法律诉讼论文精选(九篇)

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第1篇：法律诉讼论文范文

内容摘要：行政诉讼适用合法性审查原则，但在典型案例中，依合法性审查原则所做裁判，引发司法不适。不能服判息诉，做到法律效果和社会效果的统一；对行政自由裁量权行使产生错误指引；违背法律的立法本意，不能维护民众合法权益。富有审判实践经验的法官，充分利用类推原则等司法智慧含蓄审查合理性实现法律公正要义。合理性审查有其存在的正当基础，合理行政是合理性审查的行政法学依据，妥善化解矛盾是诉讼职能体现，限权功能发挥体现权力制约理念，司法队伍理念认同是实践基础。现行法律规定和实践的脱节，应当引起重视，应通过法律承认，将合理性原则上升至法律规定层面。为克服合理性判断的主观性和相对性之因素，便于指导案件裁判，应将合理标准界定为目的得当、符合规律与情理等具体标准，实现原则合理扩张。

引 言

《行政诉讼法》第五条规定行政案件适用合法性审查原则，而第五十四条却对""和"显示公正的"违反合理撤销或变更，陷入法律自相矛盾困境。在司法实践中，实现个案正义的案例裁判悄然打破现有审查藩篱，扩张至合理性范围。合法审查原则，受制于学理责难和司法实践未严格遵循的双重挤压。合法性审查，不能妥善化解对立矛盾，导致诉讼不适后果，带来审查原则的"含蓄"扩张。法律与实践冲突现状，应当被重视。在透视合法性和合理性差异的基础上研析合理性审查的正当性依据、探讨合理性审查制度的构建，对于行政诉讼维护民众权益、限权功能价值的实现，无疑具有现实的行政诉讼法修改意义。

一、含蓄"例外审"的缺陷：行政审判中的疑难

合理性原则，要求行为符合法律内在精神，即符合法律目的，符合公平正义价值等，属于合乎内在公正标准。通过例证，释明合理性审查排斥在外所带来的司法困境。

1.公正的曲线表达：甘露不服暨南大学开除学籍案

甘露原系暨南大学某专业研究生，提交课程论文时被任课教师发现有抄袭现象。暨南大学依据《暨南大学学生管理暂行条例》第53条第（5）项规定："剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分"，作出暨[20__]7号《关于给予研究生甘露开出学籍处理的规定》。甘露不服一审维持判决、向上级法院上诉。二审法院认为，暨南大学依照《中华人民共和国教育法》、《普通高等学校学生管理规定》授权制定《暨南大学学生管理暂行条例》，并在尊重其陈述权、听证权的基础上做出开除决定，并无违反法律规定，判决维持。

一、二审法院对开除决定进行了严格合法性审查，认定符合法律规定，却并不能让当事人服判息诉。最高人民法院再审后，最终认定暨南大学规定违背《管理规定》第54条的立法本意，属于适用法律错误，应予撤销。

对案件合法性进行审查，而回避合理性审查的问题，人为缩小对具体行政行为审查外延，不能起到服判息诉结果。对条文规定进行适当解释，恰是进行合理性审查的体现，却以适用法律错误的曲线判决进行确认。合理性审查早已悄然突破行政诉讼现有审查原则的安排，影响着法官的裁判理念。

2.限权的错误指引：张某诉工商局撤销变更登记案

20__年6月，山东省a公司与香港b公司合资创办了一家中外合资企业。a公司负责人张某任合资企业董事长。20__年7月，因资金周转困难，a公司引入美国c公司投资，顶替原来b公司股东地位。按照要求将相关材料办理了工商变更企业股东登记。20__年3月，张某工商局，请求撤销工商局变更登记。法院一、二审均判决撤销，理由是：《企业法人登记管理条例实施细则》第44条第一款规定，外商投资企业变更登记注册事项，应提交"董事会的决议"，工商局在没有提交"董事会决议"的情况下，变更行为缺乏"实质要件"。

法院只关注工商登记缺少"董事会决议"材料的形式要件，却忽视外经委已换发《外商投资企业批准书》

和c公司实际投资并参与管理的事实，造成以后营业股东与实际股东不一致的尴尬现实，导致难以顺利进行公司注销登记的局面。法院只注重形式性审查，偏离法律法规的本来目的，给行政机关依法行政以错误的导向，行政诉讼的限权指导价值难以实现。

3.权益的艰难维护：李绍兰诉山东省聊城市劳动和社会保障局工商行政复议案

李绍兰之兄李绍乾在单位突发疾病抢救无效死亡，李绍乾之妹李绍兰作为唯一近亲属承当了全部抢救、丧葬费用。李绍兰向劳保局申请工伤认定。聊城市劳动和社会保障局最终以《工伤保险条例》第17条第2款规定，用人单位未依法申请工伤认定的，"工伤职工或者其直系亲属"可以申请工伤认定，李绍兰是旁系亲属，依法不具有工伤认定申请资格为由，决定不予受理。一、二审法院认为应当适用类推原则，认定李某胞妹享有工伤认定申请资格。

严格依照条文审查，李某当然不具有申请工伤认定资格。《工伤保险条例》精神旨在维护职工及其亲属在受到事故伤害、死亡时获得赔偿以保障的权利。在条文未对职工死亡又无直系亲属规定的情形下，法院审理应当从法律的内在精神出发，做出倾向性判决，实现弱势群体诉求。

合法性审查所做裁判结果，对自由裁量权行使产生错误导向；不能做到服判息诉；可能违背法律的立法本意，不能维护民众合法权益。在司法实践中，富有审判经验的法官，以适用法律错误、类推适用原则等司法智慧避开行政行为合理性审查的字眼的出现，含蓄的、小心翼翼的在对具体行政行为的合理性方面进行曲线审查。在行政诉讼法的修订中，应承认现实存在的合理性审查这一实践形式，以法律强制性方式确立规则，呼应现实法律吁求。

二、原则蜕变的内生需求：正当基础上的扩张

合理性原则在司法实践中自发扩张，潜移默化影响着法官的裁判。如果不具备正当性基础，适当性原则是不能自由生存下去的。适当性审查原则具备服判息诉的诉讼法价值、无缝衔接行政复议的行政法意义等优质实效，应当经立法机关的确认而上升为正式的法律规范。

（一）行政合理性的法理阐释

合理行政是法治行政的基本要求。行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据情况自行判断并决定实施其行为或者不作为以及如何作为的权力。具有如下原则：

1.契合法意，不悖法的内在精神。法律若无明确规定，应结合该法或者相关法的条文，推导应当考虑的事项。比如，水法第27条的规定，禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过科学论证，并经省级以上人民政府批准。该条规定并未写明详细考虑的事项，但从水法总则的规定来看，省级人民政府至少应当考虑以下事项：一是是否有利于开发、利用、保护、管理水资源；二是是否有利于防止水害。

2.遵从事理，考虑行政目标相关事项。要求并非概括，而是具体。例如：水的自然流向；空气中有害物质的自然含量等科学依据；三代旁系血亲不得颁发结婚证的社会科学定律；动力拆除的水上餐车应当受规划法调整的认定事物本质方法；在上班途中遭遇车祸应当认定"与完成工作有关的"的逻辑推理关系等。

3.合乎情理，尊重道德、风俗习惯和民族差异。法律都有其情理依据,偏离这些标准如同欺诈与贪污一样应当否定。"行政机关做出的限期平坟不符合建筑坟墓以怀念逝者的风俗，行为不当；政府制定铺路路线充分优先考虑已有习惯路线，行为妥当。

（二）合理性审查的合理性

1.法律规避现象在所难免。行政机关只要非常讲究形式上符合法律的要求，即符合行政"正当性标准"，容易产生法律规避，导致行政诉讼功能萎缩，司法监督落空。如：在举行听证程序后，对水污染企业进行了数额较大的罚款，却忽略污染已致几十个村庄无水可用的结果，处罚过轻；市政府按照国土资源部《闲置土地处置办法》，将闲置2年的土地无偿收回，却没有考虑拆迁不及时，导致工程延迟的客观因素。司法机关进行合理性审查，对行政人员产生一种心理压力，督促其谨慎行使权利，对相关因素进行适当考虑，起到实质监督作用。

2.行政合理原则依据的存在。行政合理性要求行政机关作出契合法理、遵从事理和合乎情理的行政行为。行政复议能够对合理性进行内部审查。自己监督自己，不能排除自我约束不得力，穷其资源维护自身的弊病。司法合理性审查排除怀疑，有助于树立行政机关公正执法权威。

3.现行诉讼法并未否定合理性审查。现行诉讼法规定，人民法院享有对"显示公正"和""违反合理性原则的不当具体行政行为的司法变更权。囿于崇尚行政权特定的文化背景，合理性审查限定在狭小范围。

（三）诉讼法价值：矛盾化解与司法认同

1.有益于妥善化解矛盾。法院作为居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解决纠纷，形式上化解当事人之间的对立矛盾。依合法性进行审查，法院在很多情形下所做判决不能达到服判息诉的理想效果。为了达到案结事了的司法目的，应进行合理性审查，让当事人服法信理，化解矛盾，实现法律效果和社会效果的统一。

2.审查理念已得到司法队伍的广泛认同。人民法院在司法实践中难以全部排斥对合理性的考虑，只是不能做出司法判断而已。上述案例中法官通过法律适用错误、类推原则适用规避开合理性审查的出现，实质上已考虑到处罚过于严重、法律的法意问题。作为诉讼原则，合理性审查也易于被法律裁判者所接受。

（四）行政法学内涵：限权指导与衔接复议

1.行政自由裁量权需要被制约。行政自由裁量权的灵活性、主动性和创制权利等自身特质，极易导致权力滥用。具有专营性质的特许经营、金融资金贷款的审批等自由裁量情形容易产生权力寻租，滋生腐败。"无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。"在公法中没有不受约束的自由裁量权，司法机关对行政行为进行监督是权力制衡的应有之义。对司法合理性审查会导致审判权过分入侵行政权的质疑，忘记绝对权利导致绝对腐败的真理。

2.有效填补行政法律规范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和内涵均无法避免缺陷。在法律出现漏洞时，"依法行政"原则排除类推适用的运用。当穷尽所有法律规则无法裁判案件时，法律体现之法律原则可以作为裁决之最后依据。虽无"职工死亡且直系亲属不存在情形"的法律规定，但《工伤保险条例》所体现的维护职工及亲属生活利益的本质精神可以作为裁判理由，而认定旁系胞妹的申请工伤认定主体资格。

3.与行政复议的理想衔接。《行政复议法》第1条规定行政复议的目的是防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，第5条规定"公民、法人或者其他组织对行政复议不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼"。"不当的裁量行为审查"只有行政诉讼法54条"显失公平"和""的规定，遗漏了大量的行政不当行为。行政复议和行政诉讼脱节，使不服行政复议决定相对人不能就不当行政行为提讼，得到有力司法救济。

三、审查原则的域外借鉴：理念差异下的经验考察

国外合理性审查经历从无到有、从部分审查到全面审查的发展过程。以三权分立的法治理念立国的英美法系，讲求司法权对行政权的制衡，1598年的英国鲁克案首开司法合理性审查先河，以南非"层级递推式"完善为典型过程。大陆法系以德国"比例原则"标准最为彰显。国外在多年的立法与司法实践中形成了先进的理念和完善的制度规范，在国内司法审查原则扩张的探索阶段，选择性吸收先进经验显得尤为必要。

（一）"层级递推路径"：南非历程

英美法系国家经历了从严格不予审查合理性问题发展到原则上对合理性和抽象行政行为加以审查的历程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必须适应拥有广泛授予权力的行政机关事实和平共处的事实,法院逐步对自由裁量权进行审查，其中以南非"层级递推模式"完善趋势最为典型。

南非合理性审查标准的形成和发展都是在的判例中实现的，经历对合理性的初步理解、合理性原则的确立以及合理性的发展三个阶段。

soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在医院政策合理性和资源稀缺性前提下，哪些需要被优先考虑属于政府部门的权限。法院不应干涉政府部门和医院当局基于良好意愿做出的合理决定。法院在判决中阐释了对"合理性"的解释，含蓄地表明了对政治部门的社会政策进行某种程度审查的意愿，并暗示不合理、不真诚的政策是禁不起审查的。soobramoney案被视为是南非法院尝试对合理性问题进行审查的开始。

government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判决中认真阐明：政策必须是平衡现实需要，协调各方利益的,不能无视危机状态人群的生存需要。尤其是处于不利地位的人群。法院审查认定政府的住房计划没有达到"合理性标准"。grootboom案确立的"合理性标准"对政府行为提出了明确的要求，视为合理性审查原则确立典范。

khosa v.minister of social development案。法院在此案适用的审查标准更严格。在该案中,法院衡量了立法排除对永久居民的尊严的影响和政府的立法目的,并认为那些被排除的永久居民的基本生存利益应优先于立法目的，发展至严格审查成熟阶段。

从典型判例历程，可以清晰看到合理性审查标准呈现从无到有，从宽松到逐步严格的发展脉络，发展至对行政行为进行实质正义审查阶段。三权分立为建国理念基础的南非制度不适于移植到我国，但其从初步理解到确立再到原则发展的历程给我国司法审查制度以发展启示：随着法治的进步和行政诉讼理念的日益成熟，合理性审查是司法审查发展的必然趋势。

（二）"比例原则"：德国经典

大陆法系国家都有合理性司法审查内容，其中德国"比例原则"最为彰显，值得我国吸收借鉴并适当移植。

比例原则源于德国的警察国时代。它不再是抽象的法律原则，而是具有规范性质，可以进入司法层面操作，并形成了著名的"三阶理论"即妥当性，必要性和法益相称性。（1）妥当性，是国家措施必须适合于增进实现所追求的目标。其否定情形大致可以总结如下：手段与目的背道而驰；手段所追求的目的超过法定目的；手段在法律上是不可能的；发现目的无法达到时，应立即停止行政行为，否则就是不妥当。（2）必要性。对所追求的目的和采取的手段之间的比例进行判断，保证所采取的手段在各种可供选择的手段中是侵害最小的。（3）法益相称性。它要求以公权力对人权的"干涉分量"来断定该行为合法与否，要求对干涉行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行"利益衡量"，使人民因此做出的特别牺牲比起公权力由此获得的利益来讲，要小得多。例如警察考虑到行人的安危以及对周围商家、住户造成的损失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人开枪，就遵守了法益相称性原则。

纵观各国对司法审查的态度，在起步阶段都遵循合法性审查内容。随着对行政权本质认识和诉讼理念的不断进步，合理性司法审查成为必然趋势。不同的合理认定标准和裁决方式，给我国现行原则扩张以借鉴。

四、合理审的适度扩张：规则之治下的适当维度

法律须根植于社会生活，并灵活运用于司法实践，方能有效调整社会关系。在公正需求的吁求下，内生扩张的合理性审查原则具备正当基础，法律应对此承认，与社会现实相衔接。在行政诉讼法的修订中，应当承认并改造现实存在的合理性审查标准，以法律强制性变迁的方式确立合理性审查原则，完善行政诉讼司法审查原则。

合理性审查原则，要求在行政诉讼过程中，人民法院正确分配举证责任的基础上，对行政机关所做具体行政行为是否符合若干形式标准进行审查，当一方所举证据不能达到排除合理怀疑的标准时，做出对方胜诉判决的审查原则。法治行政不允许行政机关随意处置其法定职权，所以合理性审查应限定在做出决定的相关法规范围。合理性审查要求必须符合特定的价值标准与认定规则，在正确认定事实的基础之上，做出区别判决。

（一）内心衡评：合理性的价值标准

"盖因合理与否,无法由法律予以规定,全凭法官本公平正义之理念予以判断。但如毫无规则,又会导致司法专断,并使审判自由裁量取代行政自由裁量"。因此应使标准更加具体，克服合理性判断的主观性和相对性之因素。

1.目的得当。自由裁量权总是包含着诚实善意的原则,法律都有其目标,偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定。就是说,执法者的动机应当是"诚实善意"的,如果行政行为受到"恶意"动机的支配,则行为的目的就成了非法目的,该行为就会偏离"法律目标",而这就从根本上与合理性原则背道而驰。

2.考虑相关事项。相关事项指的是,该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性。比如,申请公务员考试者头发的颜色就明显不属于应当考虑的事项。在作出决定时将不应当考虑的事项作为依据,则行政自由裁量权的行使也就失去了最起码的合理性。

3.无不当的不作为。不当的不作为指的是,在负有某种法定职责的行政机关可以根据实际需要,决定是否作出某种行政行为的情况下, 如果在某种特定情况出现时,按照合理性原则的要求,该行政机关应当作出某种行政行为而没有作出。

4.法律适用得当。即行政机关在法律适用尺度上是否呈现出的不公正状态,包括如下两种情况:是否作出不合理的解释或是否反复无常。反复无常指的是行政机关没有合法的理由,先后就同一事实作出数个不同的行政决定。变更本身没有合法理由,从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。

5.符合规律与情理。违反规律与情理,行政自由裁量行为就显失公正,如行政机关限期行政相对人在一天内拆除违法建筑,设定这种不合理的期限就是不合理的行政执法行为。

（二）认定规则：合理性的程序判定

1.举证责任的分配：遵循"谁主张，谁举证"原则，无论原告违法还是被告合法都是被告的主张，若被告不能证明，就推定原告行为合法，但不意味着原告不承担任何证明责任。在合理性审查中，原告承担相应证据证明被告行政行为不合理性有合理怀疑，之后举证责任转移至被告，由被告论证自己行政行为的合理性。

（1）原告承担推进举证责任，证明自己符合条件。

（2）原告应当承当的特殊说服举证责任。在行政赔偿诉讼中，原告应当证明因受侵害遭受损失的事实；原告应当对其提出被告在作出被诉行政行为没有认定而与该行为的合法性有关联的事实承担举证责任。

2.举证标准：行政诉讼具有灵活性、中间性和多元性的特征，应根据不同行政案件情况，确立多元性的证明标准。一般情况下，适用"清楚而有说服力的证明标准"。对行政裁决行为进行合理性审查时，适用优势证明标准。对于限制人身自由的行政处罚、停产停业和吊销证照的决定等对行政相对人权利有重大影响的行政行为的合理性证明应当适用排除合理怀疑的证明标准。

3.条文设计：可比照德国《行政法院法》第114条规定："行政机关获授权可进行自由裁量时，对具体行政行为或对做出具体行政行为要求的拒绝或不答复是否因为自由裁量超越其法定界限或不符合授权目的而是否违法的问题，法院亦可审查"。设计我国《行政诉讼法》第××条：人民法院对具体行政行为是否符合法律规定和授权目的进行审查。

法院在充分听取双方意见后，作出如下判决：

(l)裁定驳回。原告对被告行政行为合理性的合理怀疑举证不能,法院裁定驳回原告。

(2)维持判决。被告行政行为合理或未属显失公正。

(3)驳回诉讼请求判决。被告行为不合理而未显失公正,判决维持又有支持不合理行为之嫌。

(4)撤销判决。被告,其行为显属不合理。

(5)变更判决。行政处罚显失公正的,可判决变更。

结语

司法审查原则的扩张，带来行政审判权利的扩大，加强了对行政权的制约，似乎陷入部门权利之争的泥淖，但审查范围的扩张实质上带来的是普通民众诉权与实体权利的扩张、民主地位的提高。历史上的任何点滴进步并不是一蹴而就的，需要循序渐进的过程。西方国家合理性审查从1598年的鲁克案首开其端到20世纪初的相当成熟，经历了漫长的发展过程。中国的司法实践必然会随着司法理念的升华和队伍素养的提升，逆向推动立法进程，实现从审查合法性发展到适当范围的合理性审查，由具体行政行为向抽象行政行为审查的扩张。

参考文献：

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[5]屈茂辉：《类推适用的司法价值与司法运用》，载《法学研究》20__年第1期。

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[11]姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版。

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[13] [英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版。

第2篇：法律诉讼论文范文

笔者所称的法律责任是指法定的权力行使主体或作用对象违反法定的职责或义务时应当承担的不利后果。具体而言，一方面是法定的权力行使主体不履行或不认真履行法定的职责时，应当承担相应的法律责任;另一方面是法定的权力作用对象不履行或不认真履行法定的义务时，亦应承担相应的法律责任。区分法律责任体现的是权义责相一致原则。依法理，任何主体在拥有和行使一定的法定权力时，必须相应地履行一定的法定义务，而权力的行使与义务的履行又必须以明确的责任承担来保证。就刑事诉讼法律监督而言，权力的行使主体是检察机关，权力的作用对象是侦查机关(包括检察机关)、审判机关及刑罚执行机关。明确区分刑事诉讼法律监督的法律责任，既包括明确权力行使主体即检察机关不履行或不认真履行法定职责时应承担相应的不利后果，又包括权力作用对象即侦查机关、审判机关及刑罚执行机关不履行或不认真履行法定义务时应承担的不利后果，而且这种不利后果应该是严格的而不是随意的，是明确的而不是含糊的，是刚性的而不是柔性的，是能执行的而不是可期待的。在笔者看来，没有法律责任约束的权力是“摆设式的权力”，同样，没有法律责任约束的义务是“摆设式的义务”。从现行刑诉法的立法设计来看，一个致命的硬伤是对权力行使主体是否切实履行法定职责及权力作用对象是否履行法定义务缺乏刚性的责任约束。这是刑事诉讼法律监督约束力软弱、作用效果不佳的一个重要原因。从这个意义上讲，刑事诉讼法律监督运行规范化的一个十分重要的必要条件就是明确区分法律责任。

二、权力行使具有调和性

所谓调和是指事物内部各构成要素合法、合理，要素之间无梗阻、无矛盾、无冲突、协调一致。笔者所称权力行使具有调和性，是指检察机关中承担刑事诉讼法律监督相关职能的部门在法理上不存在与刑事诉讼法律监督不相容的矛盾或冲突。换言之，承担刑事诉讼法律监督相关职能的部门既不能同时扮演“监督者”与“被监督者”的双面角色，也不能同时兼具“运动员”与“裁判员”的双重身份。笔者之所以强调刑事诉讼法律监督权力行使具有调和性，是因为宪法和法律既赋予了检察机关职务犯罪侦查职能与诉讼职能，但同时又赋予了检察机关刑事诉讼法律监督职能。侦查职能、诉讼职能与刑事诉讼法律监督职能从宏观上讲是相对的权能，两者的身份尤如“监督者”与“被监督者”、“运动员”与“裁判员”，是一对矛盾的双方，在一般的法理意义上两者不能兼容。如果这种不能兼容的权能由检察机关同一个职能部门承担或行使，则既会削减刑事诉讼法律监督职能的作用，造成诉讼职能与诉讼法律监督职能的“内耗”，又会难逃检察机关既当“裁判员”又当“运动员”的“两面角色”之嫌，从而在一定程度上影响检察机关的执法公信力。需要特别指出的是，在理解和把握权力行使主体具有调和性时，应着重把握好以下三点:一是诉讼职能与诉讼法律监督职能在一般法理意义上之所以不能兼容，其根本原因是存在“两面角色”或“双重身份”的内在矛盾。二是诉讼职能与诉讼法律监督职能不能兼容，是相对的，而不是绝对的。诉讼职能与诉讼法律监督职能不能相容，指的是诉讼职能与诉讼法律监督职能整体上的不能兼容，但诉讼法律监督的部分职能与诉讼职能则可以兼容。是否存在有碍司法公正之嫌是评判诉讼职能与诉讼法律监督具体职能能否兼容的根本标准和依据。换言之，如果存在有碍司法公正之嫌，则两者不能兼容;如果不存在有碍司法公正之嫌，则可以兼容。我国现行刑诉法第54条规定，在审查环节对非法证据应依法进行排除，这充分说明了诉讼职能与诉讼法律监督的具体职能并非绝对不相容。三是承担刑事诉讼的职能部门可以承担法定的部分刑事诉讼法律监督职能，但不应承担刑事审判法律监督职能。刑事诉讼职能之所以与刑事审判法律监督职能不能兼容，是因为如果两者兼容则存在“双重身份”的利己之嫌，这与检察官客观公正义务［5］不相容。

三、权力行使手段法定且适当

一般而言，权力的有效运行往往要借助一定的手段，手段是体现权力作用强度和促进权力运行效果的重要保证。刑事诉讼法律监督权是一项重要的检察权能，其规范运行要通过法定的手段来保证。从法理上讲，法律如果不赋予权力行使必要的手段，则该项权力就不可能运行，实际上该项权力也就成了虚设的权力。法律如果赋予权力行使的手段不明确，则容易造成手段的滥用，最终导致权力的滥用，造成司法无序的混乱局面。在笔者看来，如同权力配置一样，在赋予检察机关刑事诉讼法律监督手段时，既不应唯少、又不应唯多，而应以适当为原则。唯少则不利于刑事诉讼法律监督职能的发挥，唯多则容易造成权力的滥用，适当则要求手段种类适中，能最大限度地满足刑事诉讼法律监督的需要，最大限度地促进刑事诉讼法律监督职能的发挥。正是从这个意义上讲，实现刑事诉讼法律监督规范化必须适当配置法定的权力行使手段。

四、信息资源充分共享

就刑事诉讼法律监督而言，往往由于监督的事后性，一般很难做到同步监督，监督效果往往大打折扣。能否及时监督在一定意义上对监督效果起着决定性的作用，而及时监督的首要前提之一是信息收集反馈要及时迅速。在刑事诉讼法律监督中，信息是“触角”、“传感器”和“信号源”。可以说，如果刑事诉讼法律监督缺乏必要的信息，则其应有的效果很难体现。从信息与刑事诉讼法律监督的相互关系进一步来看，理论上，信息的封闭性越强，则监督的效果越弱;信息量越少，则监督的效果越小;信息获取越迟，则监督的效果越差。相反，信息的开放性越强，共享度越高，则监督效果越好;信息量越多，则监督效果越突出;信息收集反馈越及时，则监督效果越明显。实现刑事诉讼法律监督运行的规范化，一个很重要的方面就是要确保信息资源充分共享。需要指出的是，笔者所强调的信息资源充分共享包含三层含义:其一是迅速、准确、全面地收集信息;其二是收集的信息及时反馈;其三是信息的全面互通和充分利用。

五、配套制度机制健全完备

由于法律本身所固有的滞后性和粗疏性，因而任何一项权能的实际运行要想实现法定的预设价值，取得预期效果，离不开多方面的支持和保障，而其中健全完备的制度机制又是十分重要的方面。可以说，如果制度机制不健全、不完备，权力的实际运行就不可能顺畅，权力的作用效果就很难达到预期目的。司法实践中，制度机制不健全、不完备存在明显的弊端，主要体现在三个方面:一是投入成本的增加;二是隐患瑕疵的增多;三是资源的浪费。就刑事诉讼法律监督而言，笔者认为健全完备制度机制至少应包括以下五个主要方面:一是发现机制;二是监督制约机制;三是纠错机制;四是责任追究机制;五是保障机制。应当指出的是，“制度机制是理性构建的产物，也是利益平衡的产物。制度利益直接联结当事人利益与社会公共利益，对它的衡量是利益衡量的核心所在。”因此，制定健全完备的制度机制，必须充分考虑其制度利益与利益平衡，保持制度机制的利益理性。

六、高素质的检察队伍

第3篇：法律诉讼论文范文

一、公司诉讼的法律依据和债权人诉讼的基本分类

公司诉讼按照《最高人民法院民事案件案由规定》第二十二条共列有22种与公司有关的纠纷案由，《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）中则有20处明确规定可以诉讼的条文。上述案由的规定是以案件类型分类，公司法可诉条文则是以公司类型及公司经营阶段进行分类，不是以公司诉讼主体分类，本文是以债权人主张为主线进行阐述。笔者认为，在案由中如下纠纷可以债权人为主体身份诉讼，主要有：

1、股东出资纠纷（《公司法》第28条、第31条有限责任公司部分，第94条股份公司部分）；

2、发起人责任纠纷（第95条股份公司）；

3、股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任赔偿纠纷（第20条3款、一人公司第64条）；

4、董事、监事、高级管理人员损害公司利益赔偿纠纷（第150条）；

5、清算组成员责任纠纷（第190条及相关司法解释）；

6、公司清算纠纷（第184条债权人可申请指定清算组）。

二、债权人利益保护的法律角度

债权人提讼从诉讼主体指向上分为：债权人向公司提起的诉讼；债权人向股东提起的诉讼；债权人向董事、高管人员等提起的诉讼。

（一）股东滥用法人独立地位和股东有限责任赔偿纠纷

1、股东和管理层滥用公司法人格和有限责任现状

公司是资合兼或人合性质的组织形式，当出资人或股东向公司注入资金经过核准验资后，该出资财产的所有权即属于公司，与原出资人或股东个人财产相脱节，形成了公司独立的财产权利。按照法律规定原则上，股东以出资额或出资股份为限度对公司债务承担责任，这就是我国公司制度中有限责任公司与无限责任公司的根本区别。但是由于公司制度建立中有些股东或公司管理层恶意转移公司资本，私自占有公司财产和故意制造公司财产与个人财产混同状况，导致公司资产外流，侵害了某些股东利益的同时，严重损害交易对方即债权人的利益。有的公司被股东掏空，名存实亡，履行交易中一部分义务随后逃之夭夭，债权人追究时以公司无能力偿还债务为由拒绝支付。这种情况大量存在不但对债权人保护无助，而且严重损害交易安全，影响经济秩序，所以我国刑法中对于以履行小额合同为诱饵的合同诈骗，侵占公司财产的行为规定了刑事制裁，从某种程序上维持了交易安全和经济社会正常、有序的发展。

2、我国民商立法中对滥用法人格的否定理论

如上所述，如果民事上权利保护不足，不能从根本上保护债权人合法利益，人格否定问题一直是法律界争论的焦点和问题解决的难点。所以，我国在2005年公司法修改时明确在法文中引用了人格否定理论。我国《公司法》第23条对股东这种人格混同和滥用法人独立地位的情形，规定了否定公司法律人格理论，这种理论又称为揭开公司面纱。意为，否定公司独立人格，公司独立的法人财产权，颠覆性地将公司股东承担有限责任理论给予否定。

3、滥用法人格救济措施

这种人格否定理论规定，对公司股东滥用公司法人格和有限责任逃避债务时，达到严重损害公司债权人利益的界线，债权人可以要求股东对公司债务承担连带责任。如果在实践中查实公司出资人或发起股东未足额或未按期足额缴纳出资，债权人可以要求该股东或出资人履行出资义务。对于我国公司法中一人公司形式，公司注册时财产权与个人财产已经完全脱离，所以一人股东也同样承担有限责任，但对于一人公司由于缺少股东之间监督及内部结构制约，更容易造成人格混同现象，所以我国一人公司采取举证责任倒置，如果不能证明公司财产独立于股东财产，则应该对公司债务承担连带责任，也是对法人格否定理论的适用。

4、我国公司法法律规定

我国《公司法》第二十条三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。《公司法》第二十八条、第三十一条有限责任公司责任和第九十四条股份有限公司，缴纳出资义务和补足出资责任。第六十四条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产，应当对公司债务承担连带责任。

（二）公司高管损害公司利益承担法律责任

1、公司管理层法定义务

公司之所以能够经营由公司内部治理机构掌控公司经营命脉，即出资人财产所有权脱离时，公司的财产所有权归为公司所有，公司财产所有权由公司股东会、董事会、监事会根本相互权限，相互制约，责权区分着管理经营公司财产，这一组织机构即为公司内部治理机构。所以当股东出资到位后，最直接管理经营公司的非股东本身，而是由其授权或选举产生的董事和其他高管负责公司日常经营管理，但无论如何这些人员均是完全向股东负责，客观的说向公司最高权利机构股东会或股东大会负责。很显然公司内部治理的好与坏，是否超出职权范围或侵害股东利益，乃至债权人利益，均是管理层应该遵守的行为准则。所以，我国公司法制度中规定了公司管理层的诚信义务和勤勉义务，违背这项基本义务，则要承担一定的法律责任。

2、管理层法律责任构成

我国公司法中通过一个章节的立法表述，规定了管理人应忠于公司股东的义务，并且当公司管理层侵害公司利益时，公司、监事及公司股东可以行使诉权，甚至当监事和公司股不怠于行使权利时，法律赋予了股东派生诉讼的权利。我国《公司法》第150条规定了董事、高管应该对公司承担责任的方式，但对于第三人可否主张权利未作明确规定，但公司利益即直接关系第三人债权人利益，所以法律未明文规定但可以缓引公司法律制度以债权人为主体向公司并管理层主张权利。这一点，我国《民法通则》第43条规定“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”这一规定可作为债权人主张侵权的法律依据。

（三）公司控股股东、实际控制人法定义务和责任

公司控制股东滥用控制权，不仅损害公司和中小股东利益，而且可能损害债权人利益，控股股东和实际控制人侵害债权人权益的直接表现是滥用公司法人独立地位和股东有限责任，控制股东滥用控制权进行关联交易和风险投资，直接损害债权的利益。因此，应当对公司债权人进行救济。我国《公司法》第20条、第21条规定了大的赔偿原则、第150条对于公司控股股东、实际控制人利益关联交易给公司造成损失的，同样规定了应当承担赔偿责任，此三项规定为债权人向上述股东主张权利的法律依据。结合否定公司法律人格的理论，应该说对债权人保护及对股东的法律责任非常健全，这是2005年修改后公司法完善之举。

（四）清算纠纷中债权人利益保护

第4篇：法律诉讼论文范文

【关键词】民事诉讼公益诉讼公共利益

1997年4月，中国公民王英的丈夫酗酒而死，年仅41岁，王英一纸诉状把酒厂告上法庭，要求被告酒厂赔偿精神损失费60万元，并在酒瓶上加注“饮酒过量会导致中毒死亡”的标记，该案从一审到二审再到再审，王英均败诉。诉讼期间，酒厂多次表示愿意给王英以经济援助，但拒绝在酒瓶上加注警示标志。王英认为，自己之所以费劲打官司，并要求被告在酒瓶加注警示标志是为了广大的活着的消费者的利益。

在中国目前的司法实践中，对于有些带有公益诉讼性质的案件，法院在作出不予受理或者驳回的裁定中，常常会有这样的表述：该案不属于法院受理案件的范围，或者该案的原告并非本案的直接利害关系人或者相对人。由于我国现行的法律还没有关于民事公益诉讼的规定，因此，法院作出的裁判是无可厚非的。

由于我国缺失民事公益诉讼法律制度，当社会公共利益受到侵害时，虽然有代表人诉讼或者受害者个体诉讼这两种方式予以救济，但这两种方式都存在缺陷，不能对社会公共利益予以充分的救济。社会生活中，公共利益受到侵害主要存在环境保护、消费者保护、遏制不正当竞争、国有资产管理等领域。由于民事诉讼制度的缺陷，使得侵害公共利益的行为屡禁不止。

一、民事公益诉讼的涵义及其特征

1、民事公益诉讼的涵义

公益诉讼起源于古罗马，古罗马法学家把为保护私人权益的诉讼成为私益诉讼；而以保护公共利益为目的的诉讼称为公益诉讼，除法律有特别规定的之外，凡是民众可提起。[1]现代公益诉讼起源于美国，美国的《反欺诈政府法》规定任何公民个人或者公司在发现有人欺骗美国政府，索取钱财后，有权以美国政府的名义控告违约的一方，并且在胜诉后分享一部分的罚金，《谢尔曼反托拉斯法》规定对于违反托拉斯法令的公司司法部门、联邦政府、团体乃至个人都可以提出诉讼，后来的《克莱顿法》对《反托拉斯法》进行了补充，增加了诉权的主体。在环境保护法中，公民可以依法对违法者或者未履行法定义务的联邦环境局提讼，要求违法者赔偿环境污染受害者的损失。[2]

民事公益诉讼是指当公共利益受到侵害或者有受侵害之危险时，法律允许无直接利害关系公民、法人和其它组织相法院提起民是诉讼，要求法院通过审判来维护社会公共利益的活动。

2、关于“公共利益”

“公共利益”是与“个人利益”相对应的一个概念，是社会公众的需要，是社会成员利益的结合体。

在我国现行的法律中，涉及到相关概念除“公共利益”、“社会公共利益”、“国家整体利益”等类似概念，这些概念的含义基本相同。有关公共利益的规定如《宪法》第10条。《行政处罚法》规定其立法目的之一是“为了维护公共利益和公共秩序“，《著作权法》第4条规定著作权著作权人行使著作权时，“不得损害公共利益“，有关社会利益的规定，如《宪法》第51条规定公民在行使自由和权利时，不得损害“国家的、社会的、集体的利益和其它公民合法的自由和权利。”，有关社会公共利益的规定的：《民法通则》第6条规定民事活动的基本原则之一是“不得损害社会公共利益”。《合同法》第52条也同样规定了订立合同应遵循“不得损害社会公共利益的原则”，“违公共利益的合同无效“。《立法法》第10条用“国家整体利益“来表述这一概念。公共利益是公益诉讼保护的客体，公共利益受到侵害或者有受到侵害之危险时，通过公益诉讼来救济和保护。

3、民事公益诉讼的特征

相对于普通的民事诉讼而言，民事公益诉讼有如下的特征：

（1）公益民事诉讼的直接目的是为了维护公共利益。

私益民事诉讼的目的是为了维护个人、法人或者其他组织的合法权益，民事公益诉讼的目的是为了维护社会公共利益、国家利益和社会的整体利益。因此，建立公益民事诉讼可以使公共利益、社会利益、国家利益得到保护。

（2）民事公益诉讼的原告一般与民事诉讼标的无直接的利害关系的公民、法人和其他的社会组织（包括特定的国家机关）。

（3）民事公益诉讼的诉讼标的是受到侵害或者有受侵害之危险的社会公共利益。

二、民事公益诉讼的法理依据

1、宪法依据我国宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民，人民按照法律的规定，通过各种途径和方式管理国家事务、管理经济和文化事务，管理管理社会事务。”这体现了在民原则。一方面，人民以法定程序把管理国家事务和社会事务的权力委托给国家机关行使。另一方面，为了人民真正实现人民当家做主，也保留了人民直接岑与国家事务管理的权利。

当社会公共利益受到侵害或者有受侵害之危险时，人民有权依法通过公益诉讼来行使的具体体现。我国是社会主义国家，公民的个人利益从根本上来说与社会公共利益、国家利益时一致的。侵害社会公共利益也必然最终侵害到公民的个人利益。

2、民法依据《民法通则》第7条规定：民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会的公共利益，破坏国家的经济计划，扰乱社会的经济秩序。第55条第3项规定：民事法律行为应当具备下列条件，不得违反和社会的公共利益。《合同法》第7条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，遵守社会的公德，不得扰乱社会的经济秩序，损害社会的公共利益。尽管实体法对维护国家公共利益和社会公共利益作了明确具体的，但对侵害国家利益和社会公共利益的民事权益由谁去维护，如何维护？民事诉讼法没有规定，程序法的空白使实体法律无法适用。“无救济即无权利权利”，社会生活中社会公共利益不断地受到侵害而无法通过法律途径保护。

3、诉讼法依据《刑事诉讼法》第22条规定：“如果国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼，”这是目前我国法律在民事公益诉讼方面最直接的规定。在民事诉讼中，第2条对民事诉讼人的规定和第54条关于诉讼代表人制度的规定都在某种程度上体现了民事公益诉讼的精神。诉讼代表人制度则是现行法律规定中较明确公害事件的司法救济的主要形式。

三、民事公益诉讼提起的主要障碍

如何通过民事公益诉讼来维护社会公共利益，要建立民事公益诉讼制度，从目前来看，存在如下困难：

1、法律上的障碍

当事人享有诉权有两个必要的条件，一是主体方面的要件，即有权请求诉讼救济的主体，即当事人适格问题；二是客观方面的要件，即就特定的民事纠纷有适用诉讼救济的必要，即具有诉之利益。按照传统的诉讼理论，当事人适格必须在具体的案件中享有，诉权的当事人必须在具体的案件中享有。诉权的当事人必须是与纠纷有直接利害关系的人。我国《民事诉讼法》第108条规定：“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他的社会组织。”因为这一规定，维护公共利益的人因与本案无直接的利害关系，而而求告无门。在我国宪法和其他法律中，虽然赋予了公民的公民民主监督的权利和检察机关法律监督的权力。但是，大都比较抽象，没有具体配套的制度，导致权利无法落实。

再就举证责任而言，“谁主张。谁举证”，在公共利益受到侵害的时候，原告往往处于弱者地位，难以举证。

2、经济上的障碍

民事诉讼法第10条规定：当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳诉讼费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定缴纳其他诉讼费用。现实中，侵害国有资产和环境污染破坏自然环境的案件的诉讼标的额往往十分巨大，提起民事诉讼必须缴纳高额的诉讼费用，一旦败诉，个人就要承担巨额的诉讼费用。再者，侵害公共利益的被告往往在人力、物力、财力上远远胜与原告，原告受不了诉讼延迟的折磨，民事公益诉讼会变成异常旷日持久的马拉松，这使得原告望而却步。

3、文化上的障碍

传统文化上，我国是一个义务本位的社会，民众的公众意识薄弱，对自己周围的公共权益的关注甚少。所谓“各人自扫门前雪，莫管他人污上双”就是这种现象的真实写照；另一方面，由于受到儒家的“和为贵”处世哲学的影响，老百姓大都不愿意打官司。

四、建立民事公益诉讼制度之构想

如何建立我国民事公益诉讼制度，既涉及到理论问题，由涉及到技术造作的问题，针对大量的侵害公共利益的行为，迫切需要修改现行民事诉讼法，尽快消除公益诉讼的障碍。

1、诉权理论之发展

“有权利必有救济”，提讼的前提拥有权。关于诉权理论，学者有多种看法。通说认为，诉权是因民事权利义务发生纠纷，公民请求法院行使审判权解决民事纠纷或民事权益的权利。一般情况下，诉权主体界定为直接利害关系人即诉讼标的争议的主体。那么，就必然导致大量的民事权利得不到司法救济，民事纠纷也得不到及时地解决。但是，我们认为，诉权从本质上来说是一种公民权，民众将权力委托给国家行使，公民之间纠纷可借助于国家的力量加以解决，公民也可以借助国家的力量维护社会公共利益。

2、民事公益诉讼原告和受案范围的扩大

民事公益诉讼中原告范围超出了传统的直接受到公益违法行为侵害的个人，相关社会团体和人民检察院。相应地应该扩大民事诉讼的受案范围。

3、检察院提起民事诉讼

宪法明确规定检察机关是国家的法律监督机关，公诉是检察院的法律监督职能之一。

（1）公民提起民事公益诉讼应当受理的案件，法院未受理的，可由检察机关行使公益公诉权。

（2）在法院对公民提起的民事公益诉讼案件作出书面裁定的，当事人不服的，可在法定期限内上诉，检察机关也可以提出抗诉。

（3）公民可以向检察院申诉。

（4）检察院对民事公诉调查、提起公诉、出庭应诉的程序及相关制度配置。

4、诉讼费用的承担和举证责任的承担

公民提起民事公益诉讼，主观上大都为了公益，但要花费大量的时间和精力，应给予原告以法律援助，减免诉讼费，给予胜诉原告以奖励，有利于鼓励更多的人监督、维护社会公共利益。

参考文献

[1]周楠、吴父翰编著《罗马法》，群众出版社1983年版，第350页

第5篇：法律诉讼论文范文

牛肉注水现象在全国各地时有发生，但立案查处较少，究其原因:一是现行法律法规不健全，无明确规定可依;二是调查取证难，如现场调查取证及牛肉水分限量标准之限制;三是具备水分限量检测双认证资质的权威鉴定机构少。重庆市农委2014年查处一起牛肉注水案，经复议诉讼两审终审重庆市农委胜诉。本文围绕该起牛肉注水案做重点剖析，以期为基层执法人员依法行政提供参考。

1 案情概况    

2014年5月8日，重庆市农委执法人员对该市又牛羊制品有限公司进行检查。经检查发现，当事人魏又租赁该公司场地，有向待宰牛注水的行为，现场有已宰杀并正在分割的牛1头、待宰牛17头。在调查取证过程中发现，至5月9日魏X私自安排工人共宰杀牛17头。执法人员随即对宰杀后的17头牛的肉及副产品和未宰杀的1头活牛进行证据登记保存。经鉴证，魏又涉案货值金额共计175 960.5元。2014年11月8日，重庆市农委做出《行政处罚决定书》，认为魏又向待宰肉牛注水的行为，违法事实清楚，证据确凿，其违犯了《国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定》(以下简称《特别规定》)第三条第一款:“生产经营者应当对其生产、销售的产品安全负责，不得生产、销售不符合法定要求的产品。”和《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第二十八条第一款第(四)项“禁止生产经营掺假掺杂或者感官性状异常的食品”的规定。    

由此，参照《特别规定》第三条第二款，并依据《食品安全法》第八十五条第一款第(四)项之规定，责令魏又改正违法行为，作出对魏又涉案未宰杀的1头牛和已宰杀的17头牛的肉及副产品予以没收，对魏又并处涉案货值金额7倍，共计1 231 723.5元罚款的行政处罚。   

 魏又不服该行政处罚，随即提起行政诉讼。该案经两审，一审法院判决认定《行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，但依据《食品安全法》对魏又在屠宰环节向待宰牛注水的行为作出行政处罚属适用法律不当，判决重庆市农委撤销行政处罚决定并判决其在60日内重新作出行政行为。重庆市农委不服一审判决而上诉，二审法院判决驳回上诉，维持原判。    

第6篇：法律诉讼论文范文

1.高校学生管理工作法律风险的诱因

1.1管理工作行政化

高校的管理工作大多遵循着传统的管理模式，在这种模式中，学校作为权力的主体一味地对学生下达各种管理要求，却忽视了当代学生大多是思想独立的个体，甚至部分学生的思想较为叛逆。尤其在接受过高中时期政治思想的教育后，多数学生们培养了较强的法治观念和思维，充分意识到自己的权利，渴望平等和民主。而学校的管理工作者却忽视了这一点，无视了学生的发展个性，仍旧套用着传统的行政化模式，导致学生和学校之间矛盾频发。

1.2防控能力不足

防控能力主要体现在当风险可能出现时，相关人员的防范、化解和处理能力。而当前，多数高校的管理人员在该方面位于“救火”层面，即只有当风险出现时才会进行处理;而非“防火”层面，即在风险刚刚冒出苗头时便及时将其掐灭。举个例子，几乎每一所学校的走廊间都会配备灭火器，但是学校内真正会正确使用的教职工却寥寥无几。甚至如果校内出现学生食物中毒、或是人身安全遭到损害的情况，相关的管理人员不能够及时进行处理(比如及时报警)，反而不知所踪［1］。诸如此类的情况，都加剧了学生和学校管理层之间的矛盾，导致法律风险大幅增加。

2.高校学生管理工作法律风险防控体系的相关构建

2.1加强法治宣传

思想是行为的指引，先懂法而后才能够守法。在高校的学生管理工作中，一支具有充分法律意识的队伍是做好管理的前提和基础。因此，学校要大力加强相关的法治宣传，无论是管理层的工作者，还是被管理的大学生，都应尽力确保纳入宣传范围，普及相关的法律法规，引领双方更好地约束自己。另一方面，由于不同的管理岗位的负责工作不同，所面临的法律风险也存在差别，因此学校应该做到具体方面具体分析，对各个岗位的管理工作法律风险总结分析，有针对性地展开宣传普及活动、安排活动内容，保证宣传的效果。在宣传方面，校方可以多借助主题讲座或者班会的形式进行，并充分利用互联网的作用，剪辑宣传片并播放，引领学生充分了解自己的权利义务和相关的法律知识，以降低管理工作的法律风险。

2.2制定并完善相关的规章制度

在实际工作中，一份责任明确的规章制度是工作合理有序进行的保障。学校应当充分考虑学生管理工作中学生的个性和特性，结合国内相关法律制度，制定一套明确且完备的规章，清楚列出管理人员和学生的不同权限。值得注意的是，校方在制定规章时，应当把以人为本(以学生为本)纳为首要原则，充分展示民主性，在不触犯法律、触及他人的利益的前提下，给予学生一定的自由言论权，尊重学生的提建议权，并且认真听取学生的建议。在条件允许的情况下，校方可寻找专业的法律团队，从专业的角度进行指导，以推动有关的规章制度进一步完善［2］。

2.3改革创新传统的工作体制

高校对学生进行管理，其根本目的是为了学生能够全面发展，只是由于师生之间关系处理不够妥帖，导致管理出现反效果。因此，在构建防控体系时，校方要尤其注意民主和平等精神的体现，构建和谐的师生关系，建设融洽的校园氛围。平日里，管理层的教师切忌“高高在上”，以学生为主体，不断提高自身的专业知识技能和素养，通过人格的魅力“征服”学生而非命令学生，培养建立学生的认同感，引导学生从叛逆和偏见逐渐向主动接受意见并发生改变而转变。在这个过程中，管理人员可以充分利用校内社团、网络平台等媒介，扩大思想教育的范围。另一方面，校方可以定期组织管理层教师的培训指导活动，充分结合不同的管理岗位的实际需求，及时更新管理人员的管理观念和服务意识，有选择性地提升其职业知识技能素养，促进良好、和谐、融洽的师生关系，并以此扩至整个校园，以尽量减少可能出现的法律风险。

综上所述，高校和学生之间的管理工作虽然存在着行政管理的特点，但随着时代进程不断加快，平等、民主、公正、法治才是管理工作应当遵循的主旋律。因此高校在对学生进行管理时，要切实注意观念的转变，克服传统的官僚主义，真切做到以学生为主体，依法对学生民主地进行管理，加强相关的法律知识宣传普及，及时更新陈旧的观念，建立一套行之有效的管理工作机制，有效规避潜在的法律风险，建设和谐校园，为国家和民族培养人才。

［法律硕士论文参考文献］

［1］严飞雷．高校学生管理工作法律风险防控体系构建研究［J］．考试周刊，2017，01(02):190．

第7篇：法律诉讼论文范文

关键词:客户选择;审计质量;审计风险

中图分类号:F239

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)08-0154-02

1 引言

在审计市场上,投资者法律保护制度不够健全时,诉讼风险较低,会计师事务所作为理性经济人并没有提供高质量审计服务的动机。随着投资者法律保护制度的逐步完善,为避免审计失败、降低日益增大的诉讼风险,会计师事务所逐渐具备了提供高质量审计的动机。由于经营失败是导致审计失败的一个重要原因,因此在诉讼爆炸的时代,审计师是否能够应对日益增加的审计诉讼风险,不但取决于其执业过程中是否坚持独立、客观、公正的原则进行谨慎执业,还在一定程度上取决于客户的风险水平。因此,在法律制度日益完善的背景下,如何进行客户选择以提高审计质量、降低审计风险,已成为事务所不得不考虑的一个问题。本文基于我国的特殊情况研究事务所内部的客户选择管理决策,为我国会计事务所的做大做强,提高审计质量以降低审计风险提供理论支持和政策建议。

2 我国事务所客户选择管理的现状

国外有少数学者采用实证研究方法,研究了大的会计师事务所其客户组合管理决策过程及其结果的不同特点,但是,对于我国转型加新兴的固有特征,以及政府干预明显的特有现状,其研究结论的普遍适用性受到很大局限。如果生搬硬套,只能是隔靴搔痒,事倍功半。

(1)2007年以前,赔偿机制不健全导致事务所不以审计风险为基础选择客户。如果比较完善的赔偿机制要求投资者在事务所发生审计失败后可以要求事务所承担连带责任或直接赔偿责任,那么事务所一旦发生审计失败,将承担比较高的诉讼成本。如果法律诉讼损失的高低决定了会计师事务所可接受风险水平的大小和最终客户的多少。诉讼损失越大,审计成本越高,可接受的客户组合的风险就越小,风险大的客户被拒聘或被辞聘的概率越大;从而最终接受的新客户数量也越少。但是,在我国,2007年以前由于赔偿机制的不健全,我国会计师事务所审计失败的诉讼成本几乎为零,因此其直接后果是,会计师事务所客户组合的风险管理决策选取客户的标准不是审计风险,因而也不是剔除风险大的客户,而是仅仅以追求利益最大化为准或尽可能争取较多的客源。

(2)我国会计师客户选择的本质和特点完全不同于发达国家。既然客户选择的依据不是审计风险,那到底是什么?这就需要进一步分析那些辞聘客户的事务所与客户选择决策的特点:

①从上市公司的年报来看,我国会计师事务所每年辞聘的比例很少,在所有的会计师变更事件中占极少的比例,这是由我国的特殊制度背景决定的。我国的审计市场一直属于买方市场,客户在与会计师事务所谈判中具有主导地位,它可以随意解聘一家会计师事务所。在这种市场格局下,绝大多数会计师事务所为了生存,会牺牲自己的独立性去迎合客户的要求。

②大小事务所之间没有本质差异,尤其是提供的审计质量几乎没有差异,即我国目前不需要高质量的审计,既然不需要,那么大的事务所主观上不会花费额外的成本去提供,外部又没有有效的政府管制,在竞争激烈的市场,它去争取客户还求之不得,怎能去主动流失客户资源,主动放弃手中的肥肉呢?

基于以上两点因素,会计师事务所为了吸引新客户和留住老客户,往往会忽视审计风险而出具不恰当的审计报告。在2002年以前,出具非标准审计意见的公司还很少。2007年,公允价值新准则的实施,加强了企业进行会计舞弊的手段和可能性,再加上客户经营环境的瞬息万变,从而无形中极大地加剧了会计师事务所的审计风险。2006年12月底,全国第一家会计师事务所――沈阳华伦会计师事务所因蓝田股份造假案被判决承担连带赔偿责任,以及2007年6月15日关于会计师事务所承担民事诉讼赔偿的规定开始实施,身处风口浪尖之上,会计师事务所的管理理念和策略不能不有所变化。事务所为求自保,又不失去客户,其折中的策略就是出具非标准审计意见,所以从2007年开始事务所出具非标准审计意见的数量与往年相比陡然增加。但是,仅仅通过该策略能否完全规避风险,尚不能肯定。

3 客户选择与审计风险的关系分析

审计风险是指会计报表存在重大错报或漏报,注册会计师发表不恰当审计意见的可能性,包括被审计单位重大错报风险和检查风险,这两种风险主要来之于被审计单位内部和审计师本身,所以本文从客户和审计师两个角度讨论客户选择对审计风险的影响。

3.1 客户角度

客户经营风险是指由于客户经营失败而导致审计人员被迫承担连带责任的风险。当客户由于经营不善而破产倒闭时,失意的投资者和债权人为了挽回损失,就千方百计地寻求有赔偿能力的连带责任者进行赔偿。因此注册会计师经常是诉讼的主要目标。随着社会公众对审计人员的期望提高,对审计人员法律责任的认识加深,这种风险会越来越大。因此,在接受委托时,仔细判断分析委托客户的持续经营能力是非常重要的,会计师事务所对于来自财务状况非常恶劣的客户的委托,应该理性地拒绝,以回避风险。但由于判断具有主观性和时滞性,并且会计师事务所主要是以审计年报和中报为准,与客户签订的合同时间有短有长,而且随着整个宏观环境的瞬息万变,客户的经营状况和财务状况、以及公司治理、股权结构也可能不断变化,最终导致其经营风险和财务风险也有所变化,对会计师事务所来说,其审计风险也就相应地随之变化。所以很多时候会计师事务所不能完全避免接受经营风险较大的客户的委托,因而只能在一定程度上控制由客户经营风险造成的审计风险。如果事务所选择经营风险很大的客户,一旦发生审计失败,事务所将不可避免的被提起法律诉讼,将极大地加剧事务所的审计风险。

3.2 审计师角度

(1)对审计质量的影响。

由于我国审计需求是非内生性需求,而主要是出自政府部门监督管理的需要,审计需求方只是需要一份监管部门能够接受的审计报告。因此,审计客户作为需求方在选择事务所时,只选择能为其提供“合格审计意见”的事务所,而不论事务所服务质量的高低。在这样的情况下,事务所如果追求高质量的审计报告,其直接后果是增加了审计成本,在审计收费既定的前提下,增加成本就意味着降低利润;另一个可能的后果是失去市场份额。同时,在我国审计市场上,注册会计师和事务所的法律风险、特别是民事赔偿责任风险很低,因此从经济上,事务所提供低质量的审计服务是有效的。由此可见,市场对高质量的审计服务需求不足,事务所缺乏提高执业质量的动力与压力,将降低事务所的审计质量,使潜在的审计风险进一步加大。另外,值得我们注意的是,客户之所以需要低质量的审计服务,是为了弄虚作假,隐瞒其真实的经营情况与财务情况,也即客户本身具有很大的经营风险。如果事务所选择了这样的客户,并出具了符合客户需求的审计报告,那么事务所将面临着潜在的客户风险。客户一旦经营失败,事务所将不可避免地被提起法律诉讼,承担法律责任风险。

(2)对独立性的影响。

由于我国公司内部治理结构失衡,大股东控制和内部人控制普遍存在,股东大会流于形式,经营者由被审计人变成了审计委托人,并决定着审计师的聘用、收费等事项,几乎成了审计师的“衣食父母”,由此导致审计关系失衡,经营者处于一个有利的地位,会计师事务所在审计“交易”的契约中明显处于从属地位。而目前我国会计师事务所之间的竞争激烈,当经营者以撤换审计师和不付审计费等对其进行威胁时,审计师为了不失去客户和市场份额,不得不屈从于客户的要求,很难再保持独立性。另一方面,事务所也是一个经济人,“理性自利”是它的本性之一。从经济上看,现行审计关系格局和现行注册会计师执业监管与制裁机制下,事务所迁就客户,甚至与之共谋作弊几乎成了一种理性的选择。因为共谋受到查处的概率很小,而得到的收益是确定的,且远远大于可能发生的成本。当共谋获得的效用超过非共谋效用均衡点时,事务所会丧失独立性。由此可见,事务所与客户之间的关系失衡,严重破坏了注册会计师的独立性,增加了事务所的独立性风险,同时也给事务所的信誉造成影响,带来诚信风险,制约了事务所的健康发展。

4 加强客户选择管理,降低审计风险

我国这种供大于求的审计市场格局,催生和培育了典型的审计买方市场。鉴于短期内无法造就更多的客户,而现有的会计师事务所的平均规模都不大,因此,必须加强对客户选择的综合管理,从而降低审计风险。从客户管理的角度看,其审计客户选择风险管理的中心目标是通过培育战略伙伴客户、保持一般客户、淘汰风险客户等策略,来实现客户贡献率最大化。因此,建议会计师事务所应采取如下管理活动:

4.1 建立和完善辞聘和续聘客户的档案管理

档案管理的目的主要是为了加强对客户的了解,特别对客户风险的了解。客户档案管理侧重于客户资料管理。其主要工作是在了解客户的基础上,进行客户分类,并建立相应的客户档案。客户分类应同时按预期对事务所的贡献和审计风险的大小作为标准,将客户分为现时或将来贡献较大且审计风险较小的一类客户(战略伙伴型客户)、贡献不太大但比较稳定且审计风险不大的二类客户(一般客户)和贡献不大但风险较大的三类客户(风险客户)等。也可以按照适合本事务所特色的其他标准进行分类。当然,各类客户档案管理的投入以及档案的详细程度,应根据客户类别来确定,一般一类客户可以作较大投入、档案可以建得较为全面和详细,二类客户则可次之,三类客户则主要在业务执行时重点关注其风险,并在事后进行风险跟踪,而档案则不必投入太多资源。

4.2 加强对续聘客户风险的日常跟踪管理

对于会计师事务所来说,其审计业务作为其主要业务,对同一客户而言,一般每年只有一次,即使有些客户进行自愿中报审计也最多只有两次,因而,其客户组合决策也存在一定的周期性,这就需要会计师事务所在平时就必须多关注其客户的经营状况、财务状况,并根据不同阶段客户的特点决定对客户的取舍和去留。同时,更要注意不同阶段客户经营状况和财务状况的变化及演进的规律,尽量发现并满足其合理需求,努力保持风险小的老客户,从而达到双赢的目的。对于风险较大的客户要分清是属于公司治理风险,还是内部控制风险。如果属于前者,对于客户管理层存在舞弊迹象的,如果不能消除,就可以考虑辞聘该客户;如果属于后者,则需要与客户的董事会及时进行沟通,尽量降低内部控制的风险,如果不能,则也要考虑将其辞聘。

4.3 建立动态的客户组合风险评估机制

从长期来看,微观层面上,审计师和会计师事务所,无论是审计收费还是审计成本,尤其是审计师的诚信度都存在一定的不确定性;宏观层面上,经济的全球化以及国家宏观经济环境的变化都对客户的经营状况或财务状况产生较大的影响,从而使客户的重大错报风险加大,并通过审计师的检查风险最终放大了审计师的审计风险。因此,在对客户进行上述管理的基础上,要随时关注和计量所有客户的审计风险,并根据宏观环境的变化和市场的竞争情况,建立动态的客户风险评估机制对其可接受的风险边界进行调整,并以此作为取舍客户的主要依据。

参考文献

[1]童莹.审计师辞聘研究[D].湖南大学硕士学位论文,2005.

第8篇：法律诉讼论文范文

论文关键词 会计师事务所 不实审计 侵权责任

近几年来由于审计和其他鉴证业务而引起的法律诉讼在我国越来越普遍。最高人民法院2007年6月11日了《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》。该规定在继承、整合和矫正既往司法解释基础上，在众多方面有了新的突破。

会计师事务所从事审计业务涉及到三方当事人：会计师事务所、被审计单位、利益第三人。由于信息不对称及专业技能的限制，第三人往往信赖审计报告，并在各项经济事务中以此作为判断的依据。因此，会计师事务所的不实审计结论必然会使第三人在经济事务中做出错误的判断，从而给其造成经济损失。第三人在蒙受经济损失后应该有权利向不实财务信息的鉴证者——会计师事务所寻求经济上的救济。

一、会计师事务所出具不实审计报告的责任特征

（一）民事责任性质认定

会计界和法律界对注册会计师出具不实报告应当对利害关系人承担赔偿责任这一观点是一致的。不同的是，注册会计师应当因何种法理为由承担责任、承担何种责任，即利害关系人以何种请求权向注册会计师主张权利。综合学界的不同学说，如违约责任说、产品责任说、专家责任说、信息侵权责任说等，笔者认同专家责任一说。

英美法系国家一般认为会计师、建筑师、医师、评估师等具有专门技能或知识的人员的侵权责任属于一种新型的民事责任即专家责任。专家对于自己的专门领域的工作具备最低基准的能力保证，从利害关系人角度来说，注册会计师负有不同于一般人的专门知识、技能，相应地也应当负有高度注意义务，如因注册会计师未尽高度注意义务就应当承担相应责任。豎信息侵权责任的法理基础归根结底在于第三人信赖注册会计师基于其专家身份、信息优势和专业知识而提供的信息而已，其实也是一种专家责任。知识经济时代使得信息提供者的责任发展为一个独立的法域，即专家责任。近些年来，将会计师事务所等中介机构的民事责任定位为专家责任逐渐成为一种代表性的观点。

对于注册会计师出具不实报告应当对利害关系人承担何种民事责任，最高院司法解释已经明确态度认定为是侵权责任。而且就相关条款可以推断出是特殊侵权责任，但并未进一步界定特殊侵权责任的具体类型，有待进一步完善。

（二）责任承担主体

审计侵权责任的承担主体如何确定的问题，是指会计师事务所出具不实审计报告而导致利害关系人（第三人）受损害，承担赔偿责任的主体是会计师事务所还是注册会计师，或者是两者共同承担。该问题的实质是注册会计师是否应该直接对利害关系人承担侵权赔偿责任。理论界存在两种观点：“一元论”，即由会计师事务所对利害关系人承担侵权赔偿责任，注册会计师不对利害关系人承担侵权赔偿责任；“二元论”，即注册会计师和会计师事务所共同对利害关系人承担侵权赔偿责任。

笔者比较赞同一元论。《注册会计师法》的规定表明我国社会审计是以会计师事务所为本位的，注册会计师不能以个人名义执业，只有会计师事务所才是执业主体。规定会计师事务所直接对第三人承担侵权责任有利于明确责任主体，解决纠纷，维护经济秩序，起到警示作用。然而，会计师事务所对利害关系人承担审计侵权责任，并不等于注册会计师不需要承担任何民事责任。如果注册会计师违反法律法规、审计准则和业务质量控制制度出具不实审计而造成利害关系人损失的，会计师事务所可以通过劳动合同和业务质量控制制度以及其他内部规章制度来追究注册会计师的民事责任。

二、会计师事务所出具不实审计报告侵权责任的构成要件

（一）违法行为

即会计师事务所出具了不实审计报告“不实”在会计界和法律界存在着不同的理解，但二者之间的矛盾并不是不可调和。由于审计固有的风险，注册会计师对于被审计的会计报表只承担“合理的保证责任”，并不担保经过审计的财务报表中没有任何错误。对于遵循职业准则但仍然未能揭示被审计事项中的错弊，注册会计师是没有责任的，因为此时他们也是企业造假的受害者。这种语境下的真实，更确切的是指审计过程的真实性或者程序的真实。而法律界以及普通民众认为，审计报告的内容和结论与实际情况不符，即为不实。这里更强调内容的真实、结果的真实。会计师事务所法律责任的问题并非如“非真即假”或者“非假即真”那么简单。“不实审计报告”只是会计师事务所承担法律责任的必要条件，而不是充分条件，除此还要考察主观上是否有过错，是否充分履行了职业谨慎义务。

（二）损害事实

即利害关系人与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关的交易活动而遭受了损失，且损失数额能够在数量上确定、损害事实能够用相关合法合理的证据加以证明。

（三）因果关系

即利害关系人遭受损失与不实审计报告之间存在着引起与被引起的关系。

投资人或者债权人投资失利从而利益受损，常因信赖审计报告而把矛头指向会计师事务所，归咎于注册会计师的执业不当。其实导致不实审计报告结果的原因有很多。有的是被审计单位的责任，有的是注册会计师自己的责任，有的很可能是双方共同的责任。所以有必要区分会计责任和审计责任，以利于解决会计师事务所如何按照多因一果及原因力大小与被鉴定单位等责任主体承担责任的顺序及大小问题。

（四）主观过错

即会计师事务所出具不实报告主观上存在故意或过失。按照最高法司法解释的规定，会计师事务所对第三人侵权责任采取了过错推定原则，即仍然需要会计师事务所主观存在过错，只是对举证责任进行了重新分配，由事务所证明自己不存在过错而已。

笔者赞同此观点。会计师事务所的审计报告具有公信力，第三人基于合理信赖原则依此产生的利益关系法律应当保护。由于信息不对称以及专业技能的限制，对于注册会计师的执业过错，受害人很难举证。而且，根据最高院司法解释的规定，判断注册会计师主观上是否存在过错，既不能仅以会计师是否严格遵循程序为标准，也不能以财务报告是否虚假为标准，应以“独立审计准则”和“职业谨慎”共同作为衡量会计师事务所有无过错的标准。

三、会计师事务所责任承担的具体内容

（一）责任承担的类型

最高法司法解释通过对故意和过失的区分，分别课以会计师事务所不同的责任类型。具体而言，对于会计师事务所与被审计单位进行审计合谋，共同故意导致报告不实的场合，其与被审计单位构成共同侵权，会计师事务所应当与被审计单位共同承担连带责任。

对于注册会计师因未保持应有的职业谨慎，过失出具不实报告的，则承担补充赔偿责任，即对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，由会计师事务所承担相应的赔偿责任（最高院司法解释第10条）。其理由是，因为会计师不实审计与原告的损失间往往是一种间接因果关系，会计师要对自己的过错承担责任，但承担的不是直接责任，而是一种间接责任。体现在法律上，就是一种补充责任。这样有利于分清主次责任，避免一些法院不追究主要责任人的责任，而直接追究次要责任人的责任。

有学者认为，只要会计师事务所出具了虚假的财务会计报告，不管是故意还是过失，都应认定与侵权，对第三人承担连带赔偿责任。笔者认为，首先，因为故意和过失毕竟主观恶意程度不同，却承担相同的责任对会计师事务所来说过于苛刻。在过失的情形下，被审计单位明显责任更大，应该首先追究其责任。否则很容易造成纵容被审计单位的负面影响，使其更有恃无恐，假账泛滥，因为反正有人为其买单。

其次，会计师事务所承担补充责任并不会对受害者的救济造成影响，因为只是责任顺序不同而已。先由被审计单位赔偿利害关系人的损失；被审计单位的出资人虚假出资、不实出资或者抽逃出资，事后未补足，且依法强制执行被审计单位财产后仍不足以赔偿损失的，出资人再在虚假出资、不实出资或者抽逃出资数额范围内向利害关系人承担补充赔偿责任；对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，由会计师事务所承担相应的赔偿责任。如果债务人自身财产足以清偿债务，债权人的利益并未受到损害，会计师事务所也无需承担民事责任。

（二）责任承担的范围

最高法司法解释规定，因过失出具不实报告，并给利害关系人造成损失的，根据其过失大小确定其赔偿责任，但在这种情况下规定会计师事务所的赔偿应以其不实审计金额为限。其第10条第2款和第3款分别规定：“对被审计单位、出资人的财产依法强制执行后仍不足以赔偿损失的，由会计师事务所在其不实审计金额范围内承担相应的赔偿责任”；“会计师事务所对一个或者多个利害关系人承担的赔偿贵任应以不实审计金额为限”。

（三）免责和减责情形

在过错推定情况下，受害人过错或者第三人过错是可以减轻甚至免除侵权行为人责任的。

第9篇：法律诉讼论文范文

[论文关键词]刑事和解 诉讼行为 契约

一、刑事和解的文化内涵

刑事和解从语源的角度看，中国的“和合文化”赋予了“和”和“解”字非常深厚的文化意蕴。中国古代“和”与“解”字充分体现了中国文化中“和谐、适中、排解、化解”的人际关系处理原则和人事纠纷处理方式。《说文解字》中对“和”字的解释是“和，相应也。”，《中庸》中解释为“和也者，天下之达道也”。可见“和”即是适中、恰到好处的意思。《说文解字》中对“解”解释为“解，判也，从刀，判牛角。”其原意是用刀把牛角剖开，主要是“分解、融化”的意思，可以引申为“排解；化解；和解；停止”。在现代汉语《辞海》中“和”指和睦融洽，排斥敌对；“解”指化解、冰释，“和解”的意思是用宽和、平和的方式平息纷争，化解矛盾或纷争，重归于好的意思。

近年来我国刑事司法实践中出现了加害人与被害人直接商谈解决刑事纠纷，这种纠纷解决模式被称为刑事和解。即在刑事诉讼中，加害人以认罪、赔偿、道歉等形式取得被害人的谅解，双方协商一致达成和解后，国家专门机关对加害人不追究刑事责任、免除处罚或者从轻处罚的一种刑事司法制度。

二、刑事和解的性质

在当今的司法实践中将“和解”引入刑事案件，让发生纠纷的双方当事人以自愿协商的方式达成和解协议来解决纠纷，笔者认为，刑事和解提供了一种刑事纠纷解决途径，和解的诉讼行为具有契约性，其契约精神又与典型的公法契约辩诉交易截然不同。

（一）刑事和解是一种刑事纠纷解决途径

人类社会冲突与纠纷的解决方式经历了从暴力复仇的私力解决到法律诉讼的公力救济，整个过程建立在文明理性的人性基础之上。通常对于刑事纠纷主要有审判与和解两种解决途径，刑事审判作为公力救济方式，由国家司法机关对加害人进行刑事审判，科处刑罚以追究刑事责任。然而事实上以法庭审判的方式使加害人承担刑事责任并没有从根本上解决犯罪行为的伤害及所造成的心理创伤。这点可以从刑事纠纷所造成的矛盾状态的不同来分析，刑事纠纷的矛盾可以分解为国家和被告人之间、被害人和被告人之间两对矛盾。国家刑罚权的适用体现了国家对危害刑法保护的法益的惩罚，也是对侵害法益的危害行为的报应，同时国家刑罚权也起到了威慑的效果，国家和社会利益因刑罚的实现得到了维护和恢复，然而这只解决了第一对矛盾。

而对于第二对矛盾，认为被害人和被告人之间的纠纷也因刑罚的实现而获得解决的观点就显得理由不够充分。因为刑罚权的实现只是解决了被害人“以牙还牙、以眼还眼”的报复欲望，而对受害人的损失和心理创伤及双方冤仇的化解并不能从刑罚权的实现中一并得到化解。

在刑事案件中如果被害人因宽恕和谅解而不愿意惩处被告人而只希望获得物质赔偿，那么对于刑事纠纷解决方式之一的刑事审判而言，审判的作用至多只是为冲突主体提供了对冲突事实及法律后果的预期和评价，或者说为国家运用暴力手段强制消除冲突提供了一种直接依据。而实践更多地证明了，在被害人和加害人这一特定的主体之间，社会冲突的化解和消除并没有因裁判的作出而消除。相反裁判未能消除冲突主体在心理上的相互敌视，裁判与消除冲突二者之间没有任何直接必然的逻辑联系。

和解是不同于审判的另一种冲突解决方式，不再是由公权力直接解决，而是以加害人和被害人的直接商谈自行解决为特征的解纷方式。双方自行和解的刑事纠纷解决方式弥补了以刑事审判为主流的解决模式中忽视被害人权利和意愿的不足。和解同样可以解决冲突，如果受害人的损失很好地获得了赔偿，损害得到了及时的弥补，加害人就可被从轻处罚，获得改过从新的机会，从本质上说，刑事和解作为一种纠纷解决途径是个人权利对国家权力的一种分割，是个人以放弃追究权来换得对国家刑罚权的分割，是公权对私权的合理让渡。

（二）刑事和解是一种诉讼行为

刑事和解是一种诉讼行为，不同于民间广泛存在的解决刑事争端的“私了”。私了是纠纷双方私自协商解决纠纷，不经过国家公权力机关监管的私下了结，这种方式的合法性和公正性一般很难保证，加害人和被害人的权利也无法得到法律的保护。而刑事和解作为一种诉讼行为是指“在诉讼程序中能按意愿达到所期望之法律效果，并促使诉讼程序继续进行之意思表示”，刑事诉讼行为就是刑事诉讼法律关系主体在刑事诉讼过程中有意识实施的能够产生刑事诉讼法上效力的行为。刑事和解正是刑事纠纷中加害人和被害人根据意愿达成合意以解决纷争，这种经合意解决纠纷的活动完全是在公权力机关监督和审查后被获准而产生刑事诉讼法上效力的行为，因此刑事和解是不同于私了的一种诉讼行为。

（三）刑事和解是一种公法契约

首先，刑事和解协议属于契约，体现了与民事契约相同的契约精神。

通常认为契约更多存在于私法领域，但是随着社会的发展，契约方“意思自治达成合意”的思想观念也逐渐渗透到社会公共生活和国家政治领域，契约观念也随之从单纯的市民社会私法领域走出来，“契约不仅是私法的法律形态，而且也是公法的法律形态”这种观点已为我国法学界所接受。实质上“并非所有的诉讼法律关系均具有强行性质，只要当事人的诉讼契约不危及程序安定，不违背诉讼公平正义原则，不影响公共利益，诉讼主体间的自由合意应该得到法律保护”。

刑事和解协议与民事契约二者的契约特征表现在以下几个方面：第一，强调意思自治；民事契约的意思自治强调双方当事人意志完全自由；刑事和解同样也体现了这一点，被害人和加害人双方自愿是和解的前提，任何一方不同意和解，就会转而进入正常的诉讼程序，而且不会对加害人产生任何不利影响。对契约双方来讲都体现了意思自治而不受任何强制，是一种可根据意愿自由选择的程序。第二，追求利益最大化：不管是刑事和解协议还是民事契约，订立契约的双方都从自身利益出发通过衡量利弊得失、权衡风险以达到各自利益最大化。第三，对结果的可预测性：司法领域契约双方订立的合同内容体现着相互间的权利义务关系，双方对结果有明确的预测性。同样，公法领域中刑事和解中被害人和加害人双方通过订立和解协议对纠纷解决结果也具有可控性和可预测性。

其次，刑事和解协议与典型的公法契约辩诉交易不同。