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在国家教委即将出台的《国际经贸类专业本科教学质量标准(草案)》讨论稿中,认为国际经济与贸易专业以及国际商务专业是交叉型学科专业,学生理应掌握经济、管理以及法律的相关知识。概述了掌握经济知识是为了更有效的配置资源,参与竞争;掌握管理知识是为了更有效的发挥企业运作效能,降低成本;掌握法律(特别是《国际商法》)知识能够更好地遵守和适应交易规则,降低交易风险,三大知识缺一不可。
2《.国际商法》知识对用人单位和学生就业的意义。
在我国日渐融入全球经济一体化进程,并成为世界第三大对外国际投资国(2012年)和世界第一外贸进出口大国(2013年)的背景下,用人单位(尤其是企业)在招聘大学生时已将学生是否具备国际视野,是否了解国际商事交易规则作为选拔人才的重要指标之一。尤其是针对国际经贸类学生而言,能否掌握国际商法规则并进而利用这些法律规则(如通过合同条款设定)去降低自身风险,维护自身权益,不仅是其学识能力的表现,也是增强自身就业竞争能力的客观需求。
3《.国际商法》在国际经济贸易类专业中的课程定位。
结合前述需求,《国际商法》这门课程至少应被设置成为国际经贸类专业学生的限定选修课程,甚至应与宏观经济学、微观经济学、管理学、会计学等一道成为国际经贸类专业学生的必修课程。如果将其置于学生的任意选修课程甚至根本不开设本课程,必将导致学生在知识结构上的重大欠缺,进而严重降低学生的就业竞争力。
二、当前教学中存在的问题
尽管早在2002年国内学者就分别从国际商法的问题导向、教育模式、案例教学、实践应用性培养等诸多角度分析了相关问题,但结合实际分析,《国际商法》教学仍存在着下列诸多顽疾,表现在以下方面。
1.教材内容的缺陷性。
由于我国传统的专业条块分割,经济类国贸专业的《国际商法》教材偏重于对世界重要国家相关法律规则的介绍,每个问题都会列出英、美、德、法外加一个联合国公约等五大部分介绍,却忽视了对我国具体适用情况的阐示,使同学们极易产生混淆且缺乏应用价值。而法学专业以《国际经济法》替代《国际商法》的教材,虽然强调了中国所参加生效的国际条约和国际公约,但在具体阐述“国际经济组织法”与“国际贸易法”、“国际投资法”、“国际金融法”以及“国际税收法”四大国际商事行为法时,又犯了含大求全的错误,重点不突出,难以深入。
2.教学方式的陈旧性。
无论是经济类的《国际商法》,还是法学类的《国际经济法》课程,均存在所涉内容十分庞杂的特点,而要想在当前高校36学时(最多54课时)内学完教材的全部内容,必然使教师趋向于传统的“填鸭式”灌输教学,即使有较好的多媒体资料及案例也不能充分的运用到课堂上,更谈不上与学生进行互动式的案例研讨了。教学方式的陈旧导致教学效果有限。
3.考核方式的单一性。
由于课程内容本身缺乏实践性,加之教学方式局限于陈旧的灌输,导致学生对《国际商法》知识的不求甚解,囫囵吞枣,生搬硬套。这样又会导致要想对学生进行本门课程的实践性、应用性的灵活考核也就无从谈起。而传统单一的考核方式又会反过来促使学生更不求甚解,缺乏深入钻研的动力,进一步影响《国际商法》的学习价值和教学效果。
三、信息化对《国际商法》教学带来的机遇与挑战
1“.海量信息”带来的《国际商法》教学资源选择中的困境。
伴随着计算机及互联网技术的发展普及,由数据电讯方式存储的信息本身容量就比传统的纸质媒体扩充了亿万倍,而互联网的兴起更加据了这种趋势。以《国际商法》教学中所涉的内容为例,无论是涉及国际商主体的IMF、WBG、WTO等国际经济组织以及各类跨国公司的网站、视频及其他资料,还是涉及相关国际贸易、国际投资以及国际金融税收等商行为的案例、资源等电子信息资源,都是如烟似海,而这种“海量信息”大大增加了教学中相关资源取舍的成本与难度。
2.信息化带来的教学摸式上的从“跟我学”到“互相学”的转变。
由于学生从网络上足以获得足够的相关《国际商法》的基础知识,使得我们传统的填鸭式的灌输失去了意义。如何引导学生从“浩如烟海”的相关网络资源中选择对自己最为适用和最有利于理解的信息知识,并进而初步掌握相关技能成为了教师的主要任务;而老师也可能在学生选择自学的过程中获取自身所没有注意到的新信息,从而丰富今后的教学内容,即从根本上实现“互相学”,实现教师的教学工作从“工具”到“价值”的引导转变过程。
3.传统考核模式在信息化条件下受到多样性与及时性要求的冲击。
传统教学模式下的考核采取固定化考核的方式(如期中、期末),即使有所谓的平时考查亦只能是有限的几次,不可能对每一位同学《国际商法》知识的掌握程度进行及时考核。而利用计算机与互联网,我们就完全可能随时随地的对每一位同学进行考查,并且可以充分利用现有已开发出的国际贸易相关ERP软件对学生进行电子单证、交易流程及相关制度规则的模拟实训,在一个近乎于真实的环境下考核学生对相关知识的掌握程度,培养学生的实际应用能力。
四、《国际商法》的教学改革措施与建议
1.选择符合本专业需求的《国际商法》教学内容体系。
确立符合国际经贸类学生的知识储备与需求实际,详略得当的《国际商法》教学内容体系;结合经济、管理类同学的实际需求以及其已有的知识储备与认知能力,设定内容合理,各有侧重的《国际商法》教学内容体系,以及兼具理论性与实践性特色的《国际商法》课程。具体以国际经济组织和跨国公司为国际商主体法的核心内容,以国际贸易所涉及的国际贸易与国际投资法律制度为国际商行为法的核心内容,兼涉国际金融及税收的相关法律知识为补充,以保证学习本门课程过程中内容的完整性、逻辑性,并保证详略得当,重点突出。
2.强化所授知识的系统性、逻辑性,提高学生的理解、识记能力。
根据学生的特质进行有针对性的教学,是自古以来我国教学的优良传统,即所谓的“有教无类,因材施教”。而要实现这一目标就必须根据学生的本身特质和自身需求进行有针对性的教育。结合当前大学生普遍存在的机械记忆力差而逻辑记忆力强的识记特点,我们需要强调教学内容的系统性与逻辑性,强调《国际商法》知识与其以往所学《世界经济》、《经济法》等课程的联系,使其通过已掌握的知识,联系学习掌握新知识,以充分发挥大学生的优势,提高自身的学习效果。
3.多管齐下,综合运用各种教学手段,以求使学生达到最佳的学习效果。
传统的教学是从概念出发,先特点、再原则、再应用等,信息量有限,且形式呆板,很难激发学生的学习兴趣。如果在教学中将其与资源丰富、形式多样的“多媒体教学”“、网络教学”结合起来,充分利用多媒体视频、音频及图表等内容鲜活丰富、信息量大的优点,即可使相关基础技能课程的教学在相当程度上减轻枯燥、乏味的状态。如果将“案例教学法”引入课堂教学,通过一个个活生生的案例,可以使学生切实了解所学知识的应用价值。继而,如果再将“参与式教学法”、“角色演练法”以及“研讨式教学法”等新式教学方法引入,通过学生结合案例进行角色扮演、角色互换等方式,亲身参与到相关案例中去,互相研讨案件的处理思路与应对、解决办法,更会强化学生对相关知识及应用的感性认识与理性认识,增强学生的理解、掌握及应用能力。
4.充分利用信息化手段,大幅度提升《国际商法》的教学效果与功用。
关键词:不干涉含义挑战
不干涉内政原则(principleofnoninterventionofinternalaffairs)是从国家原则中引申出来的一项国际法基本原则,该原则指国家相互交往中不得以任何理由或方式,直接或间接地干涉在本质上属于任何国家国内管辖的事务,也不得以任何手段强迫他国接受自己的意志、社会制度和意识形态;该原则也包含国际组织不得干涉成员国国内管辖事务之义。
一、不干涉内政原则的产生
不干涉内政原则源于原则,原则是现代国际法的基石,是国家固有的权利,是国家最重要的属性。国家,是指国家独立自主地处理其对内对外事务的权力,其内涵包括对内具有最高统治权和对外具有独立权两个方面。一个国家根据其,享有独立自主地处理其对内对外事务的权力,不受他国的干涉,这样,一国范围之内不受他国干涉的内部事务就是内政。
国家概念的形成经历了一个较长的演进过程。最早是一个宪法学(国内法)上的概念,法国著名古典法学家、哲学家、政治思想家让·博丹于1577年在其名著《论共和国》一书中第一次比较系统地阐述了“国家学说”。其后,洛克和卢梭等思想家分别提出“议会”和“人民”概念,但他们所强调的还只是国内法范畴,没有涉及到国际法的问题。
1648年欧洲各国为结束三十年战争而签订的《威斯特伐利亚和约》标志着近代国家的诞生。它第一次以多边条约的形式确认了所有与会国的独立与法律上的平等,概念正式应用到国际法领域中。18-19世纪,在反对欧洲封建统治和反对他国干涉的斗争中,欧美国家学者的著述和政府文件都强调了国家的原则。20世纪,国家在反对武装干涉、维护民族自决和促进国际友好合作中发展为国际法的一项基本原则,主要表现在1919年《国际联盟盟约》和1945年《联合国》对国家原则的确认和强化,该原则确认各国有权决定其政治、经济、社会和文化制度,保证各国处理其国内外事务的独立自主,禁止外来的侵略和干涉,尊重各国政治独立、和经济权益。
二、不干涉内政原则的含义
(一)内政的含义与范围
内政的概念最早出现在1793年法国宪法中,该宪法第119条规定,“法国人民决不干涉别国的政治,他们也不容许别国干涉自己的政治”1945年《联合国》对内政的表述是:“本质上属于任何国内管辖之事件”,该表述后经1965年《关于各国内政不容干涉及其独立与之保护宣言》、1970年《国际法原则宣言》以及1981年《不容干涉和干预别国内政宣言》等国际文件的确认和沿用,成为权威的表述。一些国家在某些公开的国际场合对“内政”的解释也类似于《联合国》的解释。
但何为“在本质上属于任何国家国内管辖之事件”,国内外未有一个公认的确切说法。正如阿库斯特在《现代国际法概论》中指出的那样:联合国中对内政解释引起的争论比的任何其他规定都更多,但是,在实践中,这一条的解释迄今始终是不确定的。为什么对内政的解释始终是不确定的呢?有学者认为原因有三个:(1)内政的范围不断发生变化,这样给内政下定义比较困难;(2)各个国家由于社会制度、国家利益不同对内政的解释也就不同。
国际法上的内政不是一个地理概念,判断一个行为是否属于一国内政,其标准是既要符合国内法,更要符合国际法及条约规定的应履行的国际义务,二者都符合,尤其是在不违反国际法及条约规定的应履行的国际义务的前提下,才是本质上属于任何国家国内管辖之事件,只符合国内法,而不符合国际法及国际条约规定的应履行的国际义务的行为,就不是内政。
必须指出,内政的范围不是固定不变的,它是随着国际关系的变化及国际法的发展而不断变化及发展的。
(二)“干涉”的界定
实际上,在国内外许多国际法学者的著作当中,对干涉正式进行界定的并不多见,而且至今还没有取得比较一致的意见,这恰恰从一个侧面折射出国际法界定干涉的困难。
不干涉内政原则的精华即禁止干涉的主体是国家和国家集团,包括联合国及其所辖机构;禁止干涉的范围是内政、外交事务和各国选择其政治、经济、社会、文化制度的权利;禁止干涉的方式是武力、经济、政治等措施。从国际法上对不干涉内政原则的界定,可以看出国际法上不干涉内政原则有两层意思:1.是对于在本质上属于一国国内管辖之事件,别国或国际组织不能列入议事日程,也就是说不能讨论;2.是对于在本质上属于一国国内管辖之事件别国或国际组织无权介入。
三、不干涉原则在全球化时代遭遇的挑战
全球化的直接结果是使整个世界更紧密地联系在一起,形成了一个各国利益相关体,使得原本属于一国内政的事项变为国际共同关心事项,如在人权、关税、汇率、反恐、禁毒、网络、环境、能源、疾病预防和惩治犯罪等,在全球化的作用下,其范围和影响都是世界性的,在全球化时代“集体利益,就是国家利益”。对于上述任何关涉全球利益的问题的解决需要国际社会的协调合作,而合作的形式就是签订双边的或多边的条约,明确彼此的义务和责任,这又使得本属国家内政问题变成了国际问题。
四、结语
国家是现代国际法的基石,即使是在全球化的背景下,概念和不干涉内政原则仍然是国内政治和国际政治得以维系的核心价值。
1981年联合国大会通过的《不容干涉和干预别国内政宣言》更是强调该原则“对维护国际和平与安全和实现《》的宗旨和原则都最为重要。”可见,和其他国际法律文件对国家内政的维护是明确的和一贯的,它没有也不可能为任何国家或国家集团干涉他国内政提供法律依据。在全球化时代的国际关系中,切实遵循不干涉内政原则,既是维护世界和平与安全的保障,又是发展国际合作的基础。[论*文*网]
注释:
[1]贺鉴.“人道主义干涉”对国际法基本原则的冲击.河北法学.2006(11).
[2]李伯军.论国际法上界定“干涉”存在的问题—以《联合国》为视角.湘潭大学学报(哲学社会科学版).2007(7).
[3]阿库斯特.现代国际法概论.中国社会科学出版社.1981年版.第281页.
[4]王庆海,张蓝图.国际法上的内政及不干涉内政原则新论.吉林大学社会科学学报.2001(7).
[5]殷仁胜,李国际.挑战与对策:全球化时代的不干涉内政原则.全球视野理论月刊.2007(2).
一、国际电子商务概述
(一)国际电子商务的含义
电子商务是指以互联网为基础,买卖双方不谋面地完成销售、购物、消费、支付等行为的一种新型商业运营模式。而国际电子商务的运营可以跨越国界,实现不同国家之间产品服务的交换和流通。随着国家之间交往的不断深入,国际电子商务成为国际贸易发展的一种必然趋势。
(二)国际电子商务的特点
1.流程电子化和数字化国际电子商务主要是通过互联网为依托进行贸易往来,贸易双方通过协议进行数据信息的传输和贸易的自动化处理,签订合同和相关的交易文件也主要体现为电子单据。买卖双方可使用标准化、电子化的合同、保险单等,改变了传统的面对面交易及纸质文件交流的模式。交易流程更加趋向于电子化和数字化,在节约交易成本的同时也缩短了单据传输的时间。随着数字化平台的构建,这种贸易方式更加适应世界信息时代的经济发展趋势。2.实时性和交互性电子商务是通过网络来进行信息的传输和交互,通过实时数据连接实现贸易双方对交易的有效控制和掌握,且随着电子商务的发展,这种数据交换形式正在逐渐向着标准化方向发展。通过互联网信息技术传输模式,在一定程度上保证了贸易双方同供应链之间进行有效的协调,缩短交易时间,提高效率,通过网络随时跟进交易状态。3.开放性和无地域性国际电子商务消除了传统商务中地域和国家的界限,解决了部分跨境服务中存在的成本和效率问题。随着信息技术的发展,人们借助网络通过各种移动终端设备可以在世界各地寻找到适合自身的产品或客户资源等,满足购物和经济贸易需求。国际贸易不再仅仅依赖于实体店铺,商家和消费者能够通过网络进行及时的交流与沟通,反馈商品情况,做好售后服务等一系列相关问题。交易成本降低的同时促进了商家销售范围的扩大,这种贸易的无国界性也顺应了消费者的需求。
二、国际电子商务的发展现状
随着科技的进步,互联网使用人数正呈现极速增长。2016年,全球的互联网用户已超过30亿。根据中国互联网信息中心(CNNIC)的数据显示,到16年底我国的网民人数也已达7.31亿,可谓是进入到了全民互联网时代。在互联网飞速发展的影响下,国际商业模式和支付方式也逐渐由线下转为线上。从美国的Amazon、Ebay、PayPal,再到中国的淘宝、京东、支付宝,电子商务在全球范围内迅速发展。目前我国电子商务的类型主要包括以淘宝为龙头的C2C(客户到客户)模式,以京东为领航的B2C(企业到客户)模式,以阿里巴巴为代表的B2B(企业到企业)模式,以及近年来逐渐兴起的通过线上购买带动线下经营的O2O(离线消费)模式。消费者从国内外的电子网站上购买所需物品,也即是近些年兴起的“海淘”。国际电子商务促进了我国国际贸易的发展。我国同外国的商户通过互联网沟通、谈判、订货,利用电子数据文件进行商品的报关、商检、保险、运输、结汇等,减少了人力、物力和时间的消耗,节省了流通成本和交易费用。
三、国际电子商务方面的立法
(一)国际社会关于电子商务的立法
联合国国际贸易法委员会早在1996年就颁布了《电子商务示范法》,该法规定了电子商务的基本法律问题比如数据电文的适用及传输、运输合同及电子单证的效力等,是世界上第一部电子商务方面的统一法规和法律范本;2001年又颁布了规范电子签字适用范围及相关行为的《电子签字示范法》,从法律方面认可和明确了电子签字的效力。此外,还有《电讯贸易资料交换实施统一规则》、《联合国行政、商业、运输电子资料交换规则》等,国际社会的立法为世界各国的电子商务立法提供了指导。
(二)美国电子商务方面的立法
美国是早期着手电子商务立法的国家,1999年在统一商法典的基础上,由美国统一州法委员会通过了《美国统一计算机信息交易法》,是美国第一部调整电子商务的法律规则,规范了信息权、网络格式合同等内容。此后,又颁布了《电子签名法》,该法适用于国际贸易中的电子签名、合同和记录,规定了同意条款,即在B2C模式电子签名要在消费者同意的基础上才具备法律效力。
(三)欧盟的电子商务立法
欧洲议会颁布的《电子签名指令》和《电子商务指令》规范了电子商务的市场、服务提供者的责任、电子交易的内容等内容,是调整欧盟国家电子商务的基本法律,对所有欧盟成员国具有约束力。
(四)新加坡的电子商务立法
新加坡在1998年出台了《电子商务法》,规定了电子签名、电子合同的效力以及服务提供者的责任,其中在电子签名方面详细地规定了电子签名的技术、使用者以及认证机构的责任等。在网络服务提供者的责任方面,也与国际社会类似,规定了网络服务提供者不用承担因第三方利用网络系统传播违法或侵权信息的责任。在电子签名的认证方面,一方面规定了电子签名的一般效力,适用于以任何技术为基础的电子签名;另一方面,又对以公共密匙技术为基础的电子签名作出了特别规定,并建立了配套认证机制。
(五)我国的立法现状
目前我国还没有颁布一部独立的电子商务法,关于电子商务的相关立法首先体现在《合同法》的相关条款中,比如第十一条认定了数据电文是合同的有效形式之一;第十六条和第二十六条规定的电子合同生效的时间,承诺的生效时间和合同成立的地点等。除此之外,我国在2004年通过了《电子签名法》,明确了数据电文及电子签名的含义、适用范围、效力等内容。
四、国际电子商务相关的法律问题
(一)关于电子签名
国际电子商务的特点之一就是流程电子化和数字化,交易双方可以通过不谋面的方式进行合作和交易,传统的纸质合同及签名方式已不适用。因此,在电子商务中需要通过电子签名来确认交易双方的身份,明确要约与承诺以及合同的内容,以及违约责任的承担。1.电子签名的含义电子签名又称为电子印章,是包含、附加在某一数据电文中或逻辑上与数据电文相关,通过相关技术对电子文件进行电子形式的签名,用于识别与数据电文相关的签名人的身份,以及相关电子文件内容是否为当事人认可。电子签名的类别大致分为图像,密码口令,生物技术三种。图像形式指手写签名的数字化图像,密码口令主要指向签名人发出证实身份的口令,生物技术则主要指采用特定生物技术识别工具对签名人进行辨别。2.电子签名的特点电子签名作为一种新的签名方式,具有以下几个特点:首先,电子签名具有非直观性,仅通过表现为特定代码与特定人相联系来反映签字人的认可,并不是亲笔签名;其次,具有较强专业性,需要计算机系统通过数据来比较认定,鉴定相对复杂;除此之外,还具有风险性,开放的网络容易受到黑客及病毒的攻击,容易出现代码信息被盗或泄露,存在一定的安全风险。3.电子签名的效力及认证我国目前调整规范电子签名的法律依据主要是《电子签名法》。该法第三条规定了“当事人约定使用电子签名、数据电文的文书,不得仅因为其采用电子签名、数据电文的形式而否定其法律效力”;第十四条明确了“可靠的电子签名与手写签名或者盖章具有同等的法律效力”。因此,电子商务交易的当事人一旦以合法的方式签署电子签名,意味着承认自己是数据电子的发送人和文件的签署人,认可并证实了数据电子的内容。在出现交易纠纷时,电子签名可以做为法律证据。电子签名是否认证,一般由当事人协商决定。如需认证,则由依法设立的第三方认证机构提供认证服务。但认证机构作为电子签名的认证主体存在的一定的问题,比如认证主体的资质,目前电子签名的认证机构主要分为政府机关引导的省市认证机构、行业认证机构、商业认证机构这几类,并不能明确其是否符合法律规定的市场准入条件;其次,在可信度方面,认证机构是一种市场化的企业法人,具有一定的趋利性,这使其出具的鉴定意见在某种程度上缺乏客观性和可靠性。为了防止认证机构对鉴定弄虚作假,《电子签名法》规定了如果因认证机构的过错未向认证申请方提供真实准确的信息时而给交易方造成损失的,需要承担赔偿责任。此外,在电子认证服务机构的审批上,《电子签名法》中规定电子认证服务许可的实施机关为国务院信息产业主管部门,并明确了从事电子签名认证服务机构应当具备的条件。
(二)关于第三方支付
1.第三方支付的含义指以电子设备及网络为媒介所进行的,由具备一定实力和信誉保障的第三方机构提供的交易支付平台。传统支付模式一般即时性直接支付,是在合同订立后交易双方一手交钱一手交货来同时履行,或者是按照双方合同约定的履行顺序进行支付。在电子商务中,双方的交易过程是在虚拟的网络下完成的,买卖双方的身份都具有一定的隐蔽性。在买卖双方缺乏信任保障的情况下,出现了第三方支付平台,由第三方提供交易安全服务。买方选购商品后,使用独立的第三方平台提供的支付账户进行付款,并由第三方通知卖家发货,买方收到货物后验收完毕,通知第三方将价款支付给卖方,从而完成交易;买方收到货物后发现卖方违约,可以拒绝通知第三方进行付款。2.第三方支付的优势首先,相对于普通的支付方式,第三方支付可以简化付款流程,支付平台与银行合作,可以降低商家和银行的运营成本;此外,第三方支付能够对交易流程跟踪记录,对交易双方进行约束和监督,保障货物质量、交易诚信、退换要求等环节。对于消费者而言,使用第三方支付进行付款方便快捷。第三方支付的出现很大程度上解决了支付信用问题,促进了国际电子商务的发展。3.第三方支付存在的问题(1)在第三方支付活动中,消费者在使用支付平台时往往需要网上注册个人信息与支付账号绑定,注册内容常常包含个人身份证件信息和银行账户信息。由于互联网本身的开放性,电子交易的信息在互联网上容易被窃取、破坏和篡改,也会发生网络病毒破坏计算机系统等情形,导致消费者个人或银行账户信息被泄露和盗取。(2)在美国,PayPal被界定为是中介机构,而我国第三方支付企业的法律地位尚没有明确,从事的业务介于网络运营和金融服务之间,这样会带来一系列问题比如准入资质、业务范围、部门监管等。需要通过立法明确第三方支付平台的法律性质。(3)在第三方支付平台模式中,还涉及到资金安全和支付风险问题。交易的资金在过程中是存储在第三方的银行账户中,资金的庞大使得第三方支付平台本身信用风险指数加大。支付平台中有大量资金沉淀,如果缺乏有效的流动性管理,则可能引发支付风险。4.第三方支付平台的法律监管在第三方支付方面,我国出台的文件主要有《支付清算管理办法》、《电子支付指引》等,同时明确由中国人民银行对第三方支付进行监督管理,提出未经人民银行审批所有机构和自然人都不得从事支付业务。2010年中国人民银行出台的《非金融机构支付服务管理办法》第24条明确,支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产。支付机构只能根据客户发起的支付指令转移备付金。禁止支付机构以任何形式挪用客户备付金;第26条规定,支付机构接受客户备付金的,应当在商业银行开立备付金专用存款账户存放备付金。这也第一次在立法中明确沉淀资金的所有权属于客户,而非第三方支付机构。
五、国际电子商务发展的立法建议
一是立足于我国国情,与国际先进立法接轨。国际电子商务本身具有无国界性和全球性,立法上要多参照国际惯例。要随时跟进电子商务的发展趋势,在电子商务立法的过程中不断完善,联合国从1984年开始着手有关电子商务立法,先后提出了“自动数据处理的法律问题”、“对利用电子方法订立合同所涉法律问题的初步研究”、“电子数据交换所涉法律问题可能的统一规则提纲”等报告,最终出台了《电子商务示范法》和《电子签名统一规则》。二是我国虽然已制定了《电子签名法》,但对于电子签名认证机构的资质及相关问题的规定上还有所欠缺,应出台相应的司法解释,配套法规等,指导司法实践活动,使《电子签名法》与整个行业的法律法规相互衔接,健全我国信用服务体系。三是在第三方支付平台方面,由于当前人民银行是第三方支付的监管方,大部分政策、法规的制定和完善也是由人民银行起草,所以可以加强国际联系如欧盟中央银行、美国联邦存款机构等。立法上可以从严格支付机构准入条件入手,对机构内控制度提出具体要求,弥补现行立法上的不足,建立完善的电子支付的规则,更多涵盖电子支付的风险与安全问题,同时对支付合同中的消费者权益保障条款等方面进行明文规定,保障消费者自身合法利益。
六、结论
关键词:合同法 国际商事仲裁 诉讼实体法
一、国际商事仲裁法律适用的复杂性
国际民事诉讼中法律适用相对简单,即按照法院地的冲突规范确定所适用的实体法。而在国际商事仲裁中,当事人则可以自主地选择程序法、冲突法与实体法,导致了其适用的复杂性。一个国际商事仲裁案件通常面临仲裁协议、仲裁程序的法律适用问题,以及仲裁实体法的适用这一核心问题。
在一起仲裁案件的审理中,适用的法律既可以是同一国家的法律,也可以是分属不同国家的法律,并且国际商事仲裁法律适用的立法规定也非常分散,这就使得国际商事仲裁的法律适用比国际民事诉讼的法律适用更加复杂和多变。
二、国际民事诉讼与国际商事仲裁实体法适用的主要区别
从法律上看,诉讼与仲裁在管辖权、法律适用、判决或裁决的承认与执行等方面存在着明显的区别,其中法律适用的区别存在于以下几方面:
1、规范准据法的法律载体不同
在国际民事诉讼中准据法由各国的国际私法加以规范,而在国际商事仲裁中,准据法通常是由仲裁法,或是仲裁机构的仲裁规则规定的。
2、确定准据法的法律原则不同
各国在诉讼中确定准据法的原则大致相同,通常都以意思自治为主,以最密切联系为辅。而国际商事仲裁中实体法的适用则异常复杂,主要的情形有依照意思自治原则或冲突法规范确定准据法、适用国内实体法、适用国际法等非国内法规则这几种形式。
除此以外,本文着重分析适用非法律标准这一方式。在一些特定的案件中会出现适用非法律标准作为仲裁的依据,这也集中体现了当事人意思自治这一仲裁制度本质属性。
(1)合同条款
在一些合同争议中,仲裁庭并不考虑争议适用的实体法,而是以当事人意思表示一致的合同的特定条款为标准评判争议。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第33条等一些重要的国际公约以及一些国家的仲裁立法中均有类似的规定。
(2)公平善意
在国际商事仲裁实践中,仲裁庭经双方当事人授权,在认为适用法律规则可能会导致不公的情形下,可依照公平善意原则作出对当事人双方有约束力的裁决。这种仲裁方式也为许多国际公约、国内立法和国际常设仲裁规则所承认。
3、适用意思自治原则的不同
不论国际民事诉讼还是商事仲裁均将意思自治原则作为确定实体法的一项基本准则,但是两者适用该原则时的范围以及按其选择的法律并不相同。
在国际民事诉讼中,意思自治原则仅适用于合同之债领域,当事人根据意思自治原则选择的法律通常是特定的国内法。而在国际商事仲裁这一更具自主性的解决争议的方法中,意思自治原则的适用空间则更为广阔,当事人选择的法律也远远超出实体法和冲突法的范围。这种选择不仅限于特定的国内法体系,还可以扩展到非国内法的体系。甚至如前所述,适用合同条款、公平善良原则等非法律标准的可能性也是存在的。
三、关于《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的探讨
在了解了国际商事仲裁法律适用的复杂性以及其与国际民事诉讼法律适用的区别的基础上,本文继续探讨我国《合同法》第126条第2款是否必须适用于国际商事仲裁的问题。该条款规定:在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同适用中国法律。一些学者认为这一条款适用于国际商事仲裁,理由是该条款为中国法律的强制性规定。然而基于以上所作的论述,笔者认为在国际民事诉讼中本条款须强制适用,但对于国际商事仲裁是否同样必须适用的问题值得做出如下的讨论。
1、本条款是否一定适用于国际商事仲裁
主张本条款适用于国际商事仲裁中的主要依据是其属于中国的强行法。但是笔者认为在仲裁中是否必须适用强行法规则是不确定的。众所周知,仲裁机构与法院的管辖权来源是不同的,仲裁机构的管辖权源于当事人间的协议而非法律,仲裁员也主要是对当事人和国际商事交易负责而并不是对任何国家的国内法负责。故而此款规定并不一定强行适用于商事仲裁。并且仲裁庭出于公平合理的考虑,绕开强行法规则而适用更合理的法律规则在国际商事仲裁实践中也是不乏先例的。
2、适用本条款有悖于当代国际商事仲裁的发展趋势
在中国商事仲裁日益走向国际化的今天,三类合同在国际商事仲裁中强制适用中国法也有悖于当代国际商事仲裁制度的发展趋势。
在实践中,国际商事仲裁实体法的适用无需受制于仲裁地法律已得到广泛的认同,并且在国际商事仲裁中,当事人选择这种方式的初衷就是不愿受到过多的法律制约。然而在解决三类合同争议的各个环节中,实体法的适用直接决定了当事人的命运,假如国际商事仲裁实体法的适用与国际民事诉讼实体法的适用毫无不同,那么仲裁与诉讼的区别在此便不甚明显了。因此,在国际商事仲裁中强制适用《合同法》第126条第2款的规定与仲裁制度的性质及当事人的初衷并不相符。
参考文献:
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【关键词】商业秘密财产权理论合同法理论法律保护
一、现行商业秘密法律保护中存在的主要问题
(一)民法保护的不足
1.商业秘密的民法保护理论研究匮乏
法律理论的作用在于指导法律体系的建立,是法律体系不断发展完善的基础。到目前为止我国并没有形成清晰合理的商业秘密法律保护理论,仅可以在规范商业秘密权的法条中找到相关理论的雏形。这不仅使商业秘密在民事法律中的地位难以得到明确,也使得民事法律针对侵犯商业秘密行为设计相关制度时缺乏理论依据。商业秘密的民事法律保护制度不健全。
笔者认为,商业秘密作为一项有财产权属性的权利,应归属于知识产权范畴,在我国的民事法律制度中,尽管对无形的智力成果有与之相对应的知识产权制度来保护,但在知识产权的相关规定中并没有具体详细的相关制度保护商业秘密。此外,司法实践中,当商业秘密受到侵犯时,通常根据《民法通则》规定“公民、法人的着作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果受到窃取、篡改、假冒等侵害时,有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失”,将商业秘密归属于其他科技成果来适用该条款,以要求侵权人承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任,显然,这种笼统的规定并不利于保护商业秘密权利人的合法权利。
(二)刑法保护的不足
1.罪名规定过于笼统,罪刑不相适应
从罪名来看,侵犯商业秘密罪在我国是作为一个具体的罪名来规定的。然而在我国的司法实践当中侵犯商业秘密的行为多种多样,若对侵犯商业秘密的行为人主体身份、犯罪意图、具体侵权方式及社会危害性不加区分,一律定侵犯商业秘密罪,不仅有违罪名设置的基本原则,也有碍于司法实务部门制裁侵犯商业秘密的罪行。而且如此规定其实也是将各种性质、危害性不同的行为、不同的主体以同一层次的危害性程度平行规定在一起,适用相同的刑罚处罚,这有违法律的公平正义,违反了罪刑相适应原则。关于重大损失的规定模糊。
从刑法理论上来看,本罪是结果犯,造成重大损失是认定侵犯商业秘密罪的重要构成要件,是区分罪与非罪的关键。然而在我国,认定重大损失的具体标准的司法解释尚未出台,又对商业秘密的价值评估存在较大的弹性,因此导致在司法实践中对损害的量化工作操作性不强。
(三)竞争法保护的不足
1.侵犯商业秘密的责任主体范围狭窄
根据我国《反不正当竞争法》的规定:本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法的规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。本法所称经营者,是指从事商品经营或者盈利的法人,其他经济组织和个人。很显然,这就把侵权责任主体限制在了经营者的范围,给人民法院在处理非经营者侵犯商业秘密是否受竞争法保护问题时带来适用法律上的困难。商业秘密保护范围的规定过于原则性
我国《反不正当竞争法》明确规定了商业秘密的概念及表现形式,但法律所保护的商业秘密究竟包括哪些内容,保护范围究竟有多宽,法律并没有作任何详细的规定。其次,我国《反不正当竞争法》关于侵权方式的规定采取完全列举式,这等于将其他侵权方式排除在外。由于缺乏具体的可操作性规定,影响了法律执行的效力,这种立法上的不完备在很大程度上影响了对商业秘密的有效保护。
二、完善我国商业秘密的法律保护
(一)完善商业秘密的民法保护
1.理清商业秘密法律保护理论
国际上关于商业秘密的民法保护理论概括起来大致有三种:财产权理论,即商业秘密权的对世性,任何人不得以非法手段侵犯权利人对商业秘密所享有的绝对权利;合同法理论,即相对人基于双方约定或默示的保密义务而对权利人承担不得非法利用商业秘密的责任;侵权法理论,即是基于合同默示义务而发展起来的,它认为商业秘密权人享有一种特定的对违反法定一般善意义务行为的请求权;我国《反不正当竞争法》关于禁止侵犯商业秘密行为类型的规定就在一定程度上反映了商业秘密法律保护的财产权理论和合同法理论。商业秘密权首先作为一项有财产权属性的权利,因此在建立对商业秘密法律保护的理论基础时应当首选财产权理论。但是由于财产权理论对商业秘密的秘密性要求很高,造成了权利保护范围狭窄和权利人举证较困难等问题。因此有必要采用其他的理论来弥补财产权理论的不足。合同法理论恰好能够满足对一些秘密性较低的保密信息保护的要求,这主要是由合同的相对性所决定的。至此,笔者认为应当形成以财产权理论为主,合同法理论为辅的商业秘密法律保护理论体系,并以此为基础建构一套完善的商业秘密民事法律保护制度。明确商业秘密的民事法律地位,扩大侵犯商业秘密的民事责任适用范围。
造成我国侵犯商业秘密的民事责任适用范围狭小的主要原因就在于我国关于商业秘密的保护主要规定在反不正当竞争法中,进而使该法成为侵犯商业秘密行为承当法律责任的主要依据。因此,有必要通过规范性法律文件明确商业秘密在民事法律中的地位,正式确立商业秘密权。只有这样才能使权利人不仅可以在损害实际发生时请求停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、赔偿损失,而且可以在损害即将发生时选择事先救济,请求消除危险;也可以要求侵权人返还记载有商业秘密的有形载体文件、图纸等;还可以根据事先的合同约定直接要求对方支付违约金。
(二)完善商业秘密的刑法保护
西方各国均将侵犯商业秘密罪作为类罪加以规定,结合我国实际情况,笔者认为应将侵犯商业秘密罪分别设立窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪和以其他不正当手段获取商业秘密罪等四个罪名为妥。其次,为实现罪刑相适原则,法律应采取明示的立法方式,依据行为性质不同、主体身份不同和社会危害性不同,要求犯罪人承担不同的刑事法律责任。最后,法律还应通过司法解释明确细化重大损失的规定以增强其可操作性。
(三)完善商业秘密的竞争法保护
就竞争法而然,首先应扩大侵犯商业秘密的责任主体,因为任何人都有可能成为侵犯商业秘密的主体,包括政府及其所属的部门。侵犯商业秘密行为发生时,只有将责任主体圈定,才能通过其承担相应的法律责任来维护权利人的合法利益。其次法律对侵犯商业秘密的行为进行立法时还应采用列举式和概括式的立法模式。例如,对确定什么是商业秘密时,除了相关法律的明文规定外,还可通过商业秘密的四大法律特征来判定是否属于商业秘密;再如,在对侵犯商业秘密的行为进行判断时,除了法律明确规定的四类情况外,还可通过当事人自愿作出的约定来判断等等。
参考文献:
[1]李晓明,辛军.对商业秘密的再研究[J].法学,2002,(6):30-36.
关键词:意思自治原则;人文精神;法律适用
一、国际私法上的意思自治的渊源与理论基础
意思自治原则是确定合同准据法最基本的理论和首要原则。国际私法上的意思自治学说首先由16世纪法国著名法学家杜摩兰提出,历经了学说-原则-立法三阶段,被不同国家的学者补充完善。16世纪法国长期处于法律不统一的状态,对商业的发展极为不利,迫切需要改革。杜摩兰顺应这种形势,他在《巴黎习惯法评述》一书中提出,在合同关系中应该把当事人双方都愿意让自己的合同受其支配这一习惯法适用于合同,来决定合同的成立和效力问题。1525年他在回答夫妻财产关系适用夫妻共同住所地法时,使用了"应和当事人默示或可能的意向相符合"的表达。自此,意思自治的学说首次被提出。而意思自治从一种学说确立为一个原则,是在19世纪孟西尼的《论国籍是国际法的基础》,孟西尼在三大原则中阐述了意思自治原则,并且在他的推动下,1865年的《意大利民法典》率先把意思自治原则作为一项法律原则列入法典,并将其提高到合同准据法首要原则的高度。同年,劳逊诉白兰特一案,使英国产生第一个采用国际私法上当事人意思自治的判例。本世纪以来,越来越多的国家在立法中吸收了这一理论,一些重要的公约如《罗马合同公约》、《国际货物买卖合同法律适用公约》也都确立了意思自治原则在确定合同准据法中的重要地位。
从上述简单的历史回顾中,可以看到意思自治原则的产生及发展,是一步步的积累过程,它从一国国内立法到超越国界,上升为国际私法领域重要的准据法选择方法;从最初为了反封建割据和反法律不统一的目的,演变为尊重个人意志的追求。可以说,意思自治原则随着时代的进步不断被注入新的内涵,笔者不由思考意思自治原则为何能有如此大的兼容性和生命力,跨越国度,引起不同时代、不同国度的国际私法学者们前仆后继的探索?
诚然,任何一种法学理论产生和发展都是有其内在的因素的。意思自治原则产生并不断扩展深化的理论根基是其蕴涵的自由主义、人文主义的哲学思想。首先,国际私法意思自治原则的吸收了18、19世纪启蒙运动时期的自由主义的思想,该思想认为当事人的意图应该受到尊重,法律对人们的干涉越少越好。其次,意思自治原则并非从"地域"、""为出发点,而是以当事人为中心,从当事人利益出发寻找解决法律冲突的办法。再次,意思自治原则贯穿私法自治的精神,强调人格独立,人格平等。
综上,意思自治原则蕴涵的个人本位的价值取向,是意思自治原则得以在几个世纪的历史沉淀中顶住外部种种抨击,从学说到原则上升到立法层面,并在适用中经受洗礼,日趋完善的根本所在。
二、意思自治原则的适用范围以及在各国的立法实践
(一)意思自治在合同领域的法律适用问题
在意思自治问题上通常涉及以下几个方面的问题:
1.当事人选择法律的时问问题。国际公约和国内立法趋势表明,多数国家反对对当事人选择法律的时间加以限制,而允许当事人在合同订立后选择法律,甚至以新选择的法律代替原来所选择的法律。
2.当事人选择法律的方式问题。国际上主要有三种作法:第一, 只承认明示选择,不承认默示选择,如土耳其、中国等少数国家。第二,有限度的承认默示选择,如美国、法国以及1955年《海牙动产买卖公约》等。第三,承认默示选择,允许法官在审理时推定当事人的意图,如1980年《罗马合同公约》、1986年《国际货物买卖合同法律适用公约》等。
3.当事人选择法律的范围问题。其中一个重要问题是当事人所选择的法律是否包括该国的冲突法。目前大多数国家的立法和国际公约一般采用否定态度。因为如果包括冲突法将会产生反致制度,而反致会导致当事人尽管选择了法律但却无法预见合同将来的法律后果,失去了当事人意思自治的真正意义。
4.意思自治原则的限制问题。笔者认为,对当事人意思自治的限制是国际私法上意思自治与生俱来的不可分割的部分,正如卢梭所言:"人是生而自由的,但却无时不在枷锁之中。"意思自治原则,其实质与契约自由一样,是法律范围内的自由,所以也要受到限制的。从司法实践来看,英国在Vita Food Products Inc.v.Unus Shipping Co.Ltd.案中,枢密院明确当事人选择法律必须符合"善意"、"合法",不违背公共政策。上述学说、立法、司法的发展表明,国际私法的意思自治从一产生就与限制共存,只不过在不同的历史时期,在不同的国家,对意思自治的限制会随着当时社会政治经济的需求,或大或少体现着历史的印记。
(二)意思自治在其他领域的适用范围
1、意思自治原则扩展适用的原因
20世纪中后期,意思自治原则逐渐向婚姻家庭、姓名、侵权、财产继承等领域扩展。原因有:第一,二战后国际交往日益频繁,国际民事关系日益复杂,传统的冲突规范已无法适应国际私法在新形势下解决民事法律冲突的需要,各国冲突规范的立法出现了大量采用双边冲突规范和选择性冲突规范对连接点进行"软化处理"。其次,意思自治原则有助于实现法律公平,体现国家保护弱者的政策取向,也有助于实现法律适用的可预见性、确定性的价值目标。
2、意思自治原则扩展适用的表现
侵权领域。允许受害者选择自己认为最有利的法律,以受害人来自己决定何国法律对自己最为有利,更能体现一种正义的立场,达到公平的结果。荷兰在1979年对莱茵河污染案中就以判例的形式支持当事人有权选择支配侵权行为责任的法。
婚姻家庭继承领域。目前许多国家采取了夫妻财产制的准据法适用当事人意思自治的原则,但有的国家对夫妻选择的法律做了范围上的限制,如土耳其1982年颁布的《国际私法和诉讼程序法》第14条规定,当事人虽可以选择调整夫妻财产关系的法律,但只应在他们的住所地法律或他们结婚时的本国法律中作出选择。
遗产继承领域。当事人意思自治原则在遗产继承中的适用最早可以追溯到19世纪初的拉丁美洲。1988年《死者遗产继承的准据法公约》中体现了当事人意思自治原则。公约规定允许被继承人生前指定适用于遗产继承和继承协议的法律,并且一般可以用来调整全部的遗产。
综上,由于意思自治原则蕴涵的人文精神,折射了尊重当事人的自由意志,强调个人本位的本质特征,符合了民主社会发展的要求。纵观各国国际私法发展趋势,最大限度地保证私权主体在民商事活动中所享有的意志独立,扩张意思自治在婚姻家庭、继承、侵权等领域的适用,对推进各国人权和民主法治建设将起到不可忽视的积极作用。
参考文献:
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大家下午好!
为期两天的第六届全国艺术院校院(校)长高峰论坛,马上就要落下帷幕了,两天来的工作繁忙而充实,大家辛苦了!我代表主办方中国文化传媒集团艺术教育杂志,向两天来认真准备、精彩演讲的专家学者,向近两个月来为了论坛的成功举办而付出辛勤劳动的论坛组委会全体成员,表示衷心的感谢,正是有了你们的参与、支持和付出,才使本届论坛得以圆满成功,才使我们在美丽的春城昆明,留下了一段充满艺术气息的难忘回忆。
由中国文化传媒集团艺术教育杂志发起、全国各级各类艺术院校积极响应的“全国艺术院校院(校)长高峰论坛”,到此时此刻,已连续成功举办了六届,回首过去六年,对艺术教育来讲,我们也看到了诸多令人欣喜的质变。而我们的高峰论坛活动,也记录了发生这些根本性变化的点滴积累。从这个意义上讲,我们的每一份努力和贡献,都是对我国艺术教育事业的努力和贡献;我们的每一次热烈的掌声,都应该送给蒸蒸日上的中国艺术教育事业!
从海河之滨――天津师范大学的胜利启程,到滇池之畔――云南艺术学院的美丽相聚,我们看到,每届论坛的主题都和艺术教育事业的现实发展紧密联系,参加的院校和专家越来越多,论坛的成果越来越丰富,这项活动已经成为艺术教育领域的一大文化品牌,受到业内人士的广泛关注。
参加本届论坛的近200名来自全国百余所知名院校的院长、专家学者,以及国外多所大学的专家学者,在分会场的讨论都有精彩的发言。在论坛的主报告中,仲呈祥先生以“讲真话、诉真情、求真理”的学术态度,向我们阐释了艺术学升格为学科门类对十七届六中全会所提出的文化自觉、文化自信的呼应。
曹意强先生、周星先生立足艺术学提升为学科门类的独特背景,以切中要害的学术力道,向我们展示了当前艺术教育领域中“学科体系建设”“学科规范制定”“学术逻辑确立”“专业学科建设”等热点问题的来龙去脉和发展态势。让我们更加坚信,艺术不变,艺术认知多变,艺术精神永存。
在昨天下午和今天上午的分论坛报告环节中,数十名专家分为美术设计、音乐舞蹈、影视戏剧、艺术理论四个分论坛。专家们的主题报告和分论坛演讲,涉及的内容广泛而有深度,既有对中华民族文化艺术复兴、人文精神建构的宏观思考,也有对艺术学科升级为学科门类问题的政策解读;以及对艺术教育大发展背景下各类艺术教育发展的定位,学校在艺术教育发展中的具体实践及经验。其中,建构人才培养格局、提升艺术人才的综合能力、艺术学科定位及特色发展、艺术教育国际化、数字技术的发展对艺术教育的助推作用、少数民族地区艺术教育等成为热烈讨论的话题。大家一致认为,艺术学升格为独立的学科门类、十七届六中全会推动社会主义文化大发展大繁荣的战略目标,为艺术教育提供了难得的发展机遇,也亟待教育者开拓思路,应对挑战。报告和发言给大家传达了重要的信息,同时交流了各自的经验,使全国艺术院(校)长高峰论坛真正成为大家沟通交流的平台。
“全国艺术院校院(校)长高峰论坛”的创办与召开,为中国的艺术教育事业开启了一个特殊的交流平台和助推窗口。参加高峰论坛的专家学者,都是全国著名专业艺术院校的掌门人或者综合大学、师范大学里的艺术学院的领跑者,视野开阔,思想活跃,谈锋犀利,学术严谨……可以恰如其分地概括:每一次高峰论坛的议题,实际上都代表了中国艺术教育界所讨论问题的最高水准,越来越显现其在中国当代艺术教育发展当中的引领作用,以及对中国艺术教育发展规划、推进、调整和完善的促进作用。
《艺术教育》杂志在今后的论坛中,拟申请增刊号,将我们每届论坛的优秀学术成果集中,以使我们的论坛成果惠及全国千千万万艺术教育工作者。本届论坛中,我们还特别制作了“全国艺术院校院(校)长高峰论坛意见征集单”,目的是为了广泛听取广大参会代表的不同意见和建议,请各位代表积极配合,对我们的工作多提宝贵意见,以使我们更好地总结经验,使今后的论坛更能贴近广大艺术教育工作者,更好地为大家服务。我们衷心希望“全国艺术院校院(校)长高峰论坛”的每一次成功召开,都能对中国艺术教育发展的关心者、思考者和推动者有所启发与帮助,我们愿为之贡献自己的绵薄之力!
为了贯彻落实党的十七届六中全会精神,中国文化传媒集团将积极为全国艺术院校搭建产学研战略联盟及公共服务平台。中国文化传媒集团已建成的杭州创作交流基地,将通过“2012’全国艺术院校院(校)长高峰论坛”活动,为艺术院校战略发展提供平台支持,希望得到艺术院校的支持。
值此时机,也向大家通报,我们正在筹划参与CAA 年度会议。CAA艺术联盟成立于1911年,行政办公室位于美国纽约,其任务是通过实践和约定促进视觉艺术之间的理解。这次会议将于2012年2月22―25日在洛杉矶举行,将会密切关注CAA的百周年庆祝活动,会议上将有150多节课程、艺术家的采访及特别活动。CAA境外的理事已经准备欢迎并会见代表团,以协助他们为期4天的会议。因此,真诚希望各位专家及代表为我们提出宝贵意见,也希望大家能够积极参与此次国际盛会。
最后再次感谢所有出席本届论坛的领导、专家学者和同志们,也要感谢艺术教育杂志社的同志们,为论坛的组织、联络、会务所做的大量工作。更要感谢本届论坛的承办方――云南艺术学院,为了办好这次论坛,云南艺术学院投入了大量的人力、物力,他们的许多领导、老师、学生,都积极配合并参与到会议中来,表现出良好的精神风貌,给我们留下了美好难忘的印象。我们感谢云南艺术学院为这次论坛所提供的方便,所做出的贡献,感谢你们的鼎力支持。
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【摘要】在国际海上货物运输中,提单作为一种可流转的有价证券在国际范围内发挥着重要作用。但随着海运实践中无单放货现象的日趋增多,引起的纠纷屡见不鲜。无单放货不仅动摇了单证交易的基础,破坏了提单的信用机制,也制约着贸易业和航运业的健康发展,严重影响航运秩序。
【关键词】承运人;无单放货;法律责任
1承运人无单放货的含义、存在的问题以及法律责任
无单放货是围绕``凭单交货”的提单制度派生出的一种交货方式,来源于英文 “Delivery of Cargo without Presentation of Original Bill of Lading ”。无单放货这一说法是在国际航运实践以及审判实践中逐渐形成的一种习惯说法,并不是法律所赋予的概念。2009年《最高人民法院关于审理无正本提单交付货物案件适用法律若干问题的规定》(简称《无单放货规定》)中使用了 “无正本提单交付货物”的讲法,可见,“无单放货”正是它的简称。
在国际贸易实务中,提单具有重要的地位,被誉为“推动国际贸易从实物交易走向单证交易的天才工具”。虽然航运实践应当严格遵守“凭单放货”的基本原则,但事实上,“无单放货”现象却大量存在,长期以来,已经成为困扰大家的共同难题,在立法和实践中存在诸多问题,主要表现在以下几个方面:第一,无单放货法律责任体系不够完善;第二,审判实践中对承运人责任的认定比较混乱。
2国际公约以及我国关于承运人无单放货法律责任归责原则理论
《1924年关于统一提单若千法律规定的国际公约》(简称《海牙规则》,《海牙规则》采用的是不完全的过错责任原则,即承运人对于某些过失是能够免责的,这与当时的航运实际是相符合的,但是随着航运技术的发展,已经需要更新及修改。目前,我国的立法以及实践领域,对于此类问题还不是非常明确,到底应用何种归责原则在我国实践的基础上,对国外的一些先进做法进行适度的借鉴,进而作出合法合理的判断。
第一,过错责任说。基于民法基础理论,过错责任作为民事责任中的通常原则,除了法律另行规定的情况,一般情况下均应适用过错责任原则。
第二,无过错责任说。依照该原则,承运人在接收货物之后,凭单放货即为他的主要义务,承运人无单放货行为可能有过错,也可能无过错,其有无过错对承运人的责任承担并不产生影响,承运人无单放货行为除非存在法定免责事由,否则就应承担责任。
第三,推定过错责任说。我国《海商法》第71条的规定,根据无单放货的事实推定承运人的过错。据此,承运人实施了无单放货行为之后,提单持有人只需证明确实存在无单放货的实际情况,以及由此给自己造成了损失。
第四、严格责任说。有学者就曾提出:“船东总逃脱不了要对无单放货负全责,没有例外,也没有同情,只是简简单单的一句话:不准无单放货”。
目前,我国的《海商法》并没有对承运人无单放货的归责原则单独作出具体的规定,主要借鉴了《海牙规则》及《维斯比规则》的规定,将承运人的责任基础规定为不完全过错责任制。
3我对承运人无单放货的应对策略的建议
无单放货问题是伴随着航运业的发展而产生和发展的,是以提单制度的存在为基础,要在未改变提单制度的前提下从根本上解决无单放货行为是不可能的。为了使航运业顺利的发展,只能采取一定的措施和策略对其进行有效的防范。我建议有以下几点:
第一,从立法上完善无单放货的法律责任体系。实行无单放货严格责任的归责原则。对于承运人无单放货的归责原则,如果没有法定或其他约定的免责事由情况,承运人应当承担严格责任。
第二,从司法上加强相关司法解释,规范无单放货案件的审理。立法机关应该先对《海商法》现有的相关条文给出合理的司法解释,对无单放货纠纷中的原则性问题统一行径。
第三,承运人自身加强无单放货风险的防范。承运人无单放货大多是根据提货人是否出具可靠的保函或是否具有良好的商业信誉,对无单放货危害性认识不足。要防范承运人的无单放货风险,要在主观上对无单放货做好预防工作。
综上所述,鉴于知识及经验的不足,更因承运人无单放货法律责任问题的复杂性,这一问题的论述不够深刻、构建完整法律体系的建议部分显得不够完善,恳请老师给予批评指导。
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