法律原则精选(九篇)

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第1篇：法律原则范文

宪法原则是宪法在调整基本社会关系,确认国家制度和社会制度所依据的并反映根本价值和作用的、人们在立宪和行宪过程中必须遵循的具有综合性和稳定性的基本准则。宪法原则的法律功能,是宪法原则作为宪法的构成要素,对于宪法目标的实现具有积极属性。宪法原则的法律功能表现为静态功能和动态功能两个方面。

一、宪法原则的静态功能分析

宪法是国家的根本法,调整一国最基本的社会关系,确认国家最基本的政治制度、经济制度和社会制度,这就决定了宪法原则较之于一般法律原则更具抽象性和原则性;宪法是关于国家权力和公民权利配置的公法,是行为的规范和准则,因此宪法原则还具有一定程度的具体性和可操作性。宪法的这两种不同特征决定了宪法原则有基本原则和具体原则之分,两者对法律体系分别具有统帅功能和沟通功能。1.基本原则的统帅功能。基本原则是适用于整个宪法关系领域的法律原则,其所具有的统帅功能是不言而喻的。基本原则对所有宪法关系主体尤其是具有强制力的国家机关的行为具有指导功能,成为法治社会的一个特点,它们渗透于立法、行政、司法活动中,主导着权力者的行为。正是基本原则的这种统帅功能,已经实现并且一直在确保着现代国家的政治体制不至于蜕化为专制的政体。基本原则的这种统帅功能对于一国法制的统一发挥着不可替代的作用。这些原则体现在所有的法律法规中,有些法律进而将其规定为该法的原则或指导思想。2000年颁布施行的5立法法6第1条规定:为了规范立法活动,健全国家立法制度,建立和完善有中国特色社会主义法律体系,保障和发展社会主义民主,推进依法治国,建设社会主义法治国家,根据宪法,制定本法。02004年7月1日施行的5行政许可法6第一条规定:为了规范行政许可的设定和实施,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,保障和监督行政机关有效实施行政管理,根据宪法,制定本法。0这些规定不仅是该法的指导思想,制约或者规范着该法的基本内容指向,而且体现了宪法基本原则,从而维护了我国法制的统一。在不成文宪法的英国,基本原则也实现着相同的功能,缺乏宪法基本原则指导的法律体系是不可想象的。2.具体原则的沟通功能。具体原则是基本原则在宪法关系某一领域的适用,具体原则包括平等原则、诚信原则、比例原则、正当程序原则和司法独立原则等。因为这些原则仍然具有法律原则的基本特征而被界定为具体原则,具体原则的功能因此而生成。具体原则在基本原则和具体的宪法规则之间发挥着沟通的功能,它们将基本原则进行具体化,使其具备了一定程度和范围的可操作性。具体原则的沟通功能还体现在宪法与部门法之间。宪法的根本法、最高法属性决定了宪法的规定是普遍抽象的,其所规定的许多内容需要部门法去落实。具体原则所具有的可操作性使得部门法可以且容易贯彻和落实宪法规定,而其所具有的一定的抽象性又为部门法留出细化的空间,使部门法之制定成为可能和必要。比方说,宪法中关于公民权利义务的规定是抽象的,和部门法必然表现出较大的距离。通过诚信原则,宪法和部门法之间就具有了一以贯之的特点。5行政许可法6第8条规定:公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。0根据这一规定,相对人取得行政机关的行政许可后,投入大量资本从事该许可行为,行政机关基于某社会原因终止该类许可时,应当弥补相对人因此而遭受的损失。这种规定表现出对公民权利的尊重和保护,是宪法人权保障精神的实现,是宪法人权条款的具体化,而诚信原则成为连接宪法和部门法的桥梁。

二、宪法原则的动态功能分析

第2篇：法律原则范文

关键词:法律解释;概念;原则;

一、法律解释的概念

法律解释顾名思义,就是对法律文本进行解释。有学者认为“法律的解释是科学的阐明法律规定的内容和含义,确切的理解法律规范中所体现的统治阶级的意义,从而保证法律规范的准确使用。” “法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来。” 本文认为法律解释是指有关主体,从技术、内容、价值理念、立法目的等层面考虑,明确其意义的活动。

在国内法学界,关于法律方法论的研究刚刚起步,法律解释是我国法律方法论领域最早关注的一种法律方法,具有重要的理论及司法实践意义。首先,法律解释具有弥补法律漏洞的作用。立法者制定的法律在任何情况下都不可能完美无缺的,美国法学家弗兰克把那种寄希望于法律完美无缺的观点,称为“儿童恋父情节”。在一个典型的法典中,几乎没有一条法规不需要作司法解释。在卡多佐看来,“法典和制定法的存在并不使法官显得多余,法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白,也会有需要澄清的疑问和含混,还会有需要淡化――如果不是回避的话――的难点和错误” ,这句话点明了法律需要解释的原因,也就是说无论立法者如何谨慎的从事的法律的制定,在现实中制定法总会有漏洞,这是不可避免的。为了更好的进行司法裁判,法官都要进行法律解释,尽量避免法律中的“难点和错误”。其次,准确理解法律文本含义需要准确进行法律解释。例如我国司法实践中法律的应用实行三段论式推理模式,应用法律规范准确处理案件需要对案件所涉及到的法律规范进行准确理解。然而由于法律规范文本上的局限性,无论立法者立法之时如何力求审慎和准确,都无法避免法律文本存在模糊之处。因此,准确理解法律文本离不开法律解释。

二、法律解释的原则

法律解释必须遵循一定的原则,才能确保法律价值的实现。法律解释的原则是随着法治的发展而发展的。随着当今我国法制建设的不断进步,法律解释的重要性也凸显出来,法律解释的原则是指可以作为法律解释具体方法的基本准则或标准。法律解释的基本原则是法律解释活动的指导思想,它贯穿于解释活动的全过程。

(一)情理性原则

所谓情理性原则,是指合乎理性、公理、道理的,具有普适性的价值判断标准 ,它含有公正性、道德性与被人可接受性、被社会认可性等价值特征。也有学者称为合理性原则。强调解释主体所释放出的法律意义与理性有某种境界的重合。 法律解释过程离不开这种情理性,离开情理的法律解释往往显得空洞,生硬。

法律解释并不是任意的过程,解释者进行法律解释时要出于自身的公平、正义、良心等道德情感等因素。日本学者尾高朝雄认为“ 法解释学上的争议 ,不仅是关于真理的论争 ,而是价值观上的斗争。” 实际上,解释者对法律进行解释不仅仅是解释的过程,更是价值判断的过程,由法律解释者按照对法律的理解和对公平正义的追求来解释法律。法律解释者必须以客观地法律文本为基础进行解释,但当条文含糊、其意不清楚或条文与条文间存有矛盾等情况时,法解释者则必须客观地遵从情理原则,作出符合情理性的价值选择。

价值观的选择,笔者认为对于立法者或者解释者来说,要具有坚定的信仰和责任心、丰富的科学知识和良好的法律职业道德,这是最基本的要求。例如文理解释,就是按照法律字面的含义进行的解释,其根本的价值取向在于忠诚于原文,因此这种解释方法必然要求解释者对法律具有坚定的感受和认同精神,也就是法律信仰。恰如卢梭所说:“一切法律之中最重要的法律既不是刻在大理石上,也不是铭记在铜表上,而是铭刻在公民的内心里”。丰富的知识和解释者的法律职业道德也是必不可少的不可忽视的因素,自无需多言。

(二)合法性原则

合法性原则,就是法律解释要符合宪法和法律的规定及基本精神,该原则强调法律意义上的固定性,即不能溢出法律固定的范围去解释法律。合法性原则是法治原则的具体要求,在崇尚法治的国家,所有的法律活动必须合法,当然法律解释也不例外。它涵盖了三个方面的内容:(1)法律解释应该严格的按照法定程序和权限划分进行,越权和滥用解释权以及违反法律程序所作的解释无效;(2)下位法不得抵触上位法的原则和精神;(3)对法律概念和规则的解释与法律原则等保持一致,尤其要与宪法原则保持一致。法律是由概念、规则、原则和技术性的规定组成,而原则是贯穿一部法律的中心和灵魂,在进行解释的时候必须保持一致,符合法律原则的精神。

陈金钊教授在描述法律解释原则时说,我们与其用合法性捆住解释者的手脚,不如把合法性当成一种反思手段,一种真正的反照解释结果的准则。 合法性原则强调了法律文本的力量,强调法律规范的评判作用以及对人行为的约束作用。

(三)法制统一原则

法律解释坚持法制统一原则,就是要求法律解释应该在法治的范围内进行。在进行法律解释的时候,法官必须站在法治的大方向和立场上,出于对法律的崇高信仰、对法治精神的执着追求和实现社会公平正义的目的,坚持用正义的观点判断案件,对法律条文进行相关解释。这对法官的价值观的判断有较高的要求,判断什么是符合现今社会法制统一要求的,什么是正义和公平的等等。苏力先生也认为,司法中的所谓“解释”, 就其根本来看不是一个解释的问题,而是一个判断问题。 司法的根本目的并不在于搞清楚文字的含义是什么,而在于判定什么样的决定是比较好的,是社会可以接受的。

(四)主客观相结合原则

客观性实质就是在解释主体的主观性之外寻求一种客观标准。方法论意义上的法律解释受科学主义思维方式的影响,采取了客观主义的解释态度。范进学教授把法律解释的客观性原则区分为内在客观性和外在客观性两种:基于法律解释自身的内在要求,称之为内在的客观性。法律解释最终要获得相对的客观性,还必须依赖于外在的客观条件,如法律解释者自身与法律素质、修养等有关的人格培养与教育,司法在多大程度上不受外部的干扰而独立以及社会需要等,这是法律解释的外在客观性。法官解释法律应探寻法律字里行间的原意,对法律的意思进行客观地解释。客观性是捍卫法治的最后一道防线,不符合客观性必定会使法治理论大厦失去根基。

有学者论述法律解释原则时其中一个原则描述为客观性原则,而笔者认为法律解释是一个主客观相结合的过程。法律解释过程是受法律文本与法律事实的客观性制约的,解释者解释法律是主观创造性的活动,体现立法者和解释者态度和观点,体现能动性和创造性,我们可以说它具有主观性;同时法律解释的结论却是解释者遵循解释程序原则主观性判断的客观化的产物, 如上文所述,也使法律的解释具有一种不受解释者主观意志所支配的“客观性”。因此,法律解释应该遵循是一个主客观相结合的原则。

三、小结

在应用这几个原则进行法律解释时,如果与这几个原则都一致互相吻合,说明这次解释结论是有效的,但如果发生冲突,就要认真衡量,综合评价,不能偏执于其中任何一个原则,也不能忽视任何一个。如此运用,自然会增进司法活动的公平正义和司法裁判的和谐,推动法治社会的深入发展。

参考文献

1孙国华:《法学基础理论》,法律出版社1982年版,第296页。

2张志铭:《法律解释操作分析》,中国政法大学出版社1998年版,第16页。

3孔祥俊:《法律解释方法与判解研究》,人民法院出版社,2004年版,第27页。

4范进学:《论法律解释的情理性与客观性》,载《法学论坛》,2002.11.5第17卷第6期。

5陈金钊:《法律解释的哲理》,山东人民出版社,1999年版。

6梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社,1995.171。

第3篇：法律原则范文

关键词： 合同自由原则 法律限制 限制的不足 完善对策

一、合同自由的基本内容

合同自由体现的是私法主体在民事领域的意志自由，体现了国家和市民社会之间的关系，即国家一般不干涉私法领域的事项，人们在私法领域可以任意行事，即所谓的"法无明文规定，即可作为。"合同自由原则具体来说包括很多项内容，主要有以下五项：（1）缔结合同的自由；（2）选择相对人的自由；（3）决定合同内容的自由；（4） 变更和解除合同的自由；（5）选择合同方式的自由。[1]这五项内容构成了合同自由的基本内容，事实上还有一些延伸性的内容，例如在国际私法领域，当事人还可以自由选择适用哪一国的法律等。

二、合同自由原则的法律限制

（一）合同自由原则受法律限制的必要性。

合同自由原则受到限制已经成为了当代社会的共识，合同自由原则甚至被认为是衰落了，"这主要体现在对合同的规制之上，具体来说包括：强制订立某些种类的合同；定强制性合同条款；具有准司法性质的行政机关对合同进行监督和管理；公平原则、诚信原则、情势变更原则等弹性条款被立法所接受；定式合同的大量出现等。[2]基于此，有学者认为，合同自由从一个全盛的'黄金时代'，走向了衰落。"

第一，合同法内部利益平衡的需要。纯粹的合同自由并未实现合同法内部的利益平衡，例如古代有"卖身契"，这种契约表面上看是建立在双方合意的基础之上的，但是事实上体现的却是人与人之间的不平等，人与人之间的压迫与剥削。此外，还有一些合同是建立在欺诈和胁迫的基础之上的，这种合同在当代会被认为是无效的或者是可撤销的，但是在古代却被认为是天经地义的，以《威尼斯商人》为例，该作品中出现的以割一磅肉为对价的合同竟然被认为是合法的，这在现代社会是无法想象的。[3]因此，传统上的、纯粹的合同自由，其实并未实现合同法内部的利益平衡，相反，在纯粹的合同自由原则之下，合同法内部利益机制是失衡的，因此现在合同法又发展出了情势变更等制度，以真正实现合同法内部利益的平衡。

第二，公共利益与私人利益相平衡的需要。合同法作为私法，体现的是私人利益，但是私人利益却和公共利益之间存在密切的联系，私人利益可能会侵犯到公共利益或者说是公法上的利益。例如，两家企业可以签订合并协议，但是合并之后却可能会产生垄断，进而损害消费者的利益和技术进步，这为现代反垄断法所不容，因此在这种情况下，并购合同要受到反垄断审查。这体现的是公共利益和私人利益之间的平衡，换句话说，合同不仅仅关系到私人利益，也关涉到公法上的利益，因此合同自由原则受到来自公法的限制。

三、我国《合同法》中合同自由原则限制方面存在的不足及完善

（一）我国《合同法》中合同自由原则限制方面存在的不足。

我国《合同法》中合同自由原则存在的不足主要表现在以下两个方面：

第一，合同自由原则以及合同自由原则的限制没有以明确的条文表现出来。我国《合同法》在立法的过程中没有规定合同自由原则以及合同自由原则的限制，这些内容必须从有关条文中推导出来。从根本上来说，我国肯定是承认合同自由原则以及对合同自由原则的限制的，但是在立法上，却找不到这样的具体条文，因此这在法律的完善性方面还存在一定的欠缺，有待立法者进一步完善。

第二，在合同自由原则的限制方面，很多制度还不完善。合同自由原则需要通过具体的制度来进行限制，但是我国在立法上还缺乏一些其他国家普遍存在的制度，例如情势变更原则、强制缔约制度等。有的制度虽然在我国《合同法》中有一定的体现，但是比较模糊，适用起来比较困难，例如强制缔约制度虽然在我国《合同法》分则中有一定的体现，但是仅仅局限于运输合同中，事实上社会生活的很多方面都需要适用强制缔约制度，但是在《合同法》上却找不到依据。因此，我国需要在《合同法》中完善相关制度，来进一步体现对合同自由原则的限制。

（二）完善我国合同自由原则限制制度的具体对策。

在完善我国合同自由原则的限制制度方面，本文提出如下建议：

第一、在《合同法》中明确合同自由原则。鉴于我国《合同法》中没有明确规定合同自由原则的现实，本文认为有必要将合同自由原则明确化。对于合同自由来说"法不禁止即自由"，凡是强制性法律未禁止之处即是合同自由应获保障之处。

第二、明确合同自由受到限制的原则。

目前我国《合同法》明确规定了合同约定不能违反强制性法规，不能违背公序良俗，同时还应该遵守诚实信用原则等等。但是没有明确合同自由原则应该受到限制。因此，本文的建议是在上文提出的规定了合同自由原则的基础上，再宣告合同自由不是绝对的，而是受到限制的，以此防止当事人滥用合同权利，损害其他人的利益或者损害国家利益、集体利益。

第三、完善《合同法》中的相关制度

我国《合同法》缺乏一些必要的制度，例如情势变更原则和强制缔约制度等，因此有必要完善这些制度，以此体现对合同自由进行限制的精神。还是以强制缔约制度为例，我国《合同法》可以考虑将强制缔约制度明确化，例如明确在公共交通、医疗、居民小额存款等领域，适用强制缔约制度，即服务的提供方必须为相对方提供服务。以医疗领域为例，目前经常出现医院见死不救的例子，例如在一些急救案件中，医院往往要家属缴纳医疗费或者要求提供其他费用，但是家属可能家境贫寒而一时没有这么多资金，导致错过了抢救时间，病人死亡。舆论往往谴责医院及医生道德沦丧，没有医德，而事实上，通过强制缔约义务，可以明确医院的法律责任，使道德义务法律化，以此解决社会问题。

参考文献：

[1]邾立军.论合同自由原则的限制.理论界.2008（05）.

[2] 王晓翠.论合同自由原则限制.合作经济与科技.2007年6月号下.

第4篇：法律原则范文

我国行政法律制度与WTO九项基本法律原则所体现的公正、公平、自由、公开的价值观念尚存在较大差距，主要表现为差别对待、制度壁垒等。因此，必须重塑现行制度，以适应现代化、全球化的要求。

「关键词WTO基本法律原则、行政法律价值、行政法律制度

WTO基本法律原则大致可归纳为下述九项：非歧视原则、互惠原则、公平贸易原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则、关税减让原则、市场准入原则、一般取消数量限制原则、透明度原则。这九项原则根据其内容和价值趋向可以分为三类：前五项原则，即非歧视原则、互惠原则、公平贸易原则、最惠国待遇原则、国民待遇原则为一类，其基本内容是要求世贸成员各方平等对待、互利互惠，所体现的主要价值趋向是公平、公正；之后的三项原则，即关税减让原则、市场准入原则、一般取消数量限制原则为一类，其基本内容是要求世贸成员各方尽量减少和消除贸易障碍和壁垒，以实现最大限度的自由贸易，所体现的主要价值趋向是自由；最后一项原则，即透明度原则为一类，其基本内容是要求世贸成员各方通过各种方式、途径公开其法律、政策、司法判决和行政决定，以便世贸成员各方能随时获取相关信息，所体现的主要价值趋向是公开。

WTO基本法律原则是调整和规范世贸的原则，但世贸与各成员国政府行为密切相关，甚至可以说，各成员国政府的行为对世贸起决定性的影响。从而，WTO基本法律原则主要是对各成员国政府行为，而非主要对成员国国内贸易组织的要求。根据法律部门调整对象的分工，政府行为主要受国内行政法调整。因此，WTO基本法律原则要得以实现，即必须在各成员国国内行政法中得到贯彻和体现。这也就是说，任何一个国家，只要你加入世贸组织，你就必须使你的国内行政法与WTO基本法律原则一致，从而保证政府的行为符合WTO基本法律原则。

当然，行政法是调整政府整个行政行为的，而政府实施的与世贸有关的行为只是政府整个行政行为的一部分。那么，WTO基本法律原则是否只要求贯彻于行政法中调整政府实施的与世贸有关的行为的那部分规范，而行政法其他部分的规范却不应体现WTO基本法律原则呢？答案当然是否定的。首先，一国行政法是一个统一的整体，不可能将一国行政法分成若干互不相干的部分：一部分规范政府涉世贸的行为，一部分规范政府涉其他外贸而非涉世贸的行为，一部分规范其他涉外而非涉贸易的行为，一部分规范政府对内的管理行为，等等；其次，WTO基本法律原则所体现的价值趋向：公平、公正、自由、公开，是整个现代行政法，乃至整个现代法治的价值趋向，我国要建设社会主义法治国家，我们的整个行政法和我们的整个法律正需要吸收和贯彻这些价值观念。即使我们不加入WTO，我国行政法也需要与时俱进，需要以现代民主、法治的价值观念，包括WTO基本法律原则所体现的价值观念，来加以改进或改造：修改、废除不合时宜，不合现代民主、法治价值观念的旧制度、旧规范，制定、补充为建立法治、公正、廉洁、高效政府所需要的，体现现代民主、法治价值观念的新制度、新规范。

那么，根据WTO基本法律原则所体现的上述三类价值趋向，考察、分析我国现行行政法制度，我国目前的行政法制度、规范及其运作实践，究竟还存在哪些问题，与WTO基本法律原则的要求还存在哪些差距？从而，我国的行政法还要做哪些调整、或改进、改造呢？

WTO基本法律原则第一类原则所体现的价值观念主要是公平、公正。如果我们以公平、公正的价值观念衡量，我国行政法在制度、规范及其运作实践方面至少在下述领域还存在着不公正、公平或不完全公正、公平的差别对待：

（一）对国有企业与非国有企业的差别对待。例如，在市场准入方面，不少领域只许国有企业进入而不许非国有企业进入；在资源利用方面，某些资源只许国有企业利用而不许非国有企业利用，等等。

（二）内资企业与外资企业的差别对待。例如，在税收方面，外资企业可享受某些税收减免，而内资企业不能享受；在进出口方面，外资企业可享受某些优惠，而内资企业不能享受；甚至在市场准入方面，外资企业能进入的某些领域，内资的民营企业却不能进入，等等。

（三）公有事业组织与民办事业组织的差别对待。例如，公立学校与私立、民办学校在招生、聘用教师和学生就业等多方面存在不平等待遇；民办医疗机构、民办科研机构等在不少情况下也有受到不平等待遇的情形。

（四）公共财产与私有财产的差别对待。例如，我国宪法和其他许多有关法律规定对公共财产保护的范围和强度均大于对私有财产的保护：对公共财产的保护是“神圣不可侵犯”；而国家对私有财产征收、征用和政府政策变化导致私人财产损失时，现行宪法、法律却至今未对适当、公正补偿作出明确、统一的规定。

（五）城市人与农村人的差别对待。例如，政府机关录用公务员，有的地方规定不让农村人报名参加竞争考试，或虽允许参加考试，但在录取条件上对农村人严于城市人；在大学高考录取分数线的划定上，往往农村人比例大的省份（如湖南、江西、安徽等）的录取分数线高于北京、上海等大城市的录取分数线，等等。

（六）经济特区与非经济特区的差别对待。改革开放之初，经济特区享有大量的为非经济特区所不能享有的优惠待遇，从税收、信贷、进出口到用人、用地，以至到政府办事的程序、手续等，法律、政策对经济特区与非经济特区都实行差别对待。这些优惠虽然在当时有其必要，有些在现在仍有必要并仍然保留着，但其中也确有不公正、不公平的因素。

除了上述领域以外，在其他领域，我国也还存在着不少不公正的差别对待。虽然公平并不意味着绝对平等，一定的政策倾斜并不违反WTO基本法律原则的价值观念，但倾斜一般应该是向弱者，向弱势方倾斜，而不是向强者、强势方倾斜。但我们的某些差别对待，某些倾斜却是逆向的，显然违反公正、公平原则。对此，我们首先应转变观念，破除长期以来在我们头脑里所形成的重公轻私、重国有轻民营、重工轻农的观念和在实践中形成的各种差别对待和等级制度，改变改革开放以来过分强调效率优先，外资优惠和相应建立的各种忽视公正、公平的差别对待制度。当然，制度的改进、改造需根据社会、经济各种条件的成熟情况逐步进行，有些需要马上改，有些需要等一些时候或等较长时间才能改，但观念的转变则必须自现在始。否则，旧的不公正的差别对待制度取消后，新的不公正的差别对待制度又会制定出来；对洋人的不公正的差别对待制度取消后，对国人的不公正的差别对待制度又会制定出来。

WTO基本法律原则第二类原则所体现的价值观念是自由，如企业的投资自由、生产、经营自由、交易自由、个人的迁徙自由、择业自由、发展自由等。妨碍这些自由的主要障碍是政府设置的各种制度壁垒，如妨碍贸易自由的主要障碍是政府设置的关税壁垒和各种非关税壁垒（许可、配额、高技术标准等）。根据WTO基本法律原则所体现的自由价值观念，衡量我国现行行政法制度和运作实践，我国是否还存在或在哪些方面还存在妨碍市场主体自由和个人发展自由的障碍呢？应该说，在我国，目前这种障碍还在多方面存在，有些障碍是制度

方面的，有些是非制度方面的，有些障碍目前正在排除，有些障碍则目前尚未引起我们足够的重视。这些障碍主要有：

（一）行政审批、许可制度。妨碍外贸自由的障碍主要是关税壁垒，妨碍内贸和内部投资自由的障碍主要是道道设关、层层设卡的行政审批、许可制度。日益泛滥的行政审批、许可不仅妨碍了内资、外资的贸易、投资、经营自由，而且妨碍了公民个人的进行各种社会活动的自由。

（二）地方保护主义。地方保护主义不是某一项法律制度的产物，而是许多违法和合法制度的合成产物。如市场准入制度、收费制度、财政税收制度、各种不合理的具体行政管理制度和各种不合理的体制，包括地方法院人、财、物完全由地方控制的司法体制。地方保护主义不仅妨碍了相应地域外部企业、个人进入相应地域活动的自由，而且也妨碍了相应地域内部企业、个人与外部交流、互动的自由。

（三）国家垄断和行政垄断。近年来我国国家垄断和行政垄断虽然在逐步减少，但在不少领域还仍然存在。垄断显然是竞争自由的障碍：某一领域、某一行业或事业被国家垄断了，一般企业、组织、个人就失去了进入该领域、该行业或事业从事相应活动的自由。

（四）行政干预。行政干预包括行政机关对企业经营自的干预，也包括对其他非营利组织和个人活动自由的干预。干预与自由是一对矛盾，干预多了，自由必然就少了。但为了克服“市场失灵”，又不能没有行政干预。现在的问题是干预超出了必要的限度：一方面存在不少非法干预，如强迫企业合并、分立、改制等；另一方面，某些干预虽然是法定的，但却缺乏合理性：成本大，收益小，如某些行政命令、行政许可、行政规划、行政评审、行政检查等，就常有这种情况。

（五）户籍管理制度和人事管理制度。长期以来，我国行政法制度中对个人自由限制最大的莫过于户籍管理制度和人事管理制度，此种制度限制使我国公民几乎没有了迁徙自由和择业自由。改革开放以后，这两项制度，特别是人事管理制度逐步松动，公民选择职业、选择工作和工作单位已有了较大的自由；近年来，一些地方对户籍管理制度也开始了改革，但与实现迁徙自由还存在较大距离。加入世贸以后，我国现行户籍管理制度和人事管理制度还必须加大改革的步伐，否则，这些制度将仍会构成实现WTO基本法律原则所体现的自由价值观的障碍。

在这方面，我们还有大量的工作要做，有很长的路要走，WTO基本法律原则及其价值观在我国的实现不可能一蹴而就，一步到位。同时，自由也不是绝对的，它不能不受到社会、经济发展的各种条件的限制。但是，为了发展市场经济和个人人格，我们无疑应尽可能地创造条件，消除障碍，以积极的态度去培植企业自由竞争和个人自由发展的法律环境。

WTO基本法律原则第三类原则所体现的价值观念是公开。近年来，我国法律在实现公开原则方面采取了一些措施，取得了一些进展。例如，《立法法》明确规定了我国法律、法规、规章的公布制度和立法过程的公开制度；行政和司法实践中也开始了政务公开、警务公开、审判公开、检务公开等具体制度的尝试。但是，从整体来说，我国法律制度及其运作，特别是行政法制度及其运作，与WTO基本法律原则所要求的透明度要求仍存在着较大的差距，这主要表现在下述方面：

（一）我国目前还没有建立统一的信息公开制度，没有制定如外国《阳光法》、《信息公开法》、《情报自由法》等一类专门规范政府公开、信息自由的统一法律。从而，在我国，行政相对人对自己应享有对哪些事项的，多大范围的知情权，怎样实现这些知情权，在实现知情权遇到障碍时有哪些救济途径不得而知；政府对自己应具有对哪些事项公开的义务，应通过哪些方式、途径履行公开的义务，在不履行或不适当履行公开义务时应承担什么责任亦心中无数。

（二）国家行政机关在行政决策和行政执法，实施具体行政行为过程中还存在大量不公开，暗箱操作的情形。例如，在行政决策方面，各种行政规划（如城市建设规划、土地利用规划、环境整治规划等）、宏观调控措施（如物价、税收、利率的调整）以及产业政策的制定过程，目前尚无一定的法定公开和公众参与程序（物价听证除外）；在行政执法，实施具体行政行为方面，暗箱操作的情形更多，就行政许可而言，目前实行公开招标、投票或公开拍卖的只有很小的比例，行政机关决定给予或不给予相对人许可大多是通过不公开程序由其办事人员或负责人自由裁量确定的，至于行政征收、行政给付、行政确认、行政裁决，行政奖励等，目前的实施程序大都不具有或仅具有很小的公开性。在各种具体行政行为中，现在只有《行政处罚法》对行政处罚行为明确规定了公开原则和具有较大公开性的程序。

（三）行政相对人缺少获取政府信息的有效途径。目前，行政相对人除了从政府公报和其他新闻媒体上了解有关法律、法规、规章和少量的行政信息外，很难从有关政府部门获取其所需要的其他大量的政府信息。有时为查阅一个政府文件，或了解一个行政决定，或查找一份行政信息资料，相对人可能从这个部门到那个部门跑上十天半月，最后即使找到了文件、决定或资料的所在处，还可能被相应部门的管理人员以“保密”为由拒之门外。

（四）信息公开缺少法律保障和救济途径。对于信息公开，目前我国法律一方面没有规定统一的运作机制，包括确定公开的范围，公开的途径、公开的方式、公开的程序等；另一方面也没有规定相应的法律保障和救济机制，包括规定政府对应公开的行为、信息而不公开的法律责任，相对人对政府不依法主动提供信息或违法拒绝其申请提供的信息的救济途径，如申请复议、提讼和请求国家赔偿（在因此造成了损失的情况下）等。

第5篇：法律原则范文

关于法律认识错误，英美刑法一贯坚持“不知法律也不能免责”（Ignorantia juris non excusat）的原则，换言之，“在作为主观的犯罪成立要件的犯意中，不要求认识到自己行为的违法性。”〔1〕

“不知法律也不能免责”的原则，起源于一概不允许认识错误的诺曼底时期的绝对责任。关于事实认识错误，在13世纪的布莱克顿的教科书中，已承认其为抗辩理由；与此相对，关于法律认识错误，判例却一贯给予处罚。其最古老的判例是1613年的Vaux案。该案判旨认为，即使不知英国法律，但由于认识到被起诉的事实，不知法律也不成其为抗辩理由。

由于事实认识错误影响犯罪成立，而法律认识错误不影响犯罪成立，故英美刑法中存在如何区分二者的问题。而且，在英美，“关于法令的认识错误”不成立抗辩理由这一原则，一般仅限于关于刑法的认识错误；如果是关于私法的认识错误，则不管它叫法律的认识错误还是叫事实的认识错误，均成立抗辩理由。〔2〕后者的典型案例是， 误认为他人的财物是自己的财物而毁损时，被认定为无罪。

在英美刑法中，不知法律（ignorance）与法律认识错误（mistake）是在相同意义上使用的概念。但从判例上看，法律认识错误包括两种类型：一是不知法令的存在；二是法律解释的错误。

不知法令的存在时，又包括两种情况：其一是行为人长时期生活在外地或海上因而不知某法令的施行。 例如英国1880 年的Buruns v.Nowell案，船长在航海期间，不知国家于1872年施行《诱拐禁止法》，违反该法运载南洋诸岛当地居民。又如美国1812年的The Ann号案， 被告不知美国1808年的《船舶出港禁止法》，将船舶从纽约里波斯驶向牙买加。上述两个案件均被认定有罪。其二是外国人不知自己的行为在所在国是犯罪。最著名的是1852年的R.V. Barronet and Allqin案。法国不处罚决斗行为，法国人不知决斗在英国构成谋杀罪，而实施了决斗的帮助行为，被英国法院认定为有罪。

法律解释的错误，是指虽然知道存在某种法律，但由于误解法律而认为自己的行为不构成犯罪。例如英国1840年的R. v. Price案， 被告人知道法律规定了申报出生户口的义务，但误认为自己属于英国国教会成员因而没有必要申报，也被法院认定为有罪。

不知法律或法律认识错误也不能免责的原则，具有各种理由或根据。英美刑法判例主要反映出三个理由：第一，这一原则是维护公共政策的必要。公共政策的原则之一是，负有遵守法律义务的人不得主张不知道法律。第二，这一原则是维护公共利益的必要。为了维护公共利益，任何人都必须遵守法律。否则，社会福利与国家安全就得不到保障。因此，不允许以不知法律为理由逃避法律责任。第三，这一原则是刑法得以有效实施的保证。司法机关往往很难查明行为人是否不知法律，如果被告人主张不知法律就免责，刑法就难以有效地实施。英美刑法理论也从三个方面说明上述原则的根据：第一，具有责任能力的人，即应当知道法律。布莱克斯顿说：“具有辨认能力的任何人，不仅应当知道法律，而且必须知道法律，并推定其知道法律，因此，法律认识错误在刑事法上不成立任何抗辩理由。这是罗马法的格言，也是我国法律的格言。”〔3〕第二，如果法律认识错误是免责事由， 则被告人常常主张法律认识错误，事实上又难以证明，因此根本不可能裁判。〔4〕第三， 法秩序具有客观性，法律是具有客观含义的规范，刑法所表现的是通过长期历史经验和多数人社会舆论形成的客观伦理。当法律与个人的信念相对立时，法律处于优先地位，故法律认识错误不是免责理由。〔5〕

“不知法律也不能免责”的原则虽然具有上述根据，也几乎是不可动摇的原则，但进入本世纪后，也出现了一些变化，特别是在美国，出现了承认这一原则有例外的判例，尤其还出现了因相信法律家的意见而误解法律时认定为不可罚的判例集。其中最重要的是因信赖州最高法院的判决而实施的行为不可罚的State v. O‘neil案。

美国衣阿华州最高法院于1902年和1906年两次判决认为，将贩卖、购入麻醉饮料的行为规定为犯罪的法律，违反了合众国宪法。O‘neil案的被告人信赖上述判决，于1908年实施了贩卖、购入麻醉饮料的行为。但在1909年，衣阿华州最高法院变更了以前的判决，认为将上述行为规定为犯律的法律符合合众国宪法。于是，地方法院其后对上述被告人作出了有罪判决。但该有罪判决被衣阿华州最高法院撤销，理由是，信赖自己所属州的最高法院判决而实施的行为，应作为“不知法律也不能免责”原则的例外而免除责任。

后来又出现了信赖地方法院判决而实施的行为不构成犯罪的判例（Wilson v. Goodin，1942）。这样，在美国，在某种法律以前被法院判定违宪后来又判定合宪时，信赖违宪判决而实施的行为，就被认定为“不知法律也不能免责”原则的例外而不可罚。

另一方面，美国1911年的State v. White案还确定，信赖具有某种权限的行政官员的意见，误认为某种犯罪行为被允许而实施该行为时，也不可罚。案情是，被告人实际上没有选举权，但事先基于选举人登记官员的决定，误认为自己具有选举资格，于是作为选举人登记。原审法院判决被告人有罪，但密苏里州最高法院撤销了原审判决。理由如下：虽然认为任何人都知道法律，但事实上，连受到最严格训练的法官有时也难以知道什么是正确的法律。在本案中，被告人是根据具有选举资格审查权的行政官员的决定实施的行为，如果认定被告人有罪则过于苛刻，因为行政官员自身犯了错误，对被告人提出了不适当的意见。

由上可见，在美国判例中，明显存在承认“不知法律也不能免责”原则的例外的倾向。但英国判例还没有如此明显的变化。不过，近年来的英国刑法学说中，也有一种观点认为，对信赖专业人员的意见所实施的行为一概不免责，是不适当的。〔6〕

那么，为什么进入本世纪后，美国承认“不知法律也不能免责”原则的例外呢？对此，日本刑法学者福田平的回答是，“由于行政机关非常发展，在实际惯例上，行政机关的裁决在许多场合具有最终的决定力，因此，行政机关成了在各自的部门里具有权限的机关，故应允许个人信赖行政机关的解释。信赖具有权限的行政机关的意见的人，与其说具有违反法律的意图，不如说具有遵守法律的意思，因此不能因为行政机关意见的错误而将行为人认定为犯罪人。”而且，“由于社会经济的发展，商业生活复杂化，对于包含了现代商业生活最复杂局面的法规，信赖其专业人员的意见所实施的行为，没有理由追究行为人的责任。”〔7〕社会的复杂化等原因，使得法官对法律的见解发生变化， 使行政官与法官对法律的见解不同的情况增多。与此同时，对因信赖其中一方而实施的行为不能予以责任非难的情况也增加，美国法院判例的变化正反映了这一点。

但值得注意的是，不管是在英国，还是在美国，“不知法律也不能免责”仍然是处理法律认识错误案件的基本原则。

二、美国的现状

美国模范刑法典第202条第（9）项规定：“关于行为构成犯罪或规定犯罪成立要件之法律的存在、意义以及适用的认识、轻率及过失，并非犯罪成立要件，但规定犯罪的法律或本法有特别规定时，不在此限。”据此，对法律的认识错误原则上不影响犯罪的成立，或者说基本上肯定了“不知法律也不能免责”的原则。

但该法典第204条第（1）项又肯定了上述原则的例外。该项规定：“关于事实或法律的不知或错误，在下列所定场合，即可作为抗辩：（a）其不知或错误在否定证明犯罪基础要件所必需之目的、认识、 确信、轻率或过失时；（b）由其不知或错误所证明之心理状态， 经法律规定可作抗辩时。”可见，在上述情况下，法律认识错误与事实认识错误同样可作抗辩理由。不仅如此，第204条第（3）项还承认没有上述规定也例外可作抗辩的情况。第（3 ）项规定：“确信其行为在法律上不构成犯罪时，如有下列所定情形，可作为对基于其行为所生之罪的追诉的抗辩：（a）行为人不知规定犯罪之制定法或其他成文法规的存在， 且在实行被追诉的行为时，其法令尚未公布或处于其他不能知悉法令存在的状态时；（b）基于相当理由，信赖包括Ⅰ制定法及其他成文法规、Ⅱ法院的裁定、意见或判决、Ⅲ行政命令或许可、Ⅳ就规定该罪之法律的解释、适用或执行在法律上负有责任的公务员或公共机关正式解释等公开法律见解而实施行为， 其后该法律见解变得无效或错误时。 ”第204条第（4）还规定：“第三项之抗辩，被告人应以优越的证据予以证明。”由此可见，上述第（3）项的规定， 实际上是前述美国法院判例的条文化。

由于模范刑法典的影响不可低估，事实上也影响了美国一些州的刑法，下面对模范刑法典的前述规定作些分析。

模范刑法典第204条第（3）项（a ）规定的是被告人不知法律存在的情况。法条虽然包含了“法令未公布”而致行为人不知法令存在的情况，但由于法律以被公布为前提，故重要的是要讨论“其他不能知悉法令的状态”的含义。从有关判例可以得知，“其他不能知悉法令的状态”仅限于有合理根据而不知法律。如果连没有合理根据的法律认识错误也作为抗辩理由，就会产生许多不良后果。

模范刑法典第204条（3）项（b）规定的是， 行为人信赖有关机关的法解释而实施行为，但该解释后来被认定为错误解释的情况。在这种情况下，行为人主观上也存在法律认识错误，但这种错误只有基于相当理由才能免责。下面就模范刑法典第204条（3）项（b ）的有关规定作些分析。

“信赖制定法”所指的情况是，行为人确信某制定法合宪而实施行为，但行为后该制定法被认定违宪，因而其行为构成犯罪，在这种情况下，确信制定法合宪可作抗辩。

“信赖判决”是指信赖行为时的判例而实施行为，但法院后来变更判决使该行为有罪。在这种情况下，信赖判决可作抗辩。前述 State v. O‘neil案是因信赖自己所属州的最高法院判决而免责的判例，事实上也存在因信赖地方法院的判决而免责的判例。如Whiteman案。行为人将没有牙科医师执照的人雇请到自己的诊所，被认定为违反州法律并被剥夺牙科医师资格。行为人提出上诉，理由是自己信赖法院认定该州法律违宪的判决才实施上述行为。佛罗里达州最高法院判决指出，仅仅轻视某法律违宪才不能成立抗辩，但信赖法院判决而实施行为时则应免责。

“信赖行政命令”成立抗辩的先例，是前述White案。 此外还存在信赖公务员的法律解释意见也成立抗辩的情况。如Wheedy案，被告人是广播局的工作人员，因擅自对他人通话录音被起诉。被告人提出，根据公共事业委员会的通知，以为这种行为是合法的，该抗辩成立，原审有罪判决被撤销。问题是，在信赖公务员的意见时，该公务员对该问题享有何种程度的权限。模范刑法典的起草者认为，信赖下级公务员或行政官厅雇佣的非公务员的意见时不能免责，〔8 〕但实践中有不少判决承认这种情况是抗辩理由（如1948年的Olshefshi案，1907年的Simmons案）。不过，在类似案件中，不仅要考虑发表意见的公务员的地位、权限，还要考虑免责与不免责对社会、公民有利与否。

需要进一步讨论的是，行为人信赖律师这样的私人性质的法律家的意见而实施的行为应如何处理？在美国，只有新泽西州的制定法规定，信赖律师的错误意见因而造成法律认识错误时可能成立抗辩，其他州一般不承认这是抗辩理由。信赖律师的意见之所以不成立抗辩，主要是基于两个方面的理由：第一，如果承认这种抗辩，则使法律认识错误的抗辩过于广泛。第二，如果由于律师的不知或错误而允许违反刑法，则律师的价值高于法律，在多数案件中，被告人会寻求律师的意见。不过，在美国， 也有两个判例例外地承认信赖律师意见成立抗辩， 这便是1907年的Williamson案与1949年的Long案。前者是关于取得公用土地申请的法律解释错误；后者是关于离婚的有效性的认识错误。两案被告人都是因为诚实地信赖律师的意见而实施了行为。原审法院均认定有罪，但上级法院撤销了原审的有罪判决。〔9〕

不管行为人信赖何种公共机关的意见，要免责还要求行为人的误信具有相当理由，轻信下级公务员或律师的意见而招致的法律认识错误一般不得免责。要求法律认识错误基于相当理由，旨在要求违法性意识的可能性，即一般人可能意识到违法性时，不承认抗辩理由。

综上所述，普通法一直承认的“不知法律也不能免责”的原则，仍然是美国处理法律认识错误的基本原则，只是在进入本世纪后，才逐步承认这一原则的例外。所谓“例外”，也只限于基于相当理由完全不知法律存在的场合以及信赖有关权威者意见的场合；而且，法律认识错误能否成为抗辩理由，还取决于法院具体的、实质的认定；另外，模范刑法典公布后，许多州的制定法也只规定了事实认识错误，许多州的制定法对法律认识错误作了相当严格的规定。

三、英国的现状

与美国例外承认法律认识错误可能免责相对，英国的立法与司法机关现在还严格遵守“不知法律也不能免责”的原则，不承认不知法律或误解法律是抗辩理由。

在英国，因法律认识错误而欠缺违法性意识的情况可分为两类：一是信赖公共机关的意见而对自己的行为进行错误的法律评价；二是对法规符合性欠缺认识。在英国，不知法规存在的而实施的行为，不可能免责。

关于第一种类型的法律认识错误，英国现在还不承认其为抗辩理由。

关于第二种类型的法律认识错误，即没有周密认识行政刑罚法规因而没有认识到自己的行为符合该法规的，英国也不承认其成立抗辩。

但是，美国模范刑法典的例外规定，给英国的刑法学说产生了很大影响。70年代，Ashworth首先接受美国模范刑法典的规定，指出：“在英国，虽然不知或误解法律不成立抗辩，但该原则实际上已经被部分修正。”他列举了以下几点〔10〕：第一，根据“不知法律也不能免责”的原则，如果是对私法的认识错误就成立抗辩，如果是对刑法的认识错误则不成立抗辩，但有的场合，即使是对刑法的认识错误也可能成为抗辩，即有些场合要求行为人认识到制定法规定的犯罪成立条件，没有这种认识就不成立犯罪。第二，更明显的例外是， 1968 年的盗窃罪法（Theft Act）与1971年的毁弃罪法（Criminal Damage Act）承认法律认识错误成立抗辩。 盗窃罪法第21 条第（1 ）项规定的是恐吓罪（Blackmail），作为成立条件的“要求”必须是不当的（unwarranted）。据此，既然被告人确信“其胁迫是实现要求的正当手段”，即使不合理也不能认定为不当的。〔11〕即关于正当性的认识错误，在盗窃罪法制定以前不成立抗辩，但盗窃罪法制定之后成立抗辩。1971年的毁弃罪法第5条第（2）项规定，如果被告人认为其损坏行为被法律允许，则不成立犯罪。可见，在恐吓罪与毁弃罪方面，“不知法律也不能免责”的原则已被修正。第三，Ashworth还说明了今后应该承认为抗辩的领域，这便是正当化事由的认识错误与信赖行政当局和法院判决所产生的认识错误。

最近，Williams对传统的“不知法律也不能免责”的原则进行了严厉批评。英国1989年刑事法草案第21条不承认法律认识错误可作抗辩。Williams指出，与美国的模范刑法典相比，英国的刑事法草案陷入了“悲惨”状态，这样下去，判例将来就没有扩大抗辩范围的余地。他提出，对于信赖政府机关的意见所实施的行为，法院应承认为抗辩理由。〔12〕

Matthews则从责任主义的观点主张法律认识错误可能成立抗辩。他说，“不知法律也不能免责”原则的理由，是“所有的人都知道法律”或维护公共政策的必要，这在以往或许是成立的，但在重视责任主义、法律又相当复杂的现代，上述理由并不成立。认定犯罪最重要的要求是对行为人具有非难可能性（blameworthiness）， 对法律认识错误应从刑事责任的整体上进行考察。〔13〕

A.T.H.Smith也指出，刑法学说上不一定要维持，而应修正审判实践上严格遵守的“不知法律也不能免责”的原则。他还对有关制定法事实上承认法律认识错误可作抗辩的条款进行了分析。〔14〕

尽管英国刑法理论对“不知法律也不能免责”原则提出了批评和修正，但英国1985年的刑事法草案以及修改后的1989年刑事法草案，对法律认识错误仍然采取了与以往一样严格的态度，并没有象美国的模范刑法典那样对上述原则作例外规定。

1985年刑事法草案第25条规定：“（1 ）关于事实与法律的不知或错误，可能阻却犯罪的主观要件（fault element）。（2）在第（1 ）项中，有关刑法事项的不知或错误，如果没有特别规定，不成立抗辩。（3）‘有关刑法’是指有关（a）犯罪或抗辩的存在与定义，（b ）犯罪的防止与追诉或逮捕犯罪人的所有法律规则。”上述第（2 ）项规定依然维持了法律认识错误不成立抗辩的原则。虽然条文表明，法律有特别规定时成立抗辩，但英国刑法在这方面的特别规定极为罕见。而第（1）项的含义是，如果对一定事实的认识是犯罪成立条件， 不知或误解该事实时，阻却犯罪主观要件；只是在此范围内，法律认识错误有成立抗辩的可能性，即法律认识错误导致不符合犯罪主观要件时，才可能成立抗辩。

1989年的刑事法草案同样维持了“不知法律也不能免责”的原则。该草案第21条规定：“对有关法律事项的错误或不知，除下列情形外，不影响责任：（a）法律规定免责时；（b）否定犯罪的主观要件时。”与1985年刑事法草案相比，该条没有规定事实认识错误，但关于法律认识错误的处理规定没有什么变化。

在上述两个刑事法草案的起草过程中，英国的起草者们也讨论过象美国模范刑法典那样，对“不知法律也不能免责”的原则作例外规定，特别是提出将信赖判例与公共机关意见而实施的行为作为抗辩理由。但讨论结果是不能承认上述情况为抗辩理由。〔15〕

四、分析与评价

综上所述，普通法一贯坚持的“不知法律也不能免责”的原则，进入本世纪后，在同属普通法系的美国与英国，其维持程度却不同：美国在坚持上述原则的同时，承认其例外情形；英国则严格维持上述原则，几乎不承认有任何例外。为什么会出现这种差异呢？我想主要有以下原因：

第一，美国国土辽阔，各个州的文化规范存在相当大的差异，各个州又有自己的法律。在这种国情之下，难以一律要求国民知法，故有必要承认上述原则的例外。而英国则不同，国土并不辽阔，人口也并不众多，各地之间的差异不是很大，故没有必要承认上述原则的例外。

第二，美国联邦最高法院具有法律的违宪审查权，州最高法院对本州法律也有违宪审查权。当法院宣布某法律违宪时，公民便认为可以实施该法律规定的“违法行为”。但法院又可能变更以往的判决，认为该法律合宪。在这种情况下，如果不承认上述原则的例外，就会引起公众的不满情绪，且造成公民无所适从。而英国法院不享有违宪审查权，不存在上述问题，故没有必要承认上述原则的例外。

第三，美国各级政府的行政权力相当大，行政机关的裁决往往具有最终的决定力。在这种情况下，信赖行政机关的意见或裁决而实施的行为，难以被认定为犯罪。因此也需要承认上述原则的例外。相比之下，英国各级政府的权力相对小一些，行政机关的裁决不一定具有最终的决定力。故在这方面也不承认上述原则的例外。

在我国，关于法律认识错误能否免责，或者说故意的成立是否以认识到违法性为前提，还存在争论。第一种观点认为，“法律上认识的错误，也可以说是对构成犯罪与否毫无影响。法院不是根据行为人是否认为自己的行为构成犯罪来决定其是否犯罪，而是根据每一刑事案件的具体事实，按照刑法的规定衡量是否构成犯罪来决定。”〔16〕可见，这种观点旨在严格维护“不知法律也不能免责”的原则。第二种观点认为，“要成立犯罪的故意，行为人不仅应认识行为的社会危害性，同时也应该包括认识行为的违法性。”〔17〕看来，这种观点完全否定了“不知法律也不能免责”的原则。第三种观点认为，“认识行为的违法性一般说来并不是犯罪故意的内容。……但是在这个问题上，也不能绝对化，不能排除个别例外的情况。如果原来并非法律所禁止的行为，一旦用特别法规定为犯罪，在这个法律实施的初期，行为人不知道有这种法律，从而没有认识自己行为的违法性，是可能发生的。根据行为人的具体情况，如果行为人确实不知道有这种法律，而认为自己的行为是合法的，那就不应认为具有犯罪故意。”〔18〕显然，这种观点在坚持“不知法律也不能免责”原则的同时，也肯定了特定的例外情形。

限于篇幅与论题范围，笔者不逐一评价上述观点，只发表以下简短看法：大陆法系国家及我国的多数刑法学者，在讨论违法性的认识问题上，都混淆了实质的违法性（即社会危害性）与形式的违法性（行为与法律规范相抵触），因此，不可能正确解决法律认识错误问题。在我看来，故意的成立均以认识到实质的违法性为前提；形式的违法性原则上不是故意的认识内容，但因为不能认识到形式的违法性进而不能认识实质的违法性时，则不成立故意。〔19〕前述英美刑法一贯坚持的“不知法律也不能免责”的原则，实际上是故意的成立不要求认识到形式的违法性的原则。因此，我认为，美国的做法是值得我们借鉴的。

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* 中南政法学院教授（1〕 Cross ＆ Jones，Introduction To Criminal Law，para， 6. 72（11th ed. R. Card 1988）。

〔2〕 J. C. Smith ＆ B. Hogan， Criminal Law，1028（6th ed.1988）

〔3〕 Blackstone， Commentaries on The Laws of England， 27（1765）。

第6篇：法律原则范文

侵权行为法规范基本上围绕着责任而确定，由于归责原则又是责任的核心问题，因此，侵权行为法的全部规范都奠基于归责原则之上。作为侵权行为法三大归责原则之一，公平责任原则已为大多数国家立法所接受，我国立法中虽没有直接规定公平责任原则作为侵权行为的归责原则，但根据立法精神以及司法实践，公平责任作为我国侵权责任的归责原则已得到广泛认可。但是，在司法实践中如何适用公平责任原则，因立法没有明确规定，最高人民法院亦没有统一的司法解释或是指导意见，致使各地法院存在不同的认识，也使得不少法官在侵权归责时形成一种惰性，凡是难以分清责任的均适用公平责任，各打五十大板，从而让公平责任原则成为法院审理侵权案件的“箩筐”。笔者认为，进一步加强对侵权行为法中公平责任原则的研究，剖析公平责任原则的法律地位和法律价值，会使我国法院在侵权案件的审判中适用公平责任原则更加明晰，进而对我国民法典中民事责任制度构建具有深远意义。

一、公平责任原则是否等同于公平原则

公平原则是指民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。公平原则是民法的基本原则之一，主要体现在《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）第4条——“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。

公平责任原则是民事侵权法中的概念，确切的说，公平责任原则与过错责任原则、无过错责任原则同属于侵权法归责原则的属概念。公平责任原则虽产生时间晚于过错责任原则和无过错原则，但并非近期的产物。早在罗马法时期，侵权法仅有过错责任一种归责原则，后来学者发现在一些特殊的侵权行为中，根据行为的性质，即使行为人没有过错亦应当承担损害赔偿责任，于是诞生了无过错责任。随着法的发展，学者又认识到如果不是在特殊侵权行为中，而行为人和受害人对损害事实都没有过错，此时责任究竟由谁承担成为一个难题，于是，根据自然法的思想——“良心公平”，只有由行为人和受害人公平的分担侵权责任，才能实现法之价值，从而逐渐形成了公平责任原则。对公平责任的定义，具有代表性的观点是：公平责任，又称衡平责任（billigkeitshaftung），是指当事人双方在对造成损害均无过错但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下，由人民法院根据公平的观念，在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他情况的基础上，判令加害人对受害人的财产损失给予适当补偿。我国立法对公平责任原则最直接的体现即是《民法通则》第132条：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”

公平原则和公平责任原则的相同点在于都对实现民事活动公平正义有着相同的法律意义，二者的创设都是源于法之公平正义的精神意义。但是公平原则和公平责任原则是不同的法律概念，在民法中的地位和适用范围上也有较大差别。民法对公平原则的要求表现为：一是民事主体面临的社会条件和法律地位要平等；二是在民事活动中当事人的权利义务应做到基本对等和合理；三是当出现权利义务关系失衡时，法律应当依据法的正义和道德理性对这种失衡结果进行矫正。公平原则着重于从民事活动的结果上作出分析、给予评判，以追求民事活动的公平正义。所以，公平原则作为进步和正义的道德观在法律上的体现，对民事主体从事民事活动和国家处理民事纠纷起着不可替代的指导作用。我国《民法通则》第4条的规定则明确了公平原则作为我国民法的基本原则地位，这一总纲式的法律适用准则，贯穿于整个民法体系，适用于所有民事领域。在合同法中，公平原则主要表现为等价有偿原则与显失公平的合同得以撤销或变更制度；在物权法中，公平原则主要体现在添附制度中，取得添附物的一方应给予另一方合理的补偿。而公平责任原则在侵权法中的体现则是公平责任原则这一归责原则，但公平责任原则并不直接作用于侵权损害赔偿的结果，它仅作为侵权法的一项归责原则，起着明确当事人各方责任的作用。公平责任原则是对侵权行为当事人的责任追究法则，而非侵权损失的分摊制度。所以，侵权行为法中的公平责任原则是区别于民法公平原则的，公平原则在民法中的地位更高，适用范围更广。如把公平原则视为归责原则，就缩小了它的功能，不符合民法通则的立法意图。

二、公平责任原则能否作为独立的归责原则

侵权行为法的一般归责原则为过错责任原则，即在一般侵权行为中，行为人仅对侵权结果是因自己过错造成的才承担损害赔偿责任。而为了弥补过错责任原则的不足，法律规定了无过错责任原则对特殊侵权行为的适用，除非行为人能够举示法定免责事由加以证明，否则无论侵害人有无过错都将承担损害赔偿责任。以上两种归责原则构成了侵权行为法的归责框架，而对于公平责任原则能否成为侵权行为法中一项独立的归责原则，我国民法界尚存争议，大致形成肯定说与否定说两派观点。

肯定说认为，公平责任原则能较好地弥补过错责任原则和无过错责任原则留下的归责空白，应当作为一项独立的归责原则。有学者更进一步提出，公平责任在性质上是法律责任而非道德责任；公平责任是以公平观念作价值判断标准来确定责任的；公平责任主要适用与当事人没有过错的情况；公平责任主要适用于侵犯财产权案件。而在公平责任的适用范围上，应包括：（1）无行为能力人、限制行为能力人致人损害而其监护人尽力应尽职责时，由监护人根据公平责任原则适当承担民事责任；（2）因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任，但受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿；（3）因见义勇为遭受损害的，受益人应依公平责任原则予以适当补偿；（4）当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。

否定说认为公平责任原则不能作为一项独立的归责原则。理由如下：一是民法通则并没有规定公平责任原则是归责原则；二是公平责任调整的范围过于狭小且不属于严格的侵权行为；三是在实践中双方都无过错的损害赔偿纠纷并非一律适用这个规则。还有学者提出，公平责任原则实际上就是民法公平原则在侵权法中的适用，其实质是以公平的道德观念来指挥法律的运用，体现的是法律对受害者的同情，表达的是济贫救危的道德观，公平责任适用的结果是道德上的诉求直接越位为法律上的请求。

在公平责任原则作为归责原则的独立性上，笔者赞同肯定说派的观点，但肯定说派将公平责任原则的适用范围有所扩大，并未限于侵权行为领域，实则将公平责任原则与公平原则的适用混同。笔者认为，公平责任原则应严格限于在侵权法领域内适用，并属于侵权法归责原则范畴而独立适用。其独立适用的意义在于：

1.公平责任原则是社会主义法治的需要。公平是民法的精神，公平责任原则是道德与法制的融合。我国作为一个传统的崇尚道德价值的国家，公平正义正是社会主义法治理念的价值追求，是和谐社会的首要任务，是社会主义法治的首要目标。当一个侵权案件，行为人没有过错，而根据法律又不能适用无过错责任原则，受害人面临的是损失无法得到填补的不合理境地，如何实现社会公平正义？此时，社会主义法治需要的正是公平责任的归责原则，从社会公平正义的角度出发，将侵权责任的归属合理分配给当事人各方，由各方当事人按此责任划分承担损害赔偿的大小。在侵权行为法中，公平责任原则完美地诠释了公平正义的社会主义法治理念。

2.公平责任原则是民事侵权立法的理论支撑。我国的立法未直接确定公平责任原则，但从立法表述以及司法实践中都已明确了这一归责原则在侵权法上的适用。我国《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”其中公平原则作为民事活动的一项基本原则，它是确认公平责任原则的法律基础。而公平原则在侵权法领域的具体表现为我国《民法通则》第132条的规定：“当事人造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”该条之规定明确了如果侵权行为发生在当事人双方都无过错的情况下，是由当事人分担侵权责任，即是作为侵权行为中一种公平的归责原则。由此即确立了公平责任原则在侵权归责原则体系中的地位，同时也明确了其适用的一般原则，即在法律没有明确规定适用公平责任原则的情况下，同时又不能适用过错责任原则和无过错责任原则情况下，可以该条作为适用公平责任原则的依据。所以，公平责任原则是我国《民法通则》相关条文规定适用公平责任的理论支撑。

3.公平责任原则理论推动侵权行为法的发展。传统侵权行为法将过错责任原则作为一般侵权行为的归责原则得到各方肯定，对特殊侵权行为也加以适用无过错责任原则规范之。然而在当事人没有过错的一般侵权行为中，却明显暴露出无法归责的漏洞，将公平责任原则作为第三项归责原则，是对过错责任和无过错责任两项原则留下的空白最好的填补，使原来弱化的法律保障功能得到矫正，保证了侵权行为法归责体系的完整性。而在《中华人民共和国物权法》颁布实施后，制定一部统一、完整的《中华人民共和国民法典》已成社会主义法制建设的呼唤，侵权行为法作为民法债权编的重要组成部分，其理论体系的完整将为民法典的成功制定保驾护航。

4.公平责任原则的适用是我国司法实践经验的总结。对于一个行为人和受害方均无过错的一般侵权行为如何归责？人民法院在审理侵权案件时，在查明案件事实的情况下，最重要、也是必须进行的就是对侵权责任的归属判断。若在立法上没有明确的归责指引，留给法官的将是没有责任归属的自由裁量，即在不认定责任的情况下直接由当事人各方对损害后果进行摊派。这种缺乏逻辑的裁判，是对法律尊严、裁判威信的亵渎。所以，当过错责任和无过错责任原则都无法适用时，我们必须寻求一块公平正义的跳板使侵权损害的责任承担得到合理合法的分配，体现出民法的公平。而公平责任原则恰如其分地充当了这个角色，通过公平责任原则的指引，我们就能明晰当不能适用无过错责任，而当事人对损害结果又都无过错时侵权责任的归属，法院的裁判也能保持从理论支撑，到法条引用，再到结果公正的逻辑完整性。

三、公平责任原则在我国法院审判中的适用

（一）适用条件

1.行为人的加害行为与损害结果有因果关系。这是适用公平责任原则的前提。公平责任原则强调的是加害人与受害人之间的公平，其适用于加害人的条件就是加害人必须有加害行为，只不过实施了加害行为的加害人主观上没有过错，也不能用无过错责任原则加以归责。可见，公平责任原则寻求的责任承担者必须是侵权事件中侵权行为的实施者和损害结果的承受者，而不能是案外人。

2.当事人双方都没有过错。这是适用公平责任原则的基本条件，也是绝对要求。什么是“没有过错”？我们首先应该认识清楚侵权法中“过错”的概念，侵权行为法中的过错，应该是行为人具有的一种可归责的主观心理状态。在这种心理状态驱使下，客观上表现为实施了某种违反法律和道德的行为。在对“过错”的认定上，应从这几方面综合判断：（1）是否表现为行为人主观意志支配下的外在行为。只有当行为人的主观状态表现为侵犯他人合法权益的行为时，主观状态才能构成过错行为。（2）行为是否受到法律和道德的否定评价。（3）表现形式可为故意或过失。对于故意和过失的判断，应当参照刑法关于故意和过失的规定，即故意有直接故意和间接故意；过失可为疏忽大意大过失和过于自信的过失。

3.排除无过错责任原则的适用为前提。过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则的适用不是平行的，应有层次性，即只有在不能适用前两种归责原则的情况下，才能适用公平责任原则，因此，其适用具有补充性。在判断了加害人和受害人均无过错的情况下，我们还要看法律是否对此种类型的侵权行为作了特殊规定，若法律规定无论行为人有无过错均应承担责任，则属于特殊侵权行为，应适用无过错责任原则，不能适用公平责任原则。只有排除了无过错责任原则的适用前提下，才考虑是否适用公平责任原则。

4.有较严重的损害结果，不由当事人分担损失，有悖于公平的民法理念。如果只是较轻的损失，由受害人自己承担损害后果并不违背公平理念，则无须适用公平责任原则。但如何确定损害程度的严重性，司法实践中并无统一标准，只能由法官在个案中根据实际情况，根据民法公平正义的理念予以判断。

5.主要适用于侵犯财产权案件，不存在精神损害赔偿。尽管侵权行为的客体可以是人身权和财产权，但公平责任原则应该主要适用于侵犯财产权的案件。因为公平责任原则适用的目的在于衡平当事人之间对侵权行为所造成的财产损失的结果负担，可见公平责任原则的适用应以侵犯财产并造成财产损失为限。对于侵犯人身权的，也限于造成财产损失的情况，如因人身伤害或死亡所花的费用（包括：医疗费、误工费、伤残或死亡补助金、丧葬费等）。在侵犯人身权的情况下，可能产生精神损害赔偿，但是在适用公平责任处理的侵权中不应包括当事人对精神损害抚慰金的分摊，也不应产生精神损害赔偿责任。因为精神损害赔偿的目的在于制裁不法侵害人，以达到对受害人精神痛苦的抚慰，其适用条件应有行为人的过错。

（二）具体适用情况

1.《民法通则》第132条规定的情形。该条的规定概括了公平责任适用的主要范围，是公平责任原则适用的一般性规定。我国人民法院在《民法通则》颁布以来所处理的各类公平责任的案件，基本上都是以该条作为法律依据。但笔者认为，《民法通则》第132条并没有涵盖所有可适用公平责任原则的侵权行为。

2.紧急避险造成损害，危险是由自然原因引起，且避险人采取的措施又无不当的。《民法通则》第129条规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。”最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称民通意见）第156条规定：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任。受害人要求补偿的，可以责令受益人适当补偿。”以上两条规定中，适用公平责任原则的仅为危险系自然原因引起的避险行为。一方面，受害人无辜遭受损害，自然应由责任人为受害人遭受的损失埋单；另一方面，这种损害虽然是致害人直接导致，但幕后元凶归根究底应是不能抗拒或不能预见的自然因素，行为人自身亦很无辜，不应为自己没有过错的行为承担责任。此时，判令任何一方承担全部责任都有违民法宗旨，最好的选择就是根据实际情况适用公平责任原则，将责任归属分配给避险人和受害人，由双方公平合理的分担损失。

3.堆放物品倒塌致人损害，当事人均无过错的。《民通意见》第155条规定：“因堆放物品倒塌造成他人损害的，如果当事人均无过错，应当根据公平原则酌情处理。”该条规定的适用公平原则实则是在侵权法公平责任的归责指引下的结果承担规定，而堆放物的性质与《民法通则》第一百二十六条所说的“建筑物上的搁置物、悬挂物”相似，确定堆放物品倒塌致人损害的民事责任时，亦应首先适用第126条所采的过错推定原则，推定物品堆放人有过错，若物品堆放人能不够成功举证证明其没有过错，则应承担全部责任；若能够举证，则当事人均无过错，应适用公平责任原则，由物品堆放人和受害人来分担责任。

（三）排除适用的情形。

1.无民事行为能力人、限制民事行为能力人致人损害，监护人已尽监护责任的。《民法通则》第一百三十三条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的监护责任。”很多学者认为此条为公平责任原则的适用，但笔者不赞同这种观点。在无民事行为能力或限制行为能力人侵权案件中，监护人只是作为赔偿责任的承担者，并非侵权行为的实施者，而案件的适格当事人亦应为无行为能力人或限制行为能力人，监护人只是作为法定人出庭。作为一般侵权行为，归责原则的适用上应是过错责任原则，而监护人认为自己无过错，已尽到监护责任的举证，也只应是法院在确定监护人赔偿数额上的考虑。所以，监护人对无行为能力人或限制行为能力人的侵权，承担的实际是无过错责任。

2.当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的。《民通意见》第157条规定：“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”有人认为这条规定同样体现了公平责任原则的要求。笔者对此不敢赞同，此条规定体现的是民法理论中的无因管理行为，无因管理在民法体系中应属债权编中的无因管理之债，是与侵权行为之债并列的一类债权。公平责任原则作为侵权行为的归责原则，自然与无因管理行为毫无联系。《民通意见》第157条实质上为民法公平原则的体现。

第7篇：法律原则范文

【关键词】法律英语 特点 翻译原则

作为专业英语(ESP)的分支学科之一，法律英语(Legal English)是应用型、功能型英语。法律英语，在英语国家中被称为Legal Language或Language of the Law，即法律语言，指表述法律科学概念以及诉讼或非诉讼法律事务时所用的语种或某一语种的部分用语。随着改革开放的深入和国际贸易交流的日益广泛，法律英语翻译的需要翻译需求空前旺盛。

一、法律英语的特点

法律英语就其文体来说属于职业专用英语，是一种正式的书面语体，是应用语的一个分支，其行文庄重、结构严谨、表达准确。作为一种专用英语，法律英语具有以下几个特征。

1.专业的特定性

法律英语和普通英语的重要区别之一就是法律英语中用到的很多普通词汇往往具有专业特定含义，因此不能简单当作普通英语看待，否则很容易对法律英语的理解出现偏差。比如aoid，普通英语是“避开”的意思，而在法律英语中是“躲避取消”的意思；party在普通英语中翻译成“群，组，团队”，而在法律英语中要翻译成“社会集会一方，当事人”；sere在法律英语中尤指“当用人送达(传票等)”，而不能翻译成“为某人工作”。

2.词义的传承性

法律词汇具有明显的传承性特征。沿用旧的法律用语，即古体词，就是这一特征的表现。一些词汇在现代英语的许多文体中不再使用，但是在法律文体中，它们经过漫长的历史并没有随着法律的发展而改变，仍然保持其原有的含义。法律英语古体词从古英语和中古英语时期沿袭而来，其来源由两部分组成，有些来自于法语、拉丁语和少量希腊语等外来词语，例如“suit”，“testimony”等。另外一些来源于古英语，例如由here-，there-和where-组成的复合词（hereunder=under it， thereof=of that，where for=for the reasons mentioned aboe）用来表示确定的含义。法律汉语的古体词例如“刑罚”、“自首”等主要是文言词语，这些文言词语所表示的事物经过历史的过程在现实社会中依然存在，它们“作为人类的法律文化具有继承性”。

3.语法的被动性

语态的被动性即是指语句多被动语态，惯用长句，分词短语使用普遍，介词和介词短语使用频率高，条件从句使用率高。如在海商法中的许多国际公约，被动语态的使用率高于主动语态。但在汉译英时，被动语态使主体义务弱化。依据：The passie is not only weaker；it may be so indefinite as to leae the statement ambiguous. It may， for example， leae uncertain who the actor is. Een when the actor is known， the passie takes the spot-light away from him and leaes him in the shade.——H.W.， legal writing style.

4.文体的正式性

法律英语属于书面英语。在起草法律文件时，严密准确是法律英语最重要的最基本的要求和特征。只有严密准确的法律英语才能保障法律的权威性，才能更好地反映立法意图并体现立法原则，才能更好地维护法律双方当事人的利益和法律进行解读和执行。文体的正式性使法律概念更加严密，表述更加准确，尽最大可能地避免歧义和疏漏。例如“诈骗”、“盗窃”、“容留”、“引诱”等。英文法律文本也有类似的表述，如“sae and except”，“null and oid”，“goods and chattels”等。

二、法律英语翻译的原则

1.准确性原则在对法律英语进行翻译时应当表达清楚具体，并尽量摆脱汉语思维习惯的影响，注意两种语言在表达上存在的差异，避免因使用错误的词语而使翻译失去准确性。如solicitor：初级律师，在英国指的是当事人所聘请的一般辩护律师，或称初级律师，负责起草法律文书、提供法律咨询、承办案件起诉辩护(只限初级法院)等事务性工作。barrister：出庭律师、大律师，在英国指的是有资格出席高等法院的律师。由上我们可以看出，在中文里被称作律师的，在国外却有着不同的称呼、不同的级别，职责范围也有所不同，因此我国的当事人如果在聘请国外律师时应该考虑到这点，否则后果将不堪设想。法律文书、合同、法条、判决等书面文字，作为法律事务中的重要的文字依据，在翻译过程中必须语意确切、论证周详，严格遵循准确原则。

2.精炼性原则

翻译法律文件还应遵循精练的原则，即用少量的词语传达大量的信息(Giing a lot of information in few words)。简单、扼要的语言是立法最好的语言(The simplest， most concise language is the best for legislation)，这是立法者应遵循的一条原则。如这些规律都是通过分析法律译文之中的典型错误，结合国内外翻译理论进行总结归纳才提出的，对经济法规的翻译实践有重要的指导意义。These principles are proposed after the analysis of many typical translation errors， and they are the introduction of releant domestic and foreign translation theories. So they are somewhat a guideline to the translation of such documents.上述翻译从语法语义上都很正确。但不符合科技英语表达精炼简洁之要求。宜将前面两个句子译成过去分词短语形式，突出第三句重点。为了行文简洁流畅，改译为：These principles， proposed after the analysis of many translation errors， and the introduction of the releant domestic and foreign theories， are some what a guideline to the translation of such documents.

3.语言规范性原则

法律用语是每个国家正式程度最高的语言，是其所管辖下的所有地区中通用的语言。在法律翻译中使用官方认可的规范化语言或书面语，以及避免使用方言和俚语。虽然在法律文书的起草和翻译中有许许多多的清规戒律(如慎用被动语态、外来词、缩略词等等)，但有一点必须强调，那就是必须采用官方用语(词)，尤其是现行法律中已有界定的词语。

此外，还应遵顺同一律原则、词语庄严性原则等。法律文字之汉译英，为了维护同一概念、内涵或事物在法律上始终同一，避免引起歧义，词语一经选定后就必须前后统一，坚持同一律原则，在法律翻译中只要认准并用准了某词语，就千万别怕反复使用这一词语。同时，法律是掌握国家政权的阶级、集团的意志体现，它有鲜明的政策性、权威性。为了维护法律的严肃性，法律、法规遣词造句力求准确，用词正式，语意严谨，词语应严肃庄严。

参考文献

[1]曹叠云.立法技术[M].北京：中国民主法制出版社，1993：75.

第8篇：法律原则范文

一、无名合同的概念、类型及范围

1、关于对无名合同概念的理解

我国现行合同法对无名合同的概念未作规定，而学理上对无名合同概念的理解多出于与有名合同之比较而言。有的学者将无名合同概念归总为“其余法律未列举名称的合同为无名合同”。据不完全统计，在我国现行合同法中列举名称的合同近40个。如我国经济合同法第8条列举了9个合同，并在第2章中对所列举的9个合同的订立

要件、履行规则及违约责任作了具体规定。其他几部合同法也采用了同样的体例加以规定。由此，笔者认为，无名合同概念应表述为“法律未规定名称和调整范围的合同为无名合同或称非典型合同”，这种表述与我国现行合同法律的规定相一致，同时也体现了立法的本意不仅仅是列举合同名称，重要的是对列举名称合同的调整范围作出具体规定，使这些合同成为法定的典型合同，从而使之与无名合同区别开来。这个区别主要表现在法律对其未作规定，适用法律上与有名合同不同。如近几年随着经济体制改革而产生的出租汽车承包运营合同、企业兼并合同等即是经济合同法未规定名称的无名合同。

这里应当说明的是：西方法学界一般将有名合同定义为“法律规定合同名称的合同”，不涉及法律是否规定有名合同的内容。这种理解的基础，源于“契约自由”、“意思自治”。在我国改革开放条件下，为保障交易安全，维护经济活动秩序，有必要在法律上对有名合同既规定合同的名称，也规定合同的内容。据此，可以认为，从与有名合同对应的角度上理解无名合同的定义，更加重了探讨无名合同，正确适用法律的意义。

2、关于无名合同的类型

法律未规定名称和调整范围的合同是无名合同，笔者认为此概念已经很周延。但哪些合同属于无名合同，尚须进一步探讨。根据现行法律规定及审判实践中所涉及合同的种类，笔者认为有必要对无名合同的类型加以界定。这对于更加深入地了解无名合同的特征，正确适用法律是不可或缺的。

首先，对法律规定的有名合同进行圈定。我国现行合同法（经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法、担保法）明确规定了合同名称的有37个合同，其中包括最高法院在对《适用涉外经济合同法若干问题的解答》中规定的17个典型合同。但是，经济合同法在第8条中列举的9个最常见、最广泛的典型合同中不包括联营合同、农村土地承包合同。根据民法通则第27条关于农村承包经营户“按照承包合同规定从事商品经营”，第53条关于“企业之间或者企业、事业单位之间联营，按照合同的约定，各自独立经营的，它的权利义务由合同约定”及经济合同法的有关规定，最高法院在司法解释中对法律已经明文规定的联营合同、农村承包经营合同更加具体地规定了其名称、调整范围及平衡主体之间权利义务关系的实体处理原则，使之更符合典型合同的法律特征。

因此，联营合同、农村承包合同应圈人有名合同之范围。此外，《中华人民共和国广告法》中规定的广告合同，《中华人民共和国合伙企业法》中规定的合伙合同也应属有名合同。

其次，分析无名合同的类型。无名合同是市场经济的产物。法律将典型的常见而广泛应用的合同加以明文规定，使市场经济主体对自己的经济行为所能产生的后果及纠纷事先可以预见、预防，使合同订立得更加规范，并注意合同的成立要件，以使订立合意之初的“一定的经济目的”得以实现。无名合同则是随着市场经济的发展而不断产生和扩充的合同。法律不可能把全部的可能发生的合同都用明文规定下来。从数量上看，诉讼到法院的有名合同类案件约占全部合同纠纷案件的70％，无名合同类案件约占30％。但从个体合同种量上比较，就已发生的无名合同与有名合同的种量上大致相同。由于无名合同具有主体多元，标的物广泛又不断充新、法律关系复杂、元相应的法律规定，类型不断增新之特点，所以有必要对无名合同的类型进行概括地划分，以便有针对性的选择适用法律的原则。

根据司法实践中对无名合同概况的了解，无名合同可以划分为4种类型：

（1）纯无名合同 其特点是，不仅法律未列举其名称，而且其内容部分与有名合同的构成部分均不同，且法律关系单一。如团体就餐合同、承办体育比赛合同、演出合同等。其合同内容完全由合同主体协商约定，在合法的情况下，一经达成合意，合同即告成立。

（2）准无名合同 其特点是，虽然法律未作规定，但国家行政法规、规章、条例对其合同名称、调整范围、实体处理规则均有明确、具体的规定，而且同时具备纯无名合同的全部特点。如国务院的有关企业承包、租赁经营的行政法规中关于“企业承包经营合同”、“企业租赁经营合同”等。

值得注意的是，根据法律级别效力的一般原则，准无名合同应当限制在国家法律无规定，国家行政法规有规定的合同范围之内。其中应当包括最高法院针对审判中出现的非典型合同所作的司法解释中，规定了合同名称、调整范围及具体适用法律原则的合同，如融资租赁合同。对于国家法律规定的有名合同，国务院又颁布该合同的具体条例的，如《工矿产品购销合同条例》、《加工承揽合同条例》等一系列法规，更加具体地将合同名称、调整范围等作了规定，此属有名合同而非准无名合同。因为根本的条件是法律对此种合同有规定。

（3）混合合同 其特点是，合同的构成是由两个以上的有名合同条款或有名合同条款与无名合同条款的结合所成立的合同。这类无名合同可分为两种情况：一是由两个以上有名合同构成条款的结合，另一种是由有名合同与无名合同构成条款的结合。如在技术市场中出现的最常见的技术转让合同。技术合同法对技术转让合同的名称、合同条款及法律责任均规定得明确而具体。但在实践中由于合同主体双方追求的利益不同，故权利义务关系设定复杂，在技术转让合同中为了保证受让方掌握技术，所生产的产品能够销售，同时要求转让方提供能生产产品的模具，因此，双方在合同中还约定了技术服务、产品销售劝口工承揽等合同条款。虽然都是有名合同构成成分的结合，但因各有名合同法律特征不同，适用法律上亦有所不同，自属无名合同之范围。在有的技术转让合同中还订有企业承包经营、利润分成的条款。其特点是以有名合同为主，同时设定了不属于任何有名合同的条款。此种混合合同的难度在于确定可适用的相应法律与法律原则，以求平衡法律适用上的冲突。

（4）对向联立合同 其特点，是两个以上的有名合同或有名合同与无名合同不失个体独立存在而相结合的合同，也称“契约之联立”。此类型无名合同的订立有3种情形：

①单纯结合 通常是因同一主体之间为实现一定的经济目的而订立合同的行为，使相互元实体牵连的合同在外观形式上相结合。如甲乙双方订立计算机网络工程合同，出于主体之间的信任和履行合同整体质量的原因，其中还设立了软件开发合同、硬件设备购销合同、设备安装合同。这种合同的联立，虽个体合同独立存在，合同适用各自固有的法律、法规，但当履行合同发生纠纷时，主体之间相互制约的主观意志常常影响合同的正常履行。

②依存结合 其一是单方依存，一个合同的成立依存于另一个合同的存在。如现在市场上出现的饭店买酒厂的啤酒销售，酒厂则出借“扎啤机”给饭店使用。后者借用合同依存于前者购销合同，而购销合同则不依存于借用合同。其二是互为依存，两个不同性质的合同互为存在的条件。如转让技术与包销新产品合同。虽然两个合同性质不同，均可独立存在，但因订立合同的主体行为及主观意思表示，将两者约定在一个合同内，成为互为成立的条件，也属于无名合同之列。

③附条件结合 是指约定条件成就后，使甲合同效力终止，乙合同即发生效力。如目前北京市出租汽车市场中出现的承包出租汽车运营合同即属此例，双方约定，合同3年期满，承包运营合同终止，出租汽车公司即将出租汽车卖给司机，购销合同成立，办理过户手续，此种类型也称“择一结合”合同。

3、关于无名合同的范围

综合上述类型的研究，可以肯定，无名合同不仅是市场经济的产物，而且是“契约自由”的产物。无名合同的范围，会随着市场经济的发展和商事活动的多样化而不断增加新的类型合同。尽管无名合同的主体多元，合同关系复杂，标的物广泛而不断充新，但对于常见的具有典型性意义的无名合同会随着立法的不断完善而被列举进法律明文之中，成为有名合同。因此，划定无名合同范围的界定标准，仍是法律未规定名称和调整范围的全部合同。

应当说明的是，我国经济合同法第8条在列举了9个有名合同之后又加了一句泛指性的用语“以及其他经济合同”。对此含义的理解应从适用法律要求上去认识立法的本意，其目的是为了明确，只要符合经济合同法第2条规定的其他类型经济合同，除法律另有规定外，也应适用经济合同法。因此，在众多的其他经济合同中，只要法律未规定其名称和调整范围的，其仍属无名合同。

二、确定无名合同案由的原则

无名合同的案由如何确定，看似简单，实则较难。其原因是无名合同的成因复杂，类型较多，尤其是对混合合同的案由更是难以准确确定。故有“复合合同”案由之说。确定案由实则是确定合同关系的法律特征，从而找到适于调整此类合同关系的法律，所以说确定案由是正确适用法律的必然要求。无名合同案由的确定原则与方法问题，是审判实践中需加以明确的问题。从可操作的角度考虑，可归纳为以下原则。

1、吸收原则

以合同主要内容为主，吸收次要内容，确定符合合同关系基本特征的案由。如某建筑公司承包了某集团大楼的建设工程，双方在订立的建设工程承包合同中还设定了承包方为发包方提供30％建筑材料的条款。此合同中事实上存在着两个以上不同的合同内容，其主要内容应是承发包建筑工程，次要内容是购销建筑材料的约定。选择主要内容来确定案由，体现了合同的本质特征。其他条款虽属不同于建设工程承包合同的其他合同事项，其在整个合同中占次要位置，无需在案由中体现，但吸收不等于忽视其存在，在实体处理时应一并了结。

2、类推原则

在混合合同中，无名合同内容包括了有名合同的内容，并且具备了有名合同法律关系的基本特征，可比照相应的有名合同确定案由。如图书印刷合同，其中包括排版、印刷、装订等工序，但印什么内容的图书，开本、印张、字数、印数、质量等要求均由委托印刷方提出，承印方按合同规定完成并交付图书。有的合同中约定了先由承印方垫用特定的纸张，并负责设计图书封面等条款。从整体内容分析，合同的本质特征具有承揽加工合同的属性，因此采用类推原则，将案由确定为“加工承揽合同”较为得当，在适用法律上，依照经济合同法的一般原则，比照“加工承揽合同条例”规定进行实体处理。类推原则是通用原则。但值得注意的是，类推必须把握合同关系的基本要件和本质特征，并且符合当事人订立合同所追求的最终经济目的。与可比照的有名合同最相类似，才可能类推以有名合同确定案由。类推原则的适用有利于预防裁判案件的任意性，防止发生在案件实体处理上与法律原则不相符的偏差。

3、结合原则

由两个以上独立存在的合同，可以是有名合同，也可以是既有有名合同也有无名合同相结合的合同。其案由的确定，可采用结合原则即合同连接案由并列的方式确定。这是在审判实践中常用的“复合合同案由”原则。如技术持有人与他人订立技术转让合同的同时，又以技术为投资订立了联营合同，实际上是技术转让合同与联营合同的联立形式。依结合原则，可确定案由为“技术转让联营合同纠纷”。其优点在于维持了存在于无名合同中各有名合同的独立性；结合并列的新的案由不违背当事人订立合同之目的；对案件实体处理及适用何种法律上，起了引导作用。适用结合原则，并不排除无名合同中包括不能独立存在的其他有名合同的事项，但应注意对这些事项条款存在的关注，可以同时适用吸收原则一并处理。

三、无名合同适用法律的原则

通过对无名合同的概念、类型、范围及案由的讨论与界定，与初步认识了无名合同这个“成员”不固定的庞大“家族”之后，随之带来的压力不言而喻，就是对因无名合同发生纠纷的案件法律适用问题。由于法律未规定其名称，所以调整无名合同具体的法律、法规也一定不是固有的，因此确定无名合同适用法律的一般原则是十分必要的。无名合同既然是合同，就一定具备一般合同的要素，诸如主体、标的、经济目的、权利义务内容、违约责任及合同成立条件等内容。因此在适用法律上，既应适用调整有名合同的一般原则，也应针对无名合同的抽象需求确定相适应的适用法律的原则。笔者认为，欲使无名合同在法律上找到合适的位置，使案件得到公平、公正、合理的解决，应当遵循以下原则。

1、遵循民法通则及经济合同法的一般原则

我国民法通则在第1章中规定了民事法律的基本原则，如当事人地位平等、自愿。公平、诚实信用、合法保护、遵守法律和社会公德等基本原则，是当事人在民事活动中必须遵循的法律原则，在经济生活中，当事人之间为了实现一定的经济目的，而设定权利义务，订立及履行经济合同的过程，就是民事行为实施的过程，在这一活动过程中，主体的行为必须合法，并接受法律的调整和制约，否则其行为及其后果当不受法律保护。在民法基本原则的基础上，民法通则在第4章中将合法行为要件、违法行为要件及法律保护范围简明而准确地作了规定，使调整。规范民事行为的基本原则更加具体化。当事人订立的合同无论有名或无名，首先是主体的一种民事活动，必然要主动或被动地接受民法基本原则和一般原则的调整。我国经济合同法总则的第2条规定“本法适用于平等民事主体的法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户之间，为实现一定的经济目的，明确相互权利义务关系而订立的合同”。应蜀理解为凡符合本条规定的合同即适用本法。显然无名合同自在其列。经济合同法第8条规定“以及其他经济合同，除法律另有规定的以外，均适用本法规定。”可以更加肯定地理解为除去法律另有规定的有名合同以外，符合第2条规定的无名合同，均适用经济合同法，但在具体操作上适用的应是一般原则。如总则，合同订立、履行、变更解除，违约合同责任等法律规定。

2、遵循平等、自愿、公平原则

我国民法通则及经济合同法在立法表现形式上，首先确立了平等原则。自愿原则。公平原则。这些原则的功能在于要求保障当事人在民事活动中地位平等地享有权利，自主决定权利义务内容，并负担风险。同时要求当事人在权利义务的负担上公正、合理，具有对价性。

无名合同既是市场经济的产物，也是“契约自由”的产物。当事人在订立合同过程中存在的暇疵，主观意志的局限性造成的认识错误及对合同内容合法性或违法条款的控制能力等因素，均能造成双方不能自行平衡权利义务关系的后果。法院在审理案件中，应遵循上述基本原则，确认当事人之间地位平等的横向经济关系，依法调整无名合同中违反国家强制性法律法规的事项。要充分尊重当事人自我决定的意思表示的决策性，在此基础上，只要无“重大误解”或“显失公平”的事实，或虽有某些事实发生但当事人不主张，一般不应以显失公正或公平而确认合同无效，从而体现当事人“意思自治”的完整性及风险责任承担的一般原则。正如一些学者所述，当事人是其自身利益的“最佳判断者”和“最佳维护者”。当然，对当事人行使“意思自治”或“契约自由”权利的过分任意性必须在合法的情形下加以限制。对当事人主观故意规避法律，恶意串通损害国家、社会公共利益，损害他人合法权益的行为，虽亦属当事人“意思自治”之结果，但法律的强行干预和调整也是必不可少的。普通法系的国家在立法上，对私法中的“契约自由”原则在适用上也是采用限制原则。

3、找准法律，客观、公正的审判解释原则

裁判无名合同案件首先要开展“找法”活动。

所谓“找法”是指针对个体的无名合同所设定权利义务关系的本质特征，确定适合于调整该合同关系的法律、法规、条例及司法解释等，应当说这个确定法律的过程就是。“找法”。“找法”过程适合于所有的案件，但对审理无名合同案件尤为重要。司法实践证明，大量的无名合同中无相应的具体的法律规定。因此在查明案件事实，理清无名合同内在关系，确定案由之后，“找法”是公正、公平处理案件的必由途径，找出具体可适用的法律（包括行政法规，地方性法规、行政规章等）；无具体法律，找民法、合同法的一般原则；元一般原则，找法理、学理解释。并可检索以前所判案例和可供借鉴的外国立法条文及可参考的判例。通过“找法”及对找到的法律进行研究分析，将笼统、多头、模糊、甚至相互冲突的法律进行整理寸匕较，从而选择可适用的法律，将案件框定在一定的法律调整范围内。因此探讨“找法活动”与审判解释、法律适用的密切关系之后，客观的结论应该在审理无名合同案件中得出，即“找法”是审判解释的前提；公正、客观的审判解释是正确适用法律、正确裁判无名合同案件的前提。

审判解释是“找法”的继续，是适用法律的过程。审判解释应该理解为，它是法官代表国家行使审判权，针对具体案件，凭借法官对法律的认识与理解，并借鉴审判经验与成功的案例，通过法律文书的“判理”部分，体现其对具体案件处理的司法意图，实际上，它是法官通过裁判文书，解释其适用法律的思路或意图。这其中突出体现的是法官依职能而行使其司法自由裁量权。在审判解释中不仅仅是对法律的解释，还包括对无名合同中不明条款或争议条款的认定与解释。审判解释对当事人来说十分重要。鉴于此，自由裁量、审判解释除应遵循平等。自愿／公平原则以外，还应注意审判解释的公认性及符合法律适用的一般规则，应当鼓励法官创造能够得到公认的、成功的案例。在对合同不明或争议条款的解释认定上，应注意遵循合同的整体性原则、符合合同目的性原则、符合当事人意思表示原则，作出客观公正的合理的解释。应特别注意防止因审判解释法律、解释合同的偏差和法官自由裁量权行使不当而造成不良后果。

4、采用类推适用原则

无名合同中的准无名合同和有名合同并列联立合同在适用法律、法规、规章上，一般不需要比照类推。但对于纯无名合同、混合合同及部分有名合同与无名合同联立合同采用类推原则，比照有名合同法律法规处理案件，是目前通用原则。

类推适用也称法律类推。本文所称类推，是指法院在处理具体无名合同案件时，由于法律无明文规定，则比照最相类似的有名合同的法律、法规或立法意图、法理精神，对案件作出裁判的一种方式。实际上这是通过类推适用法律，来弥补立法上调整无名合同的法律空间。在适用法律类推处理无名合同案件时应注意以下问题：

（1）法无规定或称法有漏洞，是适用法律类推的前提条件。一般说，民法通则的基本原则调整民事主体民事行为的范围较宽，订立合同的行为一般在其调整之列。但一个非常具体的无名合同案件，仅有法律基本原则是无法平衡当事人之间权利义务关系的，需要的是具体的法律、法规对合同事项的具体调整，因此类推原则具有解决法无规定与裁判案件“需要适用”之矛盾，填补法律漏洞之功能。

（2）法律关黍怯质与相类似法律的基本一致性是适用法律类推的关键。无名合同所设定的法律关系及合同事实与所比照类推的有名合同的法律、法规是否相类似，是法官通过研究、比较后判断之结果。其中法官主观意志的决定作用成份较大。因此，“相类似”的类推标准应当是客观的、具体的，具有相对应性，而法官主观意志的正确性也只能通过法律效果去衡量。

（3）类椎原则与从约原则的统一，是类推适用原则所追求的法律效果。这里涉及对“法有规定依规定、法无规定从约定”审判原则的理解与适用问题。当法律允许当事人约定，或当事人约定内容不违法时，应适用“约定从优”原则。法律类推不应调整当事人的合法约定内容，而是确认保护合法约定内容。此时类推应适用相类似法律的一般原则，而不是具体的行为或责任条款，从而限制类推适用法律的任意性。这样更有利于维护当事人的真实意思表示，以实现当事人订立合同所追求的经济目的。

第9篇：法律原则范文

人大刚刚通过对预算法的修改,引起了社会广泛的关注,一方面是预算法修改工作持续了很长时间。另一方面预算法也是应对公众对预算改革的要求和公民权利的关注。财政是政府运作的经济基础,从预算中可以解读出政府行为和执政理念,从而对其存在的合法性和社会功能作出判断。预算民主原则的本质其实是追问政府的财政资金的所有者是谁?准备用作什么地方,决策者是谁?执行者是谁?全球范围内的经济浪潮和市场化,催促了正义和自由理念的传播,企业等市场主体地位提升,纳税人权利意思觉醒,公民社会开始不断对政治特权和等级社会进行反对,人类的理性越来越突破“资、社主义”的束缚,实践经验引导启示之下,民主和法治的理念指导着公民重新对政府进行评估和提出公共需求。回首我国改革开放以来政府改革这些年,一直是政府在不断的改革以适应市场和公民社会的需求的过程。过去是政府关起门来决策,政府是社会的一切,权力压制社会的发展现在是由市场来进行决策,政府只有在市场无能为力的时候行动。是市场经济体制日益冲击和触动到政府体制,合理界定市场和政府的边界,规范政府收支行为对经济有及其重要的作用。1995年《预算法》实施是财政制度改革的尝试和对公民社会的回应。但我国财政和预算制度中依旧面临着诸多难题。时下受到新闻媒体广泛关注的“三公消费”、“小金库”治理专项行动、财政信息公开、税收立法、制度性反贪反腐等无一不关系到政府财政制度和预算。而财政乱象仍然居高不下,令公众不能容忍,群众对政府的三公消费开支庞大的质疑,公民要求预算信息公开透明,中央与地方财政的无序和失重,事权和财权的配置不平衡,导致地方政府公共决策难以进行,对公共产品的供给也难以实现等。

1. 2选题背景及意义

预算民主原则是《预算法》的基础性的理论问题,也是财政制度的核心和基础性的原则和理念。完善《预算法》的基本理论是非常重要的。一方面我国现代化的财政税收相关制度建立较晚,法治化和民主化程度较低。现行《预算法》是在计划经济体制影响下形成的行政权主导下的财税预算体制,权力机关的立法水平和法治环境较差,《预算法》订立之时立法技术不成熟,规定过于笼统,缺乏可操作性,对行政权的制约和监督力度不足,而纳税人缺乏法律意识和权利观念,《预算法》论为了政府管理财政的工具和手段。现行《预算法》滞后于财政和经济改革,已经不能满足相伴着社会经济发展的公共财政的民主和法治的需要。另一方面是自1978改革开放以来,市场经济的活力和能量得到逐步释放,对经济起到巨大的促进作用。1995年7月11日,世贸组织通过会议决定了接受中国成为该组织的观察员,2001年12月11日,中国正式加入WTO。国际化、市场化、全球性的大格局对我国执政理念和法治建设提出更为严格的要求。受国内外经济化浪潮的推动、国际政治和法律秩序的影响、民主法治理念的熏陶,公民作为纳税人的权利意识得到了强化,对有限、法治、民主、服务政府呼声日益高涨。同时财政制度和《预算法》中存在大量需要解决和完善的地方。看看《国务院关于2013年度中央预算执行和其他财政收支的审计工作报告》,报告中显示出大量因为财政制度和预算法中欠缺着民主性和法治性而导致的问题。

第二章预算民主原则的基本理论

2. 1预算及预算民主的内涵

为了更好的解读预算民主原则,首先有必要从语义和语境上对预算进行分析。预算在英语用“budget”表示,有安排、计划的意思,是从法文“bouge”转化过去的。在法文中意思为“钱袋子”。我国最早是在清朝时期介绍西方财政制度时引进和使用的W。预算最本义就是经济上的预先收支计划,是以经济学术语最早被使用,小到一个家庭或私人有个人的收支计划,企业和其他社会组织也存在资金收支计划问题,但预算一词大多数情况下专门用于指在国家或者政府层面上的财政收支计划,也就是我国《预算法》上所指和规范的对象。形式意义上的预算指的就是具体的预算文件、报告或者预算书、预算案,它是依法定程序审查和批准的具有法律效力的年度性的财政收支计划书,表现为一定时期内政府资金收入情况和使用方向的安排。从内容上讲,预算反映着政府支配的公共财政的活动,体现了政府职能和财政政策的目的。现代预算制度下,预算并非单单为政府的财政管理制度,而且是治理政府的制度设计。预算是“基于社会需求和公共利益目的,经过预算的编制、审议、执行和决算等预算过程,这一过程则是公共需求的发现、确认和实现过程”。可以说预算是政府与纳税人、社会团体,不同国家机构之间的互动和博弈的过程,所以预算与生俱来具有民主属性。

2. 2预算民主原则旳理论基础