先受偿权加以排除,将与物权公示原则相违背。况且,法律尽管对承包人对工程的优先受偿权作出特别规定,但承包人仍然并不因此而当然享有第一顺位的优先权。其次,就一般抵押权优先说而言,该说违背了立法为保护承包人利益而设立优先受偿权制度的初衷,使《合同法》第286条的规定失效,而且,在我国的工程建设实践中,多由承包人垫款施工,因而此说无异于以承包人的资金清偿发包人欠他人的债务,明显有失公平。再次,平均分配说虽然基于公平的原理,采取折衷办法予以平均分配,但缺乏立法论基础,且这种平均分配的做法能否实现各方利益的平衡,实在值得商榷。尤其在建设工程上先后有数个一般抵押权存在时,其与作为法定抵押权的承包人优先受偿权如何平均分配,更成问题。因而平均分配说也是不能成立的。笔者认为,以成立之先后定其优先次序说较为合理。因为,时序的先后是决定权利次序先后的一般原则。⑤而且,如前所述,承包人优先受偿权本质上也是一种抵押权,其与一般约定抵押权的根本区别在于成立方式上的不同。根据“时间在先,权利在先”原则,一物上存在数个一般抵押权时,其优先受偿次序是依设定时间的先后来决定,相应地,作为法定抵押权的承包人优先受偿权在与一般抵押权发生竞合时,其优先次序当然也应以成立时间的先后来确定。
(二)与预售商品房请求权之间的优先次序
就同一建设工程,承包人优先受偿权与承购人对其所承购的预售商品房的请求权之间也存在冲突的可能。按照我国城市商品房预售管理办法的规定,预售人应在预售合同订立后30日内向房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案。预售合同的登记备案是将物权公示手段运用于债法上的请求权,使承购人对预购商品房的请求权具有对抗第三人的效力,从而具有保全承购人请求预售人交付商品房的债权实现的作用。质言之,通过登记备案,承购人对预购商品房的请求权已具有了物权的排他效力。那么,当该请求权与承包人优先受偿权发生竞合时,如何确定其优先次序呢?笔者认为,从本质上讲,承包人对工程价款的请求权本是一种债权,但为保护承包人的利益,法律破除债权人平等原则,对承包人价款债权赋予优先受偿的权利,使其有担保物权的效力。可见,承包人对工程价款的债权与承购人对预售商品房的请求权在本质均为债权,但又都由法律特别赋予相当于物权的效力。所以,为贯彻“时间在先,权利在先”原则,二者发生冲突时,也应以成立时间之先后定其优先次序。
三、承包人优先受偿权的成立
(一)承包人优先受偿权成立时间的确定
如上所述,当承包人优先受偿权与一般抵押权、承购人对预售商品房的请求权发生竞合时,应以其成立时间的先后确定其优先次序。根据我国有关法律的规定,房地产抵押和商品房预售合同均应办理登记签证,同时,房地产抵押权、预售合同的成立时间应以在登记机关登记的时间为准。与此不同,承包人优先受偿权依法不以登记为成立要件。这样,如何确定承包人优先受偿权的成立时间,则不无疑问。对于承包人优先受偿权的成立时间,理论上存在两种不同的观点。一种观点为债权未受清偿说。持这种观点者认为,承包人优先受偿权担保的债权为基于建设工程合同所生的债权,此项债权在承包人与发包人订立合同时即已发生,但承包人之价款通常于工程交付或完成时,始能请求给付。易言之,承包人的价款请求权此时方才发生。于此情形,如果发包人未按约支付价款,即承包人未受清偿时,才产生承包人的优先受偿权。⑥另一种观点主张,虽然价款给付请求权产生于工程完工后,但在建设工程合同成立的同时即已发生对工程的优先受偿权。这种观点认为,法律设立承包人优先受偿权的立法理由无非是为了保护承包人的利益,并进而保护人民住居的安全。因此,以建设工程合同成立之时为优先受偿权发生的时间,使其及早生效,则保护更周全,从而不致于在发包人不支付价款时,已由其他债权人先设定一般抵押权。⑦
在上述两种观点中,依笔者之见,债权未受清偿说较为妥当。因为在建设工程合同成立时,尽管承包人的工程价款债权即已发生,但承包人仍然不能要求发包人支付价款。在实践中,建设工程竣工后,应先由承包人向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告。发包人接到竣工验收报告后,应当根据有关规定及时对工程进行验收。竣工验收合格并办理竣工结算后,发包人须按约支付价款。发包人不按约支付,经承包人催告后在合理期限内仍不支付的,承包人才可依法行使优先受偿权。如果认为在建设工程合同订立时,承包人的优先受偿权就已成立,不但与合同法的规定相违背,而且必将导致债权人不愿在建设工程合同成立后以在建工程为贷款的抵押物,商品房的预售也将同样无法实现。当然,由于发包人往往在工程开工之前即已为取得贷款而就工程设定一般抵押权,或者已开始预售商品房,如采债权未受清偿说,必然使银行抵押权和承购人对预售商品房的请求权的顺位优先于承包人优先受偿权。
(二)承包人优先受偿权的登记问题
一般抵押权和预售合同的有效成立需经登记,而承包人优先受偿权仅需有法律规定的特定事由的存在即可依法成立,并不以登记为生效要件。这样,要了解在某建设工程上是否已存在一般抵押权或已办理商品房预售,只需到有关的登记机关查阅登记文件即可获得完整可靠的信息。但在建设工程上是否存在承包人优先受偿权,只有发包人与承包人自己才知道,第三人却无法从登记机关的登记文件中得到这方面的信息。而承包人优先受偿权的作用,是使承包人可以对发包人的其他债权人主张以工程优先清偿其债权,并可以对工程建筑物的受让人主张此权利。因而,倘若承包人优先受偿权的存在不能经由某种方式予以公示,可能对发包人本身的利益不会有影响,但发包人的其他债权人以及工程建筑物受让人的利益,随时都可能因承包人行使优先受偿权而蒙受突如其来的侵害。所以,为避免因承包人优先受偿权的行使与第三人的利益发生冲突,就需要通过一定的方式将优先受偿权的存在状态向社会披露,使得其他人在进行与该工程有关的交易时,可以考虑在建设工程上存在优先受偿权的事实,以便对交易的后果作合理的预期,避免因承包人行使优先受偿权而使自己的利益遭受不测之损害。而作为不动产物权变动公示方式的登记制度,则可以有效地保护第三人的利益,使其仅需查阅有关的登记文件,就可得知在建设工程上是否存在承包人优先受偿权,从而实现对交易安全和秩序的维护。其次,不动产物权的顺位依其登记的时间来确定,这是自罗马法以来即确立的一项基本原则。⑧登记是决定优先次序的客观标准,谁先登记,谁就享有以标的物的价值优先获得清偿的权利,这既不偏向于承包人的优先受偿权,也不偏向于一般抵押权或承购人对预售商品房请求权,并能避免因对承包人优先受偿权成立时间的不同看法而导致的争议。事实上,由于我国现行法未要求承包人优先受偿权需经登记,立法上也未对其成立时间作明确规定,目前不少银行为避免其担保权益受侵害,已暂停办理在建工程抵押贷款业务。尤其应当看到,如果承包人优先受偿权不经登记即可有效成立,发包人就有可能通过与承包人恶意串通,虚构发包人未按约支付工程价款,或未支付价款时间先于一般抵押权和预售合同登记时间的事实,并进而由承包人主张其优先于发包人其他债权人以工程优先受偿,从而达到排斥一般抵押权和商品房承购人请求权有效行使的目的。反之,如以登记来确定承包人优先受偿权的成立时间,就能给发包人的所有债权人以工程清偿其债权的公平机会。再者,设立承包人优先受偿权的登记制度,承包人虽然会因办理登记手续而支付与此有关的费用,但另一方面,却可以明晰承包人优先受偿权与工程上其他物权的关系,避免纠纷的发生,减少不必要的诉讼成本的支出,使承包人可以比较低的成本避免与其他利害关系人发生利益冲突。总之,我国有必要在将来的立法中,明确规定承包人优先受偿权应经登记才生效力。
事实上,在对工程承包人优先受偿权作出规定的国家和地区,大多同时规定承包人该项权利的行使需以登记为要件。例如,在德国民法中,建筑工程或建筑工程一部分承揽人就其合同所生之债权对定作人的建筑用地得请求授予保全抵押,如工作尚未完成,承揽人得为了已经完成部分的劳务报酬及垫款请求给予保全抵押,此请求权经预告登记,抵押权方成立。在瑞士,建筑工程承包人的法定抵押权也应经登记。依日本民法,此时当然发生承揽人的优先权,但须经登记,才能保全其效力。在法国,承揽人的此项优先权也必须经过登记。
此外,在具体登记制度的设计上,笔者认为,可仿效德、日等国的做法,采预登记制度以保全承包人优先受偿权的效力。在这些国家,预登记是为了保全以不动产物权的得丧、变更、消灭为目的之债权的请求权而为的登记。根据这些国家法律的规定,建设工程承揽人可通过两种途径申请为其对工程的优先受偿权进行预登记:其一是经登记义务人(发包人)的承诺而在登记机关办理登记;其二是单方面申请法院作出采取预登记措施的裁定,并据此在登记机关办理预登记。依第二种途径预登记时,申请人须提交欲登记的优先受偿权存在的证明材料,但无需证明其欲保全的优先受偿权日后有受侵害之虞。⑨经预登记后的优先受偿权,可以保全其优先顺位,而且,妨碍优先受偿权实现或者有害于优先受偿权的处分行为均为无效。
注释:
①参见江平主编:《中华人民共和国合同法精解》,中国政法大学出版社1999年版,第223页。
②参见最高人民法院经济审判庭编:《合同法解释与适用》,新华出版社1999年版,第1302页。
③⑩参见刁荣华主编:《现代民法基本问题》,台湾汉林出版社1981年版,第142页,第284页、第288页。
④参见郑玉波主编:《民法物权论文选辑》(下册),台湾五南图书出版公司1985年版,第667页、第673页;谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第692页;许明月:《抵押权制度研究》,法律出版社1998年版,第176页。
⑤参见郑玉波:《民法债编各论》,台湾1981年版,第378页。
⑥参见谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第695页。
第4篇：土地抵押权论文范文
二、物权的公示公信和信托不动产的独立性
三、信托不动产移转与不动产税费（买卖税、所得税、土地增值税）
四、远非结束的结语
[内容提要]不动产证券化是资产证券化浪潮中的重要的部分，但进入法学视野的时间较短。它的出现对我国现有法制提出了新的要求。作为一种金融产品，其资本流通性与我国物权公示公信原则以及公司法中经营实体组织形式产生了一定的冲击，另外，在信托财产的设立和移转过程中，使得税费制度也须要修正以促进和保障其健康发展。
[关键词]不动产、证券化、SPV
一 导论
上个世纪70年代以来，西方金融市场上出现了一种崭新的引人注目的金融产品：不动产证券化。这种结合金融业和不动产业共同发展的模式，不仅改变了个人和公司理财的方式，更重要的是对金融业（尤其是银行系统）的以往资金运营方式和房地产业的融资方式产生了相当大的变革。我国目前正处于市场经济建设的初级阶段，需要理性分析西方的金融工具，是否引入和如何引入必须经过客观科学的论证。
今天在资产证券化市场中，两类资产证券化占据中心位置，在美国被习惯称为按揭证券化（MBS）和资产证券化（ABS）。这两类证券化的本质是一样的，都是对现有信用资产的证券化，或者说是存量资产证券化。与其他资产证券化相比，不动产证券化的范围更广，远远超出了贷款债权的证券化范围。贷款证券化的对象为贷款本身，投资人获得的只是贷款净利息，然而，不动产投资的参与形式多种多样，如股权式、抵押式等等，其证券化的方式也因此丰富多彩，只有以抵押贷款形式参与的不动产投资证券化的做法才与贷款证券化相似，其他形式的证券化对象均不是贷款本身，而是具体的不动产项目。所以不动产证券化包括不动产抵押贷款债权的证券化和房不动产投资权益的证券化两种形式[1].不动产抵押贷款债权的证券化是指以一级市场即发行市场上抵押贷款组合为基础发行抵押贷款证券的结构性融资行为。不动产投资权益的证券化，又称商业性不动产投资证券化，是指以不动产投资信托为基础，将房地产直接投资转化为有价证券，使投资者与投资标的物之间的物权关系转变为拥有有价证券的债权关系。不动产证券化的两种形式一方面是从银行的角度出发，金融机构将其拥有的房地产债权分割成小单位面值的有价证券出售给社会公众，即出售给广大投资者，从而在资本市场上筹集资金，用以再发放不动产贷款；另一方面是从非金融机构出发，不动产投资经营机构将不动产价值由固定资本形态转化为具有流动性功能的证券商品，通过发售这种证券商品在资本市场上筹集资金。
不动产证券化较早的进入了经济学界和金融学界的视野，在那里得到了较为充分的研究，也取得了许多先进的成果，可在法学领域中仍算陌生。这种金融产品中若想在中国大地上生根发芽必然在冲击我国的金融市场过程中受到市场环境和法律环境的双重阻碍。由此，本文重点研究不动产证券化在中国运作将会引起的对部分法制内容的冲击及需要的法律规定调整，而其他如不动产证券化引入我国的利弊分析、金融市场的影响等问题不在论述范围。
二、物权的公示公信和信托财产转让的流通性
我国民法通则里并没有动产与不动产的区分，应该说不动产还没有在立法中得到明确的界定。在梁慧星教授组织编写的《中国物权法草案》[2]第十一条里规定；不动产指依自然性质或法律的规定不可移动的物，包括土地、土地定着物、与土地尚未脱离的土地生成物、因自然或人力添附于土地不能分离的物。日本民法典第86条和我国台湾地区民法66条表述更为简单：土地及其定着物为不动产。孙宪忠教授认为：不动产就其范围而言有三种即土地、建筑物、添附于土地和建筑物的物。[3]尽管上述几种定义并无实质性差异，但本文更倾向于孙宪忠教授的表述，至少更适合作为证券化研究的基础概念。
物权公示是物权法的基本原则，指物权的各种变动必须采取法律许可的方式向社会展示，以获得社会的承认和法律的保护原则。[4]从法学定义上讲，公示最终目的使得物权变动中物权的排他性在客观要件和主观要件上都得到满足，从而使得物权的排他性具有主观上的公平正义性，在客观上也能获得法律的承认，公示在不动产的物权变动里就是不动产登记。因为物权的本质是对世权，物权的变动必须要有自己的公示手段才能排除他人妨碍，不动产不比动产不能依靠占有来实现公示，而对于一般不动产物权来说最简单便捷的方式便是登记。
但是，即便是这种最简捷的方式也难以适应证券的流通性要求。
首先，以房地产投资权益证券化为例，登记程序、时间耗时费力，严重影响着证券产品的流通。房地产投资权益证券化的组织形式主要有房地产产业投资基金（主要采用有限合伙制）和房地产投资信托两种[5].前文已谈及房地产投资权益的证券化区别于不动产项目的直接投资，即是使投资着与投资标的之间的物权关系变为对该不动产项目的有价证券之债权关系。原因是中间多了一个中介机构SPV （special purpose vehicle）或是信托公司，在法律关系上不动产项目资金不是由投资者直接注入而是由中介机构注入。所有人将不动产债权让与SPV或信托机构必须办理登记手续，市场并不是仅仅要求收益形的债券，而更多愿意投资于共有权式或股权式[6].若该项目系待建工程必然有期待物权变动（类似期房），若是将已完工之不动产项目包装运作意欲证券化流通时，依据我国1997年10月24日《城市房屋权属登记管理办法》的规定，像不动产有限合伙的方式则登记工作繁复和时间的拖延使之成为不可能。而在信托方式中则出现了不动产物权消失的情况。因此，登记的豁免方能在物权法定的原则下使之名正言顺。建议在物权法“不必登记的物权变动”条目中增加一条：不动产证券化发生之物权变动不必以登记为公示，得以有价票证对抗第三人。
其次，以住宅抵押贷款证券化为例，整个证券化的运作过程中不动产抵押权的转让和最终实现问题成了最大的理论与实践难题。
所谓住房抵押贷款证券化，是指特设载体SPV集中一系列性质相似的贷款机构发放的住房抵押贷款，将购房者定期应偿还给贷款机构的本金和利息（现金流）进行组合包装后，作为标的资产发行住房抵押证券所进行融资的活动。[7]住房抵押贷款证券化的简要过程是[8]：购房者先与贷款银行签定借款合同，并将所购房屋抵押，贷款银行成为抵押人债权人；贷款银行将其债权转让给SPV，SPV根据贷款种类设计具体的转手证券以及基于转手证券产生的其他类型的MBS（Mortgage Backed Securities），与证券公司签定承销协议，并接受信用评级与审计；与托管银行签定信托协议，委托SPV的开户银行收取借款人按时支付的住房抵押贷款的本金和利息，并支付给托管银行，由托管银行按照MBS的利率标准支付给MBS的投资者。
进行住房抵押贷款证券化的第一个环节就是发行住房抵押贷款的银行向SPV转让贷款债权。由于住房抵押贷款证券化是一个典型的具有附属抵押物的资产证券化，因此，银行债权转让中涉及到抵押权的转让以及抵押物的登记问题。我国《担保法》第50条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保”；第52条规定：“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。可见，我国立法对抵押权的单独转让采绝对否定主义。根据我国《担保法》第41条、第42条之规定，以城市房地产或乡（镇）、村企业的厂房等建筑物为抵押的应当进行登记，即我国立法对住房抵押财产登记采登记要件主义，只有履行了登记手续，才能产生设立抵押权的法律效果。因此，如果SPV不进行抵押变更登记，抵押权未生效，SPV无法享有相应的抵押权益。若SPV逐一对抵押权进行变更登记，则证券化的成本大大增加，不具可操作性。
对此问题学界有建议“通过在抵押合同中设立‘主管部门合同鉴证’条款，以主管部门在合同（应收款出售协议）上签章来弥补未进行抵押变更登记的不足，既达到公示效果，又可以对抗第三人对抵押贷款债权收益的主张”[9]和“在借款人与银行签订抵押借款合同上，增加一条：‘住房抵押贷款机构有权将住房抵押贷款转让给第三方，并授权住房抵押贷款机构可以以次抵押人的身份办理以第三方为次抵押权人的抵押登记变更登记手续’”[10]的观点。
笔者认为，这两种途径都是“民间”解决。实际上，前者的主管部门签章以求公示的办法于法无据，违反物权法定原则，政府的行政行为作为公示和对抗第三人主张的作法也难以操作，试问若政府签章后的过错能否由主管部门承担呢？后者系一种在现行法制下较为无奈的看法，银行并不能够根据这样一份含有特殊条款的合同获得抵押权变动的公示，债权的合意不能取代物权的合意。因此，如果在立法上作出特别规定，应该是最为效率的选择。
还有，在发行人向SPV特设交易机构真实出售资产时，债权的转让成本很高。根据目前相应债的法律规定，债权人转让债权时，应当通知债务人，否则债务人可以拒绝向新的债权人履行义务。因为资产证券化中的资产是一项巨大的“资产池”，牵涉的债务人非常复杂，这个通知成本非常高。国外如德国法律直接规定可以转让，而韩国则规定在证券监管机构登记后即视为已转让。而我国尚无这种减少通知成本的规定，这将给不动产证券化增加许多操作难度。由于证券化资产池的规模一般都很大，其出售往往会涉及成千上万个债务人，如果对每一个债务人都要进行通知，发起人的工作量就非常大，这对证券化的成本无疑会产生较大的影响。
为了弥补《抵押登记管理办法》关于此问题的空白，公告作为公示的立法修是使证券化实行的法制保证。
另外，抵押权的最终实现必然会涉及不动产的权利冲突问题。[11] 已经转让的抵押权最终可能会要求实现，经过立法豁免登记公示的住房抵押贷款之抵押权的实现与我国合同法286条中建设工程优先受偿权也须立法确定顺位问题。限于篇幅另文阐述。
三、不动产客税与信托财产的设立、移转
国际通行的房地产税收体系包括三类：（1）是房地产取得税类，一般包括登录许可税、不动产取得税、遗产税和赠与税。登录许可税是在不动产登记时政府课征的一种税，税基为登录时的价格，税率各国有异。房地产取得税是在原始取得或继受取得房地产时向政府交纳的一种税，税基为房地产取得时的评估价格。（2）房地产保有税类。包括不动产税、定期不动产增值税。不动产税，向土地或房屋所有者或占有者征收税基为不动产的评估价格，在不征收不动产税的国家里，对土地、房屋等不动产课征财产税。定期不动产增值税向拥有土地或房屋超过一定年限的产权者征收，通常对由市政工程改善而引起的土地增值征收5年期增值税，对因城市发展引起的土地增值征收10年期增值税。房地产保有税，在大多数国家均属地方税，由地方政府征收和管理，是地方政府财政收入的主要来源，如美国的财产税约占地方财政收入的80％。（3）房地产流转税类。包括所得税、不动产转移增值税。所得税向经营、出售房地产获得收入的房地产所有者、经营者征收。不动产转移增值税向买卖、转让房地产获得自然增值收益的人征收，意大利、韩国均设此税；美国则征收房地产收益税，房地产所有权人获得的增值收益超过政府规定的免税限额后则缴纳此税。[12]
在流转税方面，ABS往往涉及几十亿元的交易额，如果将ABS视为“真实出售”，作表外处理，必然要交纳营业税，我国的营业税率为5%，按此融资成本会大大提高，ABS会失去价值，很多项目将无法进行。我国现行税法、财会制度中没有关于资产证券化的税务及财务表外处理依据。发起人将资产出售给SPV时所得收益要计入发起人损益表中，发起人需缴纳所得税、营业税和印花税，税率即使很低，也可能给交易带来巨大的障碍；对于SPV是否应该纳税，如果需要，应通过各种方法来降低税务负担，因为在SPV产生税务费用定会增加证券化的整体成本；而对投资者来讲，在持有过程中所收的证券利息是否付税，在变现过程中的变现收益是否支付所得税或资本利得税都没作出相应规定。而会计制度对于资产证券化表外处理的规定亦是一片空白。我国的已经进行资产证券化的实践案例如中集集团与荷兰银行运营的应收帐款证券化中，中集集团的ABCP （资产支持商业票据 Asset-backed Commercial Paper）融资费用作为财务费用处理的，当然也是作为计税和扣税依据的。但是，因为此次资产证券化的SPV是荷兰银行荷兰银行旗下的 Oasis Funding，Oasis Funding 再出售给 Tulip Asset Purchase Co （ TAPCO ），最后由 TAPCO 在国际市场上发行ABCP ，没有牵涉到相关的营业税问题，也没有增值税问题。因为这种操作必定是一项融资活动。即使按照销售处理，没有进项税额，也没有销项税额，或者说增值的可能性基本上不存在，增值税也就无从谈起。由于投资者是直接和荷兰银行的资产管理公司发生关系，与中集没有直接的关系，投资者获得的利息收入不是直接来源于中集，而是来源于 TAPCO .因此，对于中集集团来说，不会产生予提税的问题。[13]
在一些免税的国家和地区如开曼群岛、百慕大等地组建SPV，是合法避税并规避我国公司法上过高要求的较好选择。从另外的角度考虑，确实应当全面修订我国现有税法对不动产证券化（乃至资产证券化）的限制。笔者建议：首先，为将要证券化的不动产权益真实出售给SPV设立所得税、流转税、印花税的特别豁免条款，；其次，修订《外商投资企业所得税法》或专门对资产证券化向海外SPV支付资产利息和本金的预提税问题作出规定，免去或相应根据双边税将优惠协议免去预提税，以节约资产证券化的交易成本；还有，必须设立不动产移转增值税的豁免条款，因为尽管在真实出售中完全符合不动产权益变动的特征，但是，SPV一般是“空壳公司”，他只是不动产证券化的“导管体”[14]，实质目的只是融资，名义上是真实出售，并无物权变动的实质要件。比如美国《国内税务法则》对房地产贷款证券化，按照合伙制、公司和信托等三种不同的实体组织形式，确定不同的税收处理方法。
基本内容如下表：
-----------------------------------------------------------------------------------
| 实体组织形式 | 合伙制企业 | 公司 | 信托 |
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| 投资者身份 | 合伙人 | 权益持有人、股东 | 受益人、委托人 |
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| 税收处理 | 合伙人缴纳个人所得税 | 公司缴纳公司所得税 | 受益人缴纳个人所得税 |
| | 企业不缴纳企业所得税 | 股东缴纳个人所得税 | 信托本身不缴税 |
-----------------------------------------------------------------------------------
在房地产投资信托方面，正式开创了REIT，规定凡具备该法第856条至859条的有关组织、收入及收益分配要件的REIT可享有免税优惠。换言之，即使REIT是以公司为组织形态，也可以不必负担公司所得税，而仅对股东或投资人课征个人所得税。
四、远非结束的结语
本文仅仅涉及了不动产证券化中的部分法制问题，关于此的研究远未结束[15]，最令笔者困扰的不是技术性法令的规定，而是金融产品的创新和原有相关法制的深层次矛盾，乃至整个社会层出不穷的新生现象时刻冲击着法律的内在稳定。这个矛盾在具有深刻固有法性的不动产法中更加难以解决。
这其中必须有一种理念去支撑，究竟是适用自然法原则还是实证法原则，是以经济分析法学判断亦或是概念法学理解，等等，这些都远非一两篇论文所能够回答的。至此，一定有人会说：“如果法律的规定提高了金融创新的成本，制约了它的发展，就是不效率，应该修正法律。”笔者不禁要反问，谁能说明修订旧法适应新的金融现象就一定是效率，保守法制稳定限制金融创新就一定是不效率，根源在哪里？！
在上述问题没有或很难得到回答时，至少我们可以肯定，法律（制定法）总是要根据现实的要求作出修正，法律也必须要有预见性，法律的目的是让社会实现有序的丰富多彩，而不是压制新生事物。由此，我们得出在这种全新的金融产品与国家法律并没有不可调和的矛盾的前提下，修改立法以保障、促进不动产证券化的发展，在一些问题上作出预设规则，未雨绸缪，疏而导之，将其纳入良性轨道，这是我们的选择。以法律制度为主体的制度框架对资产证券化的产生和发展起着重要的作用。资产证券化的每一个环节的设计，每一个主体的参与和权利义务，都需要法律的维护和约束。因此，可以说，离开了法律的规范与保障，不动产证券化寸步难行。
不动产证券化有了生命！
法律有了生命！
（在本文的写作中，受到南开大学陈耀东老师讲授的物权法课程和万国华老师讲授的证券法课程以及韩良老师讲授的金融法课程莫大的启发和指导，在此表示感谢，但所有文责由作者承担。）
[1] 事实上，有学者认为资产证券化包括金融资产证券化和不动产证券化，将住宅抵押贷款证券化列为金融资产证券化类（见王文宇[台]著《新金融法》，中国政法大学出版社2003年5月版第141、142页）。但笔者认为不动产证券化之对象系指不动产财产权，不动产财产权具有明显的物权特征，无论是出于理论研究和还是制度建设的考虑，都应该把不动产抵押权益证券化作为不动产证券化的一种来研究。
[2] 梁慧星：《中国物权法草案》，社会科学出版社2000年3月版，第119页。
[3] 孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年10月版，第318页。
[4] 孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2003年成月版，第178页。
[5] 在美国，不动产有限合伙制作为不动产证券化的形式，因为美国对证券采广义理解，包括“投资契约”，但在我国合伙并不能够公开发行本文所说的有价证券，可以说我国不存在以有限合伙作为组织形式的不动产证券化。
[6] 见王石：“推动房地产融资渠道的多元化”，载于“南方周末”2004年4月8日19版。
[7]涂永红、刘柏荣著《银行信贷资产证券化》，中国金融出版社2000年版，第295页。
[8] 参见关涛、樊静：“不动产证券化的民法原理”，载于《中国法学》2002年第五期。另可参考冉昊、王丽媛：“ABS若干法律问题论析”，载蔡耀忠主编《中国房地产法研究》（第二卷），法律出版社2003年7月版第307页。
[9]陈洁：“住房抵押贷款证券化中若干担保问题的探讨”，载中国法学网，2004年3月2日浏览。
[10] 转引自注释10文。
[11] 关于此部分的探讨可参考陈耀东著《商品房买卖问题专论》（法律出版社2003年10月版）中笔者参与写作的部分内容，第332页至343页。
[12]朱学良等：《借鉴美国经验建立健全我国房地产税收体系》，载《中国房地产》1996年第2期。转引自cftl.com.cn.
[13] 参见唐菲、李传全：“赴中集集团进行资产证券化调查报告”， chinasecuritization.com，2004年4月1日浏览。
第5篇：土地抵押权论文范文
关键词:期房买卖 商品房 预售合同
目前我国的商品房大部分都是通过预售的方式在市场上销售,这种销售行为对房地产开发商是十分有利的,但是对于商品房的预购者来说,由于商品房在支付价款时还没有建造完成,往往会存在一定的担忧。因此在商品房的期房买卖过程中一定要进行必要的法律规范,笔者就商品房预售合同的生效要件以及预告登记这两个方面的问题来加以论述。
一、 商品房预售合同的生效要件
商品房预售合同是房地产预售方同预购方所订立的合同,针对商品房预售合同而言,最为人们所关注的问题就是预售合同的生效要件。根据我国民法通则的相关规定,一个合同的生效要件包括适格的民事主体、具备真实的意思表示、同时该合同的签订不违反法律和社会公共利益。
(一)合同主体应合法
首先在商品房预售合同中,无论是预售方还是预购方,都必须符合我国的《城市房地产管理法》中的相关规定。其中预售方必须是经过有关部门批准设立,并且在工商行政管理部门登记注册的房地产开发企业,如果订立商品房预售合同的企业不具备房地产开发经营资格,则该合同无效,而预购方必须具备完全行为能力,这跟一般合同中的主体规定是一样的。
(二)合同形式应合法
由于商品房预售合同的履行期限一般都较长,同时内容也比较复杂,因此在合同形式上也极为严格。在商品房销售的实践当中,销售合同一般都是采用标准的合同形式,由预售方实现拟定具体的款项,主要的内容包括:合同的双方当事人、预售商品房的基本情况(商品房的位置、面积、结构、土地使用权证号、建设过程规划许可证号、商品房预售许可证号等)、预售商品房价格、交付方法和期限、交付日期、违约责任、免责条件以及合同纠纷的解决方式等。
(三)商品房预售合同标的物应合法
商品房预售合同除了必须要符合一般合同的生效要件之外,同时还必须要具备较为特殊的生效要件,即为合同的标的物必须合法,具体而言,就是要看预售的商品房是否具备法律规定的预售条件。根据我国商品房预售管理办法中的相关规定,商品房预售必须要符合下列条件:足额交付全面的土地使用权出让金,取得土地使用权证书;取得建筑工程规划许可证和施工许可证;投入开发商品房的资金已经达到建筑总投资的25%以上;有明确的施工进度和竣工交付日期;办理预售登记,取得商品房预售许可证。
二、商品房预告登记
所谓预告登记,就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。我国《物权法》借鉴德、瑞、日等国家和我国台湾地区的立法经验,在第20条中规定了预告登记制度。
(一)商品房预告登记的效力
对商品房预售的行为,我国法律、行政规章规定要实行预售登记。2007年新《城市房地产管理法》第45 条第2 款规定:“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”建设部2004年对《城市商品房预售管理办法》第10 条进行了修订:“商品房预售,开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内,向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”
这些法律规范都是行政法规或规章,侧重于行政管理性质,不属于私权转让的交易规则,也不可能规定保全先债权人物权变动请求权的预告登记制度。最高人民法院于2003 年5 月了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》,加强了对弱小消费者的特别保护,但它是一种债权性质的救济方式,房屋的买受人已无法实现取得房屋这一缔结合同的最终目的,能否获得出卖人足够的赔偿对买受人来讲也无任何保证。
(二)关于预告登记的几个问题
1.预告登记请求权
所谓登记的请求权,是指登记权利人对登记义务人所享有的请求其履行登记义务或协助履行登记义务的权利。登记请求权包括两个方面的内容:一是享有请求权的一方可以请求对方为其办理登记手续;二是享有请求权的一方也可以是负有办理登记义务的一方,但他也有权利请求对方协助办理登记义务。可见在登记请求的过程中,依据法律和合同规定,一方有义务办理登记手续,另一方有义务协助办理登记手续。可以说,双方都负有登记的义务。
2.实行预告登记后的再抵押
在工程建设过程中或建造以后出售之前,开发商可能会将在建工程或建成的商品房抵押而获取贷款,一般而言,各地政府管理部门都要求开发商在预售或出售合同之前注销所有的抵押权,以保障购房者的利益。如果在签订预售或者出售合同之前未注销已经登记的抵押权的,则该种抵押权与预告登记权利之间的关系,需要具体分析:如果在预售合同预告登记之前已经登记的抵押权,应当优先于预购人行使权利;在预售合同预告登记之后登记的抵押权的处理,我国《物权法》第20 条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”“处分”应当包括对标的物权利的处分,据此,开发商在得到预购人同意后再进行的抵押有效。
参考文献:
[1]邹清明.商品房预售合同的效力研究[J].当代法学,2008,(02) .
第6篇：土地抵押权论文范文
论文关键词 宅基地使用权 抵押 抵押登记 农村金融服务体系
在农村社会管理创新的金融改革的大背景下，2012年7月25日，中国人民银行、国家发改委等八部委联合印发《广东省建设珠三角金融改革创新综合实验区总体方案》，该方案决定在广东省梅州市进行农村金融改革创新综合实验。《方案》提出要培育完善的农村金融要素市场，推进农村宅基地和土地承包经营权抵押贷款试点工作。这是在农村进行金融改革的创新型试验，也是对宅基地使用权抵押制度的一项建设性试点工作。本文就以宅基地使用权抵押问题为基点对农村金融改革创新提出一些适应性建议。
一、我国宅基地使用权抵押的基础理论
（一）宅基地使用权抵押的界定
我国《物权法》第152条规定，宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。因此，宅基地使用权是指农村居民及少数城镇居民在集体所有的土地上建造住宅及附属设施的用益物权。
宅基地是宅基地使用权的物质载体，要深刻了解宅基地使用权的内涵就必须清楚宅基地的所承载的功能。从社会发展方面看，宅基地承载着社会发展和保障的功能。作为一个传统的农业大国，农村宅基地具有居住的最基本的社会保障功能。因此，对纯农业经营的农民来说，对其土地权益的保护则能更大程度的提高土地的社会保障能力。当然，宅基地的社会保障功能不仅表现在实物保障，有时还表现为心理安慰保障。这种保障具有明显的社会福利性质。从经济发展方面看，宅基地具有财产和金融载体功能。农村的金融要素贫乏，土地作为农村具有金融要素功能的资源之一，具有很大的市场需求。《中华人民共和国土地管理法》第62条和《土地管理法实施条例》第6条的规定进一步表明，农村宅基地不能够单独流转，但是可以根据房地一体原则而随房流转。
可见，现行的宅基地使用权是一种受限制的用益物权，基于其社会保障性功能的考量，现行制度忽视了其财产金融功能，未将其作为纯粹的物权来安排。
（二）宅基地使用权抵押的理论基础
1.资源配置优化论
这是宅基地使用权抵押的经济学基础。根据新制度经济学的研究，可转让性是产权的一种本质属性，它涉及所有权通过出售或捐赠等方式的变化。不可转让的产权本质上违背了资源最优配置的基本原则。从经济学来看，土地的利用应该要理解为一个动态的过程。而土地的动态利用，事实上反映的就是要求土地产权要具有可转让性。宅基地使用权抵押在坚持宅基地使用权归农户所有的前提下，进行抵押流转，使得农村的生产要素处于一个动态的利用状态。
2.权利配置正义论
这是宅基地使用权抵押的法学基础。利益的正当性评价结果在法律上表现为权利。对于权力配置正义论，罗尔斯提出了著名的正义两原则：第一，最大权利公平原则；第二，差异原则。笔者以为，权利配置正义的两个原则，实际上是反映了现实权利配置中可能出现的两个环节：一是权利设定环节；二是权利限制环节。在权利设定环节，必须遵循最大化权利公平原则；而对权利进行限制时，则应当考虑到现实中的一些问题遵循差异原则。《担保法》规定宅基地使用权属于禁止抵押的用益物权。如果赋予宅基地完整的用益物权，那么其从法律上就符合流转的条件。
二、我国宅基地使用权抵押的立法现状及现实问题
（一）立法现状
从现有法律、政策的规定来看，法律严格禁止宅基地使用权的直接抵押。此外，我国法律虽未禁止农村房屋的转让，但农村住宅的流转却有严格限制。2007年《物权法》第153条规定：宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。将宅基地使用权流转的问题引致到《土地管理法》以及国务院的若干规定。同时《物权法》184条对禁止抵押财产的范围做了同《担保法》第37条基本相同的规定，将宅基地使用权明确排除在抵押财产之外。2012年7月25日，中国人民银行、国家发改委等八部委联合印发的《广东省建设珠三角金融改革创新综合实验区总体方案》，提出发展以土地金融为核心的农村金融要素市场，把农村宅基地使用权和土地承包经营权的抵押贷款作为改革创新重要突破口。
（二）现实问题
1.宅基地使用权抵押无法可依，闲置严重
在国家城市化进程的背景下，统筹城乡发展，农村集体组织成员对于城乡各种要素的自由流动的要求越来越迫切，而目前我国法律关于宅基地制度设计，注重农民房屋的静态保有，禁止将农村宅基地及其房屋进行抵押，忽视了农村房屋应有的财产属性。这不仅大大减少了农民生产融资的渠道，也严重制约了金融机构在农村范围内业务的扩大和发展。而农村居民经常因为农房继承等事实行为而占有多处宅基地。法律禁止宅基地使用权流转，宅基地及其房屋又没有相应的回收机制，这些多余的宅基地及其房屋也只能被迫闲置起来。
2.宅基地使用权隐形交易屡禁不止，风险大
在农村最重要、价值最高的财产莫过于房屋，在农民亟需资金的时候往往是将房屋进行抵押流转，而根据“地随房走”的理念，宅基地隐形抵押流转很普遍。但在这些隐形交易中，由于缺乏法律规范，无法可依，双方的利益都得不到法律的保障，因此产生很多法律纠纷。而农民知识能力专业水平低，农业保险业务尚未全面展开。一旦遇到较大的自然灾害或市场因素改变，就会直接影响土地流转或地上附着物的价值，这给农民及金融机构都带来不可预知的风险。
三、完善我国宅基地使用权抵押制度的若干法律建议
（一）明确宅基地使用权抵押范围
通过修订地方法规尽快破除宅基地使用权抵押法律障碍，将农民宅基地使用权益具体化、法制化，赋予农民更加充分、完整且有保障的宅基地使用权。允许土地承包经营权宅基地使用权用作抵押，完善宅基地使用权登记制度，以登记的方式公示，把这项权利真正落实到农户、落实到地块，提高其公信力，以奠定农地金融制度创新及农地金融业务开展的产权基础。
（二）明确宅基地使用权抵押期限及登记部门
1.限制宅基地使用权抵押期限
因为宅基地使用权是一种特殊的用益物权，现行法律没有限制宅基地使用权期限，故应在立法层面上进一步探讨，建议立法规定实现抵押权时抵押权人对抵押物的占有和使用最长的期限。参照我国《物权法》第126条规定耕地的土地承包经营期限为三十年，这样抵押人不会永远失去宅基地。同时满足债权人的合法权益，加宽了农民融资渠道。
2.设立宅基地使用权抵押的登记部门
根据农民的实物财产和收益权，建立适合农村土地的抵押登记管理办法。在福建温州试点工作中就规定将试点区的县农业局设立为宅基地使用权抵押的登记部门。鉴于农村宅基地使用权管理由县农业局管理，那么可以借鉴福建温州等地的做法，将县农业局设立为抵押登记机关，既有利于宅基地管理，也有利于保障农户利益。
（三）创新宅基地使用权抵押服务体系
农村金融创新改革的的步伐不会太快，而应在稳健的前提下进行，并完善相关服务体系。
1.健全评估专业机构
建立专业评估机制、设立专业评估机构，出台评估管理、技术规范等有关法律和业务准则，为金融机构开展宅基地使用权抵押贷款提供完善的评估服务。土地管理部门或农业行政管理部门也可组建独立的土地流转评估和登记中心，自主经营，自负盈亏，培养专业资质评估人员，规范宅基地使用权价值的评估，出具真正具有法律效力的他项权利证书，为金融机构开展农村宅基地使用权抵押贷款创造有利条件。陕西杨凌、广东梅州、福建的试验区都将评估机构的报告作为确定抵押物价值的标准。
2.披露宅基地使用权抵押价值等信息
阳光是最好的消毒剂，应当将宅基地使用权抵押价值信息公开。而农业信息是特殊的商品，相关信息应当加以披露并进行规制。为了改变并解决信息不对称的局面，可以在土地流评估机构中建立农村信息服务站，并专门建立宅基地使用权抵押评估程序、评估价格披露公示栏及相关网站，及时更新，以实现宅基地使用权抵押信息在区域之间互通有无。
第7篇：土地抵押权论文范文
关键词：物权；船舶物权；物权法
船舶物权属于物权的一种，与一般财产物权具有共同的特性。目前我国学界对物权的研究多集中于一般物权。专门针对船舶物权的研究却较为薄弱。大多数海商法书籍中没有船舶物权的专章论述。而是将其并入到船舶的有关内容中。相关论文又多针对实践中的具体问题进行个案探讨，缺乏系统性，更无从物权法整体框架下论及船舶物权及与物权法的衔接，不能给实务提供理论上的支撑。目前我国《物权法》已经出台，除确立了物权的一般规则外，第24条和第188条更涉及到船舶物权，为我们进一步研究船舶物权提供了良好的契机。本文旨在对船舶物权特殊属性进行分析的基础上，在物权法的整体框架下对船舶物权进行梳理，并针对理论和实践中存在的问题，提出完善船舶物权的立法建议。
一、船舶物权及其特殊性
船舶物权是船舶物权人对船舶所具有的不受他人干涉的支配权，与一般物权相同，属于对物权利。虽然人们至今对权利内涵有着各种各样的解释。但通常认为权利是法律为了满足某人需要而赋予他的意思之力或者法律之力。船舶物权正是物权人为实现其利益而对船舶行使的权利，其实质在于所有人具有直接之于船舶的力量，并通过船舶物权各项权利的行使而得以体现。
我国学界对船舶物权所采用的界定方式并不相同。有人认为船舶物权是法律确定的主体对船舶享有的支配权利，采用的是界定物权的一般方式，强调船舶物权人对船舶的支配性。有人从船舶物权的法律定位上对其进行界定，认为海商法是民法的特别法，船舶物权作为海商法所规定的物权，是以船舶为客体的物权，具有特别法物权性、客体单一性、公示方法的特殊性和优先顺序的多重性等特点。
笔者认为船舶物权既具有物权的一般属性，又具有特殊性。作为物权，船舶物权与其他物权相同，具备对世性、支配性、排他性、追及性和优先性等物权的一般属性。但同时船舶物权又是以船舶为客体的物权，又有其特殊性，在制度安排上需要作出特殊考虑。首先，船舶物权的标的特殊。船舶价值较大，具有流动性甚至跨国航行的特点，各国法律在对待船舶物权时，多按照不动产规则处理船舶物权关系，以登记而非交付/占有作为物权变动以及船舶物权状态的公示。其次，船舶具有海商法船舶和非海商法船舶之分，在船舶物权的法律适用上具有不同的安排。海商法船舶首先要适用海商法，遵循海商法关于船舶物权变动、船舶优先权、抵押权和留置权等所作的特殊规定，只有在没有相应规定时才适用《物权法》关于物权的一般规定。而非海商法船舶则应按照《物权法》的一般规则处理船舶物权的相关问题，并按其动产的固有属性，在物权变动上遵循动产物权变动规则。第三，船舶在不同状态下存在着属性的转化，对船舶物权有一定的影响。如船舶建造时，从建造开始到建造完成，为由建造中船舶向海商法船舶的转化过程，建造中船舶归属于建造人。船舶建造完毕后依交付转移给船东。而船舶沉没或被强制报废后，船舶可能转为沉船、废钢船，由海商法船舶变为非海商法船舶，船舶登记被注销后，作为一般财产，其得丧变更依动产而为之。第四，船舶拟人化使船舶登记有别于不动产登记。船舶登记除物权登记外，还包括国籍登记，两者登记的性质和条件不同，且船舶物权登记受船舶国籍登记的影响，在程序设置上无法完全照搬不动产登记，应作特殊的考虑。第五，相比于一般财产，船舶上常设有负担。除船舶抵押权外，还有船舶优先权和船舶留置权。优先权具有秘密性和随船转移性，不宜把握，船舶物权发生变动时，比其他财产更迫切地面临着船舶物权人与船舶所有人的其他债权人、受让人等当事人之间的利益分配等问题。法律在制度设置上通常要比一般物权更需要考虑当事人与船舶其他权利人的利益协调和平衡。第六，船舶上的公法限制多于其他财产。人类社会进入21世纪以来，海洋在人类生存和可持续发展中占据愈来愈重要的地位，合理地利用海洋成为许多国家谋求生存和发展的国策，船舶航行安全和海洋环境保护成为各国关注的问题。国际社会和各国均对船舶航行安全和避免船舶污染海洋环境采取了相应的措施，通过限制船舶所有人所有权，船舶强制报废等制度，强制消灭船舶所有权等，以维护航行安全和保护海洋环境。
可见，船舶物权既与一般物权相互关联，又有别于一般物权。作为物权法律制度的组成部分，对船舶物权的研究不可能完全脱离物权法的基本理论。同时，又要针对船舶物权的特殊性，考虑其无法为一般物权包容的成分，在船舶物权的制度建构上做到在物权法整体协调下符合其特有属性。
二、我国现有立法中的船舶物权和《物权法》颁行后所面临的问题
《海商法》第二章规定了船舶物权的相关内容，但并没有采用船舶物权的称谓，而是以“船舶”代之，这种立法体例存在很大的问题。船舶作为物，可以是某些权利的客体，但它并不是权利本身，以权利客体说明权利本身不仅存在逻辑上的矛盾，而且存在着概念上的混淆。之所以出现上述问题，是因海商法颁布时我国物权法理论研究尚处于薄弱的阶段，民法理论和立法排斥使用物权造成的。
大陆法系国家一直尊崇物权法定原则。物权的种类皆由法律规定，当事人不能任意创设物权，船舶物权亦遵循相同的原则。我国《海商法》在第二章仅规定了船舶所有权、船舶抵押权、船舶优先权和船舶留置权。由于我国属于大陆法系国家，按照物权法定原则衡量，我国现有的船舶物权即应当包括自物权——船舶所有权，担保物权——船舶优先权、抵押权和留置权。在船舶物权中，除船舶所有权和抵押权外，较有特色的当属船舶优先权和船舶留置权。船舶优先权是海商法特有的一种权利，它形成于长久的航运实践并为各国海商法和国际公约所确认。它主要针对特殊的海事债权，如工资请求权、船舶吨税和港口规费请求权、救助报酬请求权、与船舶营运有关的人身或财产损害请求权等。立法基于社会、经济以及人道考虑，通过船舶优先权所具有无需公示的秘密性、随船转移性等一般担保物权所不具备的特点。以保护特定债权人的利益。船舶留置权仅限于造船人、修船人对船舶的留置权。它按照船舶优先权和抵押权国际公约的模式进行设置。该类船舶留置权的顺位在船舶优先权之后、船舶抵押权前。海商法中船舶留置权范围较为狭窄，目的是限制位于抵押权前的船舶担保物权所担保的债权种类，保障船舶抵押权人的受偿顺位。以满足现代社会船舶融资的发展需要。
我国《海商法》中有关船舶物权的规定并不完善，《物权法》颁布后，虽然对船舶物权变动模式进行了一般规定，但并没有就该模式下船舶登记的作用、登记效力和是否具有公信力以及相应的登记制度等作具体规定，因而，也未能解决海商法中船舶物权制度上的缺失，无法使船舶物权与《物权法》有机衔接。主要体现在：
1、船舶物权一般制度的缺失。船舶物权变动是船舶物权体系的基础，《海商法》第9条和第13条规定了我国船舶物权变动模式为意思主义的立法模式，即船舶物权依双方当事人的合意而发生变动，但未经登记不能对抗第三人。但《海商法》并没有第三人范围的明确规定，从而导致学界对第三人范围的不同认识和海事司法实践中对此不同的认定。而新颁布的《物权法》虽然统一了船舶物权变动模式，遗憾的是也没有界定第三人范围。第三人范围为意思主义立法模式本身所固有，它必然会产生可以对抗或不能对抗第三人等理论问题。这也是采意思主义立法模式各国共同面临的难题。
在日本，它一直困扰着学界和司法界。早期日本判例采用无限说，明治41年(1908年)大审院的判决，改用限制说，以后又有有效交易说、信赖登记说等，对第三人界定的标准仍未能统一。而我国《物权法》对意思主义物权变动立法模式只有原则性的规定，没能从制度上对其进行全面建构，理论上对对抗要件下第三人范围的研究仅限于表面，缺乏在体系上的深入探讨，司法实践又多以广义说界定第三人范围。法律规定缺失，势必会阻滞其贯彻，带来法律适用的混乱以及司法实践中的标准不统一。
2、与船舶物权变动意思主义模式相对应的登记实体规范和程序规范的缺乏。《海商法》没有在实体上就船舶物权变动模式对船舶物权登记进行制度上的安排，而《物权法》将有关船舶登记的规定放在“动产交付”中，将其作为动产登记看待，对此，船舶物权登记能否直接适用不动产登记的相关规定。如登记效力、预告登记、异议登记和更正登记等成为悬而未决的问题。在登记程序上，虽然我国《船舶登记条例》对船舶物权登记程序进行了规定，但它仅规定了船舶所有权、船舶抵押权和光船租赁登记以及变更登记、注销登记等，因将船舶登记界定为具体行政行为，从而对船舶登记错误采用行政救济途径予以解决。⑥缺乏与船舶物权登记私法行为属性相对应的救济程序。从而造成《物权法》和《海商法》船舶物权变动立法模式无法得以落实，海商法与物权法的不衔接，进一步带来相应的实践问题。
三、在物权法整体框架下考虑船舶物权的制度建构
在物权法框架下考虑船舶物权的制度建构，就是要解决船舶物权特殊性及与物权体系的衔接。鉴于船舶物权立法目前存在的问题，应当在以下方面进行制度建构。
1、对未经登记不得对抗善意第三人中的“第三人”范围进行明确的界定
笔者认为法律对第三人范围的界定不能离开意思主义立法模式所包含的理念和理论基础。作为意思主义立法模式的构成部分，第三人范围理应在模式的整体上与其他部分协调一致。我国海事司法实践中“广义第三人说”扩大了第三人的范围，其结果是未经登记，船舶物权变动只存在于当事人之间，模糊了物权和债权之间的界限，导致物权与债权不分，破坏和动摇了财产法基础。《物权法》规定的“善意第三人”虽然在一定程度上克服了广义第三人的弊病，使一部分未登记的船舶物权变动亦能对抗第三人，符合当事人意思亦能产生完全所有权的意思主义模式的立法目的，但它还是使第三人某些债权具有了优先于所有权的特性，也有一定的局限性，对此需要进一步界定。解决的途径是在《物权法》框架下，另行增加船舶物权一般制度的相关规定，尤其需对“未经登记不能对抗第三人”中的“第三人”范围给予明确。理论上。基于船舶物权因双方合意而产生，对“第三人”较为合理的解释应当是与船舶有系争关系的善意第三人，他们是具有船舶物权或类似权利的人。包括：(1)船舶物权取得者。1)船舶的受让人。主要发生在船舶二重买卖中，取得他人船舶而没有登记的人，不能以船舶所有权对抗在同一船舶上的其他受让人。2)船舶抵押权人。即在该船舶上具有抵押权的人。3)因法院拍卖而取得船舶所有权的人。即法院依一定程序对船舶强制拍卖时，经竞买而取得该船舶所有权的人。4)未进行份额转让的共有船舶的共有人。(2)因法定程序而直接取得对船舶支配关系的债权人。指因扣押、参与分配和进入船舶拍卖与受偿程序等取得对船舶支配的债权人。
“可以对抗”的第三人包括：(1)恶意第三人。即以不公正手段，妨碍真权利人取得登记的人或者为他人申请登记义务的人。(2)对船舶没有实质权利的人或者其受让人。即无效的登记名义人及其受让人、受让人的扣押债权人；因无效行为而取得船舶所有权的所有权人或恶意受让人：因担保的债权消灭后的抵押权受让人等。(3)不法行为人。即对船舶实施了损害并应当承担赔偿责任的人。(4)不法占有人。既没有合法依据而占有船舶的人。(5)一般债权人。即船舶所有人的债权人。
2、另行规定船舶物权登记的实体和程序规范并建立配套的登记制度
新颁布的《物权法》虽然对不动产登记进行了实体规定，但该规定是建立在形式主义物权变动立法模式之上的，与意思主义模式的船舶物权变动并不匹配。原因在于形式主义和意思主义物权变动模式下所要求的登记配置并不相同，表现在：(1)登记属性上。前者登记是强制行为，不登记，对当事人和第三人均不能产生船舶物权变动；后者则为自愿行为。(2)对登记的审查。前者登记机关对物权登记进行实质审查，并承担登记错误的赔偿责任：后者登记机关仅对登记进行形式审查，无须查明物权的真伪。(3)对错误登记的补救。前者因登记具有公信力而需运用异议登记和更正登记：后者则因登记无公信力可以直接撤销错误登记。(4)预告登记的作用。前者适用于对未来取得物权的债权请求权的保全；后者则针对未完备登记程序条件的物权保全和附加条件、期限的债权保全。可见，不同的物权变动立法模式对登记制度设置是存在很大差异的，船舶物权登记不能直接适用《物权法》中有关不动产登记的规定，如果不加分析地一概适用，势必无法实现船舶物权变动立法模式的功能和目的，并最终无法落实该模式下的物权变动。
笔者认为考虑到立法的确定性、规范指引的明确性和立法成本的节约等因素。鉴于船舶物权的特殊性，我国应当针对《物权法》、《海商法》船舶物权变动模式，进一步完善船舶物权登记的实体和程序规范。并建立相应的配套制度。在实体规范上，主要是明确船舶物权登记的法律效力和公示作用，建立船舶预告登记制度。在程序上主要是修订《船舶登记条例》，在现存船舶登记程序的基础上，完备船舶预告登记程序，以应对现代船舶交易中大量存在的船舶所有权保留、船舶租购或者船舶融资租赁的交易方式，在协议成立后至船舶物权变动前的阶段中，船舶所有人可能对船舶进行处分，或者船舶所有人破产、船舶被扣押、被强制执行等情形。在船舶物权登记程序中直接救济权利人，有效地减少船舶交易成本。
四、关于是否存在船舶用益物权的问题
对于船舶物权，海商法学界目前比较一致的观点是船舶物权包括船舶所有权、共有权以及船舶担保物权，@在船舶上不存在船舶用益物权。也有人对此持有不同的看法，认为我国船舶物权在理论上，除应存在船舶所有权和船舶定限物权外。也应当存在以船舶为客体的用益物权和担保物权的划分。根据海商法第144条，光船承租人就承租船舶所取得的权利已经具备船舶用益物权的基本特征，完全可以被定义为或规定为一种船舶用益物权。
笔者认为在船舶上是否存在船舶用益物权或者光船承租人对船舶的权利是否为用益物权，除了考虑大陆法系物权法定原则以甄别我国现行法律下船舶用益物权的现实存在外，尚需考虑在理论上是否确实有建立船舶用益物权的必要性和可行性。
1、从大陆法系物权法定原则考虑，我国现行法律下并不存在船舶用益物权。从一般用益物权角度，新颁布的《物权法》完善了我国物权法体系，确立了用益物权法律制度，在第三编中明文规定了土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权和特许物权等用益物权类型，但没有船舶用益物权和一般用益权的规定。从船舶物权作为民法特别物权的角度，我国《海商法》明文规定的船舶物权也不包括船舶用益物权(如上所述)。可见。我国现有立法并没有将光船承租权作为用益物权看待。
2、从用益物权的历史沿革和各国立法例上看。用益物权并不包括基于租赁关系承租人对承租财产具有用益物权。罗马法的用益物权包括役权(人役权和地役权)、永佃权和地上权。法国民法规定了用益权、使用权及居住权、地役权四种用益物权。德国民法规定了地上权、役权(包括地役权、用益权和人的限制役权)、土地负担三类用益物权。瑞士民法规定了役权(包括地役权、用益权、居住权和建筑权)、土地负担二类用益物权。日本民法规定了地上权、永佃权和地役权三类用益物权。我国台湾地区民法规定了地上权、永佃权、地役权和典权四种用益物权。均没有将基于租赁而产生的租赁权作为用益物权。
3、从用益物权的客体上，用益物权的标的大多限于不动产。从各国的上述规定上看，用益物权多基于不动产对土地或者房屋的利用而发生。台湾学者王泽鉴认为台湾地区民法所规定的四种用益物权的标的物，仅以不动产为限。我国《物权法》虽然将动产作为用益物权的标的，但实际上并没有动产用益物权的类型规定。虽然一些国家，如法国、德国和瑞士的用益物权类型中包括了用益权，并且其标的不限于不动产。也包括了动产，但作为用益物权中的用益权与基于租赁所产生的对承租财产的利用权不同。用益权即在保持物的本质情况下对他人之物使用和受益的权利。在德国，用益权是指不可转让、不可继承的使用他人之物的权利。用益权虽然有对他人之物加以利用之义，但其产生较为独特并具有特殊的功能，并非所有的利用他人之物产生的权利皆能成为用益权。用益权具有极强的人身性。其最初产生的目的是以遗嘱将某项遗产的使用受益权遗赠给他需要照顾的人，而保留虚有权给其继承人，在受照顾的人死亡后，继承人再恢复其完全的所有权。在德国，用益权主要功能在于：(1)供养和抚养。物的所有人可以用自己的某一制定的物或者财产，为与自己有某种身份关系的人设定一项用益权，使后者能够在其有生之年获得供养或者抚养。(2)担保。债权人可以要求债务人将其土地交付给自己占有作为担保，同时允许自己使用其土地和获得收益。(3)为自己养老。不动产所有权人可以在自己的不动产上为自己设定用益权。而基于光船租赁产生的承租人权利不具有用益权的特殊属性和功能，因而，不能列入用益权的范畴而成为船舶用益物权。
4、现代社会通过二元结构对财产实行有效的利用，光船租赁权实际上是对船舶的债权利用权。随着社会的发展和人口激增，资源有限性、稀缺性要求对物要尽最大可能地进行利用，以实现物的最大价值。法律的任务即是合理设置和安排各利益方的利益，协调财产归属与利用间的关系。在现有法律下，各国对所有人之外的人对物的使用、收益形成了两种不同的制度，其一为用益物权制度，主要通过法律明确规定不同类型的用益物权。以实现非所有人对他人之物的利用。其二为债权制度。主要通过租赁、借用等债权，实现对特定财产的使用。两者对物的利用方式不同，并形成不同的法律效力和救济体系。体现在：(1)用益物权属于物权体系中的一部分。受类型强制和内容固定等限制，当事人间自由的余地较小。而基于租赁而产生的债权利用权则为债权的一种，当事人对此有着较为广泛的自治空间，可以自由设定。(2)用益物权具有对外的效力，可以对抗第三人和财产所有人。而债权利用权则并不完全具备该属性。虽然承租人的租赁权具有在租赁物买卖时对抗受让人的效力。但该对外效力受到一定的局限，它只是租赁权物权化的结果，并没有改变其本身的债权属性。(3)两者的救济方式不同。用益物权在受到侵害时，可以通过物上请求权的物权救济或者采用侵权损害赔偿等债权救济。而船舶租赁权受到侵害时，则仅能通过债权方式进行救济。
我国船舶登记条例第6条“船舶抵押权、光船租赁权的设定、转移和消灭，应当向登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人”的规定，将光船租赁权与船舶抵押权放在一起。按照物权公示的方式对光船租赁权进行设计，对此，该规定是否将光船租赁权纳入了船舶用益物权的范畴。值得考量。笔者认为应当针对该规定设置光船租赁权登记的目的和法律整体对此加以考虑。首先，该规定中关于光船租赁权登记的设置缺乏相应的实体法依据。《船舶登记条例》是关于船舶登记包括国籍登记和船舶权利登记的规定，主要是基于实体法律规范如《物权法》、《海商法》的相应要求而对船舶登记所作的程序上的规定。应当有实体法上的依据。但不论是《物权法》，还是《海商法》均没有将光船租赁权规定在船舶物权中，也没有关于光船租赁权设定、转移和消灭的登记规定。因而，《船舶登记条例》中的该条规定缺乏实体规范的基础。其次，光船租赁进行登记在某种意义上说是基于以光船租进或者租出我国境内时船舶换旗的需要。在此，悬挂我国国旗或者悬挂他国国旗，均需要借助于船舶登记完成。
可见，光船租赁权虽然具有某些对外扩张的效力，但归根到底，它仍然属于一种债权，光租人通过光船租赁合同对船舶的占有、使用甚至营运的权利并没有超越债权利用权的范畴，它不具备大陆法系国家用益权的属性，不应当为船舶用益物权。因而，我国船舶物权的体系仅包括船舶所有权和船舶担保物权，并不包括船舶用益物权。
第8篇：土地抵押权论文范文
论文关键词 宅基地 流转 改革 身份
党的十八界三中全会提出要赋予农民更多财产权利，保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。所谓宅基地是指农村集体组织的成员经依法批准用以建造个人住宅的农民集体所有的土地。必须是农村集体组织的成员才能够享有农村宅基地这一身份要件，限制了宅基地的流转，从而不利于保护农民的财产权利，也不利于促进城乡一体化发展。
一、我国当前宅基地流转之困境
1.抵押。我国《物权法》第一百八十四条第二款规定宅基地不能抵押。这么规定的理由是：它能够维护农民的基本生存条件。宅基地使用权是为了保障农民基本生活居住条件而无偿或者以非常低廉的价格批给农村集体经济组织的成员用于建造农村村民的个人住宅的土地使用权。因此，宅基地使用权具有一定的社会保障性质，如果允许宅基地使用权可以设定抵押权，那么当使用权人无法清偿债务时，就会丧失该土地使用权，从而出现农民居无定所，以致出现社会不稳定的严重后果。
若要打破现状允许农民将自有宅基地抵押融资，那么必然会导致宅基地流转的可能，因为一旦农民不能够偿还债务那么宅基地将面临拍卖。但是我国法律禁止城镇居民购买宅基地，由于农村居民购买力有限，这一限制买方的规定势必会导致宅基地的价格失真，宅基地价格的失真又会反作用于其作为抵押物所融资金，这样根本不利于拓展增加农民财产收入的渠道，从而使得宅基地的抵押意义大打折扣。
2.继承。我国法律规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地，村民因结婚或其他原因分户另过，申请一处新的宅基地，于原有的宅基地便不再享有权利。据此我们可以分为以下几种情况：当村民子女迁入城镇取得城市户口时，其当然不再享有原户籍中宅基地权利；当村民子女嫁入或迁入其他农村集体组织，由于其不再是本集体组织成员，其也不再享有原户籍中宅基地的权利；当村民在本村中分户另外申请宅基地生活后，依然不能享有原户籍中宅基权利。也就是说，唯一能够出现宅基地使用权继承的可能，就是子女不从原户籍中分离出去，直至原户主死亡后成为新户主。
但是，法律虽然限制了宅基地使用权，但却没有限制宅基地上的建筑物所有权。村民的宅基地是几乎免费的，但盖房子还是自己出资，地上建筑是村民的合法私有财产。既然是村民的合法私有财产，那么村民应该能够自由决定房子的继承问题。有学者认为当房屋作为遗产被继承时，其项下的宅基地使用权也应当被一体继承。我国法律中有“地随房走”的原则，但是一旦宅基地能够随同地上建筑继承，那么就会打破宅基地使用权所有者的身份要件。这显然与当前法律相悖，也与立法初衷相悖。
3.买卖。国土资源部《关于加强农村宅基地管理的意见》第十三条要求严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。《国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》又强调：农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。这些虽然从形式上禁止了宅基地的买卖，但其始终不是正式立法。从根本上来说，限制宅基地买卖的事由依然是我国法律对于宅基地取得的户籍身份限制。集体土地由村民集体所有，宅基地是作为福利性质为保障村民生活而免费分配给本集体内以户为单位生活的家庭，也就是说只允许本集体内的农村户口才有可能享有宅基地。同时，《土地管理法》还规定：一户只能拥有一处宅基地，那么该句话是否也禁止已经拥有宅基地的“户”购买宅基地呢？如果是，那么就只剩下那些没有宅基地的本集体农村户口的家庭能够购买宅基地了。这样一来宅基地的买卖市场被限制得所剩无几。
我国《土地管理法》第六十二条规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》明确要求：农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。该通知同样并非法律法规，法律并没有禁止农村宅基地上建筑的买卖，只是买卖之后农民不得另行申请宅基地。宅基地能够随同地上房屋买卖而转让么？这在理论界存在很大争议。有学者认为，“房随地走”或“地随房走”原则，并非在任何情况下均有利于确认和保护各种权利和利益，也难以解决各种纠纷。而应当承认房屋的所有权有时与宅基地使用权是可以分开的。
二、农村土地产权制度改革的理论探索
面临现行土地制度存在的种种弊端，法学界和经济学界不少专家学者对其进行了深入探索，提出了各种改革的主张，主要分为两类：一是主张现行的农村土地所有制度并不是现阶段的一种合理的土地制度，必须采取大变革的方式，即变革农村土地产权制度，例如农村土地国有化，农村土地私有化，农村土地混合所有化等；另一主张则是维持农村集体土地所有权制度，只需变革农村土地使用权制度。对此，作一下分析：
由于我国现阶段实行城乡二元结构，土地制度与户籍制度关联紧密，农村土地归集体所有，该集体的成员必须有集体内的农村户口，才能够享有该集体土地的财产权益。根据十八界三中全会公报，统筹城乡一体化发展，改革户籍制度，改革和完善农村土地制度，都同时提出。若能够将这几项改革同时推进，取消城乡户籍区别，形成一元制社会，那么对变革农村土地的产权制度才有实施的可能。但是，这种改革力度太大，在短期内难以完成，若强行推进势必会导致广大农村地区的不稳定。回顾中国历次大变革，虽然取得了成功，但也付出了巨大的代价，如施行双轨制经济时的“倒爷”以及国有企业改革时期大量的国有资产流失。农村地区作为国家稳定的核心，笔者并不主张在农村地区施行大变革式的改革。
那么，既要保持现有的城乡二元结构，又要深入贯彻党的十八界三中全会精神，赋予农民更多财产权利，保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。那么，就必须找到宅基地流转身份限制的突破口。
三、宅基地流转身份限制的突破
第9篇：土地抵押权论文范文
【关键词】宅基地；用益物权；流转；抵押
一、有关农村宅基地使用权制度的基本问题
（1）关于宅基地使用权的取得。宅基地的申请遵循“一户一宅”原则，即只要申请人不拥有两处以上宅基地，面积符合省市自治区政府的规定标准，没有出售、出租住房，就可以申请宅基地并获批准。农民的房屋所有权是建立在集体所有的宅基地基础之上的，集体成员为满足其居住需要购买或继承本集体成员的房屋，从而取得宅基地使用权，符合宅基地使用权的设定目的，因而应当允许其取得宅基地使用权。（2）关于宅基地使用权的转让。《土地管理法》第63条规定“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农建设”，但国务院的行政法规有明确禁止性规定。随着民工潮的兴起，农村存在大量宅基地和房屋闲置的情况，宅基地的有偿转让有利于物尽其用，提高宅基地的交换价值，加快城市化进程；但宅基地使用权的自由流转，短期内会解决农民的燃眉之急，一旦农民无法在城市立足，就会造成农民流离失所，因此我们在放开宅基地使用权的同时也应该加以限制。（3）关于宅基地使用权的收回。宅基地收回是指对不符合宅基地使用条件的宅基地使用权人使用的宅基地，经具有批准权的人民政府批准，由所在集体收回的制度。
二、我国农村宅基地使用权的立法现状
在我国现行立法中，有关农村宅基地使用权的规定体现在《宪法》、《土地管理法》、《物权法》以及一些行政法规和部门规章中，仔细剖析，不难发现，我国现行立法对农村宅基地使用权的流转进行了严格的限制。现行立法保障农民的居住权利，却制约了广大农民在市场经济条件下，利用自身有限的财产资本，与城镇居民平等参与市场竞争共同发展的权利，不利于提高社会财富的利用效率，优化资源的配置。
三、农村宅基地使用权制度的现存问题
（1）登记制度不完善。《物权法》第155条：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记。”该条对宅基地使用权的登记提出了要求，但是现行法中没有规定宅基地使用权的登记机关，很多房屋其产权产籍归属不明，房屋所有权和宅基地使用权管理混乱，为产权纠纷埋下了隐患，也造成了司法和管理的困难。（2）宅基地管理混乱，“一户多宅”现象严重。我国现行立法明确规定：村民使用宅基地是无偿的。这必然诱使一部分经济条件好的人通过各种手段获取宅基地，再加之宅基地使用权管理制度不健全，农民超标准建房，村镇干部利用权力多占宅基地，使部分农户分不到宅基地，宅基地分配不公的现象日益凸显。（3）宅基地使用权的物权效用受到了限制。根据《物权法》第1条的规定，制定物权法的目的之一是充分发挥物的效用。《物权法》第十三章确定了宅基地使用权具有物权性质。但将宅基地使用权仅确定为占有和使用，禁止转让、抵押、出租，使宅基地使用权不能充分发挥其效用，不利于其长期承担社会保障，容易导致“隐性市场”的形成。
四、完善我国宅基地使用制度的建议
（1）完善宅基地使用权登记制度。农村宅基地使用权以及其上房屋所有权的取得应当采取登记生效的原则,必须进行物权登记，将登记作为不动产物权设立、变更、转让、消灭的生效要件。（2）建立宅基地使用权有偿、有期限制度。当前我们应对农村居民取得宅基地象征性的收取费用，对宅基地的闲置和浪费，收取较高费用。另外，参照城市住宅用地使用权期限为70年的规定,宅基地使用权的期限也应规定为70年,期间届满的,自动续期。（3）建立宅基地使用权流转交易市场，全面发挥宅基地使用权的物权效用。第一，现阶段可以开放宅基地使用权的租赁市场，本集体组织内外的人皆可承租。第二，适当开放宅基地使用权的抵押和转让市场。宅基地使用权可以用于抵押，但在抵押权实现时，须遵循宅基地使用权转让的规定。第三,在农村社会保障体系完善时,可以考虑放开宅基地使用权的流通市场。
宅基地使用权制度是一个新生的制度，是中国特色的社会主义市场经济发展到现阶段的必然产物，事关九亿农民的切身利益，是解决“三农”问题的重要措施.目前我国宅基地使用权制度还很不完善，存在许多制度上的欠缺，并且没有一个良好的法制环境对其进行保障，急待进一步的探讨和研究。
参 考 文 献
[1]申建平．宅基地使用权流转的对策性思考[人]．中国法学会民法学研究会2010年年会贾学术研讨会论文集(上册)[C]．中国政法大学民商经济法学院．2010，357～360
[2]孟勒国．物权法开禁农村宅基地交易之辫[J]．法学评论．2005
