行政复议法论文精选(九篇)

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第1篇：行政复议法论文范文

1、司法行政复议是司法行政机关的活动

司法行政机关是行使司法行政权力，执行国家司法行政法律、法规、规章，管理国家司法行政事务的机关。司法行政机关在司法行政复议过程中运用了行政机关的工作原则和方法，这是它的行政性。然而，司法行政机关在进行司法行政复议过程中，又拥有准司法职权。如复议申请必须在规定的期限内提出，复议必须向管辖权的司法行政主管机关提出，复议决定也必须在规定的期限内提出。这表明，司法行政复议是集行政性和司法性于一体的。

2、司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动

司法行政部门的行为既有行政行为，也有民事行为，两种行为产生的争议表现为行政争议和民事争议。司法行政争议主要指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。司法行政复议是司法行政机关处理司法行政争议的活动，如果司法行政主体实施解决民事争议的具体行为，这种行为即不是行政复议，而是行政调解或行政裁决。

3、司法行政复议是司法行政机关按照法定程序和要求解决司法行政争议的活动

行政复议是行政机关作为第三方解决行政争议纠纷的活动。行政复议的这一特性要求司法行政复议机关和作出行政行为的司法行政机关必须分开，同时也要求司法行政复议必须按法定程序进行，这就是司法行政复议程序的准司法性。司法行政复议的准司法性使司法行政复议和人民法院审判一样，有许多制度贯穿其中。如申请制度、管辖制度、移送制度、回避制度等。《司法行政机关行政复议应诉工作规定》第11条规定：“办理行政复议案件的法制工作机构人员与申请人有利害关系的，可以提出自行回避，申请人也有权申请其回避，但应说明理由”。司法行政复议程序的特点又体现在行政性方面。如复议机关自收到复议申请书至作出决定止，时间最长不超过六十日，司法行政复议作为行政活动，必须充分体现行政的效率原则，复议组织可以利用这些特点，迅速查清事实、解决司法行政争议。所以，就解决司法行政争议而言，司法行政复议程序比行政诉讼程序更经济、更具有效率。

4、司法行政复议是上级司法行政机关对下级司法行政机关进行的一种层级行政监督

司法行政监督可以在司法行政行为实施过程中进行，也可以在司法行政行为完成之后进行；可以是上级司法行政机关主动实施，也可以由利害关系人请求作出具体司法行政行为机关的上级司法行政机关实施，司法行政复议就是有权的上级司法行政机关依据利害关系人的请求，复查原具体行政行为的一种司法行政监督措施。通过司法行政复议，上级司法行政机关可以及时发现并纠正下级司法行政机关违法或不当的具体行政行为；同时也可以发现具体司法行政行为所依据的司法行政规范性文件，是否与法律、法规和规章相抵触。

5、司法行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以采取听证的方式审理

《行政复议法》第22条规定：“行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见”。司法行政复议采用书面审查的方式的目的，在于确保司法行政复议必要的行政效率。这一点显然不同于司法审查制度。因此，司法行政复议又不能简单地照搬行政诉讼的程序。

书面审查是指司法行政复议机关审理复议案件时，仅就复议案件的书面材料进行审查。这里的书面材料主要指复议申请书和复议答辩书。书面审查时，司法行政复议机关，仅对申请人向司法行政复议机关递交的复议申请书和被申请人提交的答辩状，结合有关证据进行复议，不传唤申请人和被申请人，证人以及其他复议参加人也不必到场。所以，书面审查是行政效率原则在司法行政复议制度中具体表现，也是司法行政复议中及时、便民原则的体现。

二、司法行政复议的范围

司法行政复议的范围。对行政相对人来说是申请行政复议的范围，而对司法行政机关而言是受理行政复议的范围。行政相对人包括公民、法人或者其他组织以及外国人、无国籍人。公民是指具有中华人民共和国国籍的自然人。外国人和无国籍人在中国境内也必须遵守中华人民共和国的法律，同时其合法权益也受中华人民共和国法律的保护，在对等原则下他们与我国公民一样有权作为申请人提出司法行政复议。法人是指符合法定条件而成立的一种组织，它可以分为企业法人、机关法人、事业法人和社团法人。如律师事务所、公证处、乡镇法律服务所、法律援助中心、人民调解中心等。其他组织是指不具备法人条件的组织，如合伙组织、联营企业等。

根据《中华人民共和国行政复议法》、《司法行政机关行政复议应诉工作规定》，公民、法人或者其他组织对下列具体行政行为可以向司法行政机关申请行政复议。

1、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理颁发资格证书、执业证、许可证手续，司法行政机关拒绝办理或者在法定期限内没有依法办理。

2、对司法行政机关作出警告、罚款、没收违法所得、没收非法财物、责令停止执业、吊销执业证等行政处罚决定不服的。司法行政机关实施行政处罚，必须在其职权范围内严格依照《中华人民共和国行政处罚法》的规定以及有关法律、法规、规章的规定进行，坚持以事实为依据、以法律为准绳，坚持责任与处罚相当的原则，充分保障当事人的陈述权、申辩权等权利的行使。当事人对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

3、认为符合法定条件，申请司法行政机关办理审批、审核、公告、登记的有关事项，司法行政机关不予上报申办材料、拒绝办理或者法定期限内没有依法办理的。2001年12月22日国务院《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》第10条规定，外国驻华代表机构及其代表，应当持执业执照、执业证书在代表机构住所地的省、自治区、直辖市司法行政部门办理注册手续后，方可开展本条例规定的法律服务活动。代表机构及其代表每年应当注册一次。省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门应当自接到注册申请之日起2日内办理注册手续。

4、认为符合法定条件，申请司法行政机关注册执业证，司法行政机关未出示书面通知说明理由，注册执业证期满六个月内不予注册的。2000年3月31日司法部《基层法律服务工作者管理办法》第51条规定，注册机关经审核，对有下列情形之一的基层法律服务工作者，暂缓执业证注册：①因违反执业纪律或者有关管理规定，正在接受司法行政机关或者基层法律服务所查处的；②有犯罪嫌疑被立案查处的；③采用弄虚作假手段企图骗取通过年度注册的；④因患病或者其他原因已连续停止执业六个月的。

5、认为符合条件，申请司法行政机关参加资格考试，司法行政机关没有依法办理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民检察院、司法部《国家司法考试实施办法（试行）》第14条规定，有下列情形之一的人员不能报名参加考试，已经办理报名手续的，报名无效：①因故意犯罪受过刑事处罚的；②曾被国家机关开除公职，或曾被吊销律师执业证的；③依本办法第18条的规定，曾被处以2年内或终身不得报名参加国家司法考试处理的。

6、认为司法行政机关违法收费或者违法要求履行义务的。2000年8月14日司法部《司法鉴定机构登记管理办法》第18条规定：“申请设立司法鉴定机构，应当缴纳登记费。登记费的具体数额，应当按照当地物价部门核定的标准收取”。第30条规定：“司法鉴定机构办理年度检验，应当缴纳年度检验费。年度检验收费的具体数额，应当按照当地物价部门核定的标准收取”。

7、对司法行政机关作出的撤销、变更或者维护公证机构关于公证书的决定不服的。根据司法部《关于外国人收养公证若干问题的通知》的规定，公证处发现有下列情况之一的，应拒绝公证：①当事人身份与《指定管辖通知》、《收养通知书》不符；②当事人不符合收养法规定的条件；③我国收养法律与收养人经常居住地国收养法律有法律冲突；④当事人意思表示不真实、不合法或没有意思表示；⑤当事人未履行公证前的法定程序；⑥当事人提供的材料不真实或不合法；⑦送养人对被收养人没有合法的监护权；⑧公证之前，送养人与收养人事实上已经移交被收养人的监护抚养权；⑨收养通知书、收养登记证有严重错误的；⑩公证处查明的其他足以影响涉外收养公证真实性、合法性情况。但公证处或司法行政机关发现外国人收养公证有错误的，应当依照《公证程序规则》的规定办理。

8、对司法行政机关作出的留场就业决定或根据授权作出的延长劳动教养的期限决定不服的。如根据1982年1月21日国务院批转的《劳动教养试行办法》规定，劳动教养人员有下列行为：①散布腐化堕落思想，妨碍他人改造的；②不断抗拒教育改造，经查证确系无理取闹的；③不断消极怠工，不服从指挥，抗拒劳动的；④拉帮结伙，打架斗殴，经常扰乱管理秩序的；⑤拉拢落后人员，打击积极改造人员的等。根据不同情节，劳动教养管理所可以批准劳动教养人员警告、记过，劳动教养管理委员会可以批准延长劳动教养期限。但延长劳动教养期限，累计不得超过一年。但本文认为，劳动教养这种限制人身自由的行为，随着我国民主法制化进程的加快发展，应当被摒弃，取而代之的由人民法院审判而确定是否劳动教养，并确定劳动教养期限最长不超过一年。

第2篇：行政复议法论文范文

行政复议中的释明权是指行政复议申请人在申请事项、申请对象、复议请求以及证据提供等方面存在瑕疵，不符合《行政复议法》的规定，以及申请人提出一些与行政复议机构职权相矛盾的要求时，行政复议人员做出必要的解释的权利。行政复议机关既要完成对行政机关行政行为的监督职能，还要维护公民的合法权益，在实践中应正确行使复议权。

关键词行政复议；释明权

一、释明权概述

释明权是民事诉讼的一个概念，来源于大陆法系，其本意是指在当事人的主张不明确、有矛盾，或者不清楚、不充分，而当事人认为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人排除有矛盾的主张，澄清不清楚的主张，补充不充分的证据的权能。可以看出，法官行使这一权利，主要是向当事人提出关于主张和证据两个方面的问题。我国民事诉讼领域也借鉴了这一大陆法系的传统，在诉讼活动中，不仅仅是民事诉讼，行政诉讼中也存在着释明权的问题，而将释明权引入行政复议，是由复议的性质以及复议实践决定的，《复议法》有些规定也对复议人员课以释明权。

从复议性质来说，行政复议虽然不是诉讼活动，但是具有一定的司法性，复议中的申请人和被申请人类似于诉讼活动中的原告和被告，而复议机关则具有司法机关的某些职能，在对被复议的具体行政行为的审查方面，以及整个复议程序中，包括对证据的认定、复议决定的做出，都与行政诉讼有类似之处。在复议过程中，会比诉讼过程中更多地面临着申请人在申请事实、申请对象、复议请求等方面的模糊不清的问题，当然作为被申请人的行政机关以及其他机关一方，也存在着一些需要解释、说明的问题，但是，行使释明权主要是针对申请人。正确行使释明权是行政复议人员在行政复议活动中的一项重要义务。当然，虽然都称为释明权，但是因为行政复议和诉讼活动有着本质的区别，所以复议中的释明权和诉讼中的释明权有差距，复议中的释明权是指行政复议申请人在申请事项、申请对象、复议请求以及证据提供等方面存在瑕疵，不符合《行政复议法》的规定时，以及申请人提出一些与行政复议机构职权相矛盾的要求时，行政复议人员做出必要的解释的权利，这种解释可以允许存有微小瑕疵的复议申请顺利进入复议程序，也可以拒绝一些与复议机构职权相背离的行为进入复议程序。复议中的释明权以申请人行为存在瑕疵为前提。

从实践方面来看，申请与一些法人、其他组织相比，公民提起行政复议大多考虑到了复议不收费，节约解决纠纷成本的特点，因此，他们很少委托人代为提起复议，而大多是本人申请复议，由于复议法律知识的欠缺，他们很少有带着格式标准、申请内容符合《复议法》规定的书面申请材料参加复议申请的，往往是到复议机构就自己需要解决的问题进行口头陈述，而且表述重点并不明显，有时候没有被申请人、有时候没有完整、准确的复议请求，有些带着情绪而来，情绪激动，把复议机构作为发泄的地方，有些根本不懂复议机构的职能，把复议机构当作政府，以为自己的一切问题，这个机构都应该予以处理。复议实践当中的这些问题，迫使复议人员必须行使释明权，以应对我国当下人民群众法律知识欠缺的问题。

二、《复议法》中有关释明权的规定

释明权的内容主要是复议机关人员在复议过程中就受理条件、复议被申请人、复议请求等方面对申请人所做的引导和提示，这些引导和提示是以申请人对这些方面的认识不足或者错误引起的，是实体方面的内容，笔者以为对于复议程序的提醒，例如，通知申请人到复议机关参加听证，受理申请之后，对申请人所进行的程序上的说明，不在释明权之列，因为程序上面的规定是不以申请人的行为存在瑕疵为前提的。按照这个标准我国《复议法》以及《复议实施条例》中对释明权的规定有以下几项：

《复议法》第十七条规定：“…….对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人；对符合本法规定，但是不属于本机关受理的行政复议申请，应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”

《复议实施条例》第二十二条规定：“申请人提出行政复议申请时错列被申请人的，行政复议机构应当告知申请人变更被申请人。”第二十九条规定：“行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的，行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。”

三、实践中需要行使释明权的几种情形

在实践中，法人、其他组织作为申请人的，往往委托人代为办理，对复议的流程要求比较清楚，材料的提交较为齐全、准确，需要复议机构做出释明的地方并不多。而公民作为申请人的，则存在很多问题，笔者结合实践，归纳了以下几点六种情形，这些情形的一个共同特点是大多以口头陈述事实为主，以一定数量的书面材料为辅的申请模式。

1、所口头陈述的事项以及提交的材料，该事项要么不在复议范围，要么超过复议期限。例如申请人就村委会的行为提出复议，显然不在复议范围。

2、所口头陈述的事项以及提交的材料，杂乱无章，含糊不清，不能理出事项的条理。

3、所口头陈述的事项以及提交的材料，判定属于具体行政行为，但是没有被申请人以及复议请求。

4、所口头陈述的事实基本清楚，复议请求正确，但是错列被申请人或者少列被申请人。

5、所口头陈述的事实基本清楚，复议请求正确，被申请人正确，没有足够的证据予以证明。

6、所口头陈述的事实基本清楚，证据比较充分，被申请人以及复议请求正确，但是没有形成书面文字。

四、复议释明权的行使

行政复议作为一种行政机关内部纠错机制和对公民权利保护机制相结合的产物，一要完成对行政机关行政行为的监督职能，二要维护公民的合法权益，两者应该平衡发展，要保证在合法的范围内，公民的权利得以实现，行政机关的职能也得以实现。在这种职能认知和角色定位的前提下，要正确行使释明权，不能因为申请人的复议行为存在微小瑕疵就将其拒之门外，也不能越俎代庖充当了申请人的人，针对以上所述的几种实践情况，复议机关在行使释明权中，应该把握以下几点。

第一、立足于我国法治现状，特别是市县政府法治现状，认真对待口头申请复议。

我国市县政府法治工作还存在很多问题，这些问题的一个很大因素就是人民群众的法律意识较低，法律知识欠缺，经济还不算宽裕，选择行政复议，很多是考虑到了复议不收取费用这一因素。至于复议申请的合法程度，则不可苛求，据笔者观察，统计，在公民申请行政复议的情形中，几乎没有一个是完全按照复议法的规定，完整、准确地提供申请复议的材料的，大多是口头陈述复议事项。所以，针对以口头陈述申请复议的情况，应该结合我国的国情，将其作为一种申请复议的常态。我国复议法第十一条也规定了口头申请的情况，行政复议机关的义务。对于那些愿意口头陈述的，一定要听其陈述，对于陈述的不同情形，要区别对待，正确行使释明权。

第二、做好角色定位，正确行使释明权。

在行政复议过程中，要做好角色定位，行政复议人员的角色就是监督权力与维护权利，两方面不可偏废，要像法官一样中立。行使必要的释明权，正确行使释明权。

1、对于在口头陈述中发现，行政复议申请不在复议范围的，要明确告知不予受理，并解释理由，做到有依据，使申请人明白不予受理的原因。

2、在口头陈述中，初步断定所述事项属于受案范围的，但是申请人未提出具体的被申请人以及复议请求的，应该提醒其提出被申请人和复议申请。申请人如果不能提出，但是要求服役人员帮其提出的，复议人员应该予以拒绝，这种情况下复议人员如果代为提出，那么就与人的角色毫无二致，背离了角色定位，违背了法律，这种情况下，复议人员需要告知申请人委托人代为提出申请。

3、在口头陈述中（或者书面），申请人错列被申请人的，行政复议机构应当告知申请人变更被申请人，这种情况下，复议机构也不宜明确告知正确的被申请人。仅告知其变更。

第3篇：行政复议法论文范文

论文关键词 税务部门规章 税收规范性文件 效力 涉税纠纷

为推动基础设施建设、促进经济增长、提高公民生活水平，政府开支每年均持续增长，在当前经济增速下滑的背景下，税务部门的压力有增无减。

随着依法治国政策的不断推进，我国各级立法机构制定的涉税法规、涉税文件现已多如牛毛，虽然国家税务总局定期清理，但是基数庞大的涉税法规、文件对于普通纳税人而言，仍旧存在巨大的涉税法律风险。纳税人与税务部门之间属于行政关系，产生纠纷时适用《行政复议法》、《行政诉讼法》等有关行政法规。而根据《行政诉讼法》第五十二条及第五十三条的规定，法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据；参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章。上述规定将行政规范性文件排除在适用范围之外 ，作为行政规范性文件类别之一的税收规范性文件自然也在适用范围之外。因此，当涉税纠纷进入诉讼程序后，如何区分税务部门规章与税收规范性文件自然对于判断涉税案件审判依据以及合理预期涉税案件诉讼结果存在重要意义。

根据《立法法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》、《行政处罚法》、国务院《规章制定程序条例》、《税务部门规章制定实施办法》、《税收规范性文件制定管理办法》等有关法律法规以及实践操作，税务部门规章与国家税务总局的税收规范性文件虽然都是国家税务总局制定和的，并且都调整税收法律事项，但两者之间仍存在以下区别：

一、能否作为法院审判税收行政案件的参照

《立法法》第七十一条第一款规定了国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。据此，税务部门有权在本部门权限范围内制定税务部门规章。根据《行政诉讼法》的规定，税务部门规章可以作为审判税务行政案件的参照依据。

《行政诉讼法》并未对税收规范性文件能否作为审判税务行政案件的依据作出规定，纵观《行政诉讼法》第五十三条第一款的具体行文“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”。《行政诉讼法》第五十二条以及第五十三条第一款的行文采用封闭列举的方式规定了法院审理行政案件时可参照的法规范围，税收规范性文件未被列举在依据或者参照范围之内，因此税收规范性文件应当不能作为法院审理税收行政案件的依据或者参照。

二、效力层级不同

税收规范性文件的效力层级低于税务部门规章，因此税收规范性文件的规定不能与税务部门规章抵触，也不能变相对税务部门规章做出修订或者废止。

三、名称和编号不同

《税收规范性文件制定管理办法》第七条、《规章制定程序条例》第六条以及《税务部门规章制定实施办法》第二条第二款分别规定了税务部门规章和税收规范性文件一般应采用的名称，如税务部门规章的名称一般称“规定”、“规程”、“规则”、“实施细则”、“决定”或“办法”；而税收规范性文件一般称“办法”、“规定”、“规程”、“规则”等名称，但不得称“条例”、“实施细则”、“通知”或“批复”。名称中包括“办法”、“规定”、“规程”、“规则”的文件可能属于税务部门规章也可能属于税收规范性文件。

根据《税收规范性文件制定管理办法》第二十七条第一款的规定“税收规范性文件应当由局领导签发，以公告形式公布，并及时在本级政府公报、税务部门公报、本辖区范围内公开发行的报纸或者在政府网站、税务机关网站上刊登。”税收规范性文件以公告形式发出，单独办理公告编号，其以“国家税务总局公告20XX年第XX号”的文号、文种，不能再选择原有的“国税发”或者“国税函”等文号、文种。而根据《税务部门规章制定实施办法》第十三条第二款的规定“依照上款规定联合制定的税务规章，应当送其他部门会签后，由局长和有关部门首长共同署名，并以国家税务总局令予以。”税务部门规章以“国家税务总局令第XX号”的文号、文种。从形式上看，文号、文种可以作为区别税务部门规章和税收规范性文件的一个便捷手段。

四、能否审查合法性不同

根据现有规定，税务行政相对人可对税收规范性文件申请合法性审查，但不能对税务部门规章申请合法性审查。

《行政复议法》第七条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（一）国务院部门的规定；（二）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（三）乡、镇人民政府的规定。”

“前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”据此，税务行政相对人认为税务部门依据税收规范性文件做出的具体行政行为不合法时，税务行政相对人可以提起行政复议的同时申请复议机关对该税收规范性文件做合法性审查。以上是税务行政相对人申请审查税收规范性文件的一个方式，但税务行政相对人不能单独申请审查税收规范性文件的合法性，并且明确规定了可申请行政复议机关审查合法性的文件范围不包括税务部门规章，因此能够启动合法性审查程序的主体仅限于申请行政复议的税务行政相对人，主体范围相对局限。

与《行政复议法》相比，《税收规范性文件制定管理办法》规定了新的更有利于税务行政相对人的税收规范性文件合法性审查方式，该法第三十五条规定“税务行政相对人认为税收规范性文件违反税收法律、法规、规章或上级税收规范性文件的规定，可以向制定机关或其上一级税务机关书面提出审查的建议，制定机关或其上一级税务机关应当依法及时处理。

“有税收规范性文件制定权的税务机关应当建立有关异议处理的制度、机制。”《税收规范性文件制定管理办法》规定了税务行政相对人只要认为税收规范性文件违反了税收法律、法规、规章或者上级税收规范性文件的规定，都可以书面提出审查建议，而不再必须作为申请行政复议的附带审查申请，有利于在税务部门依据税收规范性文件做出损害税务行政相对人合法权益之前提出审查建议，从而在最大程度上保护税务行政相对人的合法权益。但《税收规范性文件制定管理办法》只是规定了税务行政相对人有权提出审查建议，既然是审查建议，那么对于税务部门只有有限的影响，税务部门可以不采纳该等审查建议，如果不能要求税务部门对于采纳或者不采纳该等审查建议在合理期限内做出充分的解释，那么该合法性审查方式也会流于形式。

五、能否设定行政处罚不同

税务部门规章可以设定行政处罚措施，但税收规范性文件不得设定行政处罚措施。

《行政处罚法》第十二条规定“国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

“尚未制定法律、行政法规的，前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

“国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定，规定行政处罚。”

第4篇：行政复议法论文范文

政管理毕业论文

第一条、为妥善处理社会保险行政争议，维护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督社会保险经办机构（以下简称经办机构）依法行使职权，根据劳动法、行政复议法及有关法律、行政法规，制定本办法。

第二条、本办法所称的社会保险行政争议，是指经办机构在依照法律、法规及有关规定经办社会保险事务过程中，与公民、法人或者其他组织之间发生的争议。

本办法所称的经办机构，是指法律、法规授权的劳动保障行政部门所属的专门办理养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险等社会保险事务的工作机构。

第三条、公民、法人或者其他组织认为经办机构的具体行政行为侵犯其合法权益，向经办机构或者劳动保障行政部门申请社会保险行政争议处理，经办机构或者劳动保障行政部门处理社会保险行政争议适用本办法。

第四条、经办机构和劳动保障行政部门的法制工作机构或者负责法制工作的机构为本单位的社会保险行政争议处理机构（以下简称保险争议处理机构），具体负责社会保险行政争议的处理工作。

第五条、经办机构和劳动保障行政部门分别采用复查和行政复议的方式处理社会保险行政争议。

第六条、有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以申请行政复议：

（一）认为经办机构未依法为其办理社会保险登记、变更或者注销手续的；

（二）认为经办机构未按规定审核社会保险缴费基数的；

（三）认为经办机构未按规定记录社会保险费缴费情况或者拒绝其查询缴费记录的；

（四）认为经办机构违法收取费用或者违法要求履行义务的；

（五）对经办机构核定其社会保险待遇标准有异议的；

（六）认为经办机构不依法支付其社会保险待遇或者对经办机构停止其享受社会保险待遇有异议的；

（七）认为经办机构未依法为其调整社会保险待遇的；

（八）认为经办机构未依法为其办理社会保险关系转移或者接续手续的；

（九）认为经办机构的其他具体行政行为侵犯其合法权益的；

属于前款第（二）、（五）、（六）、（七）项情形之一的，公民、法人或者其他组织可以直接向劳动保障行政部门申请行政复议，也可以先向作出该具体行政行为的经办机构申请复查，对复查决定不服，再向劳动保障行政部门申请行政复议。

第七条、公民、法人或者其他组织认为经办机构的具体行政行为所依据的除法律、法规、规章和国务院文件以外的其他规范性文件不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以向劳动保障行政部门一并提出对该规范性文件的审查申请。

第八条、公民、法人或者其他组织对经办机构作出的具体行政行为不服，可以向直接管理该经办机构的劳动保障行政部门申请行政复议。

第九条、申请人认为经办机构的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起60日内向经办机构申请复查或者向劳动保障行政部门申请行政复议。

申请人与经办机构之间发生的属于人民法院受案范围的行政案件，申请人也可以依法直接向人民法院提起行政诉讼。

第十条、经办机构作出具体行政行为时，未告知申请人有权申请行政复议或者行政复议申请期限的；行政复议申请期限从申请人知道行政复议权或者行政复议申请期限之日起计算，但最长不得超过二年。

因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。

第十一条、申请人向经办机构申请复查或者向劳动保障行政部门申请行政复议，一般应当以书面形式提出，也可以口头提出。口头提出的，接到申请的保险争议处理机构应当当场记录申请人的基本情况、请求事项、主要事实和理由、申请时间等事项，并由申请人签字或者盖章。

劳动保障行政部门的其他工作机构接到以书面形式提出的行政复议申请的，应当立即转送本部门的保险争议处理机构。

第十二条、申请人向作出该具体行政行为的经办机构申请复查的，该经办机构应指定其内部专门机构负责处理，并应当自接到复查申请之日起20日内作出维持或者改变该具体行政行为的复查决定。决定改变的，应当重新作出新的具体行政行为。

经办机构作出的复查决定应当采用书面形式。

第十三条、申请人对经办机构的复查决定不服，或者经办机构逾期未作出复查决定的，申请人可以向直接管理该经办机构的劳动保障行政部门申请行政复议。

申请人在经办机构复查该具体行政行为期间，向劳动保障行政部门申请行政复议的，经办机构的复查程序终止。

第十四条、经办机构复查期间，行政复议的申请期限中止，复查期限不计入行政复议申请期限。

第十五条、劳动保障行政部门的保险争议处理机构接到行政复议申请后，应当注明收到日期，并在5个工作日内进行审查，由劳动保障行政部门按照下列情况分别作出决定：

（一）对符合法定受理条件，但不属于本行政机关受理范围的，应当告知申请人向有关机关提出；

（二）对不符合法定受理条件的，应当作出不予受理决定，并制作行政复议不予受理决定书，送达申请人。该决定书中应当说明不予受理的理由。

除前款规定外，行政复议申请自劳动保障行政部门的保险争议处理机构收到之日起即为受理，并制作行政复议受理通知书，送达申请人和被申请人。该通知中应当告知受理日期。

本条规定的期限，从劳动保障行政部门的保险争议处理机构收到行政复议申请之日起计算；因行政复议申请书的主要内容欠缺致使劳动保障行政部门难以作出决定而要求申请人补正有关材料的，从保险争议处理机构收到补正材料之日起计算。

第十六条、经办机构作出具体行政行为时，没有制作或者没有送达行政文书，申请人不服提起行政复议的，只要能证明具体行政行为存在，劳动保障行政部门应当依法受理。

第十七条、申请人认为劳动保障行政部门无正当理由不受理其行政复议申请的，可以向上级劳动保障行政部门申诉，上级劳动保障行政部门在审查后，作出以下处理决定：

（一）申请人提出的行政复议申请符合法定受理条件的，应当责令下级劳动保障行政部门予以受理；其中申请人不服的具体行政行为是依据劳动保障法律、法规、部门规章、本级以上人民政府制定的规章或者本行政机关制定的规范性文件作出的，或者上级劳动保障行政部门认为有必要直接受理的，可以直接受理；

（二）上级劳动保障行政部门认为下级劳动保障行政部门不予受理行为确属有正当理由，应当将审查结论告知申请人。

第十八条、劳动保障行政部门的保险争议处理机构对已受理的社会保险行政争议案件，应当自收到申请之日起7个工作日内，将申请书副本或者申请笔录复印件和行政复议受理通知书送达被申请人。

第十九条、被申请人应当自接到行政复议申请书副本或者申请笔录复印件之日起10日内，提交答辩书，并提交作出该具体行政行为的证据、所依据的法律规范及其他有关材料。

被申请人不提供或者无正当理由逾期提供的，视为该具体行政行为没有证据、依据。

第二十条、申请人可以依法查阅被申请人提出的书面答辩、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。

第二十一条、劳动保障行政部门处理社会保险行政争议案件，原则上采用书面审查方式。必要时，可以向有关单位和个人调查了解情况，听取申请人、被申请人和有关人员的意见，并制作笔录。

第二十二条、劳动保障行政部门处理社会保险行政争议案件，以法律、法规、规章和依法制定的其他规范性文件为依据。

第二十三条、劳动保障行政部门在依法向有关部门请示行政复议过程中所遇到的问题应当如何处理期间，行政复议中止。

第二十四条、劳动保障行政部门在审查申请人一并提出的作出具体行政行为所依据的有关规定的合法性时，应当根据具体情况，分别作出以下处理：

（一）该规定是由本行政机关制定的，应当在30日内对该规定依法作出处理结论；

（二）该规定是由本行政机关以外的劳动保障行政部门制定的，应当在7个工作日内将有关材料直接移送制定该规定的劳动保障行政部门，请其在60日内依法作出处理结论，并将处理结论告知移送的劳动保障行政部门。

（三）该规定是由政府及其他工作部门制定的，应当在7个工作日内按照法定程序转送有权处理的国家机关依法处理。

审查该规定期间，行政复议中止，劳动保障行政部门应将有关中止情况通知申请人和被申请人。

第二十五条、行政复议中止的情形结束后，劳动保障行政部门应当继续对该具体行政行为进行审查，并将恢复行政复议审查的时间通知申请人和被申请人。

第二十六条、申请人向劳动保障行政部门提出行政复议申请后，在劳动保障行政部门作出处理决定之前，撤回行政复议申请的，经说明理由，劳动保障行政部门可以终止审理，并将有关情况记录在案。

第二十七条、劳动保障行政部门行政复议期间，被申请人变更或者撤销原具体行政行为的，应当书面告知劳动保障行政部门和申请人。劳动保障行政部门可以终止对原具体行政行为的审查，并书面告知申请人和被申请人。

申请人对被申请人变更或者重新作出的具体行政行为不服，向劳动保障行政部门提出行政复议申请的，劳动保障行政部门应当受理。

第二十八条、劳动保障行政部门的保险争议处理机构应当对其组织审理的社会保险行政争议案件提出处理建议，经本行政机关负责人审查同意或者重大案件经本行政机关集体讨论决定后，由本行政机关依法作出行政复议决定。

第二十九条、劳动保障行政部门作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书。行政复议决定书应当载明下列事项：

（一）申请人的姓名、性别、年龄、工作单位、住址（法人或者其他组织的名称、地址、法定代表人的姓名、职务）；

（二）被申请人的名称、地址、法定代表人的姓名、职务；

（三）申请人的复议请求和理由；

（四）被申请人的答辩意见；

（五）劳动保障行政部门认定的事实、理由，适用的法律、法规、规章和依法制定的其他规范性文件；

（六）复议结论；

（七）申请人不服复议决定向人民法院的期限；

（八）作出复议决定的年、月、日。

行政复议决定书应当加盖本行政机关的印章。

第三十条、经办机构和劳动保障行政部门应当依照民事诉讼法有关送达的规定，将复查决定和行政复议文书送达申请人和被申请人。

第三十一条、申请人对劳动保障行政部门作出的行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。

第三十二条、经办机构必须执行生效的行政复议决定书。拒不执行或者故意拖延不执行的，由直接主管该经办机构的劳动保障行政部门责令其限期履行，并按照人事管理权限对直接负责的主管人员给予行政处分，或者建议经办机构对有关人员给予行政处分。

第三十三条、经办机构或者劳动保障行政部门审查社会保险行政争议案件，不得向申请人收取任何费用。

第5篇：行政复议法论文范文

【论文摘要】教师权利在当今日益深入的教育改革实践中会受到一些侵犯，而现行教育法律法规对教师权利缺乏有效的救济。为了保障教师合法权利，应该根据具体情况采取一些行之有效的措施来完善教育法律法规：把司法救济作为教师法律救济的主要渠道；改进教师行政救济制度等。

一、教师权利的法律救济:概念分析

1.教师权利

所谓的权利是指:“公民在宪法和法律规定的范围内，以作为或不作为的方式取得利益的一种方式”。作为一种法定的行为方式，权力主要调节权利主体与权利客体之间的利益关系。教师既是一个普通公民，又是一个履行教育教学职责的专业人员。作为一个普通公民，教师享有宪法和法律规定的基本权利，而作为教育教学研究人员，教师拥有《中华人民共和国教师法》(后文简称《教师法》)等教育法律所赋予的权利，这些权利大体可以归结为教育教学自主权、学术自由权、指导评价权、获取报酬权、参与教育管理权、培训进修权和申诉权等(具体条款可以参见《教师法》第七条)。从相关的法律规定可以看出，《教师法》等法律规定了教师作为教育教学人员应该享有的特权。

2.法律救济

“无救济则无权利”，教师权利要靠法律救济来实现和保障。法律救济是指当相对人的权利受到侵害时，相对人可以通过法定程序和途径使受损害的权利得到法律上的补救。教师权利的法律救济是指当教育行政主体或其他的国家机关或社会组织在管理过程中侵犯了教师的权利时，教师可以通过申诉、行政复议、行政诉讼或调节的方式获得法律上的补偿。

二、教师权利法律救济的必要性

1.通过法律救济可以保护教师在教育活动中的合法权利

随着我国教育领域的改革日渐深人，学校、教育行政主体或其他的国家行政机关在教育管理过程中，不可避免地对有些教师的权利造成侵害;当教师的法定权利受到侵害时，教师应该具有法律保护意识，通过法定的方式和途径，请求主管机关以救济方式来帮助自己恢复并实现权利。长期以来，我国教师管理制度实行任命制，学校作为教育行政机关的附属物，教师和学校是一种行政法律关系，从而导致学校与教师之间是一种管理与被管理者的关系。学校、教育行政主体或国家行政机关掌握并行使着行政权力，以管理者的身份处于较为优越的位置，在教育管理过程中违法或不当行为必将给教师权利带来一定的损害。教师享有一定的权利，但是教师在行使自己的权利时不具有强制支配力，他们的权利不能直接制止某种侵害行为的发生，这就需要通过法律救济来保障教师权利的实现。

2.通过法律救济可以弥补现行教育法律法规的不足和缺陷，促进教育法制建设

在教育法制建设中，通过法律救济，完善相应的法律救济制度，加强各级权力机关对教育法实施的监督;同时通过建立和健全有关教师的调解和申诉制度，以及运用行政复议、行政诉讼等多种法律救济手段去处理日渐增多的教育法律纠纷，是完善教育法律法规的重要内容，也是促进教育法制建设的主要方面。随着教育改革的深人，现行教育法规中的有些规定出现了一些缺陷与不足，不利于教师权利的法律救济;从《行政复议法》和《教育法》以及《教师法》等法律法规的规定可以看出，我国的教育法规有关教师的法律救济的内容规定不多且有些规定有其不合理之处。这些教育法律法规规定中的不足和缺陷可以通过法律就济等教育法律实践来改进与完善，从而促使教育法律救济制度的健全，进而促进教育法制建设。

三、对国外教师权利法律救济的合理借鉴

从国外英、法、德、日、美等国对教师权利的法律保障来看，他们一般重视以下做法:第一，赋予教师明确的法律地位。在德、日、法三国，虽然对教师法律地位的称谓不尽一致(德、法为公务员，日本为教育公务员)，但是三国的教师都具有公务员身份。公立学校的教师均由政府任免，一般没有任期限制。公务员身份较好的保障教师的不受失业的威胁，使教师的权利受到明确的保护。而在英、美两国，教师兼有公务员和雇员双重身份。公立学校的教师一般由地方政府任用，而这种任用关系是用合同的方式确立的。教师与地方政府签订的合同主要规定教师在教学过程中的各种权利和义务关系，教师履行教学职责并享有某些公务员的特权。

第二，注重对教师权利的程序保障。正如美国程序法学派所说的:“把程序制度化，就是法律。在法律救济中，正当程序是非常重要的。程序保障又分为事前保障和事后保障。

事前程序保障指对教师做出惩戒和处分之前要遵循严格的程序，依照法律规定的惩戒种类和条件实施。事后程序保障是教师获得各种救济的权利的程序，国外英、法、德、日、美等国都有明确的教师申诉、复审、纠正、补偿和定期撤销处分的法律救济制度。[3]就事前保障而言，在德、日、法三国，教师拥有公务员身份，教师非经法定事由一经聘用便可终身就职，这样使教师的地位相对稳定，免受失业的威胁。在美、英两国，教师兼具公务员和雇员双重身份，即为公务雇员，中小学教师由地方政府采用签订合约的方式雇佣。从教师的法律地位上来看，美英的教师权利保障不如具有公务员身份的德、法、日三国健全，但是美英公民权利的程序保障制度非常发达，从一定程度上使教师的权利受到明确地保障。

四、现行教育法律法规中存在的问题分析

我国教育法律法规中对教师权利的保障比较缺乏，出现一些法制不健全，程序不严格等问题。现行《教师法》中规定了教师的申诉权利，即《教师法》第三十九条规定:教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权利的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉，教育行政部门应当在接到申诉的三十日内，作出处理。教师认为当地人民政府有关行政部门侵犯其根据本法规定享有的权利的，可以向同级人民政府或者上一级人民政府有关部门提出申诉，同级人民政府或者上一级人民政府有关部门应当作出处理。从我国的《教师法》等教育法律法规的规定内容来看，教师权利救济存在着以下问题:

1.教师法律救济的途径单一

教育中的法律救济主要通过三种方式来实现的。一是诉讼方式。凡是侵犯了相对人的合法权利，符合民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法受案范围的，可以通过诉讼渠道来取得司法救济。二是行政方式。我国有关法律规定了行政申诉、行政复议和行政赔偿等形式的行政救济方式。行政申诉包括教师的申诉、行政复议、行政诉讼等法律救济方式。三是仲裁和调解等其他方式。主要指通过教育组织内部组织或机构以及其他民间渠道来实施法律救济。

教师申诉制度是指教师对学校或其他教育机构及有关政府部门作出的处理不服，或侵犯其合法权利的行为，向有关教育行政部门或有关的其他政府部门提出要求作出重新处理的制度。叫而在我国当教师的权利受到侵犯时，法律救济途径单一。现行《教师法》中只是规定了教师具有申诉的权利，对其他救济途径没有提及，在一定程度上限制了教师权利的法律救济。

2.教师申诉时限规定模糊

现行《教师法》中规定:教师对学校或者其他教育机构侵犯其合法权利的，或者对学校或者其他教育机构作出的处理不服的，可以向教育行政部门提出申诉，教育行政部门应当在接到申诉的三十日内，作出处理。从《教师法》的规定可以看出，教师对于当地人民政府有关行政部门提出的申诉，我国现行《教师法》等法律中没有作出明确的规定。如果行政主管部门故意拖延或不履行职责，这与行政救济的目的相违背。应当有一个合理的期限作为行政主体履行法定职责的参考期限。

3.申诉机关不明确，没有独立的申诉机构和人员

依照我国法律的规定，当教师的权利受到学校侵害时，可以向有关部门提出申诉。一般将“有关部门”理解为学校的教育行政主管部门，但是这种模糊的规定在现实中容易导致教育行政部门各机构互相推楼，致使效率低下或无法解决具体的问题。另外，我国的很多教育行政部门尚没有建立独立的教育申诉机构和配备专门的人员，这不利于对教育申诉的及时受理和裁决，不利于保护教师和受教育者的合法权利。

4.校内申诉需要进一步规范

教师对学校的处分不服或认为学校侵犯了自己的合法权利时，校内申诉是最经济便利的方式。但是当前我国很多学校都没有正规的校内救济渠道;有的学校即使有，也往往是由某些校领导单方面决定，缺乏教师及其权力相对人的代表参与。应当对校内申诉这一种救济途径进行完善，让学校本身成为受理教育申诉的初级机构。

5.缺乏对教师申诉所适用的程序

对处理教师申诉所适用的程序，相关法律也没有规定。申诉制度要有相应的正当程序来保障，而我国《教师法》等相关教育法律中对处理教师申诉所适用的程序没有规定，致使在现实中对教师申诉或者程序不规范，或者根本就没有程序。这在很大程度上影响了教师申诉制度效力的发挥，并在客观上构成了教师进行行政复议和行政诉讼的障碍。

6.行政复议和行政诉讼可以受理的范围没有明确

对于内部人事处理是否可以申请复议问题，《行政复议法》没有规定复议权，只是规定了对人事处理决定的申诉救济途径，在关系的教师的切身利益时，应该根据相关的法律法规提出行政复议。

以教师的聘任为例，国家教委文件规定，申诉当事人对申诉处理不服的，其申诉内容涉及人身权、财产权及其它属于行政诉讼受案范围的，可以依法提起行政诉讼。但是在《行政诉讼法》中并没有明确规定教师聘用申诉的处理是否可以提起诉讼。对教师聘用而引起的争议应当以申诉为主要途径，但人民法院应该加强对申诉的程序审查，从而加强对处理教育申诉机构的监督。

五、完善教师权利救济机制:政策建议与相关思考

随着我国社会的深刻变革和教育的发展，我国《教师法》等教育法律法规中有关教师权利救济的有些内容已经不适应社会和教育发展的需要。我国《教师法》等法律法规应该在教师的权利救济制度方面做一些修正和完善。

1.进一步明确教师的法律地位，保障教师合法权利

1993年通过的《教师法》明确规定“教师是履行教育教学职责的专业人员”。从国外教师的法律地位来看，像英、法、德、日、美等国教师的法律地位被明确规定为国家公务员或国家公务雇员，公务员的法律地位在一定程度上有效地保障了教师队伍的稳定和教师职业的吸引力。我国教师从职业特点上具有公共性质，事实上学校或教育部门与教师之间是一种行政法律关系，因此事实上的公务员职业特点和现实中教师法律地位是不相适应的。为了更好地保障和救济教师权利，可以考虑将教师(特别是义务教育阶段的教师)定位为国家公务员。

2.完善学校内部管理体制

在现实的教育管理实践中，学校内部管理体制的弊端也是教师权利受到侵犯的原因之一。学校与教师之间是一种管理和被管理的行政法律关系，学校或政府组织权力过于强大而缺乏制约机制是导致教师权利受到侵害的主要原因之所在。由于学校校长在学校管理中拥有自由裁量权，特别是在中小学中实行校长负责制，校长的权力缺乏有效的制约，在对教师的聘任等关系到教师切身利益的问题时校长难以受到必要的约束和制约，这样在一定程度上造成了教师的权利容易受到损害。因此，从保障教师权利的目的出发，应该建立一套能够对校长的权力进行监督和制约的机制，使校长在法律法规所许可的范围内行使其权力。

3.将司法救济作为教师权利法律救济的主渠道

根据《教育法》和《教师法》的规定，有关教师法律救济的一些问题大多应该属于司法救济的范畴。司法审查的作用就是以法律制约政府行为，从而使个人权利免受政府机构的非法侵犯。伴随我国的法治进程，学校行使权力时司法审查可以作为的一种重要的外部监督，发挥越来越重要的作用。对于学校内部行政权力的司法审查，不仅在其实际应用时可以保障教师的合法权利，而且必然使学校管理人员在行使行政权力产生一种心理压力，从而促使他们在行使权力时更加谨慎，自觉地按照法律法规的要求办事。

4.完善与教师权利救济有关的制度

(1)确立教师仲裁制度

仲裁，从理论上讲意味着各方当事人自愿将他们之间发生的争议提交给各方所同意的第三方裁判，以求争议的最终解决。在教师救济途径中可以采用仲裁制度的做法，建立教师仲裁制度。当前需确立平等、自愿、自由的教师仲裁制度，并赋予其完备的法律形式。教师在解决平等主体之间的法律关系时，可以运用仲裁的方式加以解决。

(2)改进教师行政救济制度

教师行政救济制度包括教师申诉制度、教师行政复议制度、教师行政诉讼制度。由于现行教师行政救济制度存在许多不足，法律应尽快明确教育行政复议制度，并将教师行为程序明确规定在诉讼法中。只有这样才能使学校在作出对教师有影响的重大决定时，既受法律基本原则和法律程序的规范，也受上级主管教育行政部门的监督和司法机关的司法审查约束，才能防止学校随意侵犯教师的基本权利。

首先，应进一步完善学校教师申诉机制。教师法第三十九条明确规定了教师申诉制度，由于在具体制度方面缺乏进一步的规定，从而导致教师的合法权利无法得到保障。建立学校教师申诉机制是完善教师救济途径一个非常重要的方面，可以考虑设立专门的教师申诉评议委员会。教师对教育主管行政机关或学校对于个人的处理不当而导致其权利受到损害的，可以向各级教师申诉评议委员会提出申诉。

其次，应扩大行政复议范围和有限度的引进行政诉讼制度。

行政复议，是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。目前，我国教育领域的有关法律规范没有对行政复议制度作出明确规定，这样既不利于理顺教师与学校的关系，也不利于教师的权利保障。教育领域内对于教师权利的救济应该合理引人行政复议制度，为教师提供进一步寻求权利救济的渠道。因此，可以根据纠纷的性质，通过法律规范确立相应的行政复议制度，以确保教师在其权利受到侵害时能够得到比较充分的救济。

行政诉讼是指行政相对人与行政主体在行政法律关系领域发生纠纷后，依法向人民法院提起诉讼，人民法院依法定程序审查行政主体的行政行为的合法性，并判断相对人的主张是否妥当，并作出裁判的一种活动。按照有关的规则和要求，一切纠纷都应该贯彻司法最终救济的原则。当然，学校与教师之间还是一种行政管理意义上的关系，学校领域中的纠纷有其独特的属性，不一定全部适合于司法审查。但是，法院介人该领域的纠纷随着司法实践的发展也是有可能的。主张有限度地引人行政诉讼制度，应该不宜对所有教育纠纷进行司法审查，也就是说有关司法审查原则上应该限于形式的程序的审查。有限度的司法审查一方面使学校领域有限度的引人行政诉讼领域，另一方面能够保障学校领域的相对独立和自由，从而更有效的保障教师的合法权利。

5.加强教师权利保障的执法监督

所谓执法监督是指“所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监察、督促和督导。而教师权利保障的执法监督是指依照有关法律法规，对教师管理过程中执法的合法性所进行的检查和监督。学校管理人员在教师管理过程中经常会出现一些非法治化的倾向，严重侵犯了教师的合法权利，这实际上是一种权力的滥用。“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。因此.在建立和健全教师管理过程中的执法监督机制能够比较有效地保障教师的权利。

第6篇：行政复议法论文范文

Abstract: Higher Education Management in the process of educational, academic and other higher education determines the specific point of dispute between the university and students can not solve all rely on judicial remedies, and if the college and students who have a dispute management process access to justice will lead to the proliferation of litigation, thereby increasing pressure on the court trials, therefore, necessary to establish and improve the appeal of this non-college students the right to relief system of litigation.

关键词:申诉制度 缺陷 完善

Key words: appeals system defect perfection

作者简介:牛秀丹,女,生于1980年,装甲兵技术学院基础部政治教研室助教;徐,男,生于1985年,装甲兵技术学院基础部政治教研室助教

高校学生申诉制度是我国法定的救济制度,我国现阶段的高校学生申诉制度还处于初级阶段,该项制度还有很多不完善的地方,在实践中很难发挥其应有的保护作用,因此,有必要将该制度进一步的进行规范化,使其更具有操作性和现实的时效性。基于此考虑,针对高校学生申诉制度的完善有如下思考:

第一,要明确高校学生申诉制度的性质[1]。西安理工大学副教授康建辉等在其论文《高校学生申诉制度存在的问题及对策》中对高校学生申诉制度性质是这样认识的,“高校学生申诉制度是一种校内救济制度,而非行政裁决或行政复议制度”,那么基于这样的定性,为了尊重高校的自主管理权,避免司法对学校行政的过多干预,除了法律规定可以提出诉讼以外,未经申诉程序学生不能以高校为被告提起行政诉讼,笔者赞同此观点。

第二,完善高校学生申诉处理程序。“古老的自然正义原则,其要义就在于保证程序的正义,从而才能实现实体的公正,在高校申诉制度中,程序问题自然也就非常重要,只有尊重申诉学生的程序权利,高等学校内部的申诉受理机构才能够理性地做出决定” [2]。申诉处理程序是申诉制度非常重要的内容,具体程序的设置也要具有可操作性。

第三,完善申诉处理委员会职能。首先,申诉处理委员会人员构成要合理。新《规定》第六十条明确指出,“学生申诉处理委员会应当由学校负责人、职能部门负责人、教师代表、学生代表组成”,由此可见,该规定中对委员会组成人员的规定是非常模糊的,更没有明确各类组成人员具体的人数比例,这就导致实践中各高校在设立申诉处理委员会成员组成上都有很大的自由裁量权。学生申诉处理委员会作为学校的内部救济途径,必须保证其机构的独立性,要实现这一点,就要在其人员构成上下功夫,这点可借鉴台湾高校的做法,即申评会委员的成分多样,不但有在校教师,还要有法律、教育、心理学者和学校教师会代表,其中未兼行政职务之教师不得少于总额的二分之一,同时更要注重学生代表的作用,让更多的普通学生也参与到申诉处理委员会中来,这样,就从形式上保证了申评会组织的公平合理,避免了被申诉人自己审案子的尴尬局面。其次,学生申诉处理委员会的权力要明确。新《规定》第六十二条指出,“学生申诉处理委员会对学生提出的申诉进行复查,并在接到书面申诉之日起15个工作日内,做出复查结论并告知申诉人。需要改变原处分决定的,由学生申诉处理委员会提交学校重新研究决定”。从规定的字面意思看,学生申诉委员会没有决定权,而只有建议权,而如果学生申诉委员会对学校的处理仅有建议权的话,则可能会造成学校权力部门对学生申诉委员会权力的藐视,那么,学生申诉委员会就已经形同虚设了,最终将导致学生的权利难以得到有效的救济。针对此问题,可以这样解决,如果学校的处理决定有明显的程序不当、证据不足、依据不明、定性不准的情形,那么申诉处理委员会可以直接改变学校的决定,而对于认为应重新处理的情形,可以要求原处理部门重新给出处理意见,对于程序正当、证据充分、依据明确、定性准确的处理决定,申诉委员会则可以维持原处分决定,并提交学校执行。

第四,要拓宽申诉委员会的受案范围。新《规定》第六十条明确指出,学生对取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分的处理决定可以提起申诉。此条规定显然不能满足学生申诉案件受理范围的需要,高校与学生因管理行为发生的纠纷并不限于《规定》中提到的这四类,比如有关学位授予的矛盾纠纷也应纳入申诉范围之中,所以,在设计学生申诉案件受理范围时,除了要相对明确的列举校内申诉案件的常见类型,还要确定一个受理原则作为兜底条款,这样才能防止遗漏的情况发生,即如果高校对学生的处理足以改变学生的身份,并对学生未来的发展和生存可能产生深远影响的处分决定,如开除学籍、不予授予学位等关涉学生受教育权的决定等,学生都可以先通过申诉的救济途径来维护自己的合法权益。

第五,完善申诉后救济渠道。申诉后如果学生对申诉处理决定不服,除了可以向学校当地的教育行政部门申请再申诉,还应设置学生申诉与教育行政复议及教育行政诉讼等救济途径之间的衔接,即学生针对因被开除学籍、不颁发毕业证书等严重侵犯自身受教育权的情形,不服申诉处理决定,可以向人民法院提请教育行政诉讼;另外,学生还可以根据《行政复议法》第六条第九款的规定,针对教育行政部门不履行保护学生受教育权职责的行为提出行政复议。

参考文献:

第7篇：行政复议法论文范文

关键词：行政瑕疵行为，微小的缺点，补正与改变

一、行政瑕疵行为内涵界定

界定行政瑕疵行为的内涵，离不开对行政违法与行政不当的认识。大多数著作或论文都是在论及行政违法与行政不当时才涉论行政瑕疵，相对应的法律规定也同样如此。这从一个方面说明行政瑕疵与行政违法、行政不当的关系之密切，同时也表明一种具有比较性的认识或论证方法。

在德国，对有瑕疵的行政行为规定为无效的行政行为、错误的行政行为、违法的行政行为。[2]

在日本，将各种违法性或不当性的行政行为称为行政行为瑕疵，又将行政行为瑕疵分为可撤销的行政行为与无效的行政行为。[3]

在我国，有人将行政违法行为分为实体上的行政违法行为和程序上的行政违法行为两种。前者主要表现形式有行政失职、行政越权、；后者主要表现形式有手续瑕疵、形式瑕疵。[4]我国有学者直接认为：行政违法与行政不当构成行政瑕疵。[5]时至今日，我国基本上是从这个角度使用行政瑕疵概念的。

从以上国内外关于行政瑕疵的基本阐述来看，总体上可以得出这样的结论：行政瑕疵行为是行政违法行为与行政不当行为的总和。但也可分不同的情形：一是最广义的，行政瑕疵行为包括行政违法行为与行政不当行为；二是广义的行政瑕疵行为抑或指行政违法行为，抑或指行政不当行为，二者其一。三是狭义的，仅指行政（形式）不当行为中的瑕疵部分。

然而，我们通过对“瑕疵”二字的语义分析，却不能顺然得出以上这种结论。词典上说，瑕：缺点、毛病：如吹毛求疵。瑕疵：微小的缺点。[6]从“微小的缺点”角度观察，行政违法与行政不当之和绝不是“行政上微小的缺点”。就行政违法而言，如果违法仅仅是微小的缺点，那么还有比这更大的缺点吗？答案显然是否定的。因此，我们认为应将行政瑕疵行为定位在“行政微小的缺点”上。

幸而已有学者观察到这种情况，并提出了自己的见解。我国台湾学者陈新民新近在其《中国行政法学原理》一书中认为：“瑕疵的行政行为是指一个行政行为没有明显与重大的瑕疵造成无效的后果，虽然构成违法，而且在多数情形是在形式或程序上没有完全符合法令的规定。但是这种违法性是属于瑕疵，也是属于极小的瑕疵，因此，可以利用补救的方法，来修正违法之处，让此行为重新获得合法性”。[7]故依此定义，严重、明显的行政违法行为、一般的行政违法行为都不属于行政瑕疵行为，行政瑕疵行为是与之并列的轻微或微小的行政违法行为。此定义的概念化确定，不但澄清了行政瑕疵行为的内涵，理顺了无效行政行为（明

显严重的行政违法行为）、可撤销行政行为（一般行政违法行为，但须以合法性来检验）、补正性行政行为（轻微行政违法行为）的关系，而且自然导入三种行为模式的不同法律后果与法律救济，确立了行政行为新的范畴联接点。

然而，上述“狭义”上的行政瑕疵概念，仍然被首先确定在系属“行政违法”的大前提下，既属于违法中极小的、轻微的，不是明显重大的那部分或那些。如前所述，行政瑕疵行为是“行政上微小的缺点”。换言之，行政上的缺点，从程度上可以是重大的缺点、一般的缺点和轻微的缺点。如按定说，这三种缺点都是违法的话，那么行政中也就没有不是违法的缺点了。而事实上，行政行为除重大的、一般的、轻微的缺点外，还包括其它“缺欠或不完善的地方”，[8]如文书中的笔误，而这些完全可以以“缺点”确认之，但却不一定违法。而反观之，这些“缺点”同样也是轻微的。

这就提出一个问题：是将违法中的行政缺点定为行政瑕疵，还是将违法之外的行政缺点定为瑕疵。换句话来说，就是行政瑕疵行为是否是违法行为，抑或既包括违法的行政瑕疵，又包括非违法的行政瑕疵。

思考这一问题，离不开对行政行为的认识和判断。行政行为是行政主体行使行政权的具体体现，是旨在产生法律效果的行为。按照行政行为是否符合法律规定为标准，可以分为合法的行政行为与非法的行政行为。问题是，在合法行政行为与非法行政行为之间是否存在一个“灰色”地带。抑或是行政行为是否仅仅是二者必居其一。我们认为，在合法行政行为与非法行政行为之间存在一个“灰色”区域，这就是既不合法，也不非法的行政瑕疵行为。不合法就一定非法的观念是不正确的，同样，不违法的也不一定就合法。行政瑕疵行为正是游弋在合法行为与非法行为之间，结构整体行政行为的不可缺少的那一部分。

同时，从法理学角度看，合法与违法都存在一个是符合或违背法律规范，还是符合或违背法律精神、原则的问题。如果按“法定主义”标准，仅指符合或违背法律规范；如果按“宽容主义”标准，则指符合或违背法律精神或原则。[9]从“法定主义”角度看，违反法律规范就是广义的瑕疵；从“宽容主义”角度看，违反法律精神或原则才是瑕疵，而违反法律规范才是违法。其典型的表现就是行政不当。许多人认为，行政不当并不直接违背法律规范，但却违背法律原则[10]，属于行政瑕疵行为，而不属于行政违法行为。

我们认为，从狭义角度看，行政瑕疵行为是指行政行为在合法的前提下，在形式、程序与程度上没有完全符合法律精神及原则要求或条件，可以利用补救方式来完善的一种行政行为。其具体含义如下：

1.从内容上看，行政瑕疵行为是指行政主体及其工作人员行使行政职权行为而产生的

瑕疵。非行使行政职权行为产生的瑕疵不在此列。也不引起行政瑕疵行为的法律后果。

2.从适法与否的状态来看，行政瑕疵行为是在合法的状态下的不符合法定形式条件或

程度要求，即不以违背法律规范为前提，是合法状态下的微小缺点或毛病。

3.从空间领域看，行政瑕疵行为的产生领域主要在行政程序和行政形式领域，除行政

自由裁量领域外，一般不包括实体内容。

4.从法律后果上看，行政瑕疵行为的法律后果在于能够通过补救方式来实现其既定的效力。而行政违法的法律后果通常是无效。“行政行为的效力是就合法的行政行为而言的，瑕疵行政行为不应当具有法律效力。赋予瑕疵行政行为以实质确定力，是为了实现法的安定性和贯彻诚信原则。”[11]

为加深对行政瑕疵行为的认识与理解，我们在此再探讨一下行政瑕疵与行政不当的关系。行政不当又称为行政失当，其产生的逻辑基础是行政自由裁量权的存在。依照我们之所论，行政不当是合法范域内的畸轻畸重，不以违法，尤其是不以直接违反法律规范为前提，可能违反法律精神、原则。因此，行政不当在广义“行政瑕疵”涵义下属于行政违法。因而造成有人认为“显失公正”的行政处罚之所以纳入行政诉讼审查，是因为其违法。按照这种观点，似乎“显失公正”的不当因属于违法行为，而纳入行政诉讼：“非显失公正”的不当属于另类，也可能属于“瑕疵”，故不纳入行政诉讼。我们认为，行政不当可以分为严重的不当和一般的不当两类，前者可谓之显失公正，后者可谓之非显失公正。我国行政复议法和行政诉讼法分别规定了对明显不当的行政行为或显失公正的行政处罚行为可以进行复议审查和诉讼审查，尤其是行政诉讼法将“行政处罚显失公正”纳入诉讼机制解决，实现了对此类行政行为的司法监督。但这不能因此而否认轻微的不当与严重的不当均具行政瑕疵性，而非具行政违法性的现象性特征。不当的行政行为属于行政瑕疵，但行政瑕疵不限于行政不当。

二、确立行政瑕疵行为内涵的实证分析与价值认识

实证：某烟草管理机关接到群众举报，前往某路口对正在运行的一车辆进行执法检查，发现该车装有多种品牌的卷烟52件。由于司机拿不出准运证，管理机关对卷烟及车辆予以扣押，并告知司机让货主来接受调查处理。由于货主也不能提供合法的运输凭证，在履行了其它必要的程序后，烟草管理机关作出“无证运输圈烟，处以罚款××元”的决定，并予以送达。几天后，一个不是司机，也不是货主的人到有关部门交罚款，由于未出示“行政处罚决定书”，收款人也未要求其出示，结果在问明交款人的姓名后，收款员就收缴了罚款，并具名开出了收据。五天后，这个交罚款的人持罚款单向法院，认为自己又没有违法凭什么交罚款，要求法院判决被告返还罚款。

实证分析：我们认为，由于被处罚人未亲自交罚款，由他人代为缴纳，收款员误写姓名，造成此种非典型情况的出现（对于一般情形而言具有非典型性，而对于行政瑕疵则是典型的），属于行政瑕疵行为，并不违法，行政机关可以自己直接改正，也可以由有权机关令其补正，从而实现其法律效力。

如果将此案确定在违法的框架下，法院如果受理，怎样判决？在目前现存的维持、撤销、变更、履行、确认、驳回诉讼请求诸判决形式中，法院只能选择撤销判决或确认违法判决。适用前者，法官作出撤销行政处罚决定的判决既确认原行政处罚行为违法，这岂不“因小失大”，只因一个小小的行政瑕疵，而放纵了一个违法行为，这并不符合价值选择规律。如果法官适用撤销判决，并决定行政机关重新作出具体行政行为，这到能够实现行政效力，但问题是，这又势必造成启动一个全新的行政过程，必然造成行政浪费。而如果按目前法律规定“人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一事实和理由作出与原具体行政行为相同的具体行政行为”[12]的话，就本案而言，如果没有新的证据，新的行政行为就不能作出，行政机关只能放纵违法行为，保持无奈的“不作为”。

如果适用前者，法官必定会作出“确认行政处罚违法”的判决，而实际事实是，这个收缴罚款的行政执行行为并不具有违法性，这岂不自相矛盾。同时，确认违法后怎么实现既判力，决定返还吗？实属不可能，因为行政处罚行为整体并不违法。

而如果将案件确定在行政瑕疵行为的情况下，如果法院的法官有同样的判断和认识，则可以“行政罚款并不违法”为由不予受理；如果一旦受理，也可适用驳回裁定或驳回诉讼请求判决，予以驳回。在这一点上，行政瑕疵与行政不当有相同之处。但问题是两者原因不同。行政不当在我国之所以一般情形下法院不受理，是因为法律规定不允许受理。而行政瑕疵行为不受理，则是因为客观上就不应该受理。当然允许根据需要做适当的排除，这另当别论。

无论怎样选择与设定，将行政瑕疵行为定位在违法前提下，弊大于利，只能造成更大的认识混乱，而且会造成动态情形中行政程序与行政诉讼程序的双重混乱，其不稳定性与茫然性是显而易见的。相关人员因此类行政行为的难以定夺把握，而使其选择与判决成“雾里看花”。而将其定位于“瑕疵”范域，则问题较容易解决，且清晰明朗，一了百了。因此，就本实例我们认为，确定行政瑕疵行为的狭义即“行政上微小的缺点”，其价值意义是十分明显的：

第一、有益于将行政行为划分为严重违法、一般违法、瑕疵行为三类，从而使行政行为的法律后果构成体系，避免盲区，即确立此类行政行为三种法律后果：无效行政行为、可撤行政行为、补救性行政行为，解决了长期以来我国行政法学界中关于行政违法与无效、可撤销、瑕疵之间的混乱局面，呈现一个较为体系化、具有合理性的状态，便于识别与应用。故其理论价值在于，澄清并理顺了行政行为理论中一个纷杂的“头绪”，并以此奠定行政行为理论的一块基石，为行政行为理论确立了具有联接点性质的一个范畴。

第二、对于瑕疵行政行为，通过补正等方式，实现其预定效力，避免行政行为不必要的反复，既提高行政效率，又提高行政行为的公信力。故其行政价值在于，在遵守行政法治，避免或减少行政违法的前提下，允许因认识的偏差，而存在行政瑕疵性的缺点，这不但符合人类对客观事物的认识规律，也符合行政法治的内在要求。

第三、有利于法院集中精力审查真正违法的行政行为，实现司法对行政的有效监督与控制，减少因瑕疵行为被诉而产生的诉累，节约诉讼成本。当然，出于对公民权利救济保护考虑或其它原因，法院可能会受理并审查一部分行政瑕疵行为，但这仅仅应是法律的例外性规定，不具有普遍意义。故其诉讼价值在于，排除行政瑕疵行为全面司法审查之可能，以行政或行政复议监督为必要，让行政瑕疵行为回复行政领域，提高诉讼资源的利用率与针对性。

第四、对创制行政程序法具有指导和构成作用。我国目前正在制定统一的行政程序法，其中行政行为的规范是不可或缺的，而确立相对科学的行政行为涵义是构建行政程序法的理论基础。狭义行政瑕疵涵义的确定，无疑会促进对行政行为的全面认识，从而对无效、可撤销、补正等概念及表征作出合理的选择规范。故其行政程序法的价值在于，为行政程序法的制定夯实基础，奠定科学的行政行为理论，并结构行政程序法的一个基本框架，成为一个具有支撑作用的立柱。

三、行政瑕疵行为表象分析

依前述可以看出，行政瑕疵行为总体上表现为三大情形：形式上的、程序上的、自由裁量方面的。以下作具体阐述：

（一）行政形式方面的瑕疵

需要说明是，这里的形式方面是狭义的，不包括通常所描述的程序方面。一般是指行政行为表现形式及文书记录方面的瑕疵。就表现形式瑕疵而言，它是指行政行为存载方式的瑕疵，如交通警指挥行为不规范或不雅观、口头或书面形式的交互使用等。就文书记录方面瑕疵而言，它是指行政主体主观上所欲表达的意思与文书记录实际表达的内容相冲突且容易明显地辨识，例如误写、误算、电脑错误等。[13]如前述所举例证就属于文书记录方面的瑕疵。

（二）行政程序方面的瑕疵

这里的行政程序瑕疵，主要是指行政行为违反了次要程序要求或选择性意定程序要求。例如：手续不齐备、行政决定说明理由不完整、未给当事人陈述意见机会（法定强制告知陈述的除外）、违反行政机关内部行政程序逻辑、违反选择性意定程序要求的。行政程序合法是行政法治的关键，但囿于我国无统一的行政程序法，行政程序可以划分为法定程序与意定程序。我们认为，违反法定程序就是行政违法行为；违反意定程序则属于行政瑕疵行为。另外，依据行政程序对行政的影响力不同，还可将行政程序划分为主要程序与次要程序。通常违反主要程序要求的，就是行政违法行为；而违反次要程序要求的，就是行政瑕疵行为。

（三）行政自由裁量方面的瑕疵

这里讲的行政自由裁量瑕疵是指行政自由裁量行为在行为幅度、范围内出现畸轻畸重，或者违反了狭义比例原则。它以合法为前提，而不包括超越裁量范围、幅度界线的行政自由裁量。如是，这里的“超越”实际上已不再属于自由裁量范畴，而是因超越职权导致行政违法。但在这里请再次注意，绝不能因我国《行政诉讼法》将“行政处罚显失公正”纳入行政诉讼，而否认显失公正即行政不当不属于行政瑕疵行为。行政诉讼以审查具体行政行为是否合法为价值目标，对行政不当或行政自由裁量瑕疵的审查属于法定例外。一般行政自由裁量方面的瑕疵主要表现为：行政行为动机不当、行政行为目的不当、行政行为建立在非正当考虑之上、行政行为违背情理、行政行为没有遵循行政惯例、行政行为违背自然规律或不利于可持续性发展等。

四、对行政瑕疵行为的监督与补救

任何行政行为都应受到法律的监督与控制，防止违法与不当情况的发生，保护公民不受侵犯，而对行政瑕疵行为不能因其不违法或有轻微的毛病、缺点而失去进行必要的规范，与“迟来的正义不是正义”一样，没达到程度的正义也不是正义，而行政瑕疵行为是“程度不够的非正义”，我们认为，随着我国法治进程的不断深入，违法性行政行为必将逐渐呈减弱势，这是法治结果之必然。但行政瑕疵行为的存在将是长期的和大量的，其对公民权利的不良影响或制约也将是必然的。

就立法而言，完善行政立法，减少那些立法性的行政瑕疵，能对行政瑕疵的监控起到基础性的作用，并能限制执法运行过程中行政瑕疵的出现。限定行政自由裁量权的范域与程度，减弱行政不当可能泛滥的时机，将是今后相关立法工作的主要内容。

就执法而言，提高对行政瑕疵行为不良性的认识将是实现监控的前提条件，而遵循狭义比例原则即行政行为符合比例要求等将是遵循这一认识原则的主要细节。同时，提高行政执法的责任成本，将行政瑕疵行为施以责任追究（这里的责任是泛义的），能够对行政瑕疵行为的监控起到一定的作用。而且行政复议等内部监督机制完全可以利用其监督优势，实现对瑕疵行政行为的控制。我们认为，行政复议制度以行政瑕疵行为包括广义不当的行政行为作为其监督重点，将是其与行政诉讼制度“分庭抗理”，实现其独立价值的主要领域，显然，这一点行政复议法已有所注意。

至于行政瑕疵行为能否系属诉讼属于司法审查范围，我们认为不必然，且原则上也不应该由法院审查判断。因为判断行政行为的合法与非法是司法诉讼制度建立的主要目的、目标，而不具有违法性的行政瑕疵行为自然不应受司法审查。当然，除非法律另有规定，根据一定的需要一些行政瑕疵行为也可能纳入司法审查，但在数量上应该是极少的一部分。因为那毕竟属于行政自主作用的空间。

通过监控，一旦发现行政瑕疵行为出现，应该采取补救性措施，实现行政行为的法定效力。对瑕疵行政行为的补救效力其根据来自于法律的权威，基于行政效率的考虑和保障一般公众及行政行为获益者的信赖，也是树立行政权威和严肃性的需要。

行政瑕疵行为的补救方法主要是——补正、变更。

（一）对于行政程序和形式瑕疵，予以补正

行政瑕疵行为的补正，是指行政行为有程序与形式瑕疵，通过事后的补正手续，使瑕疵得到修复，实现行政效力。由于德国等所确立的行政瑕疵与我们所确定的行政瑕疵在内涵上较为接近，故其法律所规定的补正对我们的所论有借鉴意义。德国和我国台湾地区的立法对补正作了详细规定。根据其相关规定，在下列情况下视为补正：

第一、事后提交行政行为所需申请；第二，事后提出需要说明的理由；第三，事后补作对参与人的听证；第四，须协作的委员会事后作出行政行为所需的决议；第五，其他行政机关补作其应作的共同参与。与此同时，对于以上补正，需在一定的期限内完成：仅允许在前置程序结束前或未提起前置程序时，在提起行政诉讼之前补正。[14]

补正的效力通常具有溯及力，溯及到被补正行为作出之时。我们所论的行政行为补正仅适用于行政瑕疵行为，其它等因违法无效的行政行为一般是不准补正的。

由于我国对行政瑕疵行为认识不足，加上无统一行政程序法，有关补正的规定十分有限，只是散见于一些单行的行政法律、法规中。

需要区别的是，在国外，正是针对整个行政瑕疵行为包括行政违法行为和行政不当行而言的。即根据现代学者的观点，对违法的行政行为不再拘泥于过去的形式主义，动辄宣告“行政无效”或“撤销行为”，转而注重公共利益和对公民信赖的保护，并顾及行政行为被撤销后对社会所造成的影响，尽量设法维持违法行政行为的效力。虽然以上结论性的内容益于我们之所论，但其前提与我们之所论不同。我们所论的补正不是针对整个行政行为违法或不当所采取的补救，而仅仅是针对合法范围内的瑕疵与不当。因此，我们所论的补正，并不是“尽量维持违法行政行为的效力”，而是“尽量设法维持并不违法但有瑕疵行政行为的效力”，恢复其固有效能。

在我国，已废止的《行政复议条例》第42条规定：具体行政行为程序上不足的，决定被申请人补正；而违反法定程序影响申请人合法权益的，则决定撤销、变更，并可责令被申请人重新作出具体行政行为。显然，这里“具体行政行为程序不足”就是我们所论的因程序缺点而形成的行政瑕疵，从文字上并不必然看出这种不足或缺点具有违法性。其中“决定被申请人补正”恰是我们所论的补救措施。而“违反法定程序影响申请人合法权益的”，才明显以违法为其内容，并以撤销或变更为补救形式。遗憾的是，囿于对行政行为效力理论的认识偏差与误解，如今这个具有典型意义的补正规定已经取消。在我们看来，《行政复议法》在这一点上没有区别不同的情况而采取了简单化的做法，即只规定“违反法定程序的，复议机关决定撤销、变更或者确认违法”，这种规定表面上看似与《行政诉讼法》的规定保持了一致，对程序的遵守要求更加严格。但这种规定与其说是立法的进步倒不如说是倒退，因为它没有考虑到违反程序的种种情况，也没有考虑到行政执法、行政复议与行政诉讼阶段对行政行为的不同要求。[15]故行政复议法恢复补正内容已十分必要。当然，我们亦反对用“补正”取代撤销或变更。

对于补正主体广义上包括行政主体和行政相对人，狭义仅指行政主体，而且就控权价值而言，补正主要是针对行政主体而言的，相对人的补正有时与控权无关。

（二）对于行政自由裁量失去公正的瑕疵，予以变更或改变

行政自由裁量失去公正的瑕疵，即行政不当瑕疵，其救济方式主要是改变或变更。当然请注意，改变也同样适用于某些因违法而无效行政行为的补救。

狭义的改变是指行政行为因有不当情形出现时，由行政机关或其他有权机关更改原行政行为的内容，使之具有法律效力。改变使行政行为的被改变内容失去原有的法律效力，而未被改变的部分仍具有法律效力。广义的改变，既适用于行政不当行为，也适用于行政违法行为；既适用于具体行政行为，也适用于制定规范性文件行为。

改变的主体通常是行政机关，除非法律有特别规定，法院等机关也可以改变。改变的时空可以是行政领域，包括行政复议领域，也可以是行政诉讼领域，但限制在人民法院作出判决前。

依据成本与效益关系原则，十分轻微的行政不当瑕疵，有时也无需改变，直接赋予其效力，即行政主体不能基于“有错必纠”的一般原则行使这种改变权，而必须基于实定法上的明文规定[16].应该多以明显不当的行政瑕疵行为作为改变对象，这样才能使合理配置的行政资源得到优化。

总之，行政瑕疵行为与行政违法行为、行政合法行为、共存于同一行政范域，行政瑕疵行为内涵的具体化、特定化、明确化，有利于行政行为理论、效力理论和救济理论的全面构建和完善，通过识别，达成对行政行为的统一认同，为行政法治奠定基础。

注释：

[1]张弘辽宁大学法学院副教授。

[2]参见《德国行政程序法》第42、44——48条。

[3][日]室井力主编，吴微译《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版，第99——100页。

[4]参见张尚鷟主编《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第308——309页。

[5]张焕光胡建淼著《行政法学原理》，劳动人事出版社1989年7月版。

[6]《现代汉语词典》，商务印书馆1983年第2版，第173，1239页。

[7]陈新民著《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年10月版，第171页。

[8]《现代汉语词典》，商务印书馆1983年第2版，第173，1239页。

[9]孙笑侠主编《法理学》，中国政法大学出版社1996年6月版，第138页。

[10]罗豪才主编《行政法学》，北京大学出版社1996年12月版，第316页。

[11]叶必丰著《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社2002年9月版，第124页。

[12]见《行政诉讼法》第55条。

[13]杨解君著《行政违法论纲》，东南大学出版社1999年12月版，第168页。

[14]林莉红孔繁华《论违法行政行为》，载《河南省政法管理干部学院学报》2000年第5期。

第8篇：行政复议法论文范文

[论文关键词]采光权侵害 衡量标准 救济赔偿

一、采光权侵害的性质

采光权侵害，是指相邻一方在建造房屋或其他工作物时，应当与相邻他方保持适当的距离或限制适当的高度，不得侵害相邻他方的房屋或其他工作物的采光，否则将构成相邻一方对于相邻他方的采光权侵害。构成侵害的相邻他方可以请求排除妨碍或给予补偿，造成损害的，可以请求损害赔偿。

关于采光权的性质目前存在着消极侵害说与积极侵害说、物权请求权说与侵权行为说。笔者更支持通说，即积极侵害说。物权请求权说主张只有在物权等绝对权被侵害的场合受害人才有权请求排除妨害，不能完整保护采光权。侵权行为说更为注重损害行为社会经济利益衡量，通常又具有“袒护加害者”之倾向。积极侵害说体现了采光权中的基本人权要素，也更倾向于保障人权。依照积极侵害说，采光权受到侵害，并不意味着可以产生一项独立的请求权，而只是意味着法律允许受害人可以要求加害人停比侵害、排除妨碍、赔偿损失，而受害人提出请求的根据乃是其物权受到侵害，其享有和可以行使的请求权是物权请求权和基于侵权行为的请求权。

采光权侵害的构成应具备四个基本要件：（1）构成采光相邻关系的主体是相邻不动产的所有人或使用人。（2）侵害行为，即侵害者滥用其基于所有、占有的权利而实施的行为。（ 3）被侵害的采光权是公民基于占有、使用场所而拥有的正当权利，即失去此采光权就无法正常生产、生活。（4）侵害结果，须有采光受到影响的事实。侵害结果可以是身心伤害、财产损失，在判定被侵害方的身心所受的损害是否超过近邻者通常应忍受的义务范围时，一般仅考虑被害者作为正常人的个人感受之本身利益。在采光权侵害的构成要件中，要明确加害方的责任，采光侵害只要超过了忍受限度，无论加害方主观上有无过错，都应承担民事责任。

二、构成侵害的衡量标准

（一）理论标准

1.权利滥用论。采光权是基于相邻关系而产生的权利。如果一方滥用权利，对他人的权利造成侵害，则应对其滥用权利的行为负责，赔偿对他人侵害造成的损失。

2.容忍限度论。即对违法性的判断是根据“忍受限度论”，采取对加害人、受害人、以及地域性因素等进行比较衡量，只有在该损害超出了一般人通常应该忍受的限度时，才认为该妨害行为具有违法性。这一方面我们可以参考日本的认定因素：日本判断忍受限度的要素包括（1）妨害者的恶意；（2）妨害行为的社会评价；（3）地域性；（4）境界关系的实情；（5）有关基准的遵守；（6）妨害行为的形态、程度；（7）损害回避的可能性等。

（二）法律标准

1.法律规定方面。《物权法》第89条、《民法通则》第83条虽有所规定，但未能明确采光权侵害的法定构成要件及采光权侵害赔偿的范围和标准。原则性的规定既不全面，也不具有可操作性。《城市规划法》第40条对此也进行了规定，但其是从行政管理的角度出发，且法律条文本身并没有体现关于采光权侵害的内容，也没有规范采光权侵害达到何种程度即可由行政机关进行制止和纠正、行政机关是否参与该纠纷的裁决、赔偿程序和标准。

2.法规及部门规章方面。建设部《提高住宅设计质量和加强住宅设计管理的若干意见》第7条规定“住宅设计应重视室内外环境，满足住宅对采光、日照、隔声以及热工、卫生等方面的要求，提高居住的舒适度。“此意见也是对采光作出了“满足要求”的原则性规定，但同样没有规定具体规范”。

（三）技术标准

1.《中华人民共和国国家标准住宅建筑规范GB50386一2005》第4条规定住宅间距，应以满足日照要求为基础，综合考虑采光、通风、消防、防灾等要求确定，并列出参考性表格。此外也规定了老年人住宅和旧区改建的问题。第7条规定了住宅应充分利用外部环境提供的日照条件，每套住宅至少应有一个居住空间能获得冬季日照。该规范充分确认了日照和采光对于住宅建筑物的重要意义，并结合我国不同气候状况和城市规模的实际情况区分了不同地区的日照标准。但在实践中，很多以旧区改建项目为名的建设实际上就是全部拆迁新建，这样的规定使不断追逐最大经济效益的动机不纯的开发者有机可乘，为了建设更多的住宅而不顾居住质量地尽可能缩小建筑间。

2.《中华人民共和国国家标准城市居住区规划设计规范GB50180一93（修改本）》第5条规范虽然规定了住宅正面间距采用日照间距系数控制或间距折减系数换算方法，但仅适用于无其它日照遮挡的平行布置条式住宅间，显然不能满足现有布局和规格的建筑物之采光权限制和保护的要求。

三、救济赔偿问题

（一）赔偿标准

目前对采光权侵害的赔偿标准主要有两种计算方法：

1.以《住宅建筑规范》规定的标准，即大城市住宅日照标准为大寒日≥2 小时、冬至日≥1 小时为基点，确定一个数额较大的赔偿单位（元/分钟/平方米）和一个数额较低补偿单位。赔偿和补偿数额相加为赔偿总额，具体计算公式：低于国家标准的时间差（分钟）×居室及明厅的面积（平方米）×赔偿单位（元/分钟/平方米） +超过国家标准的时间差（分钟）×居室及明厅的面积（平方米）×赔偿单位（元/分钟/平方米）。

2.按时间段确定赔偿单位。以《住宅建筑规范》规定的标准，即大城市住宅日照标准为大寒日 2≥小时、冬至日1 ≥ 小时为基点，将低于国家标准的两小时划分不同时间段，确定不同时间段的赔偿单位，低于国家标准时间段的赔偿单位大于高于国家标准时间段的赔偿单位。高于国家标准的可作一次性等额补偿。具体计算公式如下：某一时间段的赔偿单位（元/平方米）×居室及明厅的面积（平方米）。

（二）赔偿内容的争议问题

采光权侵害的实际上是一种多种侵权的综合，赔偿内容也应当综合判定。以房屋价值受损赔偿为例，由于房屋的价值包含了采光财产性权利，遮光势必造成房屋的贬值；而房屋系居民重要的高价值不动产，不动产的不可移动性，决定了遮光事实将伴其终生；此外，采光度会影响居民的身心健康，遮光会导致情绪上的压抑，影响其学习、生活，并会相应增加其他费用的支出。因此，如果仅依照前述技术标准予以赔偿，赔偿数额过低，赔偿不到位难服民心，也不能真正达到公平正义的法制理念、因此，笔者认为应当将受采光权侵害影响到的房屋价值减损部分列入赔偿范围。

（三）救济问题

1.民事法律救济方式主要有：①停止侵害，是指要求正在进行的采光权侵害行为停止，对于己经终止和尚未实施的侵害行为不能适用。采光权权利人应对义务人的采光权侵害行为正在进中的事实承担举证责任。②排除妨碍，是指排除对于对权利人的采光权构成妨害的状态，这种状态既包括已经造成损害后果的现实妨碍，也包括可能造成妨碍的现实威胁。权利人承担采光权侵害行为对权利人的合法权益构成现实妨碍或存在妨碍威胁的举证责任。③赔偿损失，是指义务人通过支付一定数额金钱的方式对受害人的损害予以救济的责任方式，即通过上文所述各标准，综合考虑各因素确定赔偿范围及金额。

2.从行政法角度而言，受害方如果认为自身的采光权己经受到了超过一般容忍义务限度的侵害，且认为该侵害结果是由于规划行政主管机关核发给建设方或者侵权人建设工程规划许可证造成的，利害关系人直接可根据《行政复议法》第12条的规定提起复议，要求其对建设工程规划许可证的合理性以及合法性进行审查，通过行政处罚解决侵害行为，如果对于行政复议机关所作的复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼。受害方也可以不通过行政复议，直接向人民法院提起行政诉讼，请求撤销具体行政行为、赔偿损失。

3.诉讼时效问题。虽然作为权利，不能无限期地保护其诉讼时效，但是，（1）妨碍的事实状态持续存在，不存在证据灭失、难以查证的情况；（2）相邻关系崇尚邻里和睦，若将相邻方的礼让视为放弃权利，不利于维系邻里相处；（3）相邻关系中的请求权是基于所有权或使用权的权利，权利人应可以主张权利，无须借助时效制度督促当事人行使权利；（4）相邻关系虽不是独立的物权，但属于物权的范畴，依民法理论，物权请求权中的停止侵害、排除妨碍请求权和消除危险请求权不适用诉讼时效。因此，笔者认为，采光权诉讼不应适用诉讼时效。

4.行政审批相关问题。虽然建设项目获得行政审批通过可能是有关部门兼顾总体利益得出的结果，经过行政审批后的项目也更具有正式性、合法性、可靠性。但是，首先，我国行政审批中存在很多程序不规范、缺乏时候监督等问题，获批项目依法承担责任更为符合我国国情。其次，采光权是法律所明确保护的权利任何单位和个人不得侵犯。再者，建筑物获得审批是具体行政行为。不应将行政行为抵销民事上的责任。因此，笔者认为，获得批准的建筑，如果侵犯了他人采光权，也应当承担责任。

第9篇：行政复议法论文范文

【关键词】政府采购；监督制度；供应商

一、相关概念的界定

根据《政府采购法》第二条的规定可知，政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。其中货物是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等；工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建装修拆除修缮等；服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

政府采购监督是指政府采购监督主体对政府采购活动的行为是否符合相关的法律、法规、规章而进行的监督。它的监督对象是政府采购管理机关、政府采购中心、采购单位、供应商。任何国家和地区实现政府采购法律制度的有效监督，一般来说，必须具备五个构成要素，即：政府采购的监督主体、监督的客体、监督的具体内容、监督的权力与权利、监督的实体规则与程序规则。

二、建立健全政府采购监督机制的必要性

（一）政府采购权的本质决定了必须坚持严格的监督加以防范。政府采购是政府财政支出的一个重要方面，其资金来源于纳税人缴纳税款所形成的公共资金，政府在使用公共资金实现公共目的时，所掌握、使用的仍然是行政权力，如果权力不加控制与监督，就极易走向腐败。近年来发生在政府采购中的一系列严重违法违纪案件，就充分说明了这一点。如2006年，广东省政府采购中心原主任李春禄因受贿上百万元人民币，被判处有期徒刑七年等等。因此，我们只有长期坚持，执行严格的监督制度，才能防患于未然。

（二）政府采购制度本身不完善必须以监督制度加以保障。《政府采购法》的实施对政府采购管理监督发挥着重要作用，但是从采购运行的实践来看，我国尚处在摸索实践阶段，政府采购的一些具体的制度设计存在缺陷、执行中还存在许多问题，存在有法难依的现象，如用技术标准和商务条件等排除某一供应商产品问题等。特别是当前正处于社会经济转轨时期，利益关系错综复杂，存在着人治与法治并存现象，在社会经济活动中违规操作的问题屡禁不止，健全政府采购监督显得尤为突出。

（三）政府采购的执行过程环节多必须健全监督机制加以保证。政府采购主要以集中采购的方式进行，以公开招标方式为主，如果控制不严，监督不力，则可能出现“权力寻租”现象，比原来的分散采购，后果更为可怕，损害社会公共利益，将给社会的健康发展带来灾难性打击。显然，这与政府采购设置时的初衷相违背，所以，在执行政府采购过程中，必须坚持全程严格的监督制度。

三、供应商对政府采购行为之监督中存在的问题

我国现行政府采购监督制度，以我国各相关法律法规规定为依据可划分为：财政部门对采购项目实施全过程、采购单位对整个采购过程、评标专家对评标过程和评标结果、供应商对采购行为、社会对集中采购机构、集中采购机构内部对采购过程六个方面的监督和制约。以下将是从供应商这一环节中存在的问题进行阐述。

（一）政府作为采购活动的买方市场，拥有巨大的权力，很容易形成对供应商权利的侵害。因政府采购行为引起的争议，主要集中在采购方式选择和操作阶段。由于采购方式的多样化以及在招标采购中众多的供应商，采购机构如何依照法定程序选择供应商，直接涉及到供应商的利益。在招投标过程中，由于程序规范严格，稍有疏忽就可能出现矛盾。从已有政府采购诉讼案件来看，基本上是由于采购机关在招投标过程中疏于管理，或由于供应商对中标结果持有异议而产。

（二）质疑是一种内部救济制度，我国虽然赋予了供应商质疑和询问的权利，但实际执行下来却未达到预期效果，原因在于我国法律规定的受理质疑和投诉的机构主要为政府采购的监督管理部门。采购机构与采购人作为采购活动的主体，利益是一致的。他们同时作为质疑程序的受理机关，不可能自己主动否定自己的采购成果，这样不仅付出巨大的采购成本，也会产生社会负面影响。所以多数采购人是不会主动承担责任去矫正自己的错误。相反，由于供应商在提起投诉前必须经过质疑程序这一阶段，否则财政部门就不受理投诉，这就给采购人、采购机构赢取了心理准备和舞弊的时间，增加供应商的救济难度和时间长度。

（三）政府采购法及政府采购供应商投诉处理办法仅规定供应商认为采购过程中和中标、成交结果使自己的合法权益受到损害时可以向采购人提出质疑。这给投诉质疑设置了严格的限制性条件：一是投诉的范围在上述采购文件或者在采购过程和中标、成交结果之内，二是投诉的主体仅限于供应商，必须是供应商的合法权益受到侵害。投诉的范围过于狭窄，政府采购花的是纳税人的钱，所以受害的不仅仅是供应商，而是整个社会。这样的质疑投诉体制限制了社会公众维护社会利益的机会。

（四）法律规定供应商对质疑的答复不满时，可向采购监督部门进行投诉，投诉是行政程序，属于外部救济方式，政府采购监督管理部门应是各级政府财政部门设立的政府采购管理办公室。投诉人对政府采购监督管理部门的投诉决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作出处理决定的，可依据《行政复议法》向上一级行政机关申请行政复议或者向人民法院提出行政诉讼。但即使如此，也很难保证供应商权益不受损害。因为各级财政部门设置了政府采购中心作为采购人，与财政部门有着千丝万缕的联系，难以做到评判的公平、公正。

四、完善供应商对政府采购监督的建议

第一，整个招投标过程必须透明公开。政府采购公开透明是政府采购的生命线。具体而言，一是政府采购的评标方法与标准透明，供应商才能更好地有针对性的投标，评委才能有名确的评标尺度，社会各方面才能更好的监督评标的公正性；二是政府采购的结果必须透明，能使投标供应商和潜在供应商对照自身情况，衡量采购结果是否存在问题；三是政府采购的记录透明，可以更方便的为供应商查询提供依据；四是政府采购纠纷处理结果必须透明，可为公众所了解和评判。

第二，设置多元化投诉渠道，并保证投诉渠道畅通，便于供应商有效投诉。投诉的主体不应仅限于供应商，还应包括社会公众。政府采购花的是纳税人的钱，所以受害的不仅是供应商，而是整个社会。通过社会公众的监督，在直接保护社会公共利益的同时，也间接救济了供应商的合法权益。

第三，建立投诉回访制度。对经查属实的投诉，定期对当事人进行回访，进一步征求投诉人对被投诉单位的意见和建议。通过回访，保证处理决定的落实，达到查处投诉、教育干部的目的。

第四，质疑的机构应由一家法院或与采购活动无利益关系的独立公正的审议机构进行审理。“任何人不得成为审理自己案件的法官”是正当程序原则之一的朴素表达。我国的采购主体如采购中心、财政部门，作为质疑程序的受理机构，与采购活动存在密切的利益联系，很容易危及供应商的利益。

第五，质疑、投诉、复议、诉讼，整个程序下来，历时较长。由于缺乏完善的暂停制度，加上政府采购监管方面存在诸多问题，供应商救济制度在实践中往往起不到应有的作用。甚至质疑和投诉中对供应商的商业机会和利益造成损害。所以对供应商的商业机会和利益造成损害，作为被质疑和投诉对象的政府部门应该给以相应的金钱补偿，切实保障供应商的权利。

参考文献：

[1]王楠.我国政府采购制度改革必要性及完善措施研究[D].中国优秀博硕士学位论文全文数据库（硕士），2006（08）.

[2]李重霄.我国现行政府采购制度分析[D].中国优秀博硕士学位论文全文数据库（硕士），2006（10）.

[3]周新宇，于辉.论我国政府采购运行机制的进一步完善[J].财金贸易，2000年第8期.