法律规制论文精选(九篇)

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第1篇：法律规制论文范文

【关键词】药品广告;法律规制;监管

药品作为一种特殊商品,是用来治疗、预防和诊断人的疾病的产品,关系到人民的身体健康和生命安全。药品广告是消费者获取药品信息的主要途径之一,但其具有信息不对称的特性,消费者处于信息弱势地位,因此世界各国政府都对其予以规制。我国也不例外,对药品广告进行规制的法律主要有《广告法》、《反不正当竞争法》、《药品管理法》、《药品广告管理办法》、《药品广告审查办法》、《药品广告审查标准》等,其中规定处方药只能在专业期刊上广告,非处方药可以在大众媒体上广告;药品广告必须事先获得审批,获得药品广告批准文号等等。尽管法律对药品广告给予了特别的重视,但是违法的药品广告依然屡禁不止。

1违法广告的表现形式

1.1从违反药品广告监管方面看违法广告主要有未经审批擅自广告、擅自篡改审批内容、违反禁令广告。据统计,2005年9月至10月,各省、自治区、直辖市食品药品监督管理部门依法通报批评并移送同级工商行政管理部门查处违法药品广告11198次,在这些违法药品广告中,未经审批擅自的为10345次,占违法广告总数的92.4%;擅自篡改审批内容的有790次,占总数的7.1%;禁止广告的63次,占总数的0.5%[1]。

1.2从违法广告的内容及形式看违法广告主要有如下表现:自我吹嘘高治愈率、高有效率、安全无毒副作用;片面利用名人或患者形象做广告;凭空杜撰获得所谓国内外大奖,谎称攻克国家或者国际医学难题;法律禁止的治疗肿瘤等7个方面的药品广告依然不断;一些医疗机构打着专家坐诊、专科门诊、特色医疗等招牌,夸大宣传,推销所谓“特效”药品;滥用广播咨询节目,以新闻报道、健康栏目、健康热线等形式出现,内容却涉及医疗机构名称、药品名称、医疗器械及产销商名称,误导病患者。

2违法药品广告屡禁不止的原因分析

2.1法律规范不完善虽然关于药品广告的法律规范种类繁多,但是药品广告法律规范的内容仍然不完善。如《广告法》中有关虚假广告的规定过于简单,既没有明确的概念,又没有具体的认定标准,实际操作难度大。对明显虚假的广告判定起来比较容易,而对那些打球和边缘性广告判定却有一定的难度。例如有的广告大部分内容是真实的,只是在某一个方面表述是虚假的,能否把整个广告认定为虚假广告,即达到何种程度才算虚假广告,广告法没有在这方面做出规定,致使查处案件时难以定性,若定为部分虚假则难以计算广告费用,最后以未到工商部门办理手续擅自此类广告作为一般违法广告案件了结此案,影响了查处力度。

2.2监管主体不统一我国目前的药品广告监督体制中,药品广告的管理机关是工商部门,省级以上药品监督管理部门负责药品广告批准文号的审批。《中华人民共和国药品管理法》第六十二条规定:“省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门应当对其批准的药品广告进行检查,对于违反本法和《中华人民共和国广告法》的广告,应当向广告监督管理机关通报并提出处理建议,广告监督管理机关应当依法做出处理。”根据这条规定,药品监督管理部门有责任对药品广告进行监督检查,但却无权直接处理,需由工商部门依法进行处理。因此医药广告的审批和管理分属两个不同部门,部门之间缺乏协调监督机制,合力难以形成,也是导致违法药品广告屡禁不止的原因之一。

2.3经济利益的驱使目前医药广告主,无论是药品的生产销售商,还是药品的使用单位——医疗机构,都是参与市场竞争的主体。在优胜劣汰的市场经济体制下,面对激烈的竞争,那些小型医药企业和小型医疗机构在资金、人员和技术设备上自然处于劣势,一方面他们研发能力低,轻研发重营销,因此缺少高质量的产品和技术;另一方面他们为了抢占消费市场并获取经济利益,频频虚假医药广告。

虚假医药广告在媒体的泛滥,并非中国特有现象。经济利益的驱使是造成这种现象的重要原因。老百姓对于药品知识掌握甚少,不能够凭借掌握的日常知识去判断所有的药品,因此,在广告主,广告者和受众之间,其资源和权力结构显然是一种不对称的关系。如果缺少完善的管理和制约机制,这种不对称性势必影响大众传媒保持其理论层面上应有的社会公共性。广告者——大众传媒需要经济上对其进行输氧输血,这是有目共睹的事实,如果没有广告的支持,电视网和广播网的节目不会成为免费的产品,而报纸也会相应贵上几倍。但如果媒体过度依赖广告收入,势必会影响到传媒的独立性,甚至引发一系列的社会问题。媒介并不是不能判断“可根治癌症”、“一个月内增高5公分”等广告的荒谬与虚假,只不过是为经济利益的驱使,它们放弃了“把关者”应有的责任而为其大开绿灯,乃至于推波助澜[2]。

2.4对违法药品广告不同主体的处罚不合理,处罚力度不够《广告法》第四十三条规定,未经广告审查机关审查批准,广告的,由广告监管机关责令负有责任的广告主、广告经营者、广告者停止,没收广告费用,并处广告费用l倍以上5倍以下罚款。

笔者认为擅自药品广告主要是违背了行政管理秩序,对违法广告人主要以行政责任处罚是适当的,但是,不能对各违法主体处以相同的处罚。行政处罚尽管不适用补偿原则,但应当遵循过罚相当的原则,违法广告主体不能因违法广告获得利益。擅自药品广告的广告主、广告经营者、广告者从擅自广告中的获利是不同的,因此过错程度也不同。广告费是广告经营者、广告者的违法收入,是他们进行违法广告行为的原动力,以此为标准对他们进行处罚是可以的。但对于广告主,擅自的药品广告内容大多是虚假的或引人误解的,因广告给广告主带来的收入一般远远超过广告费用,而与广告费用也没有直接的关系[3]。另外,根据《药品管理法》,药监部门对其也仅能处以“撤销广告批准文号”和“一年内不受理该品种的广告审批申请”的处罚。这些处罚对于大部分违法广告主来说“无关痛痒”,不能产生震慑作用。

3发达国家药品广告法律规制经验借鉴

3.1美国美国是当今世界上广告业最发达的国家之一。它的广告投入几乎占世界广告总投入的2/5。为了有效管理庞大的广告业,美国首先完善全国性和地方各州的广告立法。

3.1.1按药品的种类来划分行政管理机构对药品广告的监管职能 非处方药的广告由FTC进行审批和监管,处方药的广告由FDA进行审批和监管,这样既有利于FDA从专业角度对处方药进行有效的监控,也可以避免同一药品广告由不同部门进行监管所带来的弊端。1962年,美国国会通过了FDCA《联邦食品、药品、化妆品法案》的修正案,将处方药广告管理权从联邦贸易委员会(FTC)移交给了FDA,要求处方药广告主在广告首次后,将广告促销材料作为促销药品上市后监督的一部分提交给FDA,并在FDCA中作了一些简要的规定,特别强调处方药广告应包括关于有效性、副作用、禁忌证等的简要说明。

3.1.2对违法药品广告的打击力度大虚假广告是美国广告监管的重点。美国联邦贸易委员会规定,凡是“广告的表述或由于未能透露相关信息而对理智的消费者造成错误印象的,同时这种错误印象又关系到其所宣传的产品、服务的实质性特点,这类广告均属欺骗性广告”。因此,无论是直接表述,还是暗示信息,广告者都要负责。

另外,美国人的诉讼意识很强,如果有观众发现违规广告,就会告知联邦通讯委员会,通讯委员会则会出面调查此事。该委员会有权对违规严重的任何电视台吊销执照。联邦贸易委员会也设立了专门的电话热线和网站,接受消费者有关虚假药品和医疗广告等的投诉。一旦联邦贸易委员会判定某一广告为欺骗性广告,可以要求广告者马上停播,并责令其更正的广告。如果广告者继续播出违法广告,将被处以高额罚款。同时,联邦贸易委员会可以向联邦地方法院提讼,法院有权冻结广告者的全部资产,以备将来对消费者进行赔偿。如果罪名成立,广告者将面临经济赔偿,甚至牢狱之灾[4]。因此,对违法药品广告的打击力度大,其违法成本高于违法利益,维护了法律的严肃性和有效性。

3.2德国德国媒体发达,医疗水平先进,其社会医疗保险体制非常完善,因此,药品广告的效果并不明显,这样就从营销渠道遏止了药品的虚假广告;德国通过立法对医药广告加以严格规定,又从根源上摧毁了虚假药品广告的温床。德国1994年修订颁布的《医疗广告法》对包括医药及医疗设备等在内的所有医疗范畴内的广告进行了严格规定,其中药品方面规定:处方药只允许在专业药店中出售,也只允许在医生、药店销售员及医学研究人员等相关的专业性杂志上做广告。非处方药的广告投放稍微宽松一点,但是对其广告描述有苛刻的限制。

法律还规定,所有医药广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素,并单独注明“为预防用药风险及副作用,请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。

如此严格的规定对于制药商来说广告不能直接获取利益回报,还不如投资于新药研发。这样一来,虚假药品广告也就不会出现了。

3.3法国法国国家卫生制品安全局在药品广告管理方面对专业广告和大众广告都有一系列的具体要求,甚至从字体到字迹都有明显的要求和标准。如在对专业广告的要求中,该局特别提到对组成某种药物名称的所有单词必须采取统一标准处理,无论是字迹、字体,还是颜色都应该完全一样,以避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点。为防止公众利益受到侵害,该局规定,尚未获得上市批准的药品不得先期进行广告宣传;为避免夸大药效,不允许在药品广告中使用“特别安全”、“绝对可靠”、“效果最令人满意”、“绝对广泛使用”等吹嘘药品安全和疗效的过激字样;为避免出现不公平竞争,不能在广告中出现“第一”、“最好”等绝对字样。此外,任何药品在投放市场1年后,不能再继续标榜为“新药”。由此可以看出,对专业广告的形式进行规范,也是很有必要的[5]。

4建议

借鉴国外药品广告法律规制的相关经验,结合目前我国药品广告中存在的问题,笔者从法律规制的角度提出以下建议供参考:

4.1坚持药品广告强制审查制度药品具有特殊属性。一方面,药品可以预防疾病,健康身体,但另一方面,如果药品使用不当,也会危害使用者的身体健康和生命安全。对于广大消费者来说,他们没有能力评价药品的质量与疗效,也无法识别药品的真伪。而药品广告作为一种传播药品信息的重要媒介,由于药品的特殊性和消费者对药品的无知性,目前我国的市场竞争机制仍不成熟,消费者运用法律保护自身利益的意识仍有待提高,这就要求政府对药品广告实施强制审查制度,通过专业技术人员运用专业知识对药品广告进行审核,防止虚假广告进入市场,危害消费者健康。

4.2广告监督主体多元化和有机化借鉴美国的相关经验,从药品的安全性角度出发,将处方药广告和非处方药广告划归不同监管主体进行监管,使同一类药品广告的审查、日常监管、处罚成为一个有机整体。

处方药与非处方药广告的监管所需要的药品专业知识的程度是不一样的,从我国的情况出发,药品监督管理部门汇聚了大量药品监管的专业人才,对于需要药品专业知识程度高的处方药品广告监管来说,将处方药的监管职能交由药品监管管理部门是合适的。而将非处方药的审查交由工商部门,使其审查、日常监管、处罚成为一个有机整体,可以提高广告监管工作的效率,也可以加大对于违法药品广告的处罚力度。

4.3从内容和形式上规范药品广告应将药品广告与普通的商品广告区别对待,单独立法对药品广告进行特别规制,从内容和形式上对药品广告做出具体规定。例如借鉴法国的经验,对药品广告的用语进行限制,如药品广告中是否有绝对言词,是否有误导受众的可能等,避免为突出广告效应而弱化药物的其他特点;对专家、名人、医生、医院做广告及对儿童做广告做出具体规定。

从保护消费者的利益出发,应借鉴德国的经验,所有药品广告必须清楚注明药品副作用及服用介绍等相关要素,并单独注明“为预防用药风险及副作用,请您仔细阅读药品说明书并向专业医生询问”。

4.4引入信用体系,建立企业信用档案虚假广告的是诚信缺失的表现,因此,治理虚假广告,引入信用体系,值得探索。2004年9月30日,国家食品药品监督管理局印发了《药品安全信用分类管理暂行规定》,为药品安全信用体系的完善奠定了法律依据。建立药品企业信用档案,进行信用等级评价,根据信用等级进行监管,激励守信和惩戒失信,定期和不定期地向社会公布,创造鼓励诚信,打击失信的氛围。同时向广大消费者宣传如何防范虚假广告,鼓励大众积极参与到信用监管与评价中来,共同打击虚假广告的广告主和者。

4.5建立更为严格的惩罚制度和实施更严厉的惩罚措施,明确各广告主体的责任乱世必苛以严法。在欧美,许多国家将虚假的广告列为违法犯罪行为,轻则罚款,重则判刑。即使是一次罚款,也能让众多作假者破产,也能使他们身败名裂,也能使虚假广告的制作商被清除出广告行业。在目前虚假药品广告泛滥的严峻形势下,我国应该借鉴国际上许多有效的做法,针对违法虚假药品广告制作企业和单位,建立更为严格的惩罚制度和实施更为严厉的惩罚措施,使它们的“违法成本”远远大于所获得的非法收益。

发生药品广告违法行为要追究相关行为者的责任,特别是要加大对广告者(媒体)的责任,将停业整顿、吊销营业的行政责任也适用于广告者。除行政处罚以外,还应明确违法药品广告行为的民事责任,由广告主承担患者由于服用该药品而造成的损失,从实体和程序上加大对消费者的保护力度,严惩广告主,从而维护法律的有效性和尊严。在惩罚主体上,除了广告主、广告经营者、广告者外,还应该将广告表演者列入广告行为主体范围。

【参考文献】

[1]关于印发2005年第五期违法药品广告公告汇总的通知[Z].国食药监市[2005]627号.

[2]公文卿.虚假医药广告及法律规制[J].淮阴师范学院学报,2004,28:486.

[3]王静波.药品广告审查合理性与法律保证的探讨[J].中国药师,2005,9(6):564.

第2篇：法律规制论文范文

关键词：公用企业垄断法律规制实施障碍法律措施

一、我国公用企业垄断法律规制的实施障碍

中国公用企业垄断的法律规制已经启动，然而，实施成效却不尽如人意，这主要是因为存在如下几方面的反垄断法律实施的障碍：

（一）公用企业垄断法律规制的制度基础不完善

反垄断必须有良好的制度基础，包括法律和政策。首先，市场经济国家在反垄断时，都有与时俱进的反垄断法律制度作为行为依据。如前所述，我国至今尚未出台《反垄断法》，其他专门性立法也很不成气候，可谓无法可依。反垄断依然停留在政府官员和学者的不见得有价值的“价值理念”中，难以制度化。若非有《反不正当竞争法》中两个未中垄断要害的条款，中国的公用企业反垄断法律规制根本无从谈起。其次，在对公用企业垄断性环节实施反垄断控制，建立管制制度（如市场准入、价格确定以及普遍服务等）时，还必须在竞争性环节充分引入竞争。在反垄断制度不健全的情况下，管制制度还具有过渡性质的反垄断功能，如网络间的互联互通。但按照现代管制制度的最基本的独立性原则，我国的公用企业改革一直没有对管制制度的建设给予足够的重视，管制的功能往往与政府的宏观调控、国企产权管理的功能混杂一体。如独立性、专业化的管制机构至今没有落实，管制体系的不健全，可能造成引入竞争后的市场秩序的混乱。

（二）缺乏充分的反垄断预警系统

在反垄断的法律规制中，应当有发达的信息系统提供充分的信息，帮助立法者和执法者理智决策。这样的信息系统是由相关利益群体的意见构成的。决策层及其决策支持系统在制定和执行公用企业竞争政策时，应当积极主动地听取诸如消费者、企业、其他相关行业甚至专家学者的声音。但是，我国的实际情况却是，政府部门或刚愎自用，或另有他谋，总是不愿意广开言路，决策程序过于封闭，难免出现决策错误，或将好事办成了坏事，或让少数人得利而大多数人受到损害。

（三）市民社会发育不良，消费者运动发展不充分

市民社会是指一种享有独立人格和自由平等权利的个人之间的交往关系与整合形态，是与市场经济和民主生活相联系的、独立于政治国家的民间自治领域。相对于政治国家，市民社会具有人格独立性、民间自治性、契约普泛性。市民社会是一个具有自组织能力的巨大系统，它自身可以从内部建立起必要的秩序，而不必仰仗国家运用强制性力量从外部去建立。其成员都是独立的个体，具有独立人格和自立意识、不存在人身依附（包括行政性依附），彼此间的行为以契约方式规范出来。[2]这种社会秩序体系和自主意识能够形成一股不可忽视的力量，抑制不正常的行政权力和经济力量对社会整体秩序和个体权利的侵害。改革开放20年来，我国经济体制改革一直在朝着产权的多元化（社会化）和经济运作的市场化方向迈进，其直接的结果就是促进了一个具有相对自主性的市民社会的形成，市场主体的现代意识和民间社会组织化程度都有所增强。但是，在以市场失灵为前提的自然垄断面前，围绕着“市场”发展起来的市民社会以及由此产生的市民权利意识只得畏步不前。况且，中国的消费者向来饱受“顺民”情结的熏陶，面对强大的垄断企业和其所依附的行政力量，哪里还能意识到自己正出于垄断剥削之下，哪里还能想起为自己的合法权益而战呢？

消费者运动是消费者自发或有组织地进行的旨在保护自身权益，改善自身地位的社会运动。消费者运动发端于十九世纪90年代的美国，并于二十世纪中期在全世界范围内蓬勃发展起来。轰轰烈烈的消费者运动迅速推动了现代消费者保护立法的进程，也震慑了滥用市场支配力量盘剥消费者利益的垄断经营者。[1]我国消费者组织于二十世纪80年代开始出现，目前，消费者运动已经作为一种时代浪潮蓬勃兴起。但是，我国消费者运动起步较晚，消费者的素质普遍较低，各级消费者组织的维权活动经验不足，并未充分发挥其作为消费者权益代言人的作用，也还没有显示出对于垄断经济力量的威慑力。

二、法律对策

（一）法律规制的原则

其一，垄断经营与自由竞争并举

对于公用企业的垄断经营，并不是完全消除，而是重新界定。要做好对公用企业不同环节的区分，把自然垄断性业务从其他业务中分离出去，政府继续对其进行管制。为了照顾特定行业发展规模经济和平衡地区经济发展差异的需要，法律应当允许甚至要求政府出台一定的地方政策进行市场准入限制，并出台《反垄断法》等竞争法来规范公用企业的市场行为，防止其滥用优势地位，必要时可以授权一定机构对过于庞大的公用企业进行纵向或横向分割。而且，由于不同行业的自然垄断程度有所差异，运用一般规则进行一般控制也是不明智的，应当针对不同行业不同的垄断方式和程度，进行不同的法律调整。但是，为了防止垄断经者滥用垄断经营权，可以尝试对垄断业务的经营权之授予采取特许权形式，并且应当通过市场化的竞争方式来授予特许权，即通过招标方式进行概括竞争，择优选择条件最好的企业来负责经。在特许权经营期间，主管部门负责全面考察，已经发现特许经营者由严重违规即可解除特许权在特许权经营期限届满后，再度进行招标，重新选定经营者；而对于竞争性业务，应保障甚至促使多家企业进入企业，积极参与市场竞争。同时依法规范企业市场行为，进行反不正当竞争、防止垄断、依法征税等管理足矣。经营活动完全由企业根据市场行情和国家政策自行安排。根据不同业务的性质和特点，区分实行不同的规制或放松规制的政策，就能在公用企业行业较充分地发挥竞争机制的作用，同时兼顾规模经济效益，实现竞争活力与规模经济兼容的有效竞争，提高行业经营效率。

其实，区分强自然垄断环节、弱自然垄断环节和竞争性环节，对公用企业进行垂直分割的改革已在我国推行，但是实施力度稍嫌欠缺。2000年9月25日施行的《中华人民共和国电信条例》把电信业分为基础电信业务和增值电信业务，前者是指提供公众网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务，后者是指利用公共网络基础设施提供电信与信息服务的业务。电力行业的“厂网分离、竞价上网”的试点工作正在酝酿之中。对于依赖管道或网络提供服务的其他行业，如天然气供应，虽然有学者提出区分垄断环节和竞争环节，输配管网从供方分离的建议，但尚未付诸实践。

其二，行业立法与专门立法并举

一方面，针对公用企业各领域的特征，通过制定电信法、公路法、修改完善电力法、铁路法、民航法等行业法规，明确政府监管机构的职能，对市场准入条件、定价、服务质量等作出法律规定，以规范市场秩序，保障公平竞争。不恰当的垄断及地方保护主义当然要打破，但是对于属于市场失灵，需要政府干预的领域，还是要保留垄断。这样有利于针对各行业的特点有重点地制定措施，以立法形式明确公用企业与相应公共部门之间的关系，真正实现政企分开，有利于确定相应的行业目标，规范政府及其公共部门对公用企业市场行为的管理行为。另一方面，制定《公用企业法》之类的专门性法律，确立公用企业范围、运作机制、监督程序、定价程序等事项。

其三，反垄断执法与行业监管并举

对公用企业垄断进行法律规制的效果在很大程度上取决于反垄断执法机构建立和工作的状况。然而，公用企业行业不同于一般的竞争性产业，仅仅依靠反垄断机构无法解决这些领域的竞争问题，还需要强有力的行业行政监管。行政监管与法律监督两种独立的力量共同介入相同的市场领域和企业经营活动，必然会引起管辖权冲突，甚至会出现两个机构对同一个市场行为得出性质相反结论的情况，使经营者的决策面临诸多不确定性。为此，从制度安排上避免或者减少冲突，协调好反垄断执法机构与行业监管机构之间的权力配置和行使关系，降低经营风险和社会成本，是公用企业法律规制的重要原则。

反垄断执法机构与监管机构之间的权力配置可以有不同的模式或者组合，它们各有长处和不足。采用何种模式或者组合来配置两者的权力并保证其效果的发挥，各国实际上并没有一般的处理原则或方式，往往是因个案而异。在许多情况下，常常是不同的领域或者不同的问题需要适用不同的权力配置结构，构筑多样化的权力配置格局，充分发挥整个制度资源的作用。检讨我国目前的实际情况，无论是行政监管和反垄断执法各自的制度建设，还是两者相互关系的处理，都与现代监管理念的要求相距甚远。一方面，从目前监管机构的设置情况看，计划经济体制下部门分割的痕迹依然明显，监管职能被分散在多个政府机构，协调难度大、监管成本高、监管效率低。监管权力的配置、执法程序、管制手段等方面均未以重建市场结构、规范市场行为为出发点和目标，准入管制、财务状况监管、安全监管、争议处理、收费管理等各项制度也不健全。另一方面，反垄断执法机构更是千呼万唤不出来，反垄断的执法权没有一个机关可以理直气壮地行使。负责反垄断法起草的国家经贸委和国家工商行政管理总局都有作为备选机关的理由，而国家计委价格法实施者的身份也使其成为候选人之一。但实际上，目前行使反垄断职能最多的可能要数计划管理部门，它比工商部门的反垄断职能更为充实。工商部门对不正当竞争的执法多数并不是典型的反垄断问题。这就结果造成了政府机关间的角色错位，无法形成反垄断的制度结构，也不可能形成自由竞争的市场秩序，各种形式的阻碍竞争行为大量存在。因而，在配置监管机构的权力与反垄断机构的权力时，必须用法律求得监管和反垄断的平衡，不能偏废任何一种权力的作用。

（二）法律法规体系的完善

在我国，出于行政部门维护公有制经济权威的权力惯性，规范公用企业的立法机构繁多、重叠，从人大到主管部门，甚至某些公用企业自身也制定所谓的行业规范。电信、民航、电力，几个垄断行业的改革方案都公布了，这三个行业的改革最初都是由行业主管部门主导的，但最后主导权都转到了综合性部委手中，主要是国家计委，当然国务院体改办也起了重要作用，那么，改革主导权易位的含义是什么呢？这些垄断企业过去都是由行业部门直接管理的，长期以来形成了政企同盟，有固化既得利益的内在冲动，继续由行业主管部门来主持改革，政企不分的惯性会促使他们出台有利于垄断企业的政策。因而，就公用企业发展的整体性而言，真正确立其发展规划规范其运营状况的只能是人大或其授权的国务院制定的法律，相关主管部门可以在执行法律的过程中为了行事的方便自行颁布在本区域或领域有效的办法、命令等，但不能违背法律规定的原则和意图。这样才能保证立法的独立性和完整性，削弱部门立法带来的垄断色彩。这样，对公用企业垄断进行法律规制的法律法规体系就应当由以下几个部分组成：以反垄断法为核心，包括价格法等在内的竞争立法；规范各公用企业行业竞争活动的行业立法；各主管部门颁布的规章。

（三）法律规制制度的重建

其一、规制的重点在于禁止垄断地位的滥用而非禁止垄断地位本身

由于缺乏市场自由竞争过程，我国普遍存在规模不经济的现象，并没有多少由于企业积累、集聚、集中而形成的真正意义上的大企业。公用企业的垄断也并非由于经济规模过大所致，真正的原因在于不少公用企业在行政力量的庇护和纵容下滥用其市场支配地位。因而，对我国公用企业进行反垄断法律规制更重要的是规范垄断企业的行为，而不是过分挑剔产业的市场集中度。根据实践中存在的公用企业滥用垄断地位行为的表现形式，法律规制的具体制度一般应当包括：（1）禁止交叉补贴。禁止在垄断环节占有市场支配地位的企业利用其垄断地位进行反竞争的活动，以弥补其在竞争性环节的利润损失。（2）禁止拒绝交易。应当基于公用企业在提供社会公共产品或服务上的特殊性对公用企业的契约自由进行限制。公用企业无法定理由不得拒绝为特定的消费者提品或服务。（3）禁止强迫交易或搭售。我国1993年颁布的《反不正当竞争法》第六条和第七条对强迫交易和搭售行为进行了禁止性规定。此后不久，国家工商行政管理局了《关于禁止公用企业限制竞争行为的若干规定》在第四条列举的公用企业的反竞争行为中，也提到了这一行为。鉴于强迫交易或搭售行为在我国公用企业中存在的普遍性及其对消费者和市场竞争的危害，在立法中强化对其的禁止意义十分重大。（4）禁止歧视或区别对待。法律应明确规定，垄断企业不仅要承担向其他经营者开放管网的义务，还必须保证以同一条件开放管网，不得歧视。垄断环节和竞争性环节分开之后，新的竞争者要在非垄断环节进行有效运营，必须依赖原垄断企业所控制的管网，垄断企业向竞争企业收取的费用、要求的入网条件和提供的服务直接关系到后者的经济效益甚至生死存亡。要真正做到“厂网分离、竞价上网”，除了切断垄断企业与竞争性行业经营者的利益联系外，禁止歧视和区别待遇，是改善市场竞争环境的必然之举。

其二、政企分开

我国的公用企业的政企关系经过一系列改革，目前仍然存在四种形态：一是有政无企，政府既是政权机关，又是所有者、经营者和管理者；二是政企合一，两块牌子，一套人马；三是有企无政企业同时行使政府职能；四是政企分离，但仍有千丝万缕的联系。要削弱或者消除行政力量支持下的不合理垄断经营，就必须在各种情况下努力实现政企分开的目标。对于第一种情况，要先建立公司，把国有资产管理权和经营权交给公司；对于第二种情况，要把人员分开，政府和企业，两块牌子，两套人马；对于第三种情况，要把政府职能还给政府，企业只履行企业职能；第四种情况比较理想，但隔断那种千丝万缕的联系需要一个过程。一方面要在产权、人事权等方面割断垄断企业与政府之间的纽带，取消政府对所属企业的各种亏损补贴，确立政府与企业之间的供需合同关系。政府进一步转变职能，加快审批制度改革，大幅度减少行政性审批，规范审批行为，废除阻碍统一市场形成的规定，集中精力搞好宏观调控和创造良好的市场环境，并通过出资人代表对国家出资兴办和拥有股份的企业行使所有制职能，不再直接干预企业正常的生产经营活动；另一方面，要将独立的财产权交由企业自己来行使，使其成为真正的企业法人，以平等的市场主体的身份参与市场竞争，在各项民事活动中遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。

其三、产权和投资多元化

从产权制度上看，在我国，公用企业的垄断有两种情况：一是政府部门独家经营，别无分号；二是国家独资经营，不许其他资本进入。我们现在的改革主要是通过拆分打破第一种形式的垄断，但拆分后的企业仍然都是国有。打破第二种形式的垄断，允许非国有资本进入，在我国东部沿海已经出现，如私人投资修建机场，外资进入通信设备制造业，合资组建航空公司等，但这只是个别地区的尝试，还存在准入政策和思想观念上的障碍。其实，国家行政力量退出公用企业经营固然重要，国有资本退出公用企业垄断更具有深远的意义。这样可以带动更多的非国有资本参与公共设施的建设，通过多元的产权制度引入竞争，建立完善的企业法人治理结构，增强企业活力。我国加入WTO后，吸引外资进入这些领域，将给我国公用企业的改革和发展带来更大的挑战和动力。在垄断行业和环节要“重新洗牌、重新摸牌”，形成分散化的产权结构。[3]在这方面，财产组织形式可以是多样化的有限责任公司、股份有限公司，少数还可以是上市公司；就引进外资来讲，可以是合资的，也可以是独资的。其中，国有资本既可以是绝对控股，也可以是相对控股或参股，还可以是完全退出的。对自然垄断很强、对国家安全特别重要的领域，不但可以而且是必须由国家独资。

在改革产权制度的同时，必须改革投资体制。一是资金来源多元化，面前我国公用企业的资本构成已经发生了重大变化，有国有资本、民间资本、港澳台资本、外国资本和东部地区资本参与，要将这种多元化的资本来源引导到公用企业的各个领域。二是投资主体多元化，要彻底改变政府作为公用企业主要投资主体的状况，由企业来投资，减少风险，提高效益。政府投资只能限制在特定的领域。

其四、改进公用企业的价格管制

（1）改进价格确定的方法。我国电力、煤气等公用企业的价格确定主要采用“成本加合理利润”法，如我国《电力法》第三十六条规定：“制定电价，应当合理补偿成本，合理确定收益，依法计如税金，坚持公平负担，促进电力建设”，这种方法兼顾了企业的赢利性和消费者利益，具有一定的合理性，但是，也存在着不足：首先，在利润率一定的情况下，企业缺乏提高经济效率的激励。因为在独家垄断的市场格局下，企业成本即为该产品的社会成本，降低成本就意味着降低价格，因而企业难以产生降低经营成本的冲动，我国公用企业经营成本居高不下，在一定程度上与我国“成本加合理利润”的定价制度不无关联；其次，政府制定合理管制价格如果在不考虑非经济因素的情况下，必须依赖于对企业经营信息的充分掌握，但由于这事关企业自身的经济利益，出于对自身利益之维护，作为信息拥有者的企业向政府提供的价格信息在很大程度上是一种极不充分的信息显示，在这种情况下，政府仅根据不完全信息制定的管制价格难免会损害消费者的正当权益。

（2）进一步发挥价格听证会的作用。我国《价格法》规定，公用企业定价实行价格听证制度。价格听证是一种由消费者、生产厂商以及管制者共同商讨公用企业产品定价的正式程序。公用企业生产成本和定价规则缺乏公开性，公众无法了解公共产品和服务的成本构成情况，价格听证制度有利于保证管制价格的公正性，增加价格的透明度，提高公用企业定价的科学性和合理性。我国价格法虽然有这样的规定，但由于内容简略，且听证会没有价格的最终决定权，实际效果并不理想。实际上，严格的公共定价制度还包括：公用企业的成本核算应交由公众讨论、审议；参与价格听证会的代表应包括各消费者组织代表、财政部门代表、行业协会代表、人民代表、政协委员、专家等，应建立代表审查与推选制度。

（四）构建现代行业监管制度与反垄断执法平衡协调的机制

首先，改变政策部门和产业监管机构代行反垄断执法权的现状，尽快建立真正的反垄断执法机构。我国部分行政部门在行使反不正当竞争权力的过程中也对一些滥用市场地位排斥竞争的做法进行处理，但实际上，它们所处理的这些反竞争的行为并不能等同于垄断行为，这些部门的反不正当竞争职能不同于典型的反垄断职能，它们甚至不能被看着具有反垄断执法机构的雏形。有学者在分析现阶段中国产业监管机构面临的尴尬处境时指出，"在基础设施产业不但未能形成有序的竞争，反而使行政性垄断成为社会广泛关注的热点，使产业监管机构成为众多批评的对象"，产业监管机构已经失去了继续单独行使反垄断执法权力的合法性与社会认同，必须对这种权力配置进行根本性的变革，发育专门的反垄断机构与反垄断机制。

其次，建立现代监管制度

（1）监管的目标定位。现代公用企业监管的目标应当是打破垄断，引入竞争，提高资源配置的效率。对垄断行业的监管必须兼顾消费者、投资者及相关利益者的利益，监管的核心是要解决信息不对称和市场失效。

（2）监管权的安排。总的来说，监管权应当包括市场准入、定价政策、竞争政策以及普遍服务政策四个方面。但是，鉴于公用企业不同行业或环节经济特征的差异，对于不同的行业或环节应当实施不同的监管，如对垄断性环节（如电网）在成本透明的基础上加强价格监管，对竞争性环节（如上网电价）实行市场定价；加强对垄断环节公平接入的监管（如电信网的互联互通、电网的公平接入等）；加强对公平竞争秩序的维护，防止市场垄断、价格共谋、欺诈等行为。在我国现行的政治制度环境下，监管权的设置还涉及到监管机构与政府有关部委的职能划分问题。独立的监管机构对于监管权的集中性要求必然冲击现有的行政权力体系。比如，目前，电力监管方面，市场准入和价格管制是电监会的重要职权，但这两项权力都掌握在国家计委手中，“原先存在的管理机构和组织在这次改革中是否有献身精神，能否将权力向新的体制下的电监会移交，这是我们应该关注的重点。”刘纪鹏说，电监会体制的定位和政府体制的交接是一个难点。[4]尽管我国的政府机构改革已经取得了一些成效，政府行政权力已经得到了一定程度上的分解和弱化，但我国加入WTO之后，新环境对政府职能的需求已经改变，政府职能转变的工作更有待深入。国家计委的权力现在是越来越模糊，按规划，它是一个超然的制定国民经济发展计划的综合性部门，但是现在宏观调控、微观管理、投资、价格，它的职能越来越多。而这些职能行使的效果却并不能令人满意。比如，电力、电信的价格管制具有极强的技术性和专业性，国家计委价格司目前的人员配置和和知识储备不能完全适应这项工作的要求。但是，尽管电监会在这方面具有较多的优势，完全剥离计委的价格管制权也是非常不现实的。比较合理的做法应当是在保留和完善计委对于价格的总体调控的前提下，赋予电监会根据国家的价格政策对电力行业的价格进行调整的权力。也就是说，政府政策部门确定定价机制后，由监管委员会负责实施。这些问题都需要通过正式的立法程序来确定。

（3）监管机构的设立和监管人员的选任。首先，监管机构既不能是政府机关，也不能是公共机构，而应是独立的、集中的、法定的、专业化的监管组织。这个机构必须具有高度的独立性和权威性，就像德国联邦卡特尔局、美国司法部反垄断局一样，享有对不正当竞争和反垄断案件的管辖权和裁决权，其生效判决具有强制执行的法律效力，任何单位和个人都不得非法干预其行使职权。如当事人不服，可以限期向人民法院。新成立的国家电力监管委员会对引入竞争后的电力行业进行监管，是这方面一个非常重大的制度突破，现在的监管委员会跟过去的电力部、能源部有很大区别。它采用证监会的模式，是一个直属于国务院的事业单位，而不是管理电力行业的政府部门。突破编制的限制之后，建立一支技术、会计、统计、法律等各方面知识结构比较完善的队伍就成为可能。其次，监管人员的选任上也应充分体现独立性和超脱性。监管人员不宜大量从现有公用企业管理人员中遴选，而应公开招聘。此外，基于对我国行政权力滥用的法律文化传统的考虑和顺应当今世界各国经济民主发展潮流的需要，应当在公用企业行业建立相应的自律性组织——行业公会，由其分担部分行政经济管理的职能，组织内部实行委员会制，采取多数决定原则，这样既有利于管理决策的民主化、科学化，也便于决策的有效执行。

（4）监管方法的法制化和科学化。监管机构应当严格按照法律规定的方式和程序行使监管职责，更多地运用法律手段，充分发挥法律对其他手段的保障作用。提高监管手段的科学性和效率，节约监管成本。

（5）对监管者的监管。必须完善和加强对监管机构和监管人员的监督和规制，保证他们把消费者福利最大化作为自己的行为准则，公正廉明，依法行事。

最后，用法律求得监管与反垄断的平衡

在建立反垄断机构与监管机构之间的合作机制上，对于不正当定价和瓜分市场协议之类的垄断行为，应该由反垄断机构处理；而对于发放许可，确立主导运营商应该收取的价格或者保证普遍服务等问题，应该由监管机构负责。同时，在监管机构与反垄断机构之间还应该构筑多样化的权力配置格局。在制定反垄断法，设立专门的反垄断机构的同时，必须对基础设施产业的相关部门法律，如铁路法、民航法、电信法和电力法等进行制定或者修改，明确产业监管机构在反垄断执法体系中的地位和作用。

参考文献：

[1]李昌麒、许明月主编：消费者保护法，法律出版社1997年第一版，第14页

[2]仁：市场经济与市民社会——市场经济发展对社会结构变迁的深层影响管窥中国民商法网2001年7月28日

第3篇：法律规制论文范文

    完善网络购物零售商的规制,应从完善网络购物零售交易制度、完善网络购物零售监管体系、完善网络购物交易信用评价体系、完善网络购物零售交易纠纷调处机制等方面着手。

    随着我国互联网技术的快速发展,网络购物方式已经被越来越多的人所接受。据CNNIC统计数据显示,截至2012年6月底,网络购物用户规模达到2.1亿,网民使用率提升至39.0%,较2011年底用户增长8.2%,有力地推动了网络零售的高速增长。与此同时,消费者在网络购物中合法权益受到侵害的实例也日益增多,如消费者的信息被泄露、隐私被侵害,经营者提供假冒伪劣商品、欺诈消费者等等。目前,我国还没有专门调整网络零售中交易商的法律法规,无法全面规制在网络购物中出现的一些问题。因此,需要建立健全网络零售方面的法律规范,规范网络零售交易商的行为,确保网络零售健康发展。

    据中国互联网络信息中心的《第30次中国互联网络发展状况调查统计报告》,从2011年开始,网络购物的用户增长逐渐平稳,未来网购市场规模的发展,将不仅依托于用户规模的增长,还需要依靠消费深度不断提升来驱动。网络购物正逐渐成为人们的消费行为,成为新型的消费方式和经济增长热点之一,建立健全网络购物方式下网络零售交易商制度,有利于促进网络消费经济的进一步发展。

    《中华人民共和国国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》中指出:“建立扩大消费需求的长效机制。把扩大消费需求作为扩大内需的战略重点”,“营造良好的消费环境,增强居民消费能力,改善居民消费预期,促进消费结构升级,进一步释放城乡居民消费潜力,逐步使我国国内市场总体规模位居世界前列。”建立扩大消费需求的长效机制成为十二五规划确立的重大政策导向之一,着力把握好这一重大政策导向,对于推动科学发展、加快转变经济发展方式,解决我国经济社会发展中不平衡、不协调、不可持续的问题,促进经济增长向依靠消费、投资、出口协调拉动转变。因此,在立足我国经济社会发展水平基础上,建立健全网络购物方式下网络零售交易商制度,对于规范经营者行为,保护消费者权益,营造良好的消费环境,进一步释放城乡居民消费潜力,具有重要的作用。

第4篇：法律规制论文范文

关键词：奥运会；埋伏营销；法律规制

中图分类号：G80-05文献标识码：A文章编号：1004-4590(2007)06-0027-05

Abstract:

2008 Beijing Olympic Games is coming. Many companies now is planning to get profits by kinds of measures，including ambushing marketing. Ambush marketing cause considerable damage and threats to the sponsorship and interests of the Olympic Games. Based on the analysis of its meaning，forms and the impact，the article introduced the legal regulations in other countries，involved the legislative，judicial and law enforcement measures，then gave the Beijing Olympic Games an advice on the legal regulatory system against ambush marketing.

Key words: Olympic Games; Ambush marketing; Legal regulation

[HJ1.35mm]

2006年8月8日奥运会倒计时两周年之际，曾与湖南卫视联手缔造“超女”神话的蒙牛乳业发起了“《蒙牛城市之间》――激情08，现在出发”这个覆盖全国的大型全民健身活动。然而，在主要竞争对手伊利集团拥有北京奥运会赞助权后，蒙牛此举不免有打“球”的感觉。2006年9月18日，奥组委市场开发部正式向蒙牛发出了《关于内蒙古蒙牛集团违反奥林匹克知识产权规定的函》，函中明确写道：“经查，我部发现贵公司在‘蒙牛城市之间’广告中使用了类似奥运五环的图案（各环颜色相同）、‘激情08现在出发’及‘老百姓的奥运会’等字样。上述行为构成了隐性市场并干扰了国际奥委会与我委的市场开发工作以及奥运会赞助企业的市场营销权益。请贵公司停止该广告的制作及使用，并在今后的工作中注意对奥林匹克知识产权的保护”。作为奥组委强势维权的代表，蒙牛事件经媒体报道后，“隐性市场”迅速成为国内关注的热点。

1 奥运会埋伏营销概述

1.1 埋伏营销的涵义

在以上案例中，奥组委所采用的概念“隐性市场”，其对应的英文概念Ambushing Marketing，在比较体育学和营销学中更多的被引用为“埋伏营销”，也翻译为“伏击式营销”、“拦截式营销”等。较早使用此概念的是M・Hiestand，1987年，他在Ad week杂志上发表了题为《埋伏营销成为奥运事件》的文章。[1]上世纪90年代初，American Express（美国运通）的执行总裁Jerry Walsh完整诠释了这一概念。一开始，埋伏营销被看作一种创新的营销手段而受到褒奖，但很快被实践赋予了消极涵义。[2]综合国内外学者研究成果，笔者认为，所谓奥运会埋伏营销，狭义上指一个企业或组织把它自己间接地和一个赛事联系起来，以便获得一个官方赞助商应有的某些认可和利益的一个有计划的努力或运动；[3]广义上来说，埋伏营销还包括直接或者明示使用奥运会相关标志的营销行为。(注：对于埋付营销是否应当包括广义上所指的内容，学者们理解不一。国际奥委会认为，无论你是否使用奥林匹克等相关标志，只要你能使人导致误解，都叫埋伏营销。换言之，埋伏营销的判断标准不是是否使用标志，而是营销行为本身是否给公众带来营销者与奥运会有某种联系的误解（混淆或者混淆的可能）。

有史以来第一桩隐蔽营销事件发生在1932年洛杉矶奥运会期间，赫姆斯面包房赢得了为这届奥运会运动员村提供所有糕点面包的独家权利，另一家面包房韦伯则决定通过向其中一个国家的代表团提供面包，赢得了一定的促销优势。真正意义的埋伏营销出现在奥运会商业运作之后，1984年第23 届奥运会中，日本的富士胶片是官方赞助商，而同样是从事胶片行业的柯达，通过赞助电视转播进行隐蔽营销。纵观历届奥运会，埋伏者常用的策略包括。（1）赞助奥运会广告（播）。（2）资助奥运会的一部分（如单项比赛、某个参赛队或者某个运动明星）。（3）购买比赛转播附近时段的广告时间和竞争对手的事件重播广告时间。（4）在比赛期间利用在主流媒体上做广告或者举办一些其他的非赞助关系的促销活动来达到与目标消费群相接近的目的。（5）其他高度创造性和发明的埋伏策略：使用可辨认的地点或标志物、网球拍等，或同样运动的片断作为背景在与事件相符的广告中；分发被允许的纪念品或免费旅游以暗示与事件赞助有关；在埋伏者的名义下为竞争对手正式赞助的运动员和运动队承担祝贺广告。[4]

1.2 埋伏营销产生的原因及其影响

埋伏营销的产生不是偶然的，作为一种营销策略，“成本收益理论”显然是其内在动因，对于奥运会埋伏营销来说，原因包括：其一，奥运会赞助费用过高，配套和后续费用不菲。1984 年洛杉矶奥运会赞助费最低为400万美元，到2004年的6000万美元并继续保持上涨趋势。如此庞大的资金需求不是一般企业所能消化，而有能力支付的企业往往因此也无法继续实施同样不菲的防范费用。其二，奥运会赞助商数量有限，绝大多数企业不能获得赞助资格。其三，奥运会主办者与赞助企业达成长期排他性协议，同业竞争者无法获得赞助机会，只能通过埋伏营销来争夺奥运商机。其四，奥运会赞助体系复杂、管理跨度较大，从全球一直延伸到国家、地区等诸多层面，从国家奥委会一直到200多个国家和地区的奥委会，赞助合约难免存在漏洞。其五，埋伏营销形式多样，各国难于实施有效的监管和制裁。

埋伏营销对奥运会及赞助商等相关利益主体均形成了严峻的威胁和损害：首先，给赞助商的投资造成了不可估量的损失。许多有关隐蔽营销所造成危害的研究结果中已经为我们敲响了警钟。1988年冬奥会中，受查的七类奥运会赞助产品仅有四类正式赞助商的产品影响水平超过了进行埋伏营销的竞争对手；1994年冬奥会中，受试的四类产品只有一类官方赞助商的品牌认知度高于了进行埋伏营销的品牌。[5]其次，损害了被赞助方――奥委会和承办城市的利益，威胁到奥运会的品牌形象和财产安全。商业赞助是现代奥运健康发展的必要条件。埋伏营销损害了赞助商利益，会自然地导致其赞助意愿降低，从而减少或退出对未来奥运会的赞助和主办城市工作的顺利进行。此外，埋伏营销与奥林匹克公平竞争和正大光明的竞技精神相悖，势必给奥运会的品牌推广带来影响。最后，危害主办国的国际形象。如果主办国不能很好的规制埋伏营销，势必降低主办国家的国际评价，从而影响到国际贸易和投资中的国际竞争力。

2 国际视野下埋伏营销的法律规制

正如前面所述，埋伏营销在目前更多的是营销领域讨论的话题，从法律上来说，除了直接的标志侵权能够相对容易地解决外，多数间接的埋伏行为处于一种“灰色”状态――通常不能直接界定违法或是合法。

（注：对此，学理上称之为“不法行为”。“不法行为”是法理学上的一个概念，一般就是指处于灰色地带的行为。也有学者指出，不法行为其本质上就是违法行为，而且，不法行为多数是台湾学者的用法，其与大陆学者使用的“违法行为”一词并无二致。）

因此，研究对这种“灰色”行为的法律规制具有重大的现实意义。

2.1 立法层面

从国际范围看，规制奥运会埋伏营销主要有三种立法例：

2.1.1 传统知识产权、反不正当竞争法保护

对绝大多数国家来说，传统的知识产权法和反不正当竞争法保护仍然是对付埋伏营销（尤其直接利用奥标等标志）的主要武器，尽管这些法律看上去“站在埋伏者一边”。[6]（1）除采用商标法、专利法规制侵犯行为外，美国对埋伏营销的规制还体现在《兰哈姆法案》(the Lanham Act )第43条规定：“企业对其产品来源作出的可能引起混淆的虚假宣传以及对产品是否包含赞助或授权等关联关系进行欺诈性宣传的行为应当予以禁止。”[7]法院在审理涉及埋伏营销案件时不以是否造成消费者的实际混淆为条件，只要这种虚假宣传存在混淆的可能或者有欺诈性宣传内容的，就认定为非法。（2）澳大利亚是 2000 年奥运会主办国，澳大利亚《贸易行为法》（Trade Practices Act 1974）中就针对埋伏营销作了限制性规定。该法第 52 条规定：“公司在经贸活动中不得从事带有欺诈、误导或者可能造成欺诈和误导的行为”；第53 条“公司在提供商品或服务或从事营销活动时，不得宣称该商品或服务具有实际上并没有的赞助、授权、功能特征、附属关系、用途或利益，不得虚假宣称公司进行赞助、获得授权或者具有某种关联。”（3）法国1992年第16届冬奥会的举办国，但法国没有关于奥林匹克知识保护的专门法律，反埋伏营销的法律依据仍然是法国知识产权法典。在1999年的“Olymprix”案中，尽管上诉法院认为被告使用“Olymprix”违反了知识产权法典，但最高法院拘泥于法条的狭义理解，允许他人使用与奥林匹克标志相近的商标。（4）加拿大、印度、新西兰三国对间接侵犯奥运会知识产权的埋伏行为似乎比较“宽容”，这体现在新西兰 1996 年的“新西兰奥林匹克和联邦运动协会诉新西兰电信公司”案件（ring ring case）中。新西兰法院在审理此案时着重分析了广告对读者的潜在影响。法院最终认为广告和奥林匹克之间没有实质性的联系，读者也不会认为新西兰电信和奥林匹克有关系或是奥林匹克赞助商，所以新西兰法院允许了这种对奥林匹克知识产权的间接使用。应该说，新西兰法院对奥林匹克标志的法律保护在政策考虑上没有强化保护。（5）阿根廷法院对埋伏营销的态度显然不同于上述三国。在国际足联诉百事公司案中，阿根廷法院认为百事公司在广告中显著使用了“东京 2002”字样，侵犯了赞助商可口可乐公司和FIFA 联盟的利益，从而禁令。[8]（6）与以上国家相比，南非对埋伏营销的打击非常严厉，甚至不惜采用刑事措施。南非政府为吸引更多的国际体育比赛在本国举办，通过修改商标法、市场竞争法等法律禁止任何形式的以赞助商名义推销产品、禁止体育比赛赞助商的竞争对手在赛场附近广告、禁止各种暗示与体育比赛存在商业关联的广告，违反者将处以巨额罚款乃至长期监禁。比赛观众如果穿着展示赞助商竞争对手标志的衣物，将会处以逐出赛场、没收物品及罚款等处罚。

2.1.2 特殊类型知识产权保护

这实际上是第一种立法例的特殊情况。尽管在上面的讨论中我们认为，加拿大法院在具体审理中对埋伏者表示了宽容，但在立法上，加拿大是以特殊形式的知识产权类型加强保护的典型国家，该国法律赋予奥林匹克的商标保护力度强于传统商标――加拿大对奥林匹克标志进行了“官方标志”这种特殊保护。“官方标志”保护主要是为了解决奥林匹克知识产权的无期限性问题。奥林匹克知识产权却没有期限性，它是无限期的。(注：传统知识产权法为协调、平衡产权人利益和整个社会的利益对权利本身规定了相应的保护期限。但是，奥林匹克知识产权是整个人类的知识产权，换句话说，,保护奥林匹克知识产权的同时就是保护整个人类社会的利益，二者是统一的。也正因如此 ,《奥林匹克》明确规定，国际奥委会知识产权为永久拥有的权利 ,没有时间限制。)

2.1.3 专门的反埋伏营销立法

专门立法具体来说也有三种表现：一是主要针对标志类权利的立法保护，代表国家主要是澳大利亚，其专门立法始于1987 年的《奥林匹克徽章保护法》，在悉尼获得2000年奥运会主办权后，澳大利亚又制定了《2000 悉尼奥运会标志和形象保护法案》(Sydney 2000 Games（Indicia and Images）Protection Act 1996)，该法案第 46、47 条规定：“对于在2000年奥运会期间从事《贸易行为法》所规定的埋伏营销的企业，法院可以发出临时禁令、责令纠正广告，并责令赔偿奥组委及赞助商由此受到的损失”。[9]二是针对具体埋伏手段的单行立法，一般是在赛事之前制定一个针对具体埋伏手段的法律。在2006年世界杯的时候，德国先是有一个专门的反对不正当广告宣传法，法案允许德国的举办世界杯城市，其赛场和通往这些赛场的路段上都可以取缔没有经过授权的广告。雅典奥运会之前，雅典奥组委促使希腊政府和雅典市政府针对奥运会事务（特别是奥运会举办期间的特殊要求），颁布了一些在特定范围和期间内有强制力的规则、政策与公告。[10]还有的国家颁布了专门针对空中广告的立法。第三类是整合直接侵权和间接埋伏的统一的反埋伏营销立法，尽管从严格意义上来说，目前并无一部以《反埋伏营销法》命名的法律，但是美国和英国的立法实际上具备了相似功能。英国奥林匹克知识产权保护方面的专门法律是 1995年的《奥林匹克标志保护法案》。这部法律规定了构成奥林匹克标志侵权的具体类型，这些侵权的前提是在商业场合，这些侵权主要分为两大类。第一类是对奥林匹克标志、奥林匹克格言以及其他任何受保护的奥林匹克文字语言的直接使用，第二类是对奥林匹克标志的间接使用，也就是使用了与奥林匹克标志足够相近易使人联想起与奥运会的其他标志。关于第二类又有进一步的具体规定。所以实质上，关于奥林匹克的任何表述，甚至包括与奥林匹克标志足够相近易使人联想起与奥运会的标志都是违法和侵权行为。此法律进一步规定了侵权行为的具体构成要件。英国法对奥林匹克知识产权保护与美国、加拿大等国类似，给予了奥林匹克标志比其他一般商标更加广泛的法律保护。[11] 美国国会在 1978 年的《业余体育法》（Amateur Sports Act ）授予了美国奥林匹克委员会奥林匹克标志、商标、口号等的商业应用的权利。1987年，美国联邦最高法院在“旧金山文娱与体育公司诉美国奥林匹克委员会”一案中，法院判定他人侵犯美国奥林匹克委员会享有的奥林匹克的商标专有使用权并不需要以引起混淆为前提，而是有“混淆的可能”（likelihood of confusion）即可，具体是指一个标记的使用很可能与在先商标的使用产生混淆，法院这一判定实际上是降低了降低判定奥林匹克标志侵权的门槛。

2.2 司法以及行政执法层面

以上讨论的都是立法层面，然而，仅仅靠立法显然不能完全规制奥运会埋伏营销。如何运用司法和执法力量，积极打击侵权和防止埋伏营销也同样不可或缺。

以雅典奥运会为例，其中就包括在法院诉讼、直接向违规机构发出警告信、配合相关部门工作、开展宣传活动等。（1）提讼。雅典奥组委针对侵权行为，主动向法院提起了500余项诉讼。在希腊民事法律实践中，法院通常在收到书后9个月内开庭，在开庭后4个月左右做出判决。这样的效率明显不利于雅典奥组委迅速制止侵权行为。为此，希腊司法系统统一规定，法院必须在雅典奥组委后10个工作日内开庭，并在15个工作日内做出判决。结果显示，希腊法院针对这些诉讼，大都作出了有利于雅典奥组委的判决。（2）发律师函以警告侵权行为人。警告信一直是历届奥组委使用最多的消除侵权和间接埋伏的工具。雅典奥组委法律部给违规机构（包括企业、商业机构、新闻媒体等）发出了千余封警告信，其中99%以上的警告信都发挥了作用。（3）与市场警察合作，共同打击埋伏营销。希腊政府没有完全等同于我国工商行政管理机关的市场监管部门，但设有市场警察处理非法经营行为。一旦市场警察发现销售违禁产品，将会通过刑事手段处理违法人员，情况严重者会被判处监禁和罚款。为了配合雅典奥组委的维权行动，希腊市场警察特别关注针对雅典奥运会的侵权产品，在发现后主动通知雅典奥组委。雅典奥组委积极配合市场警察的工作，并在市场警察提起刑事诉讼时，追加民事赔偿要求。雅典奥组委认为，刑事手段是打击侵权行为最有效的方式。（4）大力宣传。雅典奥组委法律部多年来面对公众和政府持续宣传，从而获得了公众和政府各部门的支持与理解。希腊政府在通过奥运会推动国家和城市发展过程中，组织了大量活动，但都没有违反法律使用奥林匹克标志（或雅典奥运会会徽）。据雅典奥组委法律部介绍，只有雅典奥组委才有权使用雅典奥运会会徽，希腊政府唯一使用过的同雅典奥运会相关的徽记也只是雅典奥运会火炬传递徽记。报纸、杂志在新闻报道中也不擅自使用雅典奥运会会徽。

3 加强对于2008奥运会埋伏营销的法律规制

2001年7月13日，北京取得了2008年奥运会主办权。根据《奥林匹克》和《第 29 届奥林匹克运动会主办城市合同》的要求，我国有义务对所有奥运会的有关权益给予充分保护。[12]2002年2月4日，我国国务院的《奥林匹克标志保护条例》，为奥林匹克知识产权保护奠定了坚实的法律基础。有关部门和城市也相继了一系列法规和规章，应该说我国保护奥林匹克知识产权的法律框架已经基本形成。但目前上述规定仍存在很大的缺陷，具体表现在 3 个方面： ①法律明确禁止的“潜在商业目的”行为仅限于对奥林匹克标志的利用，而实践中埋伏营销将远远超出这个范围；②缺乏对于埋伏营销合法与非法的判断标准；③没有规定相应的防范措施和法律责任。这既不利于企业了解“埋伏营销”从而在市场竞争中主动避免，不利于奥运会组委会加强日常监管，也不利于行政执法机关或法院在处理相关纠纷时作出正确的裁定。因此，我国应当制定专门、统一的反埋伏营销法律，完善 2008 年北京奥运会埋伏营销的法律规制措施。

3.1 相关立法的完善

制定统一的《2008 年奥运会反埋伏营销规定》，鉴于立法的紧迫性，可以先采用行政立法方式。在这个问题上，学者们明显的分为两派，多数人主张通过统一立法解决反埋伏营销问题，其内部分歧主要在人大立法、行政立法还是地方地方立法的形式问题上；另有部分学者从立法成本考虑，反对采用统一立法模式。笔者认为，虽然立法是一项系统工作，不能急于求成，也应当考虑成本问题，但修改完善现有立法同样有成本问题，而且我国的现状是严重缺乏相关法律，不采用立法解决问题恐怕到头来只能是既没有解决成本，也没有解决问题。此外，作为一个大国，我国有能力也有义务为维护奥运会的健康发展做出最大努力，制定统一的反埋伏营销法，不仅是法学界关系的问题，也是显示我国举办奥运诚意，提高国际形象的最佳途径。（2）继续完善现有法律法规。首先，中国应该借奥运会知识产权保护之契机完善我国“官方标志”知识产权制度，在《商标法》中明确官方标志的判断方法或者将奥林匹克标志和“红十字”一样明确在《商标法》中作为官方标志的典型例子列举。关于官方标志的判断方法可以参考加拿大等英美法系国家通过案例长期发展而成的“三要素法”,也就是公共责任的履行、足够程度的政府控制以及为了公共利益。[13]其次，奥运相关域名保护。网络是奥运市场开发计划的组成部分，而网络又是埋伏营销最难规制的部分。2008北京奥运会吉祥物“福娃”正式公布后，有关部门在检索域名时发现，包括中文、英文、拼音在内的相同和相似域名数目繁多，尽管最终这些域名均被撤销，但也反映出我国现有的《奥林匹克标志保护条例》在与奥运会有关的域名保护上的乏力。《中国互联网络域名注册暂行管理办法》作为我国域名管理基本法律文件，它属于部门规章，不具有行政法规的效力，《中国互联网络域名注册实施细则》、《中文域名争议解决办法（试行）》等是由中国互联网络信息中心制定、的规定，根本不具有法律约束力，因此，在《条例》基础上完善奥运会相关域名保护也是当务之急。[14]

3.2 加强行政执法，严格司法

“徒法不足以自行”，没有执法和司法部门的配合，相关法律法规难免成为“软法”、“法律白条”。司法中，对于埋伏营销行为，权利人或者利害关系人可以直接向人民法院，对工商机关处理不服的亦可以向法院提起行政诉讼。行政机关在处理类似事件中发现涉嫌构成犯罪的，应当及时移交司法机关处理。

(注：虽然重刑思想已经不是现代刑法的主流，但是作为打击市场违法行为的最有力武器，刑事制裁不可或缺。这在前文介绍南非和希腊政府的规制措施中都有提及。我国市场经济仍处于成长期，我们需要刑事制裁来保障奥运会市场推广的顺利进行和奥运经济的健康发展。)

此外，反埋伏营销涉及到国务院法制办、奥组委法律事务部以及工商、海关等诸多部门。根据《条例规定》，工商部门负责全国奥标保护工作，海关负责进出口商品奥林匹克标志的备案和保护工作。因此，必须建立各部门执法的联动机制，加强相互之间的沟通合作，减少权力摩擦，提高执法效率。此外，联动机制应内涵举办城市与非举办城市之间的联动，在最短时间内处理发生在不同地方的埋伏营销。[15]

3.3 加强奥运知识产权方面的法律宣传

目前侵犯奥林匹克知识产权的问题多是因为缺乏对该知识产权的了解、保护意识淡薄造成的。针对这种情况，应该利用各种形式的舆论宣传，使保护、尊重知识产权的意识深入人心，形成良好的社会氛围。引导企业进一步正确认识奥林匹克知识产权，使潜在的赞助商增强奥运经济意识使企业能够合理、合法的利用。

3.4 规范埋伏营销的法律责任

违反法律规定实施埋伏营销行为的企业或个人，根据其行为的具体形式和造成的实际危害，应当承担的法律责任包括： （1）停止侵害，人民法院依据申请发出临时禁令，责令企业立即停止实施埋伏营销行为；（2）纠正广告，对于企业的违法隐性广告，应当由违法企业承担费用纠正性广告，消除可能造成的市场混淆；（3）赔偿损失，因埋伏营销给奥运会组织和奥运赞助商的利益造成损害的，应当赔偿受害人所遭受的损失。[16]

4 被埋伏者的“合同自治”以及埋伏者的合法替代策略――非奥运营销

有学者认为，救济是一种强制性活动，而预防更多的是一种合同问题，因此，规制埋伏营销的另一个法律途径是合同。具体又包括两个方面：（1）奥运会主办方。奥运组织者应该与其有契约关系的赞助商、利害当事人之间，通过法律的安排来尽量避免这种埋伏营销，最大限度地堵塞漏洞，尽可能不给寄生营销者以可乘之机。

（注：譬如，有些企业不是官方指定的赞助商，但是他举行一些抽奖活动，他把官方的门票作为奖品发给观众。那么美国大学体育联盟是怎么对付这件事情？他在所有的门票背后都注明有一个说明，我们这个门票是一个可撤消的许可证，如果你是未经我们允许作为奖品发给观众，那么这张票是无效的，这是从合同的角度。）

如在策划赛事并吸引赞助商的过程中，就要充分考虑赞助商的利益，比如对于知识产权的授权；对比赛中指定器材、服装的规定；对比赛场地其他广告的清除；对不利于赞助商的营销活动的禁止；对转播比赛机构的广告的限制等等。[17]此外，由体育组织出面，制止寄生营销的发生，实际上这也是体育组织不可推卸的责任之一。[18]（2）赞助商。美国著名从事市场和商标保护方面的律师John Black说过：“作为正式的赞助商不能仅仅寄希望于组织者保护你的利益，而且自己也要采取巧妙的措施 ”。从以往的经验来看，只要正式的赞助商采取积极的策略，隐蔽者是很难盅惑广大消费者的。如赞助商实施配套赞助，既赞助奥运会又赞助奥运会赛事的转播，形成整合权利。

值得注意的一个现象是，“非奥运营销”目前正成为非奥运赞助商热衷的一个品牌营销策略。作为奥运营销的合法替代，“非奥运营销”是在不违背奥运会及其赞助商权益的基础上，围绕参与奥运的人群而“非”围绕奥运会来组织品牌营销活动。“非奥运营销”品牌的价值主张应该是“赞助或支持”消费者、奥运大众，特别是那些不能直接参加奥运会，但希望参与奥运会、热爱奥运会的普通大众。[18]作为国内三大啤酒巨头之一的雪花啤酒，正是非奥运营销的践行者。

5 结语

奥运会市场开发的基础是奥运知识产权。知识产权作为一种垄断性权利，一方面要加大保护力度，另一方面必须严格限制，防止知识产权滥用。尽管埋伏营销对奥运会形成了威胁和损害，但并非所有的埋伏营销均属违法。如果绝对强调奥运赞助商的利益保护，将损害绝大多数的企业利用奥运商机开展公平竞争的权利。（注：有一个典型的例子是说美国一个偏远小镇上的酒吧老板为了促动店内生意而悬挂并使用奥运会相关标志。对此，绝大多数美国学者都不认为构成埋伏营销。因此，一方面消费者不可能将其误认为奥运赞助商，另一方面，该举动的实际危害微乎其微。）

参考文献：

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［4］ John A. Tripodi. Ambush Marketing-“An Olympic Event” .J. Brand Management, 2000 (6).

［5］ 戴维・希伯里. 燕清联合译. 体育营销学（第二版）［M］. 北京：清华大学出版社，2004.

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［7］ Graham Brown. Emerging Issues in Olympic Sponsorship: Implications for Host Cities .J. Sport Management Review, 2000,(3).

［8］ Dámaso A. Pardo. Country Report: Argentina (September 2002). At 省略.ar.

［9］ Jeremy Curthoys. Ambush Marketing and the Sydney 2000Games Indicia and Images Protection Act :A Retrospective. J. Murdoch University Electronic Journal of Law, 2001, (8).

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周玲等. 奥运维权在雅典［N］. 中国知识产权报，2004-12-10.

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［12］第29 届奥林匹克运动会组织委员会.奥林匹克知识产权保护文件汇编［M］ . 北京:法律出版社 ,2005 :191.

［13］Kellie L. Pendras. Revisiting San Francisco Arts& Athletics v. USOC: Why It Is Time to Narrow Protection of the Word “Olympic”. 24 Hawaii L.Rev. 2002 .

［14］程云等. 奥林匹克域法律保护初探［J］. 电子知识产权，2002(5).

［15］崔军强. 奥运知识产权保护采用联动机［N］. 南京日报，2007- 4- 25(A8).

［16］胡峰等. 论奥运会隐性市场行为的法律规制［J］. 武汉体育学院学报，2006(4).

［17］袁黎明. 第八次青年法学沙龙――世博会反埋伏营销法律问题研讨会记录.

第5篇：法律规制论文范文

法律援助机构确立的援助对象是贫困人口和弱势群体,包括:儿童、妇女、失去土地的人、伤残者、靠养老金生活者和犯罪案件的当事人。月收入低于5000兰特,即能够向法律援助机构申请援助。

2案件处理情况

1990年前,LAB承接的主要是刑事案件,一般是通过合同请私人开业律师办理。1990年后,刑事案件仍然是法律援助机构关注的主要目标,但由于法律援助机构拥有自己的雇佣律师队伍,其办理案件的途径已有所改变(LAB在全国各地有自己的办公室)。目前,LAB的法律服务体系主要包括:中心办公室(雇佣律师和公共辩护人)、私人开业律师(LAB付费聘请)、LAB的合作伙伴(LAB提供资金的其他非政府组织)。

3资金与预算

LAB资金主要来源于中央政府,另有一小部分资金来源于私人捐赠的实验性项目,国家资金并不影响该中心的独立性。它由一个独立的委员会领导,其负责人由司法与宪法法制部部长直接任命②。过去三年,LAB的资金预算情况可以比较如下:

4影响政策

传统上,南非法律援助机构主要为刑事案件提供辩护,但是最近建立了一些民事部门和一个宪法性的影响性诉讼部门。正是通过后者,南非法律援助机构内设影响性诉讼部门,为包括妇女、儿童和贫困人口在内的弱势群体开展分类行动和先例诉讼。2004年1月,南非法律援助机构采用了一项影响政策,法律援助机构不时地抓住机遇,通过承担或者资助诉讼和其他法律工作,积极地影响一大批贫困人口的生活,而不是仅仅为个人提供法律服务。南非法律援助机构在以下三个领域赋予影响政策以实际内容:(1)确立一项判例、法律制度或者解释涉及贫困人口方面的法律;(2)通过开展集体诉讼或者处理少部分事务从而能够解决大量的群体性纠纷,具备了处理群体性纠纷或者潜在纠纷的能力;(3)通过战略性干预或者非诉法律服务,具备了促进一个群体或者该群体中重要人群生活的潜力。影响性法律服务可由以下机制提供:(1)南非法律援助机构所属的司法中心和战略性诉讼部门雇佣的领取薪酬的律师;(2)私人律师事务所的律师;(3)南非法律援助机构的合作伙伴;(4)法律诊所;(5)以上机构和人员的组合。南非建立影响性诉讼部门,是为了保护人口中的边缘化部分,而致力于将宪法规定的内容变成活生生的现实。它为南非法律援助机构提供承担并资助诉讼或者其他法律工作的机会,并对一个群体或者该群体的重要部分产生深远的影响。影响性诉讼部门通过诉讼,可以确立法律判例或者为法律的未知领域确立一个标准。此外,通过办理集体诉讼和战略性诉讼,影响性诉讼部门能够在单一事务中,确立解决群体性纠纷的有效方式。

5法律援助战略规划

2008年9月,LAB批准了南非法律援助战略规划(2009~2012),为了执行这项战略规划,实现法律援助的展望与使命,法律援助机构制定并严格执行年度工作计划。法律援助机构还根据国内外环境的变化,每年都对该战略规划进行评估。南非法律援助的展望是建立一个公正的南非,使宪法中所珍爱的权利得到尊重、保护与防卫,确保正义被及所有的人。南非法律援助的使命是使法律援助机构成为最重要的法律服务提供者,通过高质量的专业化法律服务,以独立、高效并充满关爱的方式,确保穷人和弱势群体获得社会正义。为了实现自己的使命,南非法律援助机构确立了以下目标和战略:(1)发展目标:法律援助机构成为积极高效的促进正义的部门;关注并帮助穷人和弱势群体获得社会正义,对所有南非人而言确保宪法权利得以实现;成为一个可持续的、有效的独立组织,以确保能够完成自身使命;培育尊重并服从宪法价值观的公民和社会群体。(2)2009~2012发展战略:①客户和社区、相关部门:为客户提供专业有效的法律服务;为社区培训有关宪法和法律援助服务的知识;致力于帮助建立一套积极有效的司法系统;定期向议会和行政机关作出解释,便于他们能够了解法律援助机构的规划和项目。②经费与可持续发展:维持可持续的、经费稳定的法律援助机构;确保管理良好;发展成为一个强有力的、广为认可的法律援助品牌。③事业发展进程:评估事业发展进程(服务提供和支持),确保服务是有效率的、有用的、经济的、以客户为中心的、专业的、独立的;建立精确的、可行的和及时的管理信息系统,以告知事业发展进程和决定;确保财政管理合理,事业发展具有可持续性。

6其他法律援助组织

第6篇：法律规制论文范文

关键词：小产权房 公共利益 土地发展权 博弈论 制度 变迁

一、引文

自北京通州画家村宅基地纠纷案审理以来，由媒体提出的小产权房概念得到社会广泛认同。检索中国知网发现，学术界也在大量使用该概念。以“小产权房+篇名”为条件，在期刊、报纸、特色期刊、国内会议、国际会议、硕博论文等数据库中检索到文献2545篇；其他条件不变，扩大至主题检索，得文献3140篇；扩大至全文检索，得文献19545篇。

本文的研究思路是：首先大量阅读小产权房文献，按照论文理论基础将其归为政府规制理论、土地发展权理论、博弈论、制度变迁理论等不同类型；然后分析这些代表性论文的学术观点及存在问题。

二、基于不同理论视角的小产权房问题研究评析

1.政府规制理论

政府规制理论认为，外部效益和信息不对称会影响市场机制对资源的配置效率，作为公共利益代表的政府需不同程度地介入经济过程，通过实施监管或规制（Regulation）纠正市场缺陷，实现资源的有效配置。基于该理论的文献普遍认为当前小产权房问题是由政府监管不力导致的，但多数文献未能深刻认识小产权房问题产生的土地制度根源。

比如，有学者指出，小产权房的大规模出现是由管理体制不顺、基层政府管理能力有限、以及政府寻租导致的；非农开发权归属不明是造成政府规制失灵的重要原因。有学者立足小产权房市场规制的困境，从法律层面探索小产权房规制制度，主张重新修订宪法解决规制不力问题。还有学者认为现有小产权房规制政策法律依据不足、未体现农民利益；建议调整规制政策，依据规划和房屋质量分类制定处置方案。

2.土地发展权理论

土地发展权（Development right）特指变更用途或提高使用强度的权利。该概念出自英国，后在美国得到成功应用。土地发展权理论核心是发展权的转移与定价。利用土地发展权制度可以“对冲”规划导致的产权拥有者“暴损”和“暴益”（Windfall-wipeout dilemma）。基于理论的文献多认为小产权房归结于发展权归属问题。由于我国发展权理论研究滞后，实践层面更是缺乏与之配套的法律和制度环境，此类研究多止于理论设想。

比如，有学者认为，小产权房大量出现的根本缘由在于农地发展权的缺失，应严格界定征地范围、实行“两权归一”来弥补农民发展权的缺失。有学者认为，小产权房开发是农民与地方政府抗争的结果，政府在产权缔约和土地开发过程中应让利于民，创造一种市场化的制度环境。还有学者大胆设想按照某一比例在农民和政府之间分割发展权，从而彻底解决小产权房问题。

3.博弈论

博弈论是现代经济学标准分析工具之一，主要用于探讨公式化的激励结构，是研究具有竞争性问题的有效手段。博弈论特别关注游戏中的个体预测行为和实际行为，重点探讨不同主体的最优策略。基于该理论的小产权房文献可以清晰展示各主体决策过程，但分析结果及可靠性受成本收益函数界定、博弈模型选择等因素影响较大。

比如，有学者分析了完全信息和不完全信息条件下地方政府与农民的博弈过程，认为严禁小产权房交易会使各方长期经济利益受损。有学者在分析政府、集体、开发商、购房者多方博弈关系后认为，提高征地补偿才是解决小产权房的根本出路。还有学者构建复杂的完全信息动态博弈模型，挖掘各方博弈动机，认为征地补偿水平低、执法成本高等因素导致了小产权房的泛滥，建议通过构建城乡统一土地市场化解小产权房难题。

4.制度变迁理论

制度变迁理论认为，制度就是决定人与人相互关系的行为规范。合理的制度安排可减少不确定性，降低经济社会运行成本。随着外部条件变化，原制度均衡格局因获利机会的出现被打破，制度变迁需求因此产生。制度变迁理论可以精彩诠释小产权房的形成原因，但其脱离地价增值微观机制，往往使得政策建议趋于空泛。

比如，有学者认为，小产权房是基层政府和农民发起的诱致性制度变迁产物，应打破非正式制度向正式制度转化的障碍，承认小产权房的合理性。解决小产权房问题不能“就法论法”，而应重新修订现行法律法规，理性对待小产权房。还有学者认为，中央政府缺乏将小产权房纳入正式制度轨道的动力，应尊重农民利益诉求，有条件地将小产权房纳入正式制度变迁轨道。

第7篇：法律规制论文范文

一、企业兼并与规制

企业兼并(Merger)是指企业间的吸收合并,也就是在两个或两个以上企业合并中,一个企业因吸收了其他企业而成为存续企业的合并形式,它是通过有偿转让企业的资产从而取得被吸收企业的产权的经济法律行为。在各国法律中,一般把企业合并分成吸收合并(即企业兼并)和新设合并两种形式,企业兼并是其中的一种。

企业兼并从经济方面来看,有以下几个特征:(1)企业兼并的自主性,即在企业兼并的过程中,兼并是兼并方自主选择的行为。(2)企业兼并的流动性。企业兼并的过程,其实质就是生产要素的社会流动过程,在企业兼并中,企业的全部或主要的生产要素将发生整体的流动。(3)企业兼并的有偿性,即优势企业通过出资购买或承担债务等方式取得劣势企业的产权及其他相应的权利。(4)企业兼并的互补性,企业兼并通过对被兼并企业的改组,实现生产要素的优化组合。西方的规制理论研究的是市场失灵时政府如何干预经济,它属于产业组织经济学的一部分,是近二三十年来比较活跃的一个领域,其研究成果在西方规制实践中得到了广泛的应用。西方的规制理论及其实践对我国市场经济的形成及其规范化具有十分重要的意义。所谓规制(Regulation)是指政府依据一定的规则对特定社会的个人和构成特定经济的经济主体的活动进行限制的行为。①也就是政府利用法规对市场进行的制约,它是政府干预市场的手段之一。规制分直接规制和间接规制,间接规制指反垄断政策,由司法部门实施。直接规制指由行政部门直接实施的干预,它又可分为经济规制和社会规制两种。经济规制是对特定行业(与自然垄断有关的行业)的管制,社会规制是不分行业的管制。运用西方的规制理论来分析我国的企业兼并行为具有重大的现实意义。②

二、规制企业兼并的理由

企业兼并对社会经济的发展具有重大的推动作用,它是企业成长的重要途径和方法,企业兼并行为在微观和宏观层面上具有不同的经济效果,其对经济生活的积极或消极影响也存在很大的不同,正因为如此,我们需要对企业兼并行为进行规制,充分发挥其积极的作用,遏制其消极的作用。

一般来说,企业兼并的积极作用主要有:企业兼并有利于促进生产要素的合理流动,优化资源配置,提高全社会资源利用的效率,改善投资的结构;企业兼并有利于促进产业结构的合理调整;企业兼并有利于实现规模经济效益;企业兼并有利于使科技成果迅速地转化为生产力;企业兼并有利于迅速地扩大企业,增强企业的竞争实力。

与此相对应,企业兼并在发挥其积极作用的同时,其消极的社会影响也十分明显。具体表现在:企业兼并如果超过了必要的限度就容易形成垄断,从而破坏市场秩序,损害有效竞争;由于企业兼并的资金需求量大,中间环节比较复杂,从而为投机商牟取暴利提供了方便;由于企业兼并与证券市场的关系十分密切,在兼并中发行的债券较多,容易引起证券市场的动荡。

从世界各国企业的发展史来看,企业兼并是企业成长的主要方式,它是企业竞争的重要手段之一,对社会生活将产生重大的经济和社会效益。但是,一旦超过了必要的限度,就会走向反面,产生负面影响,会阻碍市场竞争,破坏社会生产力的发展。因此,世界各国一般都通过立法对企业兼并行为进行规制,支持正当的企业兼并行为,禁止不正当的企业兼并行为,确保企业兼并能最大限度地发挥其社会功效。

三、西方国家规制企业兼并的方法

西方国家在规制企业兼并时一般是通过立法实现。具体来说就是:(1)反垄断法的规制。规制的界限是企业兼并是否会导致垄断。(2)公司法的规制。包括两方面:一是公司种类的规制。如有的国家立法规定,兼并只能在股份有限公司和股份有限公司与有限责任公司之间进行。二是兼并内容方面的限制。如禁止有可能侵害到公司股东和雇员利益的兼并。(3)特殊行业的规制。如果是关系重大的兼并,必须事先得到有关部门的批准。

从具体的规制方法来看,一般从实体和程序两个方面来进行。

1、规制的实质要件企业兼并先后经历了横向兼并、纵向兼并、混合兼并三个阶段,并且具有这三种经济形式。世界各国在规制兼并时一般是根据不同的经济形式分别对企业的兼并行为进行规制的。美国对企业兼并的规制方法起源于美国1968年的《合并准则》。这种规制方法对于具体判断兼并行为是否损害有效竞争提供了一套较有操作性的标准。具体来说:

(1)横向兼并(HorizontalMerger)。横向兼并是指同一经营环节上的相关企业的兼并。横向兼并的主要经济目的是消除或减少竞争,并因此增加兼并企业的市场份额。根据美国1992年的《横向合并准则》的规定,反托拉斯法应对企业的横向兼并行为从以下几个方面进行考察和评判:合并是否明显地导致市场集中化;合并的潜在反竞争效果如何;合并对市场进入的影响程度;合并对效率的影响;合并是否是企业避免破产的唯一途径。③

2、纵向兼并(VerticalMerger)。纵向兼并是指同一生产过程中的相关环节的企业兼并。纵向兼并的经济目的是为了保证供应和销路,免受供应上的垄断性控制和销售上的竞争威胁。评判纵向兼并是否给有效竞争带来消极的影响,主要从合并的对象是否是竞争性的供给者;合并有无图谋取消市场;合并是否进行了掠夺性的定价;合并是否存在价格歧视;合并是否形成进入壁垒④等几方面进行。(3)混合兼并(ConglomeralteMerger)。混合兼并是指跨行业、跨产品的综合性的企业兼并,又称为一体化兼并。混合兼并在性质上分为产品扩张、市场扩张和纯粹混合兼并三种,混合兼并属于多样化经营的范畴。在混合兼并中规制的主要重点是商业互惠。所谓商业互惠是指两个企业各有所需,相互之间进行买卖。这种商业互惠因导致不公平的竞争行为而受到法律的规制。与此同时,对混合兼并也可以运用市场结构的方法进行规制。

在上述三种兼并形式中,以横向兼并损害有效竞争的危险性最大,其次是纵向兼并,混合兼并的损害最小。与之相对应,规制对不同形式的兼并行为采取了不同的规制方法。

2.规制的程序要件

(1)实行事先登记或申报制。实行事先登记或申报制的目的是为了使政府及时了解市场的集中情况,从而对那些可能产生或加强市场支配地位的企业兼并行为进行禁止或干预。同时也可以使公众、兼并企业的竞争者及时获得市场信息,调整经营方针,以适应新的竞争环境。

(2)实行事后申报制。根据德国

《反对限制竞争法》第23条的规定:如果合并企业的市场销售额在合并前的营业年度共同达到了5亿马克,合并后就必须向联邦卡特尔局进行申报。该条还针对某些市场的特点,对某些合并应当事后申报的标准作了特殊规定。无论是事先还是事后申报,对兼并行为实行审查是西方国家规制兼并行为的共同性做法,许多国家都有类似的规定,如日本的《禁止垄断法》第15条第1款规定:“国内公司相当于下述行为之一者,不得合并:①因这一合并在一定交易领域实质上限制竞争。②这一合并是用不公正的方法进行。

四、我国规制企业兼并的立法规定及其完善途径

随着企业兼并在我国的发展,我国颁布了一系列的关于规制企业兼并的立法,但这些立法一般都散见在一些单行的法律、法规中,目前尚无规制企业兼并的专门系统的立法。在现有的单行立法中,较为主要的有以下两个:一是1987年2月19日国家体改委、国家计委、财政部、国家国有资产管理局的《关于企业兼并的暂行办法》。二是1993年12月29日八届人大五次会议通过的《中华人民共和国公司法》。根据现行的立法规定,我国规制企业兼并的主要内容有:公司合并应当由公司的股东大会作出决议;股份有限公司的合并必须经国务院授权的部门或者省级人民政府批准;公司合并可以采取吸收合并和新设合并两种形式;公司合并时必须通知债权人并取得债权人的承认,债权人要求清偿债务或提供担保的,公司必须满足其要求,这是公司合并的必备条件和法定程序;公司合并中,因合并而吸收其他公司的存续公司,应办理变更登记,被其他公司吸收而解散的公司应办理注销登记。公司增加注册资本的,应当依法办理变更登记。⑤

从上述立法规定中我们可以看出,对企业的兼并行为我国立法分别从兼并的形式、程序和实体三个方面进行了规制。但是,仅有上述这些立法规定还不够,远远不能满足我国企业兼并迅速发展的需要。随着我国市场经济体制的建立,我国企业兼并将出现一个蓬勃发展的新局面,为了适应企业兼并现实发展的需要,保证企业兼并朝着健康的方向发展,建立一个有序的企业兼并市场机制,规范企业的兼并行为,我国应进一步加强和完善企业兼并方面的立法,建立和健全我国规制企业兼并行为的途径和方法,以形成较为完备的法律保障体系。具体来说,目前应加强以下几方面的工作:

第一,在确立我国企业兼并的规制方法时,应注意借鉴和吸收西方国家在规制企业兼并时的一些成功的做法,总结其在发展进程中正反两个方面的经验和教训,探索兼并规制发展的一般规律。与此同时,还应注意从我国的现实国情出发,选择和确定合于我国的兼并规制方法。

第二、进一步完善我国现行的《公司法》。《公司法》是规制企业兼并行为的直接法律依据,在《公司法》中一般都具体设定企业兼并的法律程序、操作规范及规制方法,而我国目前的《公司法》中对兼并规制的规定还不够具体,有必要增加一些带操作性的规范,从立法上具体界定企业兼并的含义。

第三、要加快我国证券立法的步伐。

在企业兼并中,运用证券交易手段实施的企业兼并日趋发展,通过控股实现兼并的越来越多,企业兼并市场与证券市场的关系十分密切,因此,有必要加快我国证券立法的步伐,对证券交易行为进行具体界定。

第四、要加快制定我国的《企业兼并法》和《反垄断法》。《企业兼并法》应包括兼并主体双方的关系,兼并方的权、责、利,政府的规制方法,兼并中资产的处理,被兼并企业间人员安置,土地、财政、税务等部门的协调职能等。《反垄断法》的立法目的是为了取缔垄断和不正当的竞争行为,以维护公平、公正竞争的市场环境。它应当包括总则;具体列举垄断和不正当竞争行为的表现;规定除外条款;规定主管机关及其职责、处罚、附则。

注释:

①[日]植草益:《微观规制经济学》,第1页,中国发展出版社,1992年10月版。

②张帆《规制理论与实践》,载于北京大学经济研究中心《经济学与中国经济改革》第154—170页,上海人民出版社,1995年9月版。

③1992年4月2日的《美国企业横向合并指》,《外国法译评》1996年第2—3期。

第8篇：法律规制论文范文

刑法论文5400字(一)：肇事逃逸案件多重侵害致死的刑法因果关系研究论文

摘要：交通肇事逃逸案件多重侵害致死的刑事责任归属问题，理论界争议聚讼，司法实践中各地裁判标准各异。司法裁判逻辑的混乱与此类案件中刑法因果关系判断含混存在密切关系。要化解此类案件审理中的刑法因果关系判断乱局，应回归刑法因果关系的体系定位与实践功能，厘清刑法因果关系的演变脉络与发展趋势，围绕刑法因果关系在刑事归责体系中的功能定位，结合“因逃逸致人死亡”的规范目的，运用归因与归责相融的双层次分析框架，建构肇事逃逸情境下不作为犯的刑法因果关系。

关键词：肇事逃逸多重侵害致死不作为刑法因果关系

如何认定行为人的肇事逃逸行为与被害人死亡之间的刑法因果关系，一直是刑法理论与司法实践争议的焦点，交通肇事逃逸情境下发生的多重侵害致死案件因被害人死亡的直接原因不明而常陷刑法因果关系判断困境。司法实践在评判相关逃逸行为与被害人死亡之间的刑法因果关系时裁判标准不一，裁量结果各异，严重影响了个案的裁判公正与法律适用的统一性。司法实践乱局源于实务人员对肇事逃逸情境下不作为犯的刑法因果关系认知不清，混淆了刑法因果关系的应然认知与实然功能，未能立通肇事罪司法解释所确立的归责立场与“因逃逸致人死亡”的规制目的对刑法因果关系进行具体化建构。有必要结合具体的司法实践案例，回到刑法因果关系的本源，明晰刑法因果关系的功能定位，围绕“因逃逸致人死亡”的规范逻辑，理清交通肇事逃逸致多重侵害致死情形下行为人的相关行为与危害结果之间的刑法因果关系。

一、刑法因果关系是归因与归责的融合

刑法因果关系是一个实践性与价值性融合的概念，涵括了存在论层面的事实认定与规范层面的归责评判。虽先后经历了诸多学说演绎，但理论界与实务界对刑法因果关系的认知依然未有定论，理论研究与司法实践判例颇不统一，世界各国在刑法因果关系的认知上也不尽一致，我国理论界中过于哲学化的必然与偶然传统因果关系划分也开始受到挑战，对刑法因果关系的认知开启了“归因”与“归责”相对区分的新趋势，客观归责理论也开始步入刑法因果关系理论领域。[1]国内外刑法因果关系理论的发展演变说明了围绕刑法因果关系问题的一切理论均为服务刑事归责而建构和发展，刑事归责的复杂化导致了刑法因果关系理论的多样化。随着刑事归责理论的不断演变，刑法因果关系也经历了功能性变迁，从以限制刑事归责为初衷向为刑事归责的合理性背书转向。实质上刑法因果关系的判断并非意在弄清行为与结果之间自然科学意义上的因果关联，而是为了解决实际归责问题。[2]这就意味着司法实践对任何情境下的刑法因果关系建构与判断，均需结合具体的归责目的和归责逻辑而展开。

刑法因果关系围绕刑事归责而建构，服务不同情境下的刑事归责需要，其理论体系与实践功能，也必然伴随刑事归责的发展而演变，服务不断复杂化的刑事归责实践。理论界早期建构刑法因果关系概念的教义学目的在于限制归责，而非扩张刑事归责，但随着刑事归责理论和实践模式的复杂化，刑法因果关系也日趋复杂多样，以适应不同情境下的归责背书需要。随着刑事责任的功能化转向，不作为犯成为了颇受争议的实践归责难题。该领域的刑法因果关系建构也成为了一个新的话题。既然刑法因果关系以事实因果关系为基础，那么在无明显的客观作为的情况下，如何将法益侵害结果归属于行为人，如何跨越事实基础缺乏的问题，要解决这些疑问还需回到刑法因果关系的理论功能定位。从理论界对刑法因果关系的传统性功能定位中走出来，以规范背后的目的之魂为指引建构归责层面的因果逻辑，在经验判断和事实认知的基础上建构符合归责需要的规范性因果关系。实际上法律在追溯事件原因时所探寻的事实，是基于实用考虑所构想的事实，是相对于法律目的而言的事实。[3]在解释不作为犯的刑法因果关系时，我们则需立足刑法条文的规制目的规范性地建构起不作为的“事实原因”以及不作为与结果之间的“因果联系”。不作为犯的因果关系理论发展进程也充分体现了从“存在论”向“规范论”的规范化建构之路。为阐释不作为与法益侵害结果之间的因果关系，理论界先后形成了他行为说、先行行为说、他因利用说、干涉说、准因果关系说等理论，但均被认为缺乏妥当性。而后演变为抛开具体的自然或物理的因果关系，从规范意义的角度建构不作为情境下的刑法因果关系。[4]可见随着刑事归责实践需要的演变，以关系论为基础的刑法因果关系，逐渐为一种着眼于规范目的的归责原理所取代，将刑法因果关系的评价重点从结果发生的方式转移到了是否处于规范所禁止的危险范围[5]。

理论建构的目的与实践功能是一切理论创新的源泉，对不作为犯的刑法因果关系的认知也应围绕着刑法因果关系概念的实践功能演变进行思考。从终极意义上而言，刑法因果关系实际上是为了阐释个案中刑事归責的合理性与正当性而建构，我们对刑法因果关系的理论探讨，其目的在于让因果关系理论更好地服务司法实践的归责需要，解决具体情境中刑法因果关系评判的恰当性，不是为了从事实层面理清特定行为与结果之间是否存在彼此影响的因果关联，而是为将结果归属于谁提供正当理由与分析框架。这就意味着无论是理论界基于不同学说立场对刑法因果关系的完善与开拓，还是司法实务中基于不同的实践归责需要和具体案情，对刑法因果关系的创造性应用，都是为了让个案的归责更具合理性，更加符合民众的常识常情常理。理论发展演变与实践应用证明刑法因果关系是集实践经验与价值判断于一体的规范性概念，不是悬而未决的哲学思辨，而是具有实践操作性的分析工具，既限制刑事归责的实践滥用，也为归责的合法性与合理性背书。从刑法因果关系理论的发展演变看，刑法因果关系已然是归因与归责的融合，司法实践对归因的寻找，目的在于归责。在具体评判不作为犯的刑法因果关系时，需结合规范的规制目的与特定情境下事实因果关系探究的实践可行性，全面衡量不同刑法因果关系假设情境下刑事归责的可接受性，合理地建构符合归责需要的刑法因果关系逻辑。

二、多重侵害致死情境下刑法因果关系的特殊性

在交通肇事罪的司法解释所界定的刑事归责基础与标准下，司法定量的客观归责意味浓厚，司法解释将入罪评价具体化和情境化，肇事逃逸行为在入罪评价和刑罚裁量中均有所涉及。而刑法因果关系归属则相对复杂，刑法因果关系的具体认定兼具经验事实认定与规范逻辑评价，并非单纯的事实认定或规范建构。司法解释虽明确逃逸致人死亡的规范内涵和逃逸行为与死亡结果之间的因果归属原则，但要将这一规范内涵的规整范围与具体的案件事实融合，则需结合社会事实经验，充分考量逃逸规范的规制目的与实践规制价值，更多地从规范的社会功能层面考察逃逸行为（不作为行为）与死亡结果归属之间的关联。然而部分理论界人士和司法实务人员对肇事逃逸情形适用中的刑法因果关系认知依然停留于事实的层面，司法裁判纠结于被害人死亡的直接成因不明，而否认逃逸行为与死亡结果之间的刑法因果关系。理论上，有论者就主张：“逃逸”和“致人死亡”之间应有因果关系，若无证据证明死亡结果是逃逸行为所造成或介入了其他人的行为导致被害人死亡，则不能以逃逸致人死亡规制行为人。[6]更有论者将事实因果关系的要求阐释得更为明确，其主张：行为人的逃逸与被害人的死亡有直接的因果关系方可认定“因逃逸致人死亡”。[7]上述观点对因逃逸致人死亡情境下刑法因果关系的评判偏重于事实的因果关系思考，未结合“逃逸致人死亡”的规范内涵与规制目的去阐释此种情境下的刑法因果关系。

司法实践对“因逃逸致人死亡”规范的刑法因果关系认知也存在偏差，部分司法实务人员忽视规范的规制目的，而纠结于具体的事实因果关系。建构具体个案的裁判规范时僵硬地理解“因逃逸致人死亡”，未能深入探究逃逸致人死亡规范的规制目的与规整范围，对肇事逃逸情境下多重侵害致死的刑法因果关系判断，简单采取了存疑有利于被告的归责思路，导致“因逃逸致人死亡”条款的实践虚置。比如，在冯某肇事逃逸所致的多重侵害致死案件中，区检察院提起公诉时认定冯某的行为系肇事逃逸致人死亡，而审理该案的区法院在裁判逻辑论证中先从宏观上肯定行为人的肇事及其逃逸行为与被害人死亡之间的刑法因果关系，但又从具体的事实层面认为行为人的肇事后逃逸行为与被害人死亡之间因果性关系不具有唯一性，进而否定肇事逃逸行为与被害人死亡之间的刑法因果关系。[8]这种事实认定存疑采取有利被告解读的处理思路实际是典型的司法妥协，未能结合刑法因果关系的实践功能和逃逸规范的规制目的判断具体案件中刑法因果关系的成立与否。再如，河南登封市法院审理申某某、万某某两次肇事逃逸的案件时，就从因果行为论的视角理解肇事逃逸行为与被害人被再次碾压死亡之间的刑法因果关系，[9]法院论证裁判理由时将被害人能否得到及时救助的事实可能性作为评判是否因逃逸致人死亡的基础，而忽视了因得不到及时救助的规范内涵。以上案例凸显了司法实践在处理多重侵害案件时采取了相对保守的态度，从事实存疑有利于被告的角度将被害人死亡的时间节点拟定为行为人逃逸之前，显然系典型的因果关系假定思路，缺乏规范层面的归责思考。事实存疑有利于被告的司法裁判从保障行为人权益的角度而言是无可厚非的，但从准确适用法律打击肇事逃逸行为，有效保障被害人权益而言，却是存在问题的。这种妥协式司法裁判不当限缩了“因逃逸致人死亡”条款的规整范围，大大限缩了具体个案归责中刑法因果关系存在的范围，导致立法规制的实践虚置，实际上是以司法保守之刀阉割了立法规制的适用范围。

三、多重侵害致死情境下的刑法因果关系认定

多重侵害致死情境下的刑法因果关系有其特殊性，对其认定应围绕逃逸行为的不作为性建构。交通肇事后逃逸本质上是一个刑法意义上的不作为，刑法中的“不作为”实际上是为特定情境下的刑事归责需要而建构起的规范性概念，没有可实证研究分析的具体内容，本身就是法律价值判断的产物。刑法因果关系的传统分析模式则建立于实证的因果行为基础上，即使是当前因果关系的“归因”与“归责”的二元判断也是建立于事实因果关系之上。因而对不作为犯的刑法因果关系，若以不作为本身为建构前提，其刑法因果关系论证则存在无行为的原因解读悖论，无法按照传统的刑法因果关系分析框架推进，只能从不作为犯的刑法规范目的出发，围绕规范的立法规制目的去建构规范规制领域内的不作为行为与相关结果之间的内在关联性。只有回到规范的保护目的论证不作为行为的实行行为性与危险性，才能解决不作为结果归属的合法性与合理性问题。无论是对不作为行为的“作为性建构”，还是不作为情境下的刑法因果关系评价均建构在规范性的认知基础上，而这一系列的规范基础源于具体情境依存的规制环境。刑事归责实践中刑法因果关系所要解决的问题并非确定的原因与结果关系，而是为了让结果的归属合理正当。不作为犯罪案件中，司法实务人员建构个案的刑法因果关系时不应试图准确探寻行为人的行为与结果之间存在何种程度的因果关联，而应努力尝试给结果归属的可接受性做论证，其对类案或具体个案中刑法因果关系存在与否的判断，完全是基于实践规制需要的一种后果性考察，是为了将结果归属于特定的行为主体。

肇事逃逸本身就是在特定目的主导下的积极性作为，其既有内在的目的性，也有外在的行为性，对肇事逃逸致人死亡的刑法因果关系认知应立足于不作为犯的领域去建构。结果归属合理性论证中要解释具体情境下逃逸与死亡结果之间的刑法因果关系，需结合规范的保护目的与不作为的行为性进行双重考察，理清因逃逸致人死亡规范的双重规制目的——保障法律追究与救助被害人，明确以行为人的社会角色为基础的社会风险负担。这就决定司法实践对肇事逃逸行为与危害结果之间的因果关系判断，不能离开先前的肇事行为单独进行评判。肇事逃逸是行为人在特定社会角色下的事实性作为，若离开先前的肇事行为评判这一逃逸行为，将最终的危害结果归属于行为人则缺乏合理性与正当性。在将“因逃逸致人死亡”规范转化为具体的裁判规范时，既要考量交通肇事逃逸致人死亡的规制逻辑与目的，也要考察具体情境下行为人逃逸行为的不作为性。适宜将“因逃逸致人死亡”的規制情形理解为客观处罚条件，只要“因逃逸”而造成“致人死亡”的结果，就可认定为符合该客观处罚条件的规定。[10]此种理论阐释也有着地方化的实践裁判规范的印证。浙江省高级人民法院于2011年3月4日的《关于在交通肇事刑事案件中正确认定逃逸等问题的会议纪要》明确规定：“因逃逸致人死亡，既包括被害人受重伤后得不到救助而死亡的情形，也包括被害人因伤无法离开现场而发生的其他车辆再次碾压致死的情形”。因而在认定逃逸行为与死亡结果之间的刑法因果关系时则应立足逃逸致人死亡的规范保护目的，重点探究行为人肇事逃逸行为对刑事注意义务的违反程度，在建构“肇事逃逸”与死亡结果之间的刑法因果关系时以明确的规范评判标准取代模糊的经验性认知标准，更多地进行归责合理性的后果主义考察，重点分析行为人的肇事逃逸行为是否升高了被害人被再次侵害的现实风险，是否严重危及了被害人受到及时救助的权益，而非纠结于具体的事实认定中的直接因果关系不明。要将刑法因果关系判断中的经验认知与价值决断结合起来，不能一味地强调刑法因果关系的实践功能在于限制刑事归责，而应注重刑法因果关系为刑事归责合法性与合理性背书这一隐性功能的发挥。

刑法毕业论文范文模板(二)：毒驾在刑法中的相关问题研究论文

摘要：随着社会的高速发展，我们出行已经离不开公共交通工具，车辆是属于交通工具当中非常重要的一种。车辆在众多的法律法规当中都有体现，例如说《道路安全法》、《刑法》，但是，在我们现行法律当中还存在于一个极大的隐患，比如说，酒后驾驶，早在《刑法修正案（八）》当中，已经将其正式的纳入到了刑法的惩罚范围之内，而吸毒驾驶依旧成为我们现在司法实践当中的一大难题。以下针对相关的内容进行阐述。

关键词：毒驾；刑法；立法问题

根据2018年《中国形势报告》显示，2018年中国吸毒人数占全国总人口的0.81%首次出现下降，截至2018年底全国共有在册登记240.4万名吸毒人员，而中国实际存在的吸毒的人数更多，估计超过1000万，这样庞大吸毒群体中，这其中当然也存在着许多人驾驶机动车，这为毒驾埋下隐患，尽管刑法要保持谦抑性，但毒驾行为所存在的社会危害性需要用刑法加以严厉的规制。

一、国外关于毒驾的规定

世界范围内许多国家很早就通过立法对毒驾行为出台了相关规定，根据毒驾的社会危害性，不同国家对毒驾做出了不同的处罚规定。美国法律将“吸毒后驾驶”规定在了“醉驾”的情形中，只要驾驶人存在“毒驾”的行为，不管其是否造成了危害后果都要先行羁押，随后交由刑事法庭来处理，进而给予严厉的法律制裁；德国“刑法”在有关危害道路交通安全与铁路、水道安全以及空中交通安全的罪名中对毒驾做出了规定。这些罪名虽然在处罚上有些不同，但相同点是，只要行为人有毒驾的行为，就会受到刑法的严厉处罚，这是属于典型的行为犯；在法国，毒驾是以非故意伤害人之身体罪或者是非故意伤害生命罪来论处的，如果行为人毒驾被发现，就会被立即判以罚款与监禁，也是不考虑危害后果的有无。通过以上三个国家关于毒驾的法律规定，可以找到一个共同点：毒驾都是被列为行为犯加以规制。这为我国将毒驾以结果犯规制转变为更严重的行为犯规制指明了方向。

二、“毒驾”入刑的立法现状

我国对毒驾行为有比较多的规定，但都比较宽泛，且处罚标准不一，彼此之间缺乏相互联系，具体来讲，我国对于毒驾的法律规定可以分为两类，第一类是处罚程度较轻的《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》、《机动车驾驶证申领和使用规定》，其中，《治安管理处罚法》七十二条作出规定，如果行为人吸食或者注射，就会被处以两千元罚款和十至十五日拘留，情节较轻的也要处五百元罚款或五日拘留。《道路交通安全法》第二十二条第二款规定了服用国家禁止服用的精神药品或者麻醉药品的，不允许驾驶机动车。根据《机动车驾驶证申领和使用规定》，吸食和注射的行为人三年内不得申领驾驶证，此外，对于吸食、注射驾驶机动车被发现的，还会吊销机动车驾驶证。从以上规定不难看出，此类规定都只是对毒驾者申请驾驶证进行限制，或者只是处以轻微的罚款，严重的也只是处以半个月的拘留，难以形成与毒驾的危害性相适应的处罚，并且处罚标准也并不一致；第二类是《刑法》以及相应的司法解释。我国《刑法》对毒驾的规制体现在两个地方。第一个地方是将毒驾行为以交通肇事罪论处。根据《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，吸毒后驾驶机动车造成相应的严重后果的，以交通肇事罪定罪处罚；第二个地方是将毒驾行为以危险方法危害公共安全罪论处。交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪都是属于结果犯，目前《刑法》中尚无将毒驾作为行为犯处罚的规定，因此无法凸显出毒驾的社会危害性。

三、从犯罪构成分析“毒驾”入刑合理性

（一）入刑合理性

首先，从主观方面来说，我们知道交通肇事罪是典型的过失犯罪，而我们认为毒驾行为人的主观上应是故意，且至少是间接故意。《道路交通安全法》中明确规定了禁止在服用国家管制的精神药品、麻醉药品以后驾驶机动车辆，我们从中也能印证毒驾行为人的心理态度至少是间接故意。一般来说，毒驾行为人对吸毒的不良作用是有认识的，行为人明知道吸毒后的毒副作用仍然在吸毒后驾驶车辆或者在驾驶车辆的过程中吸食的足以说明其至少是持放任的心理态度。行为人毒驾明知可能会造成危害结果的发生仍然放任不管也足以见其主观心理态度至少为间接故意。

其次，从犯罪的客觀方面来看，以危险方法危害公共安全罪是指以放火、决水、爆炸、投放危险物质以外的其他危险方法危害公共安全的犯罪。这里的“其他危险方法”描述属于兜底条款，就是穷尽了同放火、决水、爆炸、投放危险物质的危险性相当的、足以危害公共安全的犯罪行为。如果要对毒驾这种危险驾驶行为进行处罚的话，只能将其归入“其他危险方法”中的一种。由于使用了这样的兜底性条款，在审理具体案件时，法官具有很大的自由裁量权，增加了同案不同判的情况发生的可能性。而且法律对实施了毒驾行为且造成严重后果的犯罪人进行严惩，但是毒驾与其他故意危害公共安全犯罪相比，主观恶性显然小了很多。因此，仅用严重的危害后果，就将主观恶性不同的犯罪行为人，处以相同的刑罚，这是不合理的。

综上，毒驾行为主观上至少属于间接故意，而交通肇事罪是一种过失犯罪，其主观上为过失，所以毒驾行为不符合交通肇事罪的主观构成要件；从客观方面看，“以危险方法危害公共安全罪”来处罚毒驾行为时，仍存在着不确定性，主要依赖于法官的的判断而并不具有针对性。所以，毒驾行为本身不应该按照上述“交通肇事罪”或“以危险方法危害公共安全罪”来直接进行定罪量刑。

以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪都是结果犯，而我们认为毒驾行为可能造成公众个体的财产或生命、健康权利伤害或者公共安全设施和社会经济重大损失的风险，而且这种危害随时都有可能发生，因此仅采用结果犯理论对其进行刑事处罚，并不能有效预防这种危害社会行为的发生，进而造成对“毒驾”这种行为的放纵，以危险驾驶罪对毒驾行为进行规制更为合理。

（二）毒驾与危险驾驶罪

危险驾驶罪作为一种行为犯，不论是否发生了严重后果即构成犯罪，其客观方面表现为醉酒驾驶机动车等行为，这种行为侵犯的客体是公路交通运输安全及行人人身、车辆及其他公共设施的安全，因为醉酒驾驶机动车行为人已经部分或全部丧失驾驶能力，对行为可能危及公共安全在驾驶前是明知的，即对可能造成的严重后果持放任的心理态度，所以是故意犯罪。

吸毒者明知吸毒会损害其身体机能，却继续进行驾驶行为，这表明其主观恶性大，是出于故意的心态。行为人吸食后，往往产生幻觉或被麻醉，导致其辨认能力与控制能力减弱甚至丧失，这种状态与醉酒状态相似，吸毒驾驶行为对不特定多人的人身、财产安全具有极大的潜在的社会危害性，不应当列入结果犯的范畴。综上，“毒驾”与“酒驾”在犯罪构成要件上具有极大的相似性。

刑法不仅惩处法益已经遭到侵害的结果犯，也规制行为犯，当危险行为未造成实际的损害结果，但使法益面临威胁，足以使特定或者多数人的生命、健康和重大财产陷入危险时，就可以将其犯罪化。吸毒驾驶与酒后驾驶行为显然都属于这种情况，而酒驾已经在2011年通过的《刑法修正案（八）》中纳入作为行为犯的危险驾驶罪中，毒驾行为也应将其作为行为犯进行规制。由于时代的演迁，对法益的认识往往会有很大的变化，在过去，没有必要通过刑法来保护某些利益。随着人们对保护要求的提高，需要进行相应的新的刑事立法，比如以往我们没有意识到环境资源保护的重要性，但是现在环境资源是刑法保护的重要法益。我们之前轻视了“毒驾”带来的社会危害，在交通事故发生前检测到驾驶员在吸毒后驾驶车辆，仅以治安管理法处罚，发生交通事故后才追究其交通肇事罪，事实证明这不足以遏制毒驾行为继续蔓延，满足了刑法第二性的原则，将法益保护前移，把“毒驾”归于行为犯，对“毒驾”导致的不能安全驾驶的行为进行更加全面的打击。

刑法对毒驾的规定并不完善而且缺乏系统性，存在着不足，所以在刑法中对毒驾的规定要进行进一步的完善，为此，课题小组建议，参考“危险驾驶罪”的量刑标准，提高毒驾刑事责任的最低法定刑，再结合吸毒量的多少作为量刑轻重的依据，并结合当事人意志及其它情节，将毒驾的刑事责任进一步细化。

四、毒驾刑事立法的完善建议。

（一）首先将毒驾纳入危险驾驶罪之中

我国现行刑法对毒驾涉及在交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪，两罪名的成立都需要以一定的结果作为构成要件，显然与毒驾潜在的社会危害性不一致，虽然《刑法修正案（九）》已经在危险驾驶罪中增加对违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品的行为规定，但还是没有将毒驾纳入危险驾驶罪，毒驾行为的社会危害性与醉驾行为行为侵犯了同样犯罪客体，都是具有社会危害性的危险驾驶行为，把毒驾纳入危险驾驶罪符合毒驾的特征。

（二）提高毒驾刑事责任的最低法定刑

毒驾行为的刑事责任的大小应当与其所犯罪行的严重程度相适应，即使毒驾行为被纳入危险驾驶罪，但毒驾的主刑只有一种拘役，显然与毒驾的严重程度不适应，对此应加入有期徒刑这一主刑种，从而形成完善了惩罚体制、也能相对增加了惩罚力度。

（三）如果我们只是设置比较单一的主刑与附加刑很难表现刑罚的灵活性，应当结合吸毒量的多少作为量刑轻重的依据，并结合当事人意志及其它情节，将毒驾的刑事责任进一步细化才能更好体现罪责刑相适应，如果行为人的毒驾也行也符合交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪的构成要件的，这时成立吸收犯，应根据毒驾行为的具体情况来对行为人判处交通肇事罪或者以危险方法危害公共安全罪。

当然对毒驾的规制不仅仅要从立法上进行规制，执法与司法中对毒驾的预防与控制也发挥着必不可少的作用。

（1）执法方面：基本上主要集中于司法实践中存在的对毒驾检测的技术性问题，如检测技术范围与检测成本、了解尿液检测和唾液检测的不足、改善准确性较强的血液检查却因操作难度大很难实施的问题，因此应该推进先进检测技术的研发，积极创新快速检验技术，现阶段应该大力推进先进检验技术的发展，让更多新型快速检验技术能够在全国得到推广。

（2）司法方面：司法实践中大量适用缓刑或者仅判处1个月、2个月拘役，導致醉驾行为人违法成本过低，法律威慑力明显不足。法官应对毒驾现有的法律法规作合理的解释，做出与毒驾行为相符合的刑罚，有效的实现立法目的。

第9篇：法律规制论文范文

    论文关键词 计算机取证 电子证据 规制

    一、引言

    随着计算机和网络的广泛应用,人们的工作和生活也越来越依赖这一现代化的工具了。但与此同时,利用计算机和网络的犯罪案例也急剧增加,它扰乱了社会的经济秩序,对国家的安全、社会文化等都构成了威胁。为了更好地打击计算机犯罪,计算机取证这一交叉于计算机和法学的学科应运而生。计算机取证过程中获得的电子证据与传统证据相比,具有易失性、脆弱性等特点,现实办案过程中,所获取的材料往往多用作办案线索而非定案证据,一直以来在证明力上保守质疑。为了能够得到法庭认可的证据,就应该规范取证的过程,规范取证的步骤,依据相关的操作规范进行取证工作。那么如何制定规范?是从技术角度还是从法律角度进行规范?计算机发展日新月异,技术或者法律的规制是否也应与时俱进呢?如何解决这些问题,不妨先看看国外在标准化方面的进程。下面先从计算机取证的含义谈起,着重介绍国际计算机取证标准化方面的工作。

    二、计算机取证的含义

    计算机取证没有统一、准确的定义。计算机取证资深专家JuddRobbins给出的定义:将计算机调查和分析技术应用于对潜在的、有法律效力的证据的确定与获取上。计算机紧急事件响应组CERT和取证咨询公司NTI扩展了该定义:计算机取证包括了对磁介质编码信息方式存储的计算机证据的保护、确认、提取和归档。系统管理审计和网络安全协会SANS归结为:计算机取证是使用软件和工具,按照一些预先定义的程序,全面地检查计算机系统,以提取和保护有关计算机犯罪的证据。

    这些概念比较侧重于对证据的收集和获取,而没有涉及对证据的分析和法庭出示等问题,因此这几种定义是不完全的。

    目前,比较全面且能广泛接受的概念是:计算机取证是指对能够为法庭接受的、足够可靠和有说服力的、存在于计算机和相关外设中的电子证据的确定、收集、保护、分析、归档以及法庭出示的过程。取证的目的是为了据此找出入侵者(或入侵的机器),并解释入侵的过程。

    此外,和计算机取证相近的术语还有计算机取证、电子证据的收集等,虽然,业界有很多学者对它们的含义进行了区分和界定,实际上,笔者认为它们的含义大体相同,涉及的取证过程的步骤、原则、标准等理论也基本一致可以互通,所以并没有严格区分的必要。

    三、计算机取证的基本步骤

    计算机取证的工作流程目前并没有统一的规定,早在1999年,美国人法默和韦尼玛在一次电子取证分析培训班上率先提出了基本过程模型,遵循如下的基本取证流程:第一步,保护现场安全并进行隔离;第二步,对现场进行记录;第三步,系统地查找证据;第四步,对证据进行提取和打包;第五步,建立证据保管链。后来,相继有多种模型被提出,如:事件响应过程模型、执法过程模型、抽象过程模型、综合数字取证模型、增强式数字取证模型、基于需求的计算机取证过程模型、多维计算机取证模型、可信计算取证模型以及网络实时取证模型。总的来看,这些模型是分别立足于不同的取证环境或技术的,所反映出来的取证流程也有所差异。但大致都包含了如下几个部分:

    (一)现场保护与勘查现场勘查是获取证据的第一步,是指计算机侦查人员依照规定,使用计算机科学技术手段和调查访问的方法,对与计算机案件有关的场所、物品及犯罪嫌疑人、被告人以及可能隐藏罪证的人的身体进行检查、搜索,并对于和犯罪相关的证据材料扣留封存的一种侦查活动。

    (二)证据获取证据的获取是指识别物理设备中可能含有电子证据的电子数据,并对这些电子数据进行收集,或直接利用技术手段收集电子数据的过程。从本质上说,就是从众多的未知和不确定性中找到确定性的东西。所以,这一阶段的任务就是保存所有电子数据,至少要复制硬盘上所有已分配和未分配的数据,也就是通常所说的硬盘映像。除了硬盘数据外,网络数据也是要获取的证据。网络数据包括实时获取的网络通信数据流,网络设备上产生的日志文件,防火墙的日志文件以及与网络应用有关的日志和登陆日志文件等。

    (三)证据鉴定计算机证据的鉴定主要是解决证据的完整性验证。计算机取证工作的难点之一是证明取证人员所收集到的证据没有被修改过。而计算机获取的证据又恰恰具有易改变和易损毁的特点,如果获取的电子数据不加以妥善保存,电子数据很容易受到破坏,甚至消失。所以,取证过程中应注重采取保护证据的措施。常用的电子数据的保存技术主要有物证监督链、数字时间戳技术、数字指纹技术、数据加密技术等等。

    (四)证据分析分析证据是计算机取证的核心和关键,分析已获取的数据,然后确定证据的类型,包括检查文件和目录内容以及恢复已删除的内容,分析计算机的类型、采用的操作系统,是否为多操作系统或有无隐藏的分区;有无可疑外设;有无远程控制、木马程序及当前计算机系统的网络环境等,并用科学的方法根据已发现的证据推出结论。

    (五)证据追踪上面提到的计算机取证步骤是静态的,即事件发生后对目标系统的静态分析。随着计算机犯罪技术手段的升级,这种静态的分析已经无法满足要求,发展趋势是将计算机取证与入侵检测等网络安全工具和网络体系结构技术相结合,进行动态取证,即计算机动态取证。

    (六)证据提交这个步骤主要包括打印对目标计算机系统的全面分析和追踪结果,以及所有可能有用的文件和被挖掘出来的文件数据的清单,然后给出分析结论,主要涉及计算机犯罪的日期和时间、硬盘的分区情况、操作系统版本、运行取证工具时数据和操作系统的完整性、病毒评估情况、发现的文件结构、数据、作者的信息,对信息的任何隐藏、删除、保护、加密企图,以及在调查中发现的其他的相关信息,标明提取时间、地点、机器、提取人及见证人,给出必要的专家证明或在法庭上的证词。最后以证据的形式按照合法的程序提交给司法机关。

    四、计算机取证的规制现状

    在遵循取证原则的基础上,计算机取证的各个阶段所需要遵守的法律界限在哪里,如何把所获取的电子证据送上法庭以及如何呈送,这些问题的解决都需要与计算机取证相关的规则和制度的出现。

    计算机取证的规制分技术规制和法律规制两个方面,前者从技术角度推动计算机取证的标准化,后者从法律角度促进计算机取证的合法化。它们之间存在着一定的界限。举例来说,在证据提交的这个步骤中,提交什么样格式的文档,文档中包含的内容和数据及其相互关系如何,是否需要统一界定,这属于技术规制的范畴。技术规制同其他自然科学一样,与政策和法律体制无关,因此,不同国家之间可以相互参考。

    但法律规制则不然,显然无法照搬别国的法律条文,例如:就电子证据是否单独立法各个国家的作法就不尽相同,英美法系的国家大都有专门的法案,美国在1996年设立了《国家信息安全法案》,英国在1984年出台了《数据保护法》,而大陆法系的国家则不一定设有专门的法案,如:法国作为大陆法系的代表之一,没有专门的证据法典,只是在1992年通过、1994年生效的《刑法典》中专设了“计算机信息领域的犯罪”一章。

    计算机取证的法律规制与技术规制区别明显,但这并不说明这两者之间不能转化,技术规制经过实践检验,法律确认后便可成为法律规制。正因为相互之间的可转化性,所以本文无法也没有必要单独从技术规制和法律规制两个角度分裂开来介绍目前的国外研究现状,而是从标准化草案和立法现状两个角度来介绍规制情况。

    (一)标准化草案1.美国SWGDE组织提出的标准化草案计算机取证的标准化工作起源于“Digital Evidence:Standardsand Principles(数字证据:标准和原则)”一文的出版,该文由SWGDE(Scientific Working Group DigitalEvidence,数字证据科学小组,它是国际计算机证据组织在美国的分部)起草,并于1999年10月在伦敦举办的国际高技术犯罪和取证会议上公布,次年4月刊登在美国联邦调查局出版的《Forensic Science Communications》。目前,已被美国法律部门采纳为标准化草案。

    “数字证据:标准和原则”一文中明确规定,为使数字证据以一种安全的方式进行收集、保存、检查和传输,以确保其准确性和可靠性,法律部门和取证机构必须建立一个有效的质量体系并需编制一份标准化操作规程(Standard Operating Procedures Manual, SOP,2011年6月已出第二版)。考虑到了计算机技术的飞速发展,SOP文件必须每年有权威机构审查一次,以确保其使用范围和有效性。在SOP文档中,规定了取证过程操作的技术规程,方法性的指导了取证的过程。考虑到处理证据过程中关注的角度不同,SOP文档分为实验室单元和现场单元两种类型的文档,现场单元文档中列举了在证据保存、动态内存数据获取、数据镜像、移动设备收集等环节过程中所需要软硬设备、局限性、处理过程的标准化建议,实验室单元文档中列举了在介质擦除、硬件拆除、BIOS检测、介质写保护等环节中所需要的软硬设备、局限性、处理过程的标准化建议。

    2.FIRST会上提出的标准化2002年6月在夏威夷召开的第14届FIRST(Forum of Incident Response and Security Teams)年会上,巴西教授提出了一个新的标准化模型。该模型是一个两级分类结构,分为法律标准类和技术标准类: