行政立法精选(九篇)

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第1篇：行政立法范文

一、我国行政强制执行的理论

我国行政强制执行的理论是在继承大陆法系国家行政法理论基础上结合我国行政管理实践逐渐形成的。行政强制执行的目的是强迫当事人履行义务，采取的手段为强制措施。行政强制执行的主体是国家机关，但在绝大多数情况下，主体往往表现为人民法院。我国行政机关与法院共享行政强制执行权的实践反映了我国行政强制执行理论的不成熟与复杂性。要彻底有效地解决行政强制执行实践中的各种问题，必须对行政强制执行理论进行深入研究。笔者认为，下面几个问题则是行政强制执行理论首先应当予以回答的。

（一）行政强制执行的性质

行政强制执行究竟是行政行为还是司法行为，抑或是行政司法混合的行为？如果是行政行为，如何解释法院依申请采取强制措施的行为？如果是司法行为，那么又如何解释行政机关自行执行的情形？如果是混合行为，是否意味着行政强制执行本身就是一种界线不清的行为？事实上，行政强制执行是就行政机关或司法机关所要强制当事人履行的义务而言的，也就是说，无论是行政机关还是司法机关，它所执行的前提或基础是行政义务，即行政法律规范或行政机关设定的义务。而使用的手段即强制措施则可能是行政的或司法的。所以，从执行主体或形式上看，有些行政强制执行是一种行政行为，另外一些则为司法行为。但从行政强制执行的内容即行政义务角度看，行政强制执行是一种行政行为。由于性质不同，救济途径也有所不同。如果是针对行政强制执行的内容寻求救济，只能通过行政诉讼和行政复议途径；如果是针对行政强制执行措施寻求救济，则可能要分别通过行政诉讼和司法申诉赔偿进行。

（二）行政强制执行权与行政权的关系

一般而言，行政强制执行权是行政权的一部分，行政主体既有下命令权，自然也有执行权，目前，行政权当然包括强制执行权的观念受到冲击，行政强制执行权须有法律特别授权的观念逐渐为人们接受。在现代社会，并不能绝对地认为强制执行权是行政权的自然延伸，它同样需要法律的授权。行政机关在当事人拒不履行法定义务时，并不自然地享有强制执行的权力，仍应视法律的具体规定判断自己能否实施强制执行。

（三）为何行政机关必须享有一部分强制执行权

行政强制执行意味着行政机关有权对不履行义务的当事人依法直接采取强制措施迫使其履行义务或达到与义务履行相同的状态。虽然行政机关不享有全部的行政强制执行权，但毕竟不同于民事法律关系中一方当事人不履行义务时，对方当事人必须借助法院强制执行的情形。但是，由行政机关自身强制执行行政决定或行政法义务，偶尔会引发执行不公，侵害相对人合法权益的现象，为了有效制约行政强制权力，除立法统一规定行政强制的条件，程序等内容外，还需将一部分行政强制执行权交给法院。这才能从根本上限制或监督行政机关滥施行政强制现象的发生。

（四）划分行政机关与司法机关强制执行权的理论

一般认为，我国行政强制执行权的划分属于折衷模式，并不一概否认司法机关的行政执行权而仅赋予行政机关行政强制执行权，也不完全把行政执行权归集于司法机关而排斥行政机关的强制执行权。何时由行政机关径自强制执行，何时由行政机关申请司法机关执行，须由法律法规明示。而法律法规的规定又很不统一，有的法律规定须申请法院强制执行行政处理决定，有的法律规定行政机关强制执行，有的法律规定要行政机关自行执行或申请强制执行，有的法律甚至没有规定由谁执行。至于法律为什么这样规定，是一个很难说清楚的问题。

值得说明的是，有些行政义务是无须执行的，故也谈不到强制执行的问题，例如，行政处理的内容是决定或确认某种法律关系时，不需要执行，任命某人为公务员，剥夺某公务员的荣誉称号、开除某学生学籍，这些行政处理所规定的内容，根据行政处理本身就已实现，不需要其他的执行行为。

二、我国行政强制执行立法及实践

我国行政强制执行的立法与实践均始自80年代以后。80年代以前，包括行政强制执行制度在内的整个中国法律建设处于停滞不前甚至倒退阶段，严格地讲，此时的行政处理决定基本上依靠行政隶属关系得到执行。例如，当企业不履行纳税义务时，行政机关可以直接通过行政手段迫使企业履行。另外，对公民拒不履行行政决定的，也完全可以通过行政命令及压力实现。所以，在当时社会条件下，不可能、也无必要建立行政强制的法律制度。改革开放以来，随着立法进程的加快，有关行政强制执行的立法也逐渐增多。从立法的内容看，既有对财产的强制执行，也有对人身和行为的强制执行，如对违反治安管理的行政拘留，违反环保法的责令停产停业的执行。从执行主体上看，立法将行政强制执行划分两大类：

（一）行政机关自行强制执行

行政机关自行强制执行的内容往往是行政机关在行使职权时为当事人设定的各种作为或不作为的义务，遇有当事人拒不履行该义务时，行政机关可以采取强制措施迫使当事人履行。行政机关自行强制执行通常仅限于行政机关为相对人科以普通义务和法律法规确定的义务，较少及于行政机关对违反法律法规者科以制裁性义务的情形，这是我国立法的一种特殊现象。此外，这类行政强制执行多以行为和人身为强制内容，相反，有关金钱给付义务的履行除特殊几类行政机关享有自行强制执行的权力外，多数行政机关没有此种权力。

（二）申请法院强制执行

从我国行政强制执行立法可以看出，行政强制执行主体以法院为主，以行政机关为辅。尽管法学界对这种体制批评甚多，但目前仍是不可改变的事实。纵观80年代以来制定的法律法规，绝大多数法律均将行政处罚的执行权交于法院。例如，《中华人民共和国海上交通安全法》第45条规定：“当事人对主管机关给予的罚款、吊销职务证书处罚不服的，可以在接到处罚通知之日起十五天内，向人民法院，期满不又不履行的，由主管机关申请人民法院强制执行。”《行政诉讼法》第66条规定“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”就立法而言，申请法院强制执行的行政义务多为金钱给付义务，即行政处罚中的罚款、没收等财产罚。早先个别法律规定法院强制执行的内容还包括“吊销职务证书”等处罚，很明显这是立法的疏忽。按照《行政处罚法》第6章的规定，执行的内容也全都是财产罚。诸如警告、暂扣吊销许可证、执照处罚都是类似确认或形成判决的处罚，无须申请法院强制执行。

（二）行政机关可选择的行政强制执行

除上述由行政机关自行强制执行以及须申请法院执行的立法情形外，有些法律还规定了可选择的行政强制执行模式。如1987年公布的《海关法》第53条规定，“当事人逾期不履行海关的处罚决定又不申请复议或者向人民法院的，作出处罚决定的海关可以将其保证金没收或者将其被扣留的货物、物品、运输工具变价抵缴，也可以申请人民法院强制执行。”这种选择模式实际上是法院强制执行的一种特例。即只有在法律授权行政机关于执行前已采取某些强制措施的前提下才适用。如果行政机关没有此类强制措施，仍然要向法院申请强制执行。

二、我国行政强制执行立法及实践存在的问题

我国行政强制执行制度存在的主要问题可以归纳为以下几个方面：

（一）缺乏统一立法

行政强制执行制度是一项重要的行政法制度，必须建立在统一的立法基础上。目前我国有关强制执行的立法极为分散。有些立法规定了行政强制执行问题，有些却没有规定，即使规定了的，也十分不统一。行政诉讼法第66条表明了一个原则，即法律规定行政机关可以自行强制执行的以外，其他行政行为的执行均需申请法院。很显然，这一原则性规定是远远不够的。因为法律以什么标准确定行政自行强制执行权？法律赋予行政机关哪些强制执行权？行政机关又如何实现自行强制执行权？法院对于行政机关的申请如何执行？责任由谁承担？是否所有行政行为都需要强制执行等问题，要解决这一系列的问题，必须进行统一立法。

（二）行政强制执行制度缺少指导原则

像其他行政行为一样，行政强制执行也应当遵循一定的原则和规范。但由于我国立法并无太多类似的规定，所以实践中滥用行政强制措施的现象十分普遍。如未经预先告诫房屋，超过执行范围采取强制措施，习惯使用直接强制措施，不善于使用间接强制措施，不分时间强制执行，错误执行拒不承担赔偿责任等，这些问题均需通过统一立法规定行政强制执行原则加以解决。

（三）行政机关与法院的行政强制执行权划分不清

由于立法的原因，目前我国行政机关和法院在行政强制执行权限的划分问题上缺乏统一标准和界线。一方面，很多行政机关因没有法定强制执行权而不得不申请法院强制执行，大量的申请执行案件不仅影响了行政效率而且也增加了法院负担；另一方面，由于法院对于行政机关申请强制执行的案件通常采用形式审查而不进行实质审查，使得很多申请执行案的审查流于形式，法院成了行政机关的执行工具。更有甚者，行政机关与法院“联手”设立派出法庭，巡回法庭等机构，法院出名义，行政机关出钱出办公设施，共同强制执行，以至于划分不清哪些是行政职能，哪些是司法职能。这些现象说明，把所有行政行为的执行权归诸法院显然是一种简单化的处理办法，不仅难以保障行政行为执行的公正与效率，而且也与法院专事司法、居中裁判的地位不符。同样，行政机关自行强制所有决定的设想有违行政权与执行权相分离，强制执行须取得法律特别授权。

（四）行政强制执行手段不完整，程序不健全

现行体制下，行政机关强制执行手段并不完整，缺乏应有的力度和威慑力。表现在，享有自行强制执行权的行政机关对拒不执行行政决定的情况往往力不从心，难以达到迫使相对人履行义务的目的。例如《行政处罚法》规定，当事人逾期不履行行政处罚决定的，作出行政处罚决定的行政机关可以每日按罚款数额的3%加处罚款。如果没有其他强制措施相辅助，仅凭此种执行罚是无法迫使相对人履行义务的。此外，诸如没收违法所得，没收非法财物等行政处罚及其他行政行为如何执行，则找不到相应措施。不享有自行强制执行权的机关执行起来就更为艰难，由于没有法律授权，所有行政决定的执行都须申请法院，以至于一些数额较小，又无争议的罚款没收处罚或责令停止违法行为的处罚在法院欠拖不决，难以得到及时执行，个别法院也借机收取执行费，或与行政机关“联手”执行，造成很坏影响。目前，法律对行政强制执行手段的规定也不统一，有些行政行为的执行，只有直接强制手段，而无间接强制手段，有些相反，只有间接强制手段，却无直接强制手段。而法院按照民事诉讼法规定的执行程序对行政决定的执行也存在诸多难题，与法院的判决、裁定“执行难”一样，同样难以达到迫使相对人及时全面履行义务的目的。

由于目前几乎没有任何规范行政强制执行措施的程序立法，所以现实生活中因行政机关滥施强制措施引发的争议迅速增多，法院也难以判断行政强制执行措施程序的合法性。特别是对于法院依行政机关申请执行的案件，由于缺乏明确的法定程序，实践中的做法非常混乱。不仅发挥不了法院监督行政决定合法性的作用，而且很容易形成“扯皮”现象，降低行政管理效率。由此可见，行政强制执行手段的缺乏与力度不够、程序欠缺是行政强制执行的大问题，有必要通过统一立法加以解决。

四、行政强制执行的立法构想

鉴于我国行政强制执行制度在立法和实践中存在诸多问题，不仅影响了行政权力的顺畅实施和行政效率，而且也给公民法人的合法人身财产权利造成一定损害，成为制约行政法制建设发展的一个重要因素。在行政诉讼、行政复议、国家赔偿等救济制度相对健全的同时，应当考虑建立规范行政强制的基本制度。行政强制执行立法需研究的问题大致分为以下几方面。

（一）行政强制执行法的名称及适用范围

关于行政强制执行法的名称及适用范围，目前学术界主要有两种可选择方案，一种方案是制定行政强制法，其中包括行政强制执行与即时强制等内容：另一种方案是制定行政强制执行法，非执行性的强制措施及即时强制措施不宜纳入立法范围。从目前我国行政强制执行领域及行政强制措施方面存在的问题看，单纯规范行政强制执行问题是远远不够的。从某种意义上说，行政强制措施方面存在的问题可能多于行政强制执行，故采用第一方案，制定一部能够规范行政强制执行和行政强制措施的统一法律是十分必要的，当然，由于行政强制措施的实体设定权在于特别法，所以在行政强制法中不宜将行政强制措施作为重点。尽管行政强制措施中的主要部分，如即时强制不属于行政执行问题，但仍有必要单列一章，作专门规定。由于行政强制执行中的很多问题涉及法院的司法强制措施，所以，法院执行行政决定的行为也属于该法适用范围。

（二）行政强制执行的原则

行政强制执行的原则在我国立法中是空白。法学界一般认为有四项原则，即强制与教育相结合原则；依法强制执行原则；目的实现原则；执行适当原则。从我国行政强制执行法的立法目的看，一方面要保证行政权力的顺利实施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人合法权益，所以行政强制执行法应当采用的原则可以包括以下几项：

1、依法强制原则

行政机关或司法机关采用强制手段迫使相对人履行义务，首先应取得法律的授权，既可以是统一行政强制执行法的授权，也可以是各单项法律的授权。其次，必须在法定权限范围内，依照法定的方式和程序实施行政强制。最后，行政机关对违反法律规定实施的行政强制必须承担法律责任，包括纠正违法行为，赔偿损失等责任。

2、事先告诫原则

该原则要求行政机关采取直接强制措施前，必须预先告知当事人，并为其留有一定自我履行义务的期限，不得突然袭击。如在法国，“行政机关采取强制执行措施以前，除紧急情况以外，必须事先催告当事人履行义务。在当事人表示反抗或明显的恶意不履行时，才能采取强制执行措施。“

3、强制与教育相结合原则

行政强制执行不同于行政处罚，不以制裁为主要目的，以实现行政目的迫使当事人履行义务为目的。行政强制执行也不以采取强制措施为目的，其目的是敦促相对人履行义务。所以说服和教育相对人促使其履行义务是该制度的一项重要原则，但行政机关为了实现行政目的，仍需保留采取强制措施的最后权力。只有将强制与教育结合起来，才能够既保证行政权的实现，又维护相对人的合法权益。

（三）强制执行机关

行政强制执行是就相对人承担的行政义务而言的，行政强制执行不仅限于形式意义上行政机关的强制执行，还应包括法院依照申请或诉求针对行政义务承担人而为的强制执行。所以行政强制执行可以分为两种执行程序及执行机关。立法机关在设定行政强制执行权对可以考虑以下职权划分标准。

行政机关负责执行确认性行政行为、法律授权的限制人身自由行为及作为或不作为等普通义务的执行。如吊销许可证、拒绝许可、责令停业、行政拘留、强制隔离、带离现场、强制传唤、强制清除等。行政机关自身无力强制执行或在域外执行、遇到抵抗情况下，可以请求其他机关协助执行。即时强制措施由行政机关依法直接采取。

法院负责财产决定的执行，如罚款、没收、收费、扣押、冻结、查封等执行。行政机关遇有当事人拒不履行上述财产义务或出现法定情形有必要就其财产采取强制措施的，应当由行政机关向法院提简易行政诉讼，法院经审查认为无争议的，即可采取司法强制措施强制执行，如果当事人有异议，法院须经审理确定后，决定执行与否。

（四）强制执行措施

行政强制执行措施分为行政机关的执行措施与法院的执行措施，法院执行可适用民事诉讼法，不再赘述。行政机关的执行措施可以分为执行罚、代履行及直接强制。除非情况紧急可以省略执行罚和代执行迳行采取直接强制外，通常情况下三种行政强制措施应按先间接后直接，先轻后重等顺序进行。立法可以明确规定三种行政强制方法的前提条件及实施程序与方式。

行政强制执行法除采取上述强制措施外，还可以考虑创设拒不履行行政义务罪及对不履行行政决定者采取司法强制措施。对于涉及财产义务，如经执行罚仍不生效，又无直接强制手段的，可以考虑由行政机关向法院，法院运用简易行政诉讼程序确定必须履行的义务，如仍不履行，法院可采取司法拘留等强制措施。也可以判处义务人拒不执行行政决定罪或蔑视法庭罪，由法院强迫当事人履行行政决定。

即时强制措施大多都是特别法单独规定的，行政强制执行法只须对行政即时强制的方式、条件及救济加以规定。即使强制按方式不同可以分为对人身的管束、对物的扣留、对物的处置、对住所、场所的进入等。即时强制可以根据具体情况适用行政强制执行法原则。

（五）行政强制执行程序

首先应区分行政自行强制执行程序和法院强制执行程序。在行政强制执行程序中，行政机关及执行人员首先应当履行表明身份和预先告诫的义务，规定履行义务的期限和方法；其次，根据比例原则和间接强制优于直接强制的原则，选择不同的执行方式，然后根据每种执行方式的要求和条件予以执行；采取直接强制的，必须按照比例原则选择恰当的执行时间进行。如不得在夜间、节假日进行。义务人在行政强制中反抗的，行政机关可以采取强力，或请求公安机关协助执行，费用由提出请求的机关承担。

行政机关向法院提讼由法院执行行政决定的程序应以行政行为已设定某项涉及相对人财产权的义务为前提，当相对人拒不履行交付财产的义务时，如拒不交纳执行罚、罚款、没收的财物时，可由行政机关发出预先告诫，仍不履行义务的，行政机关可直接向所在地法院提讼，由法院适用特殊的简易程序审理此案对行政决定的合法性及当事人拒不履行义务的事实是否成立加以审查。然后，作出执行的裁定，如当事人仍不执行的，法院可以采取包括司法拘留、罚款在内的司法强制措施。上述措施仍不奏效的，法院可以考虑根据行政机关或检察院的追究当事人拒不执行判决裁定罪的刑事责任。法院在受理行政机关因执行提起的诉讼后，可以根据情况和当事人要求采取查封、扣押变卖、拍卖及停止行政行为执行等强制措施。

第2篇：行政立法范文

关键词：行政强制法；立法背景；意义

Abstract: The implementation of the administrative enforcement power is of particularity and reality, and restricting executive power and protecting civil rights are the eternal topic of the rule of administration. Some of the personal views of the legislative background and significance of administrative enforcement law are presented.

Key words: administrative enforcement law; legislative background; significance

中图分类号：D9文献标识码：A 文章编号：2095-2104（2012）

《行政强制法》是继《行政诉讼法》《国家赔偿法》《行政处罚法》《行政许可法》之后，我国在行政法领域出台的重要法律，与行政机关关系重大。其宗旨（立法目的）是通过规范行政强制的设定和实施，以保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益。

一、行政强制法的立法背景

1、行政强制法立法的国际背景

行政强制权作为一种典型的公权力，其法治化无疑是世界各国法制建设的重要内容。综观西方国家的法治历程，大都将实现行政强制的法治化作为建设法治国家和法治政府的一个重点与难点。大陆法系非常重视实现行政强制的法治化，通常采用一种统分结合的立法模式。与大陆法系不同，英美法系传统上没有专门而又独立的行政强制法律制度，其行政强制主要属于司法制度的基本内容，行政机关只能采取少量的即时强制措施，从而形成了司法为主导、行政为例外的行政强制制度模式。但与大陆法系国家异曲同工的是，英美法系国家也同样重视行政强制的法治化，它们不断完善司法内部执行程序制度，加强行政机关自力执行的司法审查，逐步提高行政强制执行的法治化水平，并最终在 20 世纪末完成了这一任务。总之，虽然英美法系国家传统上对司法权更为信任，对行政权更为防范，但实现行政强制的法治化也是其建构现代法治国家的重点内容。

2、行政强制法立法的国内背景

行政强制是最直接影响公民、法人和其他组织权利义务的行政执法方式，涉及对公民人身权的限制和公民、法人财产权的处分，属于典型的损益行政行为。行政强制如果长期得不到法律的严格规范和约束，必然会引发诸多问题，严重影响甚至恶化政府与公民之间的关系。我国行政强制执法领域长期存在既“散“、“乱”、“软”的问题。

（1）行政强制权设定主体、权限不明确。由于对那些机关可以设定行政强制措施，没有明确规定，因此，除法律设定外，法规和规章中都有设定行政强制措施的现象，甚至一些规章以下的规范性文件（政府红头文件）也设定了行政强制措施。

（2）行政强制手段的具体形式繁多、名称混乱、缺乏规范（名目繁多的行政强制方式据统计达到260多种）比如设定对财产的行政强制方式就有：查封、扣押、封存、暂扣、收缴等30多种。有的实质内容一样，表述不一样。强制销毁与强行销毁、与强制清除。加处罚款与加收罚款等。

（3）实施主体过乱。没有强制权的行政机关自己采取行政强制措施，行政机关没有法律法规依据，授权、委托其他组织，有的甚至是企业实施行政强制的现象时有发生

（4）行政强制缺乏程序约束，行政强制手段不符合比例原则，随意性大，侵害相对人合法权益。比如：城管查封、扣押的财物不制作清单，不给出具收据，随意使用被查封、扣押的财物。对查封扣押的财物不及时处理，造成财物的损失。交警对违章车辆处罚不开发票等等。

（5）某些行政机关履行职责缺乏必要的强制手段，不能有效处理严重违法行为。主要表现为行政决定不落实及执行难的问题。有的行政机关怕事不作为，对违法行为长期姑息，没有及时依法实施行政强制权，制止和纠正违法行为，造成了不良的社会影响。比如：有些地方黑恶势力称霸一方，我们有些执法部门却表现为素手无策，不敢管。

以上这些问题须要通过多方面的努力予以解决。而制定和实施统一的行政强制法乃是一项关键的法治举措，有助于依法治理行政强制实务中的“乱”、“滥”、“软”。

二、行政强制法的立法意义

行政权力的制约和公民权利的保障是行政法治的永恒话题。行政任务的实现、行政效能提高，需要赋予行政机关强制权力、配置以适当的方式或措施。行政强制权力的运用，对于维护社会秩序、实现公共利益和行政目标，发挥着重要作用。

1、行政强制法的颁布实施结束了我国没有行政强制统一立法的现状。在行政强制法颁行以前，我国有一些行政强制规范，散见于从法律、法规、规章到其他规范性文件的各个层级的法律文件中。内容不仅涉及行政强制的设定、实施、代履行、执行罚等行政强制具体方式或措施，还有对行政强制行为的救济机制。这些规定对行政强制的实施设定了规则，具有积极的意义。然而，立法主体不一，且缺乏统一的上位法的统摄，行政强制立法的内部矛盾、背离 "以人为本"的情形并不鲜见。在法治、民主、服务理念之下，形成行政强制统一立法，是我国法治发展的迫切需要。《强制法》的颁行结束了我国没有行政强制统一立法的状况，改变了《强制法》这一重要法律在我国行政法律体系中长期缺位的状况，厘清了长期以来的一些理论上的争议，为解决规范性法律文件的冲突提供了依据，完备了行政强制的实体与程序规则，实现了行政立法上又一重大突破。其确定的法定原则、不得谋利原则、适当原则和权利救济原则为行政强制立法的清理工作及后续立法提供了标准，对约束行政强制权力和保障公民基本权利有重要意义。

2、行政强制法的颁布实施弥补了我国行政强制立法的空白。行政强制法确定了行政强制的基本原则、科学界定了行政强制的内涵以及分类、系统梳理了行政强制的措施和方式。同时，在实体内容上，规定了行政强制设定权的行使要件，使我国过去存在和适用的执行罚、代履行等强制执行方式的适用条件更为明确;在程序规则上，规定了行政强制设定的征求意见和事后评价机制，统一了行政强制的一般程序，设定了针对查封、扣押、冻结和代履行、执行罚等适用的特殊程序要求。对于改变此前我国行政强制立法中"重实体、轻程序"、"重授权、轻控权"、实体法制和程序法制不完备的状况，具有积极意义。

第3篇：行政立法范文

随着我国法治进程的稳步推进，法治国家、法治社会的形成已不可逆转。然而，各种阻力、困难和问题也迭出不穷，很多过去无法预见的、深层次的、带有根本制约性质的法律问题也凸现出来。现行法律体系及其构架与现代法治本质要求或基本要求的不适调，构成了制约中国法治进程与水平的一个相当重要的因素。特别是，由于历史传统、体制、体制和法律体制等方面产生的消极，高度发达的中国行政立法已呈无序和膨胀态势，各种弊端正日益显露。行政法的畸性格局，对相关部门法的成长构成了种种不当不利限制并对法治国家所需的合理法律体系构建形成障碍。行政立法的民事制约，便是其中一个值得决策层和法学界高度关注的现象，也是民法法典化过程中不容忽视和回避的问题。

一、背景问题

关于行政立法的民事制约，到为止，我国法学界尚未有相对系统的，甚至连这一命题都鲜为人触及。为此，不妨先探究一下相关的背景问题。

（一）命题依据。为了避免歧解，在此首先说明，本文论及的行政立法的民事制约，是有其特定含义的。不是指民法或民事立法对行政立法的制约，而是指行政立法对民事立法、民事活动和民事司法等方面的制约（概念界定见本文“基本问题”部份）。当然，行政立法的民事制约这一命题也决非笔者随意杜撰的，而是基于相关行政立法规定、立法精神和一般法理对特定行政立法现象及问题所作的学术性概括或描述，是有充分法律依据和法理依据的。《中华人民共和国民法通则》第六条明文规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”这里的“法律”，应包括行政法律或行政立法，“国家政策”则完全属于行政立法范畴。1999年10月1日施行的《中华人民共和国合同法》将民事活动必须遵守行政立法的要求进一步明确化。该法第五十二条规定，有违反行政立法的强制性规定情形的合同为无效合同。可见，行政立法对民事活动的制约是有充分法律依据且为民法本身认可的。考察法律发展史可知，法律部门的划分并非自法一产生即存在，而是法或法律发展到一定阶段的产物。由于分类标准的非唯一性和法具有统一性，即使最完善的法律部门划分也无法割断不同部门或不同类别法律之间的内在与本质的联系。这种割不断的联系，包括各法律部门之间的相互包容与相互制约。从此角度看，行政立法的民事制约这一命题，不过是一般法理的具体化而已，其法理依据与科学性不容置疑。

（二）命题提出与讨论价值。从表面上看，行政立法的民事制约不外是一个跨法域的具体命题和课题。依常规判断，这一命题的提出与讨论的价值也应十分有限。然而，这恰恰是一个认识误区。随着对这一命题研究的展开和深入，我们便不难发现隐藏于其中的巨大理论价值与现实价值，这些价值甚至远远超出了命题的自身价值范围：（1）理论价值。行政立法的民事制约命题是诸多重大法学理论问题的导入点或切入点，对这一命题的研究，必然会触及各种相关宏观理论问题并对认识这些问题产生积极的影响。如公法与私法关系问题、国家干预问题、法律体系问题（包括行政法律体系与民事法律体系的重构问题）、法治基本问题以及法规清理等立法技术问题等；（2）立法司法价值。研究行政立法的民事制约问题可以发现行政立法缺陷、民事立法缺陷，摸清一些相关行政执法问题、民事司法问题产生的法律原因，从而有利于行政立法、民事立法的完善和行政执法、民事司法工作的改进。因为，行政立法的民事制约问题其实是行政立法、民事立法、行政执法和民事司法问题的综合反映；（3）学术研究价值。研究行政立法的民事制约问题，可以从论上对法学研究产生影响。主要体现在通过这一跨法域命题的讨论，有助于确立系统和整体的法律观、拓宽学术视野和丰富研究方法等。对于破除门户之见、划地（专业、法域）为牢、片面以自我为中心等不良学术风气也大有裨益。

（三）命题的历史与时代背景。我国的封建社会有两千多年的历史，历代行政立法的极度发达，构成了中国法制史的一个独特景观。当代中国庞大的行政法律体系的迅速形成，也充分显示了历史遗传与旧有观念的强大生命力。可以断言，行政立法的民事制约问题的产生和趋于严重，是和现行法律体系的构架不平衡特别是行政法律体系的畸重密切相关的。改革开放和社会转型，使各种新的社会关系尤其是经济关系、法律关系层出不断和日益复杂化，民事经济立法却显得异常滞后。此时，带有立法试验特性的各种行政法律、法规及规章却应运而生并乘虚而入，迅速占据了广阔的立法空间与领域，包括许多本来属于民事立法的领域和范围。这些行政法律法规，后来被学者们称为“经济行政法”。应当说，八十年代中后期《民法通则》施行之前，我国的民法行政法在一定程度上是混同的。《民法通则》的出台，不仅标志着民事立法步伐的加大加快，而且也为民法体系的独立与发展奠定了基础。在民法体系的发展完善过程中，人们逐渐发现了对行政立法的重大依赖给民法自身发展造成的不利、局限与危害。九十年代开始，由于种种原因，行政立法泛化趋势愈趋强劲，从而也使行政立法的民事制约问题充分暴露并显示了其对具有基本法地位的民法的前所未有的冲击与危害。总之，就历史背景而言，行政立法的民事制约在中国有适合其生长的社会土壤。而从时代背景，行政立法的民事制约现象及问题乃是初级法治社会或初级法治阶段有数量无质量的“粗糙”立法、无序立法的产物，是这一时期或阶段中难以回避的法律现象和法律问题。

（四）命题讨论的条件与时机。目前提出行政立法的民事制约命题并进行讨论的条件是成熟的，时机也恰为其时：（1）法治的治国方略确定，从宏观上为人们客观、科学认识行政立法的民事制约问题创造了根本性条件和机遇。在积极推进法治的过程中，许多有识之士已开始关注法治等宏观问题、本质问题。对法治国家所需的基本条件下也形成了共识，那就是，必须有一个相对完善的、符合法治规律的、能够满足法治基本要求的科学法律体系与法律制度。与此同时，对现行法律体系的反思、批判日烈，国家法律体系的重构愈显迫切。在此情形下，研究行政立法的民事制约问题不仅必要，而且非常可行与及时；（2）我国民法的相对独立体系渐成，民法法典化的呼声也日益高涨，民法彻底摆脱不当行政立法制约的立法机遇即将来临。在民法法典化之前，必须做好各种准备工作，包括怎样解决诸如行政立法的民事制约等制约民法发展、完善的各种“瓶颈”问题的研究；（3）在市场经济和现代法治的条件下，面临着重新认识、评价民法、行政法在我国法律体系中的地位和作用的问题。对行政立法的民事制约问题的研究，恰恰可以起到引导认识的功用，从而也显示了命题讨论的适时性。众所周知，现代法治奉行公法私法平衡理念，民法、行政法律（狭义）的独立的具有基本法性质的地位都需要得到平等维护。在市场经济条件下，行政立法的立足点和重心应由管理走向服务。遗憾的是，我国的行政立法与立法趋势并未从根本上体现、反映这一法治理念。行政立法的民事制约泛化，便是很好的例证。行政立法的民事问题的提出与讨论，无疑有助于促进立法、执法和司法观念的转变；（4）相关现实问题的大量出现使对行政立法的民事制约问题的讨论更显迫切。这些现实问题主要有：下位法不适当制约或限制上位法问题、行政立法超越权限“越俎代庖”取代民事立法问题、行政立法滞后牵制民事立法和民事司法问题、立法中的地方、部门利益主义与地方、部门保护主义问题等。这些问题往往与行政立法的民事制约问题密切相关，相当一部分是通过行政立法的民事制约规定体现出来；（5）有大量相关的法学研究成果供。近十多年来，我国法学界进一步解放思想，百家争鸣、百花齐放，法学研究出现了前所未有的繁荣局面，涌现了大量且富于实践价值的研究成果。其中相当一部分从宏观上或微观上、直接或间接、有意或无意地触及了行政立法的民事制约问题，它们从不同的角度或侧面反映了提出行政立法的民事制约命题的必要并为这一命题的系统论证提供了便利参考条件。

让我们以行政立法的民事制约问题为路径，穿行于民法行政法之间。在历史与现实的时空中，启动理性的心智，认真地思索诸如这样的时代问题：法治中国究竟需要怎样的民法和怎样的行政法？

第4篇：行政立法范文

一、制定行政处罚法的意义

近年来，随着改革开放和经济文化事业的迅速发展，行政机关的监督管理职能急剧增加，为了有效履行广泛的监督管理职责，越来越多的行政机关开始运用行政处罚手段。据调查，1991年，仅北京市

行政机关实施的处罚行为就达800多万次，其中罚没款物处罚700多万次，折合金额9000多万元，警告拘留违法人59.9万人次，吊销许可证、责令停业756起，拆除违章建筑2000多起。行政机关广泛行使处罚

权，对于制止和纠正违法行为，维护社会秩序起到十分重要的作用。但必须承认，目前的行政处罚也存在一些问题：一是现有处罚手段跟不上，难以制止和纠正日益增多的违法行为；二是行政机关乱设处罚、滥施处罚现象日益严重，侵犯了公民法人合法权益，也损害了法律尊严，影响了政府和人民群众的鱼水关系。为此，必须尽快制定一部行政处罚法，统一解决目前实践中存在的各种问题。具体而言，制定处罚法的作用表现为以下几个方面：

（一）制定处罚法有利于监督保障行政机关依法行使职权，有效完成行政管理任务。

由于缺少一部统一的行政处罚法，行政机关在行使职权遇到很多困难。（1）违法现象日益增多，行政机关现有处罚手段制止不力。如制造假药违法案件1986年2000多起，1990年时达1.3万起，卫生检疫违法案1990年177起，1991年上升为277起。对于酒后开车、超载运输、道路遗撒等现象仅采用小额罚款已远达不到制裁效果。（2）执行处罚缺乏有力手段，非法干预和妨碍执法现象十分严重，据反映，北京市每年查处900万起违法案件，除现场处罚外，有近500万起处罚决定存在执行问题，完全推到法院是不可想象的。全国工商行政管理系统1990年发生妨碍公务案件1.7万起，造成13名执法人员死亡，754人重伤，35人致残。（3）处罚制度不健全，引发的行政诉讼案件逐年增多。法院受理的行政诉讼案件中，绝大多数都是对处罚不服引起的，但由于立法对行政处罚的依据、证据要求、程序、原则及幅度等内容的规定不统一、不明确，给行政机关造成较大被动，使法院也难以审查裁决。（4）由于财政体制和立法不配套，致使行政机关处理罚没款项做法不一，为违法截流、坐支、引诱相对人违法获取财源大开方便之门。为了解决上述问题，制定一部行政处罚法已非常必要。

（二）制定处罚法有利于保护公民法人的合法权益。

由于缺少法律限制，行政机关乱设处罚、滥施处罚，侵犯公民法人合法权益的现象十分严重，主要表现在以下方面：（1）行政机关随意设定处罚权，超出法定幅度规定人身罚、财产罚，致使设卡罚款泛滥成灾、劳役罚花样翻新。许多县、乡、区自行设定各类处罚，严重破坏法制统一和法律尊严，侵犯公民法人合法权益。（2）某些行政机关钻法律空子，在法律缺乏对罚款幅度规定或规定的幅度过宽、罚款上缴程序不严的情况下，显失公正处罚相对人。坐支截流、非法获利。有的地方甚至出现了"以罚款养执法"，以罚款解决奖金、福利，乱开财源的混乱现象，严重影响了政府形象。（3）行政机关处罚管辖权不明确，出现多个机关争夺一项处罚权，"互相打架"。如海关与公安、工商对走私的处罚、食品卫生与质量监督对食品的管理、药品与工商对药品的管理、土地和城建对非法建筑的管理等经常发生的摩擦纠纷。据统计，目前已有16对机关在处罚管辖权方面出现争执和矛盾。由于多机关处罚和重复处罚，给公民法人带来不公正的处罚后果。（4）行政处罚缺乏严格的程序限制和证据规则，出现大量罚款不开收据、扣押财产不列清单、吊销许可证不说明理由、处罚不告知诉权等随意处罚现象，侵犯权公民法人合法权益。因此，制定行政处罚法对于限制监督行政权力，保护公民法人合法权益具有重要意义。

（三）制定处罚法对于健全法制，配合行政诉讼法实施具有重要意义。

行政诉讼法的颁布实施，在事后监督行政行为方面发挥了重要作用。但并没有完全解决行政机关随意设定处罚权、不公正行使处罚权的问题。实践中迫切需要对处罚行为加以事前事中监督，避免违法处罚实施造成的损害。为此，制定一部处罚法，对行政机关享有什么处罚权、如何行使处罚权作出严格限制规定，有利于配合行政诉讼法实施，完善对行政行为的事先监督机制，也有利于维护和加强法制统一。

（四）制定处罚法对于转变政府职能、纠正"为罚而罚"的传统观念，加快改革开放均有重要意义。

传统上政府管理注重计划与命令、强调制裁与禁止，助长了行政处罚中"为罚而罚"的不良观念，忽视了说服与指导、服务与保障的作用。随着改革开放的不断深入，这种传统的管理经验与观念已经很难适应现代商品经济管理模式。现代经济要求政府多服务，少计划，多指导，少命令，多监督，少制裁。为此，必须改变目前这种多机关职能交叉、争抢处罚权，为了罚款而罚款，忽视指导与服务的现状。而重新划分处罚权，转变单一处罚职能、增强服务与指导观念必须通过统一的立法才能完成。

有同志认为，制定行政处罚法的条件尚不成熟。目前行政处罚条款多出自各部门的法律法规，因而完全可以通过修改部门法的方式解决行政处罚种类不齐、力度不够、程序不全、执行不力等问题，不必另起炉灶制定一部统一的行政处罚法。加之行政处罚中存在的一事再罚、多机关争夺处罚权、罚款流向不明等问题并不是缺少一部处罚法造成的，而是立法缺乏协调、行政组织权限不明、财政体制局限性、执法人员素质低等多种因素相互作用造成的，要解决这些问题，也不是制定一部处罚法就得以根除的。

我们认为；这些同志的看法虽有一定道理，但过于消极悲观了。因为任何法律都不能是一部包罗万象、医治百病的灵丹妙药，其作用也是有限的，但不能因为它作用有限而完全舍弃它。行政处罚法至少可以从两个方面解决现存的问题。一是通过规定处罚设定权的归属来限制各级政府滥设处罚的权力，从而结束所有机关均可创设处罚的混乱现状。二是通过规定处罚程序规则切实有效地保障受处罚人的合法权益，消除行政处罚的任意性和不公正现象，同时也可以保证合法的行政处罚决定得以顺利执行。

二、行政处罚立法中的几个问题

（一）关于行政处罚的种类问题

行政机关普遍反映，现有处罚手段不够，难以有效制裁违法相对人。例如，市容管理部门仅凭罚款手段难以及时纠正建筑运输单位的道路遗撒问题；渔政管理部门对外国船只进入我国渔域捕鱼行为也往往束手无策；交通管理部门对酒后驾车行为也缺乏有效处罚手段。为此，我们主张在处罚法中增加几种新的处罚手段，同时对现有一些处罚手段加以修改和调整。例如，申诫类处罚应建立警告登记和累积转罚制度，对多次受过申诫罚的违法人应转换适用更重一类的处罚。规定申诫罚的必要公开制度，使之发挥有效的威慑力。财产罚应解决罚款幅度过大、随意性强、流向不明的问题。建议将罚款的决定机关与执行机关分离开来，避免处罚者获益不处罚者失职的现象。将没收非法所得、扣押

、变卖、销毁等措施纳入处罚手段范围。行为罚部分则需解决"责令赔偿""责令履行某种义务"等决定的性质问题，特别要解决"责令性决定的"的执行问题。增加劳役罚内容，通过恢复原状等劳役措施教育违法人。除此而外，应当明确行政机关适用人身罚具备的条件和范围，规定除公安机关外，其他任何机关均不得适用人身罚手段。

至于如何在处罚法中规定处罚种类，我们认为应当采用归类与列举并用的方式。即规定行政机关可以采用申诫罚、财产罚、行为罚、人身罚的同时，还应规定几种主要处罚形式的适用方式，如警告登记累积制度，罚款决定与收缴分离制度、拘留处罚的传唤、讯问、取证制等。

（二）行政处罚种类的设定问题

行政处罚事关重大，只有特定层级的国家机关才有权规定处罚种类。对哪些机关有权设定哪类处罚，理论和实践界有较大争议。一种意见认为，只有法律、法规有权规定处罚，人身罚只能由法律规定，其他任何机关及组织都无权规定并适用处罚。另一种意见认为，根据目前我国立法现状，取消规章的处罚设定权是不合适的，因为规章是多数行政机关的执法依据，而且已经规定了不同形式的处罚，因此，应当允许规章设定一些非人身罚。还有同志认为，既然法津赋予地方政府诸多的管理职责，并允许市、县、乡制定在本地区内具有普遍约束力的规范性文件，那么就应当认可地方政府设定部分处罚的权力，体现"权责一致"原则。

我们认为，行政处罚涉及公民、法人基本人身财产权益，必须由特定的立法机关规定，这是保障人权，维护法制统一的基本前提。行政机关规定处罚必须有法律授权，而且授权的范围和规定处罚的行政规范必须受一定的限制。从我国目前处罚设定状况看，由最高行政机关国务院依据法律授权设定部分处罚是必要的，但只能就非人身权方面设定处罚。其他行政规范可依授权规定一些实施细则和标准，而不能创设处罚权。

除对设定处罚的机关作一定限制，还应该对设定处罚的文件加以限制，即任何机关都不得通过非正式的规范性文件，如政策、通知、技术标准、规程设定行政处罚权。

（三）行政管理权与处罚权的关系

关于管理权与处罚权的关系，理论和实务界有二种意见。一种意见认为，行政管理权与处罚权是两种不同性质的权力，行使两类权力的机关应当分离。至于分离到什么程序，有两种方案，一是相对分离，在同一个机关内，行使管理权的机构与行使监督处罚权的机构分离开，使监督处罚机构专司处罚及执行，不进行一般管理活动。二是完全分离，行政管理机关与监督处罚机关完全分开。各机关原有的处罚权从管理部门分离出来，组成若干相对独立的综合监督处罚机构。如目前地方从城建、交通、卫生、公安、税务、工商部门分离出来的综合执法队、市容监察组织等就属这一类。

另一种意见认为，管理权和处罚权是不可分离的两项权力，处罚权是行政管理权的一部分。例如，许可证管理中，吊销许可证是处罚的一种形式，但是，很难将吊销权从许可证管理权中分离出来。

解决好管理权与处罚权的关系，有利于减少行政处罚管辖冲突，也可以保证一事不再罚原则的贯彻实施。例如，由多机构组成的统一市容管理组织负责维护市容的各项工作，不仅减少多机并争夺管辖权的现象，而且能够避免就某一违法行为进行两次以上的处罚。

（四）法规竞合与一事不再罚原则

一个行为违反两个以上法律规范的，行政机关应如何处罚，这是一个法规竞合行为。例如，某人用毒药制成的诱耳在渔塘捕鱼的行为，可能违反治安管理处罚条例、渔业法、环境保护法等多个法津。在目前行政管理权交叉重叠、法规不断增多的情况下，如果允许各个行政机关依据各自的法律对某一行为分别作多次处罚，显然有失公允。对此，有人提出"一事不再罚原则"。即对某一违法事件不得给予两次以上的处罚。但对"一事"的理解不尽相同。较窄的理解是一个行为违反一个法律规范为"一事"，较宽的理解是一个行为违反多个法律规范也算"一事"。由于每一行为，每一事都可以进行不同层次的多次划分，而且处罚机关也不止一个，所以，也有人提出"一事不再罚"原则难以成立。

我们认为，一事不再罚原则是保障公民法人合法权益，防止行政机关专横武断的重要原则，应当在行政处罚法中占有一席之地。至于"一事"的范围如何界定，必须考虑目前处罚机关职权交叉重叠的现状。为避免行政执法机关失职不处罚或越权滥处罚，应当将"一事"界定于"一个行为违反一个法律"的范围之内。例如，某司机出车时被交通警察以尾灯不

亮为由处罚一次，在他驾车回单位期间，交通部门不得以同样理由再次处罚该司机。

那么如何解决因一个行为受多次处罚的问题，目前有两个方案：一是参照刑法中法规竞合理论采用"重罚吸收轻罚"方式处理，即一个违法行为违反多个法律规范，由其中量罚最重的机关处罚。但这种方式

存在一个问题，即会出现各机关争夺或推脱处罚权、互不通气现象。第二个方案是重新整合行政执法机关，改变传统上"一个机关执行一部法律"的习惯，将拥有相同或类似职权的行政机关合并，由综合性执法机关对同一违法行为进行"重罚吸收轻罚"的选择性处罚。我们认为这种方案是合理且可行的。

（五）行政处罚权的委托问题

行政处罚权涉及公民法人的人身财产权，应由法律规定的有权行政机关行使。但是，由于个别部门执法任务重、条件跟不上，遂将自己的处罚权委托给下级机关和所属机构同级其他机关，非行政机关、个人去行使。随着委托处罚权现象日益增多，交通、市容、物价、城建、计划生育、公安等部门执法中也暴露出许多问题。第一，谁有权委托？并不是任何行政机关在任何情况下都可以将自己的处罚权委托出去。委托机关必须是依法享有处罚权的机关。本身没有处罚权或其处罚权来自其他机关委托的组枳不得委托。例如，接受公安机关委托的乡（镇）政府不得再将其处罚权委托他人行使。第二，委托必须符合什么条件？委托必须有法律、法规、规章依据。同时也必须符合其他定法条件。第三，委托应履行哪些手续？有些行政机关向个人组织委托处罚权时不办理任何手续，致使委托随意性增加，委托后责任不明确。为此，应通过立法明确委托处罚权的必经程序，如签定委托书、划分双方责任，约定委托权限、范围及期限。第四，委托处罚的责任归属如何？目前委托处罚的责任并不明确，具体做法也不一样。例如委托权限内的处罚行为由谁负责？委托权限以外责任由谁承担？有同志认为，无论处罚是否超出委托权限，都应由委托机关负责。第五，行政机关的派出机构是否无须委托行使行政机关的权力？有同志认为，目前大城市的街道办事处、派出所等担负大量行政职责，相当于一级行政机关，但又没有明确的执法主体地位，引起诉讼被告资格的混乱。为此，应当明确其独立执法的地位，不必履行一般委托手续。

（六）行政处罚程序问题

行政处罚程序不完备是比较严重的一个问题。概括起来主要有以下几个方面：处罚程序种类不全、没有关于溯及力和时效的统一规定、证据规则不明确、缺乏有效的执行措施和执行保障、协助执行不力等。

1.程序种类不齐全。行政处罚是针对不同程序、情节、条件的违法行为实施的制裁，可以分为几种类型：普通处罚程序，即通过正常程序实施的处罚，原则上应履行通知、讯问、听证、制作处罚裁决等程序；特别处罚程序，对紧急情况下或是非清楚的现场违法行为实施的处罚，如强行制止、纠正、现场处罚等。特别程序可以省略某些手续，如通知、听证等，但有的事后应补正。

2.时效规定少。对违法行为的处罚必须有时间限制，即超过追究时效，不应再施处罚。治安处罚条例规定为6个月，是否该时效规定也适于其他种类的处罚？我们认为立法原则上可规定为6个月，其他法律法规另规定的除外。

3.处罚适用规范的溯及力不明确。行政机关适用的法律、法规前后规定不一致的，处罚应本着"从旧兼从轻"原则。对于法律实施以前的违法行为，不适用新法律处罚。对过去开始，持续到新法律实施后的违法行为，应适用较轻的法律予以处罚。

4.证据规则不明确。行政处罚往往涉及转瞬即逝的违法行为，难以收集到明白无误、双方当事人共同认可的证据。加上行政证据涉及专业技术问题，行政机关根据现有条件，也无法象刑事侦查起诉一样，收集到准确完整的证据。为此，应当确立

几项特殊的行政证据规则。如处罚只需主要证据确凿、对于某些现场处罚，如交通警察对违反交通规则的处罚、市容部门对无照经营者的小额处罚和纠正行为，诉讼中处罚机关不负举证责任，只有在受罚人证明执法人员与其有私怨恶意的情况下，执法机关才举证。现场笔录在受罚人不签字的情况下，只需两个以上执法人员签字或证人签字就有效。证人不作证或作伪证应当负法律责任。

5.处罚决定的执行不力。现存问题是：（1）特定处罚，如警告、责令、吊销证照执行难缺乏有效措施；（2）有关部门协助义务不明确，协助不力；（3）申请法院执行的决定种类、数量过多，如责令罚、吊销证照罚、小额罚款等，法院难以执行；（4）个别执法部门力量薄弱，缺乏必要人身物质保障；（5）行政干预执行的情况增多。

对以上执行问题，建议立法采用新的执行方式和体制。如对特定处罚的执行，应确立处罚累进和转换制以及保全措施；明确各机关协助义务、重新划分法院与行政机关的执行范围；小额罚款及责令、吊销证照罚应由行政机关自己执行。充实个别执法机构；提供必要的物质保障，避免出现靠滥收费、乱罚款执行处罚或其他管理任务的混乱现象。

第5篇：行政立法范文

我国已经通过宪法确立了依法治国，建设社会主义法治国家的目标。实现这一目标所面临的一项非常重要、非常艰巨的任务即是健全和完善行政程序法。怎样完成这一任务，我们首先面临的是立法模式选择：是制定统一的行政程序法典，还是分别制定单行法？如制定统一的行政程序法典，调整范围如何确定：是否包括抽象行政行为程序，是否包括内部行政行为程序，是否包括行政救济程序，是否包括行政法的有关实体原则和规则？此外，如制定统一的行政程序法典，其性质如何确定，是欲使之成为一部"基本法"（其他有关行政程序的法律与本法不一致的，均以本法为准），还是欲使之成为一部"普通法"（本法之前或之后制定的有关行政程序的单行法律可作为"特别法"而在效力上优于本法），是欲使之成为一部"纲要式"或"通则式"的法律（需依靠其他具体法律实施），还是欲使之成为一部具有"可直接操作性"的"规则式"法律？

对于上述问题，我们已经争论了好几年，现在是必须作出抉择的时候了。否则，我们将耽误建设法治国家的进程。下面笔者就这些问题谈一点个人的看法：

统一立法还是分别立法。笔者一直主张制定统一的行政程序法典，笔者认为，制定统一行政程序法典至少在下述方面优于分别制定单行法：其一，有利于行政程序法制的统一，以避免分别立法可能导致的法律间的相互不一致、相互矛盾、相互冲突，以及由此引起的对行政相对人的不公正：相同情况不同对待，或不同情况相同对待；其二，有利于行政程序法制的系统化，以避免分别制定单行法必然导致的法制在一定时期内的残缺、漏洞（在某些领域、某些事项上有法可依，在其他相关领域、相关事项上却无法可循），以及由这种法制残缺、法制漏洞引起的执法主体的滥用权力和腐败；其三，有利于立法成本的节约，以避免单独分别立法（在很多方面，很大程度上是重复立法，因为大量行政行为的程序是相同，或者说是应该相同的，如告知、听取相对人陈述、申辩、回避、授权、委托等）导致人力、物力、财力的大量浪费；其四，有利于国人，特别是公职人员程序法意识的提高。制定一部统一的行政程序法典不仅可为政府，为所有行政主体实施公法行为提供统一的、规范化的、标准的"操作规则"，以防止滥权和腐败，同时也将为全体国人提供一部系统的行政法治教材，全体国人可从中受到较系统、较深入的现代行政法治教育，显然，这种教育功能是个别的单行法难以企及的。

当然，行政程序的统一立法并不完全排除有关行政事项的单独专门立法，如行政处罚法、行政许可法、行政强制法、行政法规和规章制定程序法、行政复议法等。统一的行政程序法典只规定各种不同行政行为的共同的和一般的行政程序，对于特定行政行为的特别程序，还需要通过专门的单行行政程序法或集实体规范和程序规范为一体的行政管理法规定。

统一行政程序法典是否应规定行政行为实体规则。目前学界和实务界的大多数人对于我国应制定统一行政程序法典已基本达成共识，并已开始拟制法典试拟稿。但对于该法调整的范围和应包括的内容却仍存在着较大，甚至是很大的争议，其中之一即是统一行政程序法典是否应规定行政行为的有关实体规则。笔者属主张应规定实体规则之列。之所以如此主张，理由有三：其一，行政法由于调整范围广泛，各类行政法律关系差别很大，故在实体规范上很难制定或编篡成统一法典。但是行政法的有关基本原则，如依法行政原则、比例原则、诚信和信赖保护原则等，有关一般规则，如行政行为的效力、成立、生效、合法的条件、撤销、无效、废止的条件和法律后果等，均普遍适用于各领域的各类行政行为。为使这些原则、规则在所有行政领域和所有行政行为中得到遵循，在统一的行政程序法典中加以规定是非常必要的；其二，行政法的上述实体基本原则与程序基本原则，如公开原则、参与原则、回避原则、听取相对人的意见原则、不单方接触原则、职能分离原则等，是紧密联系的，行政行为的一般实体规则，如效力、生效、失效的条件、法律后果等，与行政行为的开始、进行、终止等程序规则是紧密联系的，将此二者规定在一起显然有利于对行政行为的统一规范。如将二者分割，将那些具有实体性的基本原则、规则分散规定于各种不同的单行法中，其对行政行为规范的效果肯定要差很多；其三，现代行政程序立法，在程序法典中规定有关实体规则已成为一种发展趋势，如德国、荷兰、西班牙、葡萄牙、日本、韩国、我国的台湾、澳门地区，均在行政程序法典中规定了相关的实体问题。

行政程序法典是否应调整内部行政行为。许多学者认为，行政法是调整行政主体与行政相对人关系，即外部行政关系的法律规范系统，故行政程序法只调整、规范外部行政行为的程序，而不调整、规范内部行政行为的程序。但是，我们考察国外、境外的行政程序法律文件，发现实际情况并非如此，不要说大多数国家和地区存在着调整和规范内部行政行为程序的单行法律、法规，就是一些国家和地区的行政程序法典，同样也有规定内部行政行为程序内容的。笔者主张我国行政程序法典应适当规范内部行政行为的程序。理由如下：其一，有些内部行政行为虽然不直接影响行政相对人的权益，但间接影响其权益，有时甚至影响甚巨，如授权、委托、、公务协助等。因此，行政程序法典对这类内部行政行为应与外部行政行为一道规范；其二，有些内部行政行为虽然不影响行政相对人的权益，但对公务员或其他公职人员的权益影响甚巨，如行政处分，包括对其人身权、财产权进行一定限制，以及开除公职等，对这类内部行政行为，行政程序法典应规定最低限度的程序制约，如要求遵守正当程序原则等；其三，内外行政程序有时很难区分，如审批许可程序，在同一个行政行为中，可能内外程序交织，行政程序法对之规范，自然应统一规范，而不应（实际也不可能）对二者加以区分，只规定纯外部程序而不规定内部程序。当然，在很多情况下，内外行政行为还是可以区分和应该区分的，行政程序法主要应规范外部行政行为的程序，内部行政行为程序则主要应由专门的内部行政法律文件规范。

行政程序法典是否应规范抽象行政行为。抽象行政行为包括行政立法行为（制定行政法规和规章的行为）与其他规范性文件的行为。对于行政立法行为，我国现已有立法法和国务院的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》对其程序作了较详细的规定；而对于行政机关其他规范性文件的行为（这类行为在数量上大大超过行政立法行为），目前尚无统一的法律或法规加以规范。对此，行政程序法典应如何处理，立法者可以有四种选择：其一，在统一程序法典里不规定任何抽象行政行为程序，行政立法仍适用现行法律法规规定的程序，其他规范性文件行为则另制定专门单行程序法规范；其二，在统一程序法典里不规定行政立法程序，行政立法仍适用现行法律法规规定的程序，但对现在仍无程序法规的其他规范性文件的行为则设专节予以规定；其三，在行政程序法典里对抽象行为程序予以统一规范，现行法律法规规定的程序可继续适用的，在法典里予以重新规定；现行法律，法规规定的程序不宜继续适用的或现行法律，法规没有规定而应该规定的程序；法典对之作出新的规定，今后抽象行政行为的程序一律以法典为准；其四，在行政程序法典里对抽象行政行为程序予以统一规范，但现行法律法规规定的行政立法程序可继续适用，行政立法即遵守统一程序法典规定的抽象行政行为程序的一般原则，又遵守立法法和两个行政法规规定的行政立法具体程序规则，至于对现行法律法规尚未规范的其他规范性文件的行为，法典则应予以具体规定。笔者建议立法者做第四种选择，此既有利于保障法制统一，又不致使行政程序法典过于庞大，还有利于保障现行法制的一定的稳定性。

行政程序法典是否应调整特殊行政行为。行政程序法典通常以一般行政行为（抽象行政行为和具体行政行为）为调整对象，对于某些特殊行政行为，如行政合同、行政指导等，是否可纳入和应纳入其调整范围，是一个值得研究的问题。行政合同具有双方性，而一般行政行为具有单方性；行政指导具有非强制性，而一般行政行为具有强制性，对二者很难确立完全统一的程序规则。对此，有人主张对行政合同、行政指导等特殊行政行为单独立法，在统一的行政程序法典里对之不作规定。但是国外、境外的一些行政程序法典有专章规定行政合同、行政指导的趋势。之所以在统一程序法典里规定，是因为这些行政行为在现代社会，在民主化、市场化的条件下，具有了越来越重要的地位和作用；之所以设专章规定，是因为这些行政行为确实有不同于一般行政行为的特殊性，很多问题难于对之作统一规范。笔者主张我国行政程序法典应设专章对行政合同、行政指导作出规定。单独立法可能难于在短时间内提上立法日程，而对这两种行为的规范却具有迫切性。

第6篇：行政立法范文

【关键词】闯黄灯；扣分；行政立法

一、闯黄灯扣分观点驳议

依据2013年1月1日实施的新交规，闯黄灯也要被扣除6分，这一规定被视为“史上最严交规”，一经出台就引起了广大司机朋友的热议，该规定随着2013年元旦的到来，争议之声更是此起彼伏。支持对闯黄灯处罚的人认为，从以往交通事故发生比例上来看，由于抢黄灯而导致的交通事故数量远远大于闯黄灯，对闯黄灯的行为给予严厉处罚可以约束驾驶人遇到黄灯抢行的行为，从而最大限度的保障公共安全；反对对闯黄灯处罚的人认为，目前对闯黄灯进行处罚操作比较困难，一是驾驶员的驾驶习惯一时难以适应；二是绿灯变黄灯前没有任何提示很容易造成闯黄灯现象的发生；三是若对闯黄灯与闯红灯均给予处罚，那么黄灯的存在已无任何价值，使用红绿两个灯一样可以解决交通违章的行为。

二、国外对闯黄灯行为的不同态度

对闯黄灯给予处罚是交管部门对我国长期以来交通状况进行综合性数据分析的结果，其出发点是为了最大限度的维护公共交通安全，从世界的视野观察，对闯黄灯处罚绝非我国首创，世界各国对于黄灯的态度也有所不同。日本允许抢黄灯，这与我国以往的做法相似；俄罗斯是黄灯禁止通行；韩国对于闯黄灯给予6万韩元相当于350元人民币的处罚，并且还要被扣15分；相对比较人性化的处理方式是新加坡，在新加坡的道路上，距离信号灯30米由远到近有3个箭头标志，黄等亮起时，车头处于最远的箭头时强行通过会处罚，处于第二和第三个箭头时不处罚。

三、闯黄灯扣分在实施中折射出的问题

1月1日之后我国闯黄灯处罚的规定正式生效，但全方位实施还存在众多困难，因而公安部解释称对闯黄灯暂不处罚，以说服教育为主。从目前的实践来看，虽然驾驶员都已经意识到闯黄灯的行为是违法行为，但是面对“史上最严交规”和绿灯与黄灯转换之间无征兆的现状，很多驾驶员在遇到信号灯时都不同程度出现过畏首畏尾的现象。例如，某地段高峰时车流排队现象严重，一司机驾车开到信号灯前为绿灯，但该司机并未通过而是停下来等下一轮绿灯，后面排队的车尽管喇叭一直在响，其仍然不动，交警过来询问其为何不走，答曰：“我不知道绿灯什么时候变黄灯，怕绿灯马上变黄灯后被处罚，所以不敢贸然前行，为保险起见等下一轮绿灯再说”。交警说：“现在时间还早，不会变灯，后面车排队现象严重，请赶快通行”。司机仍然不敢前行，答曰：“万一变灯我就被罚了，还是等下一轮绿灯再说吧，交规中只是说见了黄灯仍然通行要处罚，但是并没有说见了绿灯不通行也要处罚”，后等到了下一轮绿灯，该名司机才通行。这样的事例中实际生活中并不少见，直接原因是红绿灯没有数字提示所致，而折射出更深层次的原因却是行政立法出台时，较少考虑相关配套措施的制订，从而使行政规范在实践中实施混乱。

四、实施闯黄灯扣分须要解决的具体问题

对闯黄灯行为给予处罚其出发点是好的，但该立法并未考虑到我国交通信号灯的硬件现状，更未兼顾城乡差异。现实中信号灯的安装都是由地方财政出资负责安装，在繁华的一线城市由于各个区的财政力量不尽相同，因而配备的交通信号灯硬件参差不齐，外观并不统一，较好的信号指示灯配有数字提示或者绿灯闪烁，而绝大多数并没有数字提示绿灯也不闪烁，这种现象在普通的城市、县城等地表现的更加突出。这样的信号灯硬件条件对交管部门行政执法带来很大的不便，因而在现有的硬件环境下出台闯黄灯扣分的规定显然是超前了。为了尽快使闯黄灯扣分的规定加以实施，当务之急是需要解决交通信号灯的硬件建设问题，最佳方案是为信号灯配备数字提示，使驾驶员能够准确的估算车辆是否能够在规定的时间内通过。当然，要使各地的交通信号灯都换成带有数字提示的信号灯，地方财政支持是必然的，更重要的是我国交管部门要制订全国统一的交通信号灯安装规范，将信号灯的硬件标准予以公布，这样才能真正做到处罚合理。

五、行政立法合理化须要克服的困难

从闯黄灯扣分这一交规来看，反映出我国目前的行政立法尚存在很大的不足，主要体现在以下三个方面：一是单一行政立法与配套规定相脱节。主要表现是立法者长期形成的“头痛医头、脚痛医脚”式的立法模式，在这样的立法模式下只注重单一问题化解，而忽略支撑其结论体系的配套法律制度建设，最终行政立法往往形成的是单一立法文件，而缺少相关的体系性规范文件，使得该立法在实践中会遇到很多的问题，结果经常是按起葫芦起来瓢，既不治根又不治表，社会效果并不理想。二是行政立法与行政执法相脱节。主要表现是立法者往往对实际执法情况掌握不够，对于执法中将会遇到的实际困难估计不足，立法偏离实际的现象大量存在，这样的立法在执行过程中会遇到较大的阻力。三是借鉴立法与基本国情相脱节。无论是英美法还是大陆法都有各自的体系结构，牵一发而动全身，我国行政立法借鉴国外先进做法是应该的，但是必须与我国的基本国情相联系，为其成活提供合适的土壤，这样的借鉴才是成功的。而我国目前在对外国先进经验借鉴时恰恰很少关注其赖以支撑的其他体系性制度和其生存土壤，所以借鉴的效果并不理想。针对以上三个方面的困难，我国的行政立法应当在制订时多听取基层执法部门意见甚至召开听证会听取群众的意见，并且同时出台配套规定，如果需要借鉴国外经验做法的也应当与我国的基本国情相适应。这样才能够使行政立法更趋合理化。

第7篇：行政立法范文

法院认为，原江宁县政府江宁政发［1996］64号文件是该政府针对不特定对象的能反复适用的行政规范性文件，它的制定、、废止以及的重新制定、，都不属于具体行政行为，而属于抽象行政行为，依法不能对其提起诉讼。 

今年3月，南京美亭化工厂厂长杨春庭向南京市中级人民法院递交了一份行政起诉书，以“行政立法不作为”为由，状告南京市江宁区政府不按上位法规及时修改房屋拆迁管理办法，致使自己损失惨重。杨春庭因此成为全国第一个状告政府“行政立法不作为”的人。 

江宁是南京市2001年撤县而建的一个区。杨春庭所告针对的是原江宁县政府制定的《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》这一地方行政规章。 

据杨春庭说，2002年5月，他接到江宁区科学园发展公司的拆迁通知，要拆迁他位于江宁区东山镇杨村的美亭化工厂。但在拆迁安置补偿金额上，双方分歧很大。拆迁方依据的是1996年江宁县政府制定的《城镇房屋拆迁管理暂行办法》，根据这一办法，需补偿杨春亭安置费用135万余元。而杨春庭委托南京华盛兴伟评估公司对自己被拆迁资产进行评估，并参照现行的《南京市城市房屋拆迁管理办法》测算，认为应补偿安置费用447万元。 

杨春庭继而研究发现，江宁区目前房屋拆迁依据的这个暂行办法，是1996年由原江宁县政府制定的，早已不适应撤县建区后江宁土地价格的巨大变化。而且，当初授权制定这个拆迁管理办法的上位法———1996年3月施行的《南京市房屋拆迁管理办法》，已于2000年3月7日被废止。 

这个已被废止的《南京市房屋拆迁管理办法》第53条是这样规定的：“本市所辖各县人民政府可参照本办法，结合本县实际情况制定拆迁办法。”江宁区现仍在施行的《江宁县城镇房屋拆迁管理暂行办法》第1条也说：“根据有关法律、法规和《南京市房屋管理拆迁办法》第53条的规定，结合江宁县实际情况，制定本拆迁办法。” 

杨春庭决定状告江宁区政府。他说，拆迁方依据的是7年前的老规定，制定这个规定的“上位法”早已废止，江宁区政府不根据新的“上位法”制定新规定，是一种“立法不作为”，由此导致公民拆迁受损，政府有责难推。 

江宁区政府在行政诉讼答辩状中说，江宁区政府制定的规范性文件是不可诉的，不属于法院行政诉讼的受案范围；江宁区人民政府制定的拆迁政策是依照国务院拆迁条例和江苏省拆迁条例制定的，拆迁政策的“立、改、废”要按法定程序进行。 

第8篇：行政立法范文

 

关键词：环境刑法　行政从属性　刑事立法　影响 

 

环境刑事立法模式是环境刑法的外在表现形式。环境刑法的立法思想、立法技术等是通过不同的环境刑事立法模式体现出来的。同样，环境刑法对环境行政法的依赖性是环境刑事立法者必须考虑的因素。根据各国国情的不同，环境刑法的行政从属性在各国刑事立法模式中的体现也各有不同。 

 

一、环境刑法的行政从属性对国外环境刑事立法之影响 

各国大规模的环境立法具有相同的立法背景，都在20世纪60年代末70年代初进行的。随着生产的发展，人口的增加，在大量的环境行政立法及其刑事罚则仍然没有控制住因工业化和科技发展带来环境质量恶化势头的情况下，为了保护公民的生存环境，有效遏制污染，建立环境污染综合管制体系的需要，通过环境刑事立法，突出以刑罚手段惩治危害环境行为的立法趋向。 

由于各国的经济发展水平、政治制度模式、科技实力状况以及历史文化传统等方面的差异，导致各国的立法习惯、立法技术等有诸多不同。根据惩治环境犯罪的立法方式的不同，可将立法模式分为三种形式： 

第一种形式，由刑法典加以规定，这几乎是世界上绝大多数国家都已经采用的立法方式，即在刑法典中以专章或专节的形式，或者至少设置几个条款对环境犯罪及其刑罚做出专门的规定。 

第二种形式，创制特别环境刑法对环境犯罪及其刑罚做出规定。例如，1970年日本第64届国会通过的《公害罪法》，是具有刑法附属法规性质的特别刑法，从立法上确认了危害环境的犯罪性质，并规定了相应的刑罚。 

第三种形式，普通法系国家普遍实行的判例制度。英美法系国家主要以判例法和环境行政法中的环境刑事法规来惩治环境犯罪，英国判例法作用较大，美国成文法作用较大。 

 

二、环境刑法的行政从属性对我国环境刑事立法之影响 

在我国目前环境刑法的渊源，有两种：其一，我国刑法典中关于环境保护的条款。这是环境刑法的主要组成部分。主要罪名在第六章妨害社会管理秩序罪中的第六节破坏环境资源保护罪整节的规定之中。其他一些派生性罪名散见于各章节中。如我国《刑法》第二章危害公共安全罪中的“非法买卖、运输核材料罪”、第三章第二节走私罪中的“走私珍贵动物、珍贵动物制品罪”、“走私珍稀植物、珍稀植物制品罪”、“走私固体废物罪”。第八节中的“非法转让、倒卖土地使用权罪”、第九章渎职罪中的“违法发放林木采伐许可证罪”、“环境监管失职罪”、“非法批准征用、占用土地罪”、“动植物检疫徇私舞弊罪”、“动植物检疫失职罪”等等。其二，附属环境刑法。附属环境刑法即规定于环境行政法当中的刑事责任条款。如《中华人民共和国环境保护法》第43条有关追究造成重大环境污染事故犯罪刑事责任的规定，《中华人民共和国大气污染防治法》第61条对造成重大大气污染事故犯罪追究刑事责任的规定，等等。这是狭义的环境刑法，广义的环境刑法还应该包括我国宪法中关于环境保护的规定、我国刑法总则的规定。但是从学理上分析，我国的环境刑法还应包括一些新的罪名如拒不执行环保命令罪，以及经过改造的相应的刑事诉讼法律条款。

应该说这样的环境刑事立法对污染破坏环境者可以起到一定的威慑作用，而且确实有一些严重污染破坏环境的单位和个人受到刑事制裁。但是就总体而言,《刑法》中关于环境犯罪的规定还没有充分发挥其应有的作用。每年都会发生数起特大和重大污染事故，但责任人被追究刑事责任的极为少见，大多数案件都由环境保护行政部门以罚（行政罚款）代刑（刑事制裁）的方式解决。这与我国环境刑法体系在设置之初就具有的行政从属性密不可分。如何完善环境刑法中必要的行政从属性，防止过多的行政从属性，以便于环境刑法有效的发挥刑罚功能？这是对我国目前环境刑法体系设置的重要挑战。 

 

第9篇：行政立法范文

关键词 高校 学生管理 行政立法

中图分类号：D922.1 文献标识码：A

广义的高校管理应为高校对国有财产、师生员工的全面管理；而狭义的高校管理是指高校对学生管理，即学生管理。所谓学生管理，“是指对学生入学到毕业在校阶段的管理，是对高等学校学生学习、生活、行为的规范。”本文仅从狭义角度探讨高校学生管理在行政法上的定位。高校是复杂的事业单位，其组织内部具有主体众多、法律关系多样的特点。既有学校与教师间的法律关系、学校与学生间的法律关系，也有教师与学生间的法律关系；既有民事法律关系，也有行政法律关系。这就必然地导致了高校管理的复杂性。总体而言，高校管理有广义和狭义之分。

1研究的出发点：当前高校学生管理中的问题

众所周知，学校是传道授业解惑之所，高等教育更是以培养大学生的创新能力、实践能力和创业精神，提高大学生的人文素质和科学素质为己任。为此，高校必然要强化对学生的管理，但这之中也存在着管理方式简单，甚至不依法管理的情形。同时，当前部分高校中学生问题也多，这些都说明，进一步加强高校学生管理是势所必然。可现实是，诸多高校，包括很多名牌大学在努力加强学生管理、为学生的成才呕心沥血时，却作为被告被自己的学生“无情”地推向法院的大门。这一巨大反差引起了社会各界包括法律界的深刻关注，高校成为人们关心和研究的热门话题。

然而，当前对高校的研究，“大量的探讨都集中在高校后勤社会化、扩招及学费的提高等热点问题上。相形之下，对高校的角色定位，职能性质，法律责任的承担等问题却很少有人论及。而这些问题却正是近年来刘燕文这类案件在各地频繁发生的根本原因。从远期讲，则有可能影响我国高等教育事业持续稳定的发展”。因此，只有完善和加强对高校学生管理的研究，明确高校在学生管理中的法律地位和职能，清晰地把握高校与学生的法律关系等问题，才能从根本上解决当前高校被诉之类问题，才能将高校教育资源发挥到极至。

2高校学生管理中的几个问题在行政法上的定位

2.1高校在学生管理中的职能及法律地位

一般而言，高校的性质为事业法人，属于民事主体。但它又与普通的事业单位有别，在性质上具有特殊性。其特殊性表现为它的主要职能是为国家和社会培养有创新精神和实践能力的高级专门人才，发展科学技术文化，促进社会主义现代化建设。这本是一种国家职责，因为各种原因，国家将其交由高校来实施。以管理者的身份，单方行使国家职能，对学生进行成才教育，以期实现国家人才培养目标。这类活动理所当然地带有明显的行政管理色彩。高校在行使这些管理职权的行为也就顺理成章地是行政行为。

2.2高校与学生的法律关系

高校在对学生实施教育行政管理的时候，是授权组织。顾名思义，授权组织在行使法律、法规授予的行政管理权时，是行政主体，因此，此时它与学生是一种当然的行政管理法律关系。但是，亦不能因此认定高校与学生的关系是一种完全的行政法律关系。在有的情况下，它们之间却是民事法律关系。明确了高校对学生的行政管理后，应进一步了解高校对学生违反教育法律规范以及高校自订的校纪校规后，对学生的处理决定等问题。依照《教育法》的规定，高校享有对受教育者进行学籍管理，实施奖励或处分的权利。可见，法律赋予了高校对违纪学生的处分权。

2.3高校学生管理中教育行政纠纷的救济

本文的教育行政纠纷，仅指高校在行使法律、法规授予的管理职权时，与学生发生的行政争议。即学生对高校对已作出的纪律处分和其它处理决定不服，而在高校与学生间发生的纠纷。现今教育方面的法律规范对学生合法权益的保护是不具体、不全面的。正如前文所言，学校在对学生管理时，是行使法律授予的行政职权，是行政主体。按照行政法理论，相对人对行政主体的具体行政行为不服，既可申请复议，也可提起行政诉讼。

3完善高校教育行政立法

我国教育方面的立法从总体上说已比较完备，基本形成体系，但是，由于这些法律规范性文件多是多年以前的产物，仍带有较明显的计划经济时代特点，随着时代的发展，其滞后性日趋明显。所以，修订完善教育行政立法已刻不容缓，并主要应从以下几方面入手。

《教育法》第28条将学校对“受教育者进行学籍管理、实施奖励或者处分”：“对受教育者颁发相应的学业证书”等规定为学校的“权利”。笔者主张，这些“权”都属“行政权”，宜改为使用“权力”二字更准确。并应在此基础上将学校的民事权利和行政权力分门别类予以规定。如此，方能实现高校对学生的行政管理有法可依，学生以高校为被告提讼和法院受理有法可据。

3.2明确高校管理中对违法乱纪的学生所作处理的形式

如对《教育法》第42条第4款，就应在原有法条基础上，进一步具体明确学生对学校给予的处分不服，可提出申诉来的期限，向何地、何级、何类具体部门申诉；对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，宜应明定因侵权行为性质不同，可提起民诉或行诉。

参考文献

[1] 国家教委.普通高等学校学生管理规定[Z].1990.