民事诉讼程序精选(九篇)

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第1篇：民事诉讼程序范文

最高人民法院于2005年出台《人民法院第二个五年改革纲要》,要求进一步改革民事诉讼程序。所谓民事诉讼快速审判程序,是指为实现诉讼正义,减少当事人诉讼负担、提高诉讼效率,针对需要快速解决的民事纠纷、当事人无实质性争议的民事纠纷以及其它应当快速审判的民事纠纷而设立的,在民事简易程序基础上进一步简化并独立于适用于基层人民法院及其派出法庭审理第一审民商事案件的民事诉讼程序。

笔者认为建立快速审判程序应当是完善我国民事审判程序的立法选择,这是因为:

第一,西方国家建立小额诉讼制度是受制于其自由主义历史文化传统的。我国不存在西方自由主义那种强大的历史文化的约束,民事司法改革的步伐可以更大,背离自由主义的诉讼程序的适用范围可以不限于小额案件的范围。

第二,现实当中存在着对快速审判需求强烈的民事案件。从审判实践来看,劳动争议,租赁合同、物业管理合同纠纷等民事案件对快速审判具有强烈需求。

第三,我国现有的简易程序、督促程序无法满足快速审判需求的案件。我国目前的简易程序相对于快速审判需要案件来说,其需时仍然较长。而督促程序在实践当中存在着使用率低下等问题。这些都需要通过建立快速审判程序予以解决。

综上,由于司法实践中存在着对快速审判程序的强烈需求,建立快速审判程序也不会与我国传统的诉讼思想相冲突,可见,建立快速审判程序应当是我国完善民事诉讼审判程序的立法选择。

2快速审判程序的特别原则

2.1程序快速运作原则

程序快速运作原则,是指快速审判程序在具体程序、制度的设置上应当保障审判程序的快速运作。快速审判程序是因应对快速审判需求强烈、对事实无实质性争议等案件而建立的。为此,在具体程序和制度的设置上,应当以保障实现审判程序快速运作作为其主要目标。

2.2适时转换程序原则

快速审判程序的适用范围是具有特殊性的,其它不属于快速审判程序适用范围的案件应当被排除在快速审判程序之外。但是,现实中不可能每一件被分配到快速审判程序上的案件实际上都是属于快速审判程序适用范围内的案件。而且有部分案件在审理过程中由于发生变化,使得该案不宜继续适用快速审判程序进行审理。为保障快速审判的实现,应当及时地将这些案件转换入与之相适应的审判程序。

2.3适度程序保障原则

虽然快速审判程序与简易程序的根本区别在于各自所适用的不同法理,而且快速审判程序强调法官对诉讼的管理。然而,对当事人的基本程序保障仍然是必须的,即应坚持适度程序保障原则。所谓适度程序保障原则,是指在某些重要的基本诉讼事项上仍应当对当事人进行适度的程序保障。例如,诉讼的开始、诉讼请求的确定、合意终结诉讼等,这些基本的程序保障是程序正义的最低限度。

3我国快速审判程序的设想

3.1适用范围

在确定快速审判程序范围时,其基本原则应当是:案件对快速审判具有内在的程序需求;案件适用快速审判程序具有现实的可能性。

根据前述原则,结合国内外的实践,快速审判程序的适用案件范围应包括:(1)对快速审判存在需求的案件;(2)无实质性争议的案件;(3)应当适用快速程序的轻微民事纠纷案件,主要是争议金额较低的一般财产求偿案件;(4)可以适用快速审判程序的其它案件。但是,下列案件不得适用快速审判程序:(1)被告下落不明、无法送达或者难以送达的案件;(2)当事人一方为3人以上,或者有第三人参加诉讼的案件;(3)请求数在4个以上的,或者要求承担连带责任的,又或者提出反请求的案件;(4)对人民法院的管辖权有异议的案件;(5)双方当事人要求不适用快速审判程序的案件;(6)对基础法律关系存在争议的案件;(7)对义务的履行情况存在较大争议的案件;(8)需要进行鉴定、评估或者进行证据调查的案件;(9)婚姻家庭纠纷存在着要求分割财产,或者进行精神赔偿的案件;(10)其它在本辖区影响较大的案件。

3.2诉、答辩制度

按目前民事诉讼法的规定,适用简易程序的案件可以口头。因此,快速审判程序也可以适用口头方式。但是也可借鉴国外小额诉讼程序的做法,诉讼状和答辩状采用表格的形式,由当事人自行填写。遇当事人不能填写的,才可采口头形式,当然,口头和口头答辩也应当遵守一定的规则,比如由法院的书记员或法官记录在案,并由当事人签章。

至于答辩,快速审判程序应当建立口头为主的答辩方式,除非当事人要求书面答辩,否则一律采用口头答辩,这样就可以提高审案效率。遇当事人要求书面答辩,法院亦应该给予合理的答辩时间,时间以规定在3-5天内为宜。

3.3庭前固定诉讼请求

快速审判程序也应该和其它诉讼程序一样,应当规定当事人在特定的期限内固定诉讼请求。与其它诉讼程序中固定诉讼请求不同,由于快速审判程序禁止反请求,因此这里固定诉讼请求的当事人仅指原告,而且原告应在法院将案件决定适用快速审判程序时固定其诉讼请求,如果原告在经过期限后仍要求变更诉讼请求的,人民法院应当将案件转为其他程序审理。

3.4禁止委托诉讼人出庭

由于快速审判程序本身就简单、大众化且适用法律技术不再成为困难,委托诉讼人特别是律师已经基本上不需要,当事人自己完全可以独立完成整个程序。而且,在实践当中某些法律关系明确的案件,律师反而成为延长庭审时间的主要因素。在庭审中,对于简单案件而言,争议点无非就一两个,如果把该争议点弄清楚,基本上案件的权利义务分配就比较明了,无需委托人参加。而且,禁止委托也给当事人省下高昂的诉讼费,更体现司法为民的基本理念。

3.5简化法庭调查和法庭辩论程序

我国民事诉讼法规定将庭审程序分为法庭调查和法庭辩论,其目的是为了明确在庭审过程中各个阶段的不同分工。然而,从实践来看这两部分活动本质上是在重复同样的事情,为此快速审判程序必须简化这样的庭审程序。

3.6快速审判程序案件的上诉

第2篇：民事诉讼程序范文

【关键词】督促程序 困境 激活

督促程序是我国现行民事诉讼法中的一种特别审判程序，是指人民法院根据债权人提出的要求债务人给付一定的金钱或者有价证券的申请，向债务人发出附条件的支付令，以催促债务人限期履行义务，如果债务人在法定期间内不提出异议，该支付令即具有执行力的一种程序。简单地说，督促程序就是人民法院催促债务人向债权人履行债务的程序， 目的在于解决无争议的请求权。

督促程序是一种非讼程序，在性质上，类似于特别程序。 与一般审判程序不同，督促程序因债权人的申请而开始，没有对立双方当事人参加诉讼，当事人不直接进行对抗。债权人是申请人而不是原告，其权利请求仅限于向人民法院申请以支付令的方式催促债务人履行到期债务。

现代意义上的督促程序起源于德国。1877年，德国在其民事诉讼法中规定了督促程序以后，一些大陆法系国家也先后对督促程序作了规定。

我国1982年民事诉讼法(试行)中没有规定督促程序，为了应对司法负担过重带来的挑战，借鉴国外的立法经验，1991年民事诉讼法增设了这一程序，以适应不同案件的需要，切实维护债权人的利益。该程序在德国、日本等国家运行良好，已不同程度成为债权债务案件的主要纠纷解决方式。但在我国司法实践中，该程序的运行效果陷入了"消解-异化"的中国式困境。本文在理性检视我国督促程序的现实困境，剖析困境成因，考量督促程序独立价值的基础上，以20__年民事诉讼法修正中督促程序与诉讼程序相互转换为视角，探寻督促程序激活路径之建构。

一、督促程序现实困境之检视

在司法实践中，督促程序的困境表现在：

（一）量效萎缩功能消解。督促程序的结案数远远低于简易程序案件和调解案件，已成为被闲置、被遗忘的程序，处于"休眠"状态。

（二）适用类型过于狭窄。主要集中在借贷类案件，其中以金融借款为主。其他纠纷类型如买卖合同纠纷、追索劳动报酬纠纷等虽有涉及，但数量较少。督促程序适用类型过于狭窄，影响其作用的发挥。

（三）解纷实效事倍功半。督促程序的结案方式包括：当事人撤回申请、法院裁定驳回申请、法院裁定终结（因债务人异议终结和因无法送达终结）、支付令生效。支付令生效是债权人实现债权的前提。大量申请支付令的案件以异议终结或其他方式结案，解纷目的未能达到。

（四）恶意申请功能异化。恶意诉讼的潜入已成为近年来民事诉讼中比较突出的问题，督促程序适用中也不例外。一些当事人利用督促程序非对抗性、审理周期短、诉讼费较低等特点规避法律，非法转移财产，致使督促程序功能异化。

二、督促程序司法困境之剖析

我国督促程序面临的困境，原因复杂。

（一）从司法环境来看，我国社会信用体系尚未建立。通过考察发现，督促程序运行良好的国家大多建立了健全的社会信用体系。 而我国社会信用制度建设尚处于初级阶段，债务人的失信行为在社会经济活动中很少受到制裁，这是导致债务人滥用异议权、恶意申请，进而导致督促程序生效率低、恶意申请丛生的一个重要原因。

（二）从制度设置来看，督促程序制度安排多有缺漏。表现在：

（1）程序衔接不畅。1991年民事诉讼法规定，支付令经债务人书面异议失效后，督促程序终结，债权人如需寻求司法救济则应另行，督促程序和诉讼程序割裂。这种规定虽然体现了诉讼自由和处分原则，却不利于债权人利益的保护，也有悖于诉讼经济原则：一方面债务人的异议权欠缺后续诉讼程序制约，使债务人滥用异议权 "有恃无恐"；另一方面债务人一旦提出异议，督促程序即成为诉前 "热身"，徒增债权人诉累，严重地影响了当事人适用督促程序的热情。

（2）申请费标准设定不经济。20__年4月1日起施行的《诉讼费用交纳办法》将督促程序的收费标准从100元调整为财产案件受理费标准的1/3，大大提高了标的额2万元以上督促程序案件的申请费，使其与诉讼程序、诉前调解程序相比失去了原有的优越性，导致案件数量大幅下降。

（3）申请费负担设定不合理。因督促程序与诉讼程序割裂，故在申请费负担上必然导致债务人提出异议的由债权人承担申请费的不合理后果。

（4）纠错机制欠缺。支付令是经债权人申请，未经债务人对抗机制即发生法律执行力的法律文书，存在瑕疵在所难免。但现行法只规定了"人民法院院长对本院已发生法律效力的支付令，发现确有错误，认为需要撤销的，应当提交审判委员会讨论决定后，裁定撤销支付令，驳回债权人的申请"， 缺乏利害关系人直接异议制度和恶意申请支付令的惩罚机制，不利于恶意申请的发现。

（三）从司法实践来看，督促程序的运行空间被不断挤压。表现在：

（1）立案引导的缺失。司法实践中，大多数人对督促程序比较陌生，缺乏了解，更谈不上主动适用，而法院也很少主动引导当事人适用督促程序，即使出现当事人主动申请的情形，部分法院也以各种理由引导其进行调解或。究其原因在于：一是价值定位偏差。督促程序往往被误解为特殊程序。而特殊程序的特点是确认某种法律实施或权利是否存在，并不解决权利义务争议。故法院对督促程序的考核，只关注程序本身运行的效率和公正，不关注纠纷解决的效果，对督促程序的适用自然缺乏热情；二是财政收入制约。一些办案压力小、经济比较落后地区的法院出于诉讼费收入的考虑，拒绝受理督促程序；三是强势调解挤压。近年来，各地法院掀起了"调解热"，确立"调解优先、调判结合"的工作原则，调解已成为民商事案件诉前首要程序，调解率也成为衡量法院审判工作是否达标的重要指数和评估法官 办案效果的重要指标。因此，法院重诉前调解轻督促程序亦在情理之中。

（2）送达不能的制约。债权人适用督促程序的一个必备条件是支付令能够送达至债务人。但司法实践中，大量的金融贷款、信用卡纠纷案件因无法送达贷款人而不能适用督促程序。

三、督促程序现实价值之考量

在制度环境不佳、程序设置缺陷、司法实践阻却的重重压力下，督促程序的运行空间被不断挤压，其存在必要性也受到了质疑。因此对督促程序现实价值的考量尤为重要。

（一）当前司法语境下督促程序的价值解读

（1）程序简化，有助于接近正义的实现。20世纪中叶以来，许多国家掀起了一场接近正义的运动，其主要内容为解决诉讼迟延和降低诉讼成本。经济生活中，相当一部分案件当事人对债权债务金额并无争议，只是债务人不愿主动履行或拖延履行，或无资力履行。督促程序所具有的启动简单、程序简化、审理快捷、费用低廉等优点恰好为这类纠纷提供了便捷高效的解纷路径，以最大限度地实现接近正义。

（2）繁简分流，有助于诉讼压力的缓解。当前我国正处于经济社会发展的重要战略机遇期和社会矛盾凸显期，大量纠纷越过本来可以通过其他途径解决的路径，以始料未及的速度直接涌入法院，涉诉纠纷数量持续增长，纠纷类型更加多元，诉讼爆炸与司法资源不足之间的矛盾日益突出。有关国家和地区的实践表明，督促程序在案件的繁简分流、提高司法效率、节约司法资源方面具有显著的功效：德国每年通过督促程序审结的债权债务纠纷为一审民事案件数量的2.5倍。而所需的司法人员，督促程序比诉讼程序节省了近七分之一。 督促程序潜在功能的发挥对于缓解我国审判压力具有重要意义。

（3）路径培育，有助于诚信意识的构建。督促程序的有效运行能为债权债务的履行提供一种良好的解决模式：债权人对于私力追讨不能或不便追讨的债务通过最快捷的方式借助法院的强制力予以解决，债务人则无需因与债权人对簿公堂而脸面尽失或信用受损。这种模式一旦畅通，则将对社会心理和社会行为产生重大影响，并通过惯性依赖得到互动和强化，对社会诚信意识的构建起到重要作用。

（二）关于督促程序价值评价的误区澄清

随着诉前调解和小额速裁的蓬勃发展，实践中有观点认为督促程序的制度功效完全可以由诉前调解和小额速裁替代，其存在已无实际价值。笔者认为三者共同发展是满足多元化司法需求的现实要求，并且督促程序具有存在和发展的独立价值，激活督促程序具有现实意义。

（1）三者的适用场域虽有重合，但仍存在较大差异。诉前调解和小额速裁主要适用于事实清楚，争议不大的案件，在金额上一般限定为标的较小的案件，而督促程序的适用场域为给付金钱和有价证券的无争议案件，标的额未作限制。

（2）督促程序在处理信用卡、金融借贷、消费贷款、物业、拖欠电费等纠纷时具有显著优势。这些案件的债权人为银行、物业公司、电力公司等单位，所面对的债务人多为群体性的个人，双方对债权债务的金额基本没有争议，只因债务人主观或客观原因未按时履行债务。这类案件与督促程序具有天然的契合性，可以通过督促程序的程式化操作、电子化改造得到快速处理。相反，这类纠纷如果通知双方当事人到法院适用诉前调解或小额速裁则可能会产生两个问题：一是案多人少的审判压力进一步加剧；二是容易诱发双方不必要的争执和矛盾。

四、督促程序激活路径之建构

督促程序的现实困境，系多方不利因素相互交织、作用的结果。对督促程序激活路径的建构应立足于我国的社会和司法环境，借助比较法和系统论的视角，逐步推进。本文以督促程序与诉讼程序转化与衔接机制的配置等为视角，探讨督促程序激活路径之建构。

（一）更新观念，重视督促程序的独立价值。法院应改变将督促程序只作为一种特殊程序看待的传统观念，而应将督促程序定位在非诉纠纷机制看待，充分认识其在诉前过滤案件、实现繁简分流、有效缓解诉讼资源短缺压力等方面的潜在作用，提高对督促程序的重视程度，通过考核机制的调整、财政制度的保障等措施，有效提升法院和法官适用督促程序的积极性。

（二）区分类型，合理引导当事人进行程序选择。合理区分诉前调解、督促程序、小额速裁的最佳适用范围。对于信用卡、金融借贷、消费贷款、物业、拖欠电费纠纷等符合督促程序适用条件，能够发挥督促程序优势功效的案件，应在充分告知其相应诉讼风险的基础上，积极引导当事人适用督促程序。

（三）能动司法，创新送达方式，排除督促程序适用障碍。针对大量信用卡、金融借贷纠纷等案件因为无法送达而导致不能适用督促程序的问题，法院应能动司法，通过发送司法建议等方式促进流动人口管理制度和贷款人信息收集、核实、后续跟踪制度的完善。同时，创新送达方式，积极探索运用电子邮件、短信、留置拍照、微博、QQ等新型方式进行送达，为信用卡、消费借贷等案件程式化适用督促程序排除障碍。

（四）程序分流，审前准备程序引入督促程序。从20__年开始，立法机关着手民事诉讼法修改方案的研究起草工作。修改工作一是秉持中国特色社会主义法治理念．认真总结民事诉讼法实施的经验，针对实践中出现的新情况新问题，进一步保障当事人的诉讼权利，维护司法公正；二是遵循民事诉讼的基本原理，科学配置司法资源，提高诉讼效率，这是正确适用法律，维护司法公正的重要前提和基础。针对司法实践中存在的督促程序运用不足甚至在有些地方被搁置的问题，完善了审前准备程序。根据审判实践并借鉴国外好的做法，20__年修改后的《民事诉讼法》第一百三十三条第（一）项规定"当事人没有争议，符合督促程序规定条件的，可以转入督促程序"。值得反思的是：赋予法院将受理后的诉讼案件转入非讼程序的职权，在未赋予当事人以程序选择权和陈述权的情况下，不仅有剥夺当事人有效行使诉权的危险，更会因为引发程序倒流而违背了民事程序构建所必须遵循的原理和规律。因此，上述条文中"当事人没有争议"似应理解为"征得当事人同意"为妥。

（五）加大异议审查力度，从形式审查进入实质审查，提升债务人异议成立的标准。针对司法实践中债务人滥用异议权，导致督促程序无果而终结，债权人无法通过督促程序迅速获得执行依据的现象，20__年修改后的《民事诉讼法》切中时弊，在第二百一十七条第一款规定"人民法院收到债务人提出的书面异议后，经审查，异议成立的，应当裁定终结督促程序，支付令自行失效。"2013年1月1日起，人民法院对债务人针对支付令提出的异议，不仅应当予以形式审查，而且还要实质审查。具体审查的内容包括但不限于：异议期限是否超过、理由是否充分、事实是否清楚、证据是否真实确凿、是否属于法定异议情形等。 人民法院对债务人提出的异议是否成立加以审查，不仅与督促程序的性质、特点和目的并不矛盾，而且与20__年《民事诉讼法》总则新增加的诚实信用原则遥相呼应--具体体现了"民事诉讼应当遵循诚实信用原则"，有利于遏制债务人滥用异议权的现象。

（六）增设督促程序与诉讼程序衔接机制，提升督促程序吸引力。德国、法国、日本、韩国等建立督促程序的国家，均规定了只要债务人提出异议，债权人提出的支付令申请即视为状，自动转入诉讼程序。借鉴上述立法经验，20__年修改后的《民事诉讼法》第二百一十七条第二款规定" 支付令失效的，转入诉讼程序，但申请支付令的一方当事人不同意提讼的除外。"这样规定，既可以使督促程序与诉讼程序相互紧密衔接，实现无缝对接，发挥程序协作的潜在功能，降低诉讼成本，提高诉讼效率，保护债权人利益，又尊重了债权人意愿，完美解决了程序直通车与尊重债权人意愿之间的关系问题，极大地调动了债权人适用督促程序的积极性。

（七）健全恶意申请惩戒机制，发挥督促程序正能量。为防止督促程序因恶意申请而功能异化，有效发挥督促程序正能量，应完善恶意申请惩戒机制。一是拓宽错误发现主体。细化本院院长发现错误的途径，将债权债务人、与债权债务有关的利害关系人、检察院、上级法院均纳入院长发现错误的途径，扩大纠错信息的获得途径；二是加大惩戒力度。对于申请人与被申请人恶意串通损害国家、集体和第三人利益的，以及一些当事人利用督促程序非对抗性、审理周期短、诉讼费低等特点，恶意串通申请虚假支付令以规避法律、非法转移财产的，人民法院裁定撤销错误支付令的同时，应参照虚假诉讼的处罚和惩戒机制对申请人与被申请人予以处罚和惩戒。

（八）开展诉讼诚信建设，推进社会诚信体系的完善，为督促程序的运行创造良好的社会环境。开展诉讼诚信体系建设，应坚持警示与惩罚并举，通过构建信息收集机制、信息机制、失信行为惩戒机制，一方面，对于情节严重的诉讼失信行为给予法律上的制裁，另一方面通过失信信息的，使失信人在贷款融资、就业、公司注册、出境、高消费等方面受到限制，提高其失信成本，切实加强司法对社会诚信的引导、培育与保障作用，为督促程序的良好运行创造条件。

第3篇：民事诉讼程序范文

[关键词]程序理念；民事诉讼；程序选择权

[中图分类号]D925.1　[文献标识码]A　[文章编号]1672―2728(2011)09―0100―03

公正与效率是现代司法的核心理念。我国传统的诉讼程序中，一味地强调法官的主体性地位，而忽视或无视当事人的主体性地位，已经成了我国民事诉讼程序改革中的最突出的问题。民事诉讼程序选择权制度是从当事人的角度出发，为满足当事人个性化的利益需要，由当事人在发现真实和促进诉讼之间权衡作出相应选择而设计的制度，它实质上体现了公正、高效的司法理念。随着程序主体、程序契约、程序协同等理念的不断深入，民事诉讼程序选择权在我国民事诉讼法中的确立和完善将成为司法现代化道路上的必然选择。

一、民事诉讼程序选择权概述

基于当事人的程序主体性地位和程序的契约化、协同化理念，诉讼法之先进国家都将民事程序选择权确立为当事人的一项基本程序权利。我国民事诉讼法中当事人仍然处于被动的地位，审判权明显占据优势，所以，我国未来的民事诉讼法必将打破这种格局，当事人的诉讼权利必将进一步扩大，诉讼地位必将进一步提高，这是不可逆转的。所以，确立完善的民事诉讼程序选择权，无疑将成为扩大当事人权利、确立当事人诉讼主体地位的最佳途径。

1　民事诉讼程序选择权释义

民事程序选择权是指当事人在法律规定的范围内选择民事纠纷解决方式以及在民事纠纷解决过程中选择有关程序和程序有关事项的权利，有广义和狭义之分。本文重点研究狭义上的民事程序选择权。笔者将其自定义为民事诉讼程序选择权，是指当事人在民事诉讼中选择有关程序和程序有关事项的权利。程序选择权这一概念首先是由我国台湾著名学者邱联恭先生于1993年提出的，并在2000年出版了专著《程序选择权论》，对程序选择权作了深入的研究。我国大陆学者对民事程序选择权的研究最早出现于1998年。2000年以后，许多学者开始关注该问题。当前民事程序选择权业已成为学术界又一热点问题。

2　民事诉讼程序选择权的意义

构建完善的民事诉讼程序选择权，是以“公正、效率”为核心的现代司法理念的具体体现，也是司法现代化道路上的必然选择。司法资源的有限性和人们诉求的多样性之间的矛盾在不断增加，诉讼程序如何在公正与效率之间实现平衡，已成不容忽视的问题。所以，程序应当多元化、类型化，让每一种程序都有各自不同的价值追求，以应对不同群体的利益诉求，以不同的程序解决不同的纠纷，以不同的程序迎合人们不同的价值取舍。这就必然要求设立多元化的程序并确立民事诉讼程序选择权。

此外，我国目前的民事裁判的公信力和执行力还存在严重的问题，很多人对裁判的结果持怀疑和抵制态度。这与当事人在程序中的被动性和不能有效地参与诉讼进程有密切关系。民事诉讼程序选择权就是给当事人一个机会，与对方当事人就程序的运用和进行充分交涉，在双方一致的基础上达成协议，共同选择程序的适用和程序中的重要事项，从而满足当事人对程序的公正感，提升公众对审判的信任度和接纳度。

综上，民事诉讼程序选择权是程序正义与程序效率价值契合的必然结果，是纠纷解决途径和利益诉求多元化的需求，是提高民事判决公信力的重要途径。同时，顺应我国民事诉讼模式转换的趋势，民事诉讼程序选择权的确立成为扩大当事人权利、真正确立当事人诉讼主的最佳途径，也是审判权与诉权制衡的必然要求。所以，我国目前的民事诉讼法比较迫切地要求确立并完善民事诉讼程序选择权，并借此确立当事人的诉讼主体地位，顺应了诉讼法的发展趋势。

二、民事诉讼程序选择权的立法现状

1　立法现状

我国民事诉讼法虽然没有明确提出“民事程序选择权”，但综观法律，不难发现当事人民事诉讼程序选择权还是散见于民事程序法中。主要表现在以下几个方面：

(1)管辖法院的选择权。现行《民事诉讼法》第24至33条，比较系统地规定了特定类型案件中的当事人选择管辖法院的权利。

(2)督促程序与诉讼程序的选择权。《民事诉讼法》第189条规定，债权人请求给付金钱、有价证券，符合一定条件的，可享有管辖权的人民法院申请支付令。

(3)简易程序和普通程序的选择权。2003年最高人民法院公布的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》赋予了当事人合意选择适用简易程序审理本属于普通程序审理的案件的权利。

(4)公开审理与否的选择权。《民事诉讼法》第12l条规定，人民法院审理民事案件，一般应公开审理，但是离婚案件及涉及商业秘密的案件当事人可以选择是否公开审理。

(5)结案方式的选择权。根据《民事诉讼法》第85至91条、第128条及183条的规定，当事人有选择调解、撤诉、判决结案的权利。

2　存在问题

(1)当事人的诉讼主体地位尚未充分确立。构建程序选择权是建立在当事人主体地位完全确立的基础上，虽然我国民事诉讼当事人的地位日渐提高，但职权主义诉讼模式的影响还是极大地制约了当事人程序选择权的确立和实现。

(2)可供当事人选择的程序范围小。当事人的民事程序选择权是在两种以上的价值功能相当的程序和诉讼权利中进行的，所以，多元化的程序设置是当事人民事诉讼程序选择权实现的前提，社会价值以及人的追求的多元化决定了民事诉讼制度的多轨道设置。我国的民事诉讼法根据一定的标准虽规定了像简易程序、普通程序、特别程序、督促程序等，但比较单调，当事人很难有选择的空间。

(3)职权主义色彩浓厚，阻碍当事人选择权的充分实现。根据法律的规定，基本上所有的由当事人自由选择的程序和程序事项都由法院依职权裁定或决定，阻碍了选择权的真正实现。比如撤诉制度，原告申请撤诉的，由人民法院裁定，法院完全可以不准撤诉。

(4)缺乏程序选择权的程序保障。任何权利都不是绝对的，都要受到一定的限制和制约，民事诉讼程序选择权也不例外。而我国现行立法没有规定行使选择权的程序保障和程序监督，缺乏当事人双方的交涉空间和交涉程序。

三、民事诉讼程序选择权的完善思路

民事诉讼程序选择权作为当事人抗衡审判权的重要权利，如何对其进行完善是一项复杂而全面的工程。囿于我国民事诉讼程序存在如上文中提到的诸多缺陷，对民事诉讼程序选择权的完善应当具有全局性和针对性。因此，应当从以下几个方面进行完善：

1　必须确立当事人的诉讼主体地位并建立程序对话交流机制

当事人是程序选择权当之无愧的享有者，当事人对诉讼程序的进一步参与，可以增加判决的公正

性，减轻法官的诉讼负担，提高诉讼效率，完全符合公正与效率的现代司法理念。所以必须改变法院主导一切的诉讼观念，切实确立当事人的诉讼主体地位，并且为法官和原告、被告三方之间的交流和落实程序选择权建立完善的对话交流机制(如审前会议等)，在法官的主持下，使双方当事人明确自己的选择权并达成选择协议。

2　建立完善的诉讼程序和程序事项，以供当事人充分选择

(1)增设小额诉讼程序，完善当事人在小额诉讼程序与简易程序之间的选择权，并在审理方式方面增加当事人在小额诉讼与简易程序审理中的言词审理与书面审理的选择权。对于小额事件，小额程序有着简易程序无法比拟的优势。在小额程序立法中，是否适用小额诉讼程序，由双方当事人选择，以尊重当事人对程序利益的处分。

(2)扩大非讼程序适用范围，完善当事人对非讼程序与诉讼程序的选择权。扩大可供当事人选择的非讼事件的范围，对于特别需要赋予法官广泛裁量权的事件、公益性较强的事件、特别需要在程序上简易且迅速解决的事件、没有对立当事人要求法院依实体法确定实体权利是否存在的事件等，都应赋予当事人选择非讼程序审理的权利。完善督促程序和普通诉讼程序的衔接关系，在督促程序中，一旦债务人对支付令提出异议，允许当事人选择是否转入通常诉讼程序，以保障宪法赋予公民接受法院正当程序审判的权利。

(3)完善当事人在协议管辖中的选择权。现行法律基于方便法院调查案情的考虑，对当事人可以选择的法院进行了严格限制，这使协议管辖事实上成为当事人之间互相约束的机制。实际中与案件存在实际联系的法院不止法律所规定的五类法院，在当事人取证机制日益完善的情况下，可扩大当事人选择法院的范围为与案件存在实际联系的一切法院。

(4)增设当事人对合议庭与独任审判方式的选择权。民事案件的一审有合议庭和独任庭两种审判组织形式，除适用简易程序和特别程序的案件多适用独任庭审理外，其他案件都由合议庭审理。但在司法实践中，常常存在合议庭虚置的现象。所以，可建议增设当事人对合议庭与独任庭审判方式的选择权。

3　有效限制法院对当事人程序选择权的不正当干预

(1)完善结案方式选择权。当事人在诉讼过程中随时可以自行和解，当事人达成和解的，应该允许其就和解协议的效力进行选择，可以在以撤诉方式结案与以合意判决的方式结案之间作出选择。还应当赋予当事人选择撤诉的权利，法院只对撤诉申请作形式审查，不作实质审查。建立正当化撤诉制度，即撤诉发生在被告答辩后的须经被告同意方可撤诉。

(2)完善公开审理与不公开审理的选择权。民事诉讼中，当事人除了追求公正，还有效率的追求。审判公开有时不利于诉讼效率的实现，而诉讼效率在简易诉讼特别是小额纠纷中当事人首先追求的价值。为此，应当允许简易程序案件当事人合意决定公开审理或不公开审理。民事诉讼是解决私人之间的纠纷，大多数当事人不愿意将其私争呈现于公众面前。因此，一方面，应当允许当事人协议不公开审理甚至采取书面审理；另一方面，又要对当事人协议不公开审理的范围予以限制，否则将会影响司法公开原则之社会功能的发挥。

(3)增设当事人在上诉审中选择一审程序与二审程序的权利。对于一审判决违反法定程序，可能影响案件正确审理的，应当改变现行法律规定的由法院决定发回重审还是适用二审程序的做法，赋予当事人有权自主选择适用二审程序继续审理还是发回一审法院重审。

4　程序选择权的程序保障

双方当事人合意解决纠纷是发生在诉讼程序中的，法院作为诉讼法律关系的一方，其职权介入是必要的。立法赋予当事人一定的选择权，还需要法官的积极配合才能落实各项权利。最好的途径就是明确法官的阐明义务。立法应迎合保障程序选择权的理念，在当事人提讼时，法官应告知其相关的程序选择权，在每一项程序选择权可能实施的程序中，法官都应当阐明程序选择权的具体内容以及选择与不选择对当事人权利的影响。

四、结语

随着法治观念的不断深入人心，我国的民事诉讼案件数量不断增加，传统的程序观念不断受到挑战。在民事诉讼面临重大改革的今天，民事程序选择权开始为学者日益关注，并且赋予当事人选择权的呼声也日益高涨。民事诉讼程序选择权建立在当事人程序主体地位的基础上，是当事人在民事诉讼中应当享有的一项重要权利。它满足了当事人的个性化利益追求，体现了公正与效率的现代司法理念。随着司法改革的不断深入，在民事诉讼程序中尊重当事人的意志，赋予当事人选择权，不仅会成为未来民事诉讼发展的必然趋势，而且为我国民事诉讼法的进一步发展和完善提供了一个全新的思路。

[参考文献]

[1]左卫民，谢鸿飞，论民事程序选择权[J]，法律科学，1998，(6)

[2]范跃如，现代司法理念视角下的民事程序选择权研究[A]，民事诉讼法学前沿问题研究[c]，北京：中国人民大学出版社,2006

第4篇：民事诉讼程序范文

关键词:民事诉讼法;再审程序;三种途径;存在问题;完善

再审制度设立的宗旨即是为确保法院裁判的公正性、合法性,从而维护法院的权威和社会正义。再审程序是民事诉讼程序制度中不可缺少的一个组成部分。相对于1991年《民事诉讼法》,2007年最新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)在再审程序这一部分,作出了重大修改,直击“申诉难”的问题。这也是我国最高立法机关对于施行了十六年的民事诉讼法首次出台修改决定,其中的一些重大变化十分引人注目。当然,在发生重大变化的同时,仍存在一些问题。以下对民事再审程序的相关内容予以简要论述。

一、再审程序的提起、发动途径及审判方式

(一)再审程序的提起。1、再审程序是对已经发生法律效力并且确有错误的判决、裁定、调解协议提起的。依据再审程序审理的对象是已经发生法律效力的判决、裁定、调解协议。既包括第二审人民法院生效的判决、裁定、调节协议,也包括第一审人民法院生效的判决、裁定、调解协议。根据《民事诉讼法》第一百七十九条的规定,当事人和人民检察院提起再审时须符合本法条十三项再加一款的法定情形之一。人民法院须确定判决、裁定确有错误。2、再审程序须由有审判监督权的组织和人员提起,以及符合申请再审条件的当事人申请。根据《民事诉讼法》第一百七十七、第一百七十八、第一百七十九条的规定,有权提起再审程序的,是各级人民法院院长和审判委员会,最高人民法院和上级人民法院,最高人民检察院和上级人民检察院以及符合申请再审条件的当事人。3、当时人申请时,必须在判决、裁定、调解协议生效2年内提出。人民法院和人民检察院依据审判监督程序提起的再审,不受时间限制,任何时候发现已生效的判决、裁定、调解协议有错误,均可提起。

(二)发动再审程序的途径主要有以下三种:1、当事人申请再审。2、人民法院决定再审。3、人民检察院抗诉提起再审。

(三)再审案件的审判:1、裁定中止原判决的执行。2、另行组成合议庭。3、分别适用第一审、第二审程序审理。

二、我国再审程序存在的问题

(一)对人民法院提起再审理由的限制过于宽泛。根据《民事诉讼法》第一百七十七条的规定,已经发生法律效力的判决、裁定确有错误就是对人民法院再审理由的限制。这样的规定过于笼统、概括,在实践中难以把握。如果对于此类的裁判,人民法院就可以发动再审,那将严重违反“不告不理”的原则,是对当事人处分权的侵犯。同时,也会导致速度无序现象。

(二)“实事求是,有错必究”原则与生效裁判稳定性之间的冲突。法院的裁判是国家意志的具体体现,体现了司法对纠纷的最终解决,涉及国家法律的权威。我国民时诉讼法的再审程序是根据实事求是、有错必纠这一立法指导思想设计的,将实事求是作为我们党的思想路线无疑是非常正确的,但将实事求是这一哲学上的理性原则直接套用到某一学科领域,不过是一种形而上学唯物主义反映论的体现。尤其是将“实事求是,有错必纠”联系起来,作为再审程序的指导思想,而不考虑民事诉讼自身的特点,则必然会产生片面性。实事求是,有错必纠对法院而言意味着无论什么时候发现生效裁判的错误都应主动予以纠正,对当事人来说只要他认为生效裁判有错误就可以不断地要求再审,如果按照这一指导思想来设计再审程序,那么纠纷的解决将永无尽头,而裁判的稳定性、权威性必然被牺牲。

(三)审判监督权的扩张与当事人诉权、处分权行使的冲突。依据私法自治的原理和法律对诉权、处分权的规定,民事诉讼当事人在法律规定的范围内有权自由地处分自己的民事权利和诉讼权利,国家不得随意干预并应保障当事人行使这种权利。特别是随着我国市场经济体制的逐步建立,当事人的这种权利更应得到尊重。但由于我国民事再审程序超职权主义模式的影响,法院和检察院在审判监督方面被赋予了相当大的权力,而当事人的诉权和处分权反而被压缩,从而导致了审判监督权的扩张与当事人诉权、处分权行使的冲突。

三、再审程序的完善。

针对存在的问题,在进一步完善再审程序时,应注重以下几个方面:

(一)取消法院发动再审的权力,重要依靠当事人申请再审和人民检察院抗诉提起再审,对损害国家、公共利益的错误裁判,当事人不申请再审的,有检察机关代表公益提出抗诉来解决。(二)将实事求是、有错必纠的指导思想更新为平衡纠正错误裁判与维护生效裁判稳定性的新的指导思想,并以此指导思想来重构我国的再审程序。(三)为再审一章正名。现行的《民事诉讼法》第十六章标题为“审判监督程序”,其内容却既包括人民法院和人民检察院基于审判监督权发动的再审,又包括当事人基于诉权发动的再审。而把当事人申请再审引发的再审程序也称为审判监督程序,显然不太恰当。(四)明确申请再审与申诉的关系。申请再审最初的立法意图是很好的,然而无论在理论界和实务界,其与申诉的关系始终未能理清。再审程序的设立是符合中国国情的,既然设立就要给予它明确的定位,明确其效力范围,使其更好的发挥效力。

综述:综上所述,07年修改后的《民事诉讼法》进一步完善了我国民事诉讼再审程序,直击“申诉难”的问题。而我国民事诉讼再审程序依然存在很多的问题,需要更进一步的改革、完善。以使民事诉讼法更好的为老百姓解决纠纷服务,更好的为人民法院掌握和运用,既保障审判的公正、公平,又维护生效裁判的稳定性。

作者单位:黑龙江大学法学院

参考文献:

第5篇：民事诉讼程序范文

关键词：民事诉讼；审前准备程序；现状；对策

一、民事审前准备程序之概述

民事审前准备程序是民事诉讼开庭审理前的一个重要诉讼阶段，始于英美法系国家，在英美法系的民商事审判中占有非常重要的位置。该程序同样受到大陆法系国家的重视。这一程序对我国民商事审判也有很大裨益。作为审前准备程序的两种模式一美国审前准备程序与德国审前准备程序的主要区别在于：审前准备程序的主导者不同；收集证据的手段与范围不同；审前准备程序的结果对开庭审理的拘束力不同。

美国模式的民事审前准备程序特点是在美国的诉讼制度中，陪审团制度占据着非常重要的位置。为适应陪审团制度的需要，美国法采取“集中审理”原则，将有关诉讼问题于开庭审理时一次性得到解决，这样审前准备程序就变得尤其重要，审前准备程序中取得的成果可以直接决定开庭审理的成败。美国的审前准备程序主要包括诉答程序，发现程序和审前会议三个内容。而德国模式的民事审前准备程序没有美国的陪审团传统，在德国，法官既负责认定事实又负责适用法律，其诉讼程序以法官在较长的一段时间里断续地开庭审理为特征，“德国的诉讼程序像火车那样从一个站徐徐地开向另一个站，直到抵达终点站为止。”因此，很长时间以来德国民事诉讼并无审前程序与庭审程序之分，而是“直接开庭”，即案件来了不经准备便马上开庭，然后一边审理，一边确定争点，一边提供证据。这一做法虽然避免了当事人利用审前程序拖延诉讼以及法官容易先入为主，使开庭审理流于形式的危险，但也存在两大缺陷：一是由于审前准备不充分，影响诉讼效率，导致诉讼延迟。因为一方当事人只要提出新的证据对方当事人就要做准备，法院只好等待重新开庭审理，一个案件往往开几次庭才能审结：二是当事人收集证据的手段和程序不完善。当事人既不了解对方掌握的证据，也无从取得对方或第三人控制下的于已有利的证据。

两种模式各有优势，也都存在着不足。但从西方各国立法规定上看，审前准备程序的主要任务大致是相同的，即确定争点，交换证据，以防止庭审中的证据突袭，加快庭审进程，实现诉讼的公正与效率。

民事审前准备程序与开庭审判分开，相对独立。其主要功能是在开庭审理前运用一些替代庭审的方式解决部分案件，促进纠纷解决，在保障庭审效率方面起了极大作用。

二、我国民事诉讼审前准备程序之现状

民事诉讼中的审前准备程序作为开庭审理前的诉讼环节，我国尽管并未形成一个完整的审前准备程序，但仍有与之相类似的规定，即“审理前的准备活动”。我国审前准备活动的特点是法官主导下的从程序到实体的准备，这其中，法官主导下的实体性准备，即全面了解案情，调查必要的证据是审前准备的核心，而且审前准备鲜有当事人参加，即使当事人参加，也经常是法院与当事人的单方接触，这种做法使法官难以保证中立性和公正性，致使开庭审理形式化。

从上述论述及司法实践看，我国的民事诉讼审理前的准备程序存在以下的功能缺陷：

1.当事人争议的焦点没有在准备程序中明确。究其原由，主要有三：其一，民诉法规定允许被告收到原告的状副本后，可以不答辩，其答辩观点不能在庭审前显现，使原告陷入被动不利的局面，造成双方的不公平。其二，民诉法没有规定在开庭前如何明确当事人的争点，并对争点进行固定。其三，民事诉讼程序规定在庭审中当事人可对诉讼主张进行变更，使得即使在审理前已明确固定的争点在庭审时仍被变动。

2.法官参与的主动性过大，存在先定后审的弊端。“审理前的准备”工作基本上是由法院完成，当事人参与不多。法官在开庭前审核诉讼材料和调查收集证据，已基本了解案情，做到对案件事实的内心确认，使某些案件的审理工作实际上在庭前已完成，开庭流于形式，庭审与庭前无作区别。

3.我国的民事诉讼审前准备程序仅仅从法院从事审判工作的角度出发，当事人的主观能动性得不到发挥，体现不了民事诉讼的当事人诉求和法官的诉讼中立原则。审前准备过程中应当完成的主要事项在于争点整理、证据的固定，这些工作主要应当由当事人双方来完成的，法官只是对双方有争议的事项作出裁决。在我国，审前准备程序中争点整理、证据固定并不是在审前一定要做的工作，忽视了当事人双方在审前准备程序中的主动性、能动性的发挥。

4.目前审前准备程序在司法实践中还与简化诉讼程序、提高庭审质量，同时减少不必要进入法庭审理的案件的目的有相违背之处，进而影响司法公正和效率。简单地说，审前程序的目标有两个：一是使案件达到适合审理状态以促进诉讼；二是寻求替代性纠纷解决(ADR)的可能。

具体问题体现于如下两方面：庭前证据没有被固定；审前准备程序对庭审缺乏拘束力。我国《民事诉讼法》125条规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据”，该条文规定体现了我国对当事人举证原则采取了随时提出主义。由于民事诉讼法中的举证时限制度和证据交换制度的未完善，当事人举证期限内举证的义务和不举证的责任没有细致明确，证据交换的规定没有具体化，证据不能在开庭审理前固定，这同样影响了案件的审理。

三、我国民事诉讼审前准备程序现状之对策

(一)明确当事人之间的争议点

1.要求诉讼双方的诉辩主张均须在一定期间内明确并不得随意变动。诉讼双方在庭审前已固定各自的诉讼主张，法官在庭审前已能掌握双方的诉讼主张及主要争执焦点。这体现诉讼的严谨、公平和效率。例如规定，原告须在被告收到状副本之前(或收到后一定期间内)向法院及被告提出变更诉讼请求的主张(当然要由法官审查并决定是否在本案中处理)。同样，被告除答辩外的诉讼主张要变动也应在一定期间内确定并让法官及原告知悉。当事人在上述期间之后提出的诉讼主张不在本案中处理。但同时，不能将这要求绝对化，考虑到我国国情和司法实际，对于相对方无异议并有利于化解矛盾、解决纠纷的，如：权利主张方减少其诉讼请求等情况。

2.争点的确定还涉及到被告的答辩权问题。民事诉讼法将被告是否提交答辩状简单地规定为被告的诉讼权利，这是不利于贯彻当事人诉讼权利平等和利益平衡的。被告对原告提出的诉讼请求和所依据的事实、理由要么承认，要么反驳，被告反驳对方的诉讼请求并提出相应的事实主张和理由，既是被告享有的权利，也是被告应承担的责任。只有在被告收到原告的状副本后，适时地提交答辩状，才能在庭审前让原告了解被告的主张及其依据，才能使当事人双方均明确所争执的焦点以及各自的诉讼理由。虽然最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》补充规定了被告

要答辩的法律义务，使被告原来可以不答辩的权利受到限制，但对被告的不答辩行为应否承担法律责任没有作出明确规定，对被告缺乏约束力。笔者认为，对于被告怠于诉讼不答辩的行为，应视为对原告的诉讼主张的无理由辩驳，其权利应当受到限制，因其不答辩导致的败诉，被告不得因此随意启动上诉或者再审程序。由此，准备程序相关规定应明确，被告在法定期间提交答辩状是一项诉讼义务并相应地规定被告不履行该项义务的失权后果。

3.修改反诉制度。鉴于我国对反诉理论中“事实上和法律上的牵连关系”有争议，建议借鉴美国的作法，将反诉分为强制性反诉和任意性反诉。凡被告反诉的诉讼标的或诉讼理由与本诉的诉讼标的或诉讼理由有事实上或法律上的牵连关系的构成强制反诉，被告必须在本诉的同一程序中提出，以避免法院在同一法律或事实问题上做出相互矛盾的裁判。如果被告没有在同一诉讼中提出，原则上产生失权的效果，不得再另行。如果被告提出反诉，其诉讼标的或诉讼理由与本诉的诉讼标的或诉讼理由没有事实上和法律上的牵连关系，但反诉请求可以并吞和抵销本诉的诉讼请求，在这种情况下形成任意反诉，被告既可以在同诉讼程序中提起反诉，也可以作为独立的诉讼另行。

(二)设置审前专职预备法官(准备法官)制度

我国可以借鉴法国立法例，增设预备法官制度，使庭前准备程序与开庭审理程序相分离。准备法官与开庭审理的裁判法官分离，是指法院审理民事案件时，以一定的期限作为审前准备期，审前准备程序和庭审裁判程序严格分立，相应地审前准备职权和庭审裁判职权分别交由不同法官行使的制度。在准备程序行使案件庭前准备职权的法官称为准备法官，在庭审裁判程序行使审理裁判职权的法官称为裁判法官。准备法官负责开庭审理前的各种准备活动，对安排开庭的案件不再拥有审判权；而裁判法官负责审理已安排开庭的案件，不参与案件的庭前准备工作。

从审前准备程序的相对独立性和我国司法实际考虑，准备法官可在立案庭专门独立设置，其职权范围是行使从立案受理后到开庭审理前的一切准备工作，其不参与对案件的审理，但对当事人争议不大的案件可在当事人确认案件事实的基础上引导当事人进行和解或调解，并制作相应的法律文书。其职能首先是为庭审准备：在规定期限内指导当事人举证并向诉讼参与人送达诉讼文书；对管辖异议、财产和证据保全、先予执行等进行审查和裁定；办理委托鉴定、审计、评估等工作；调查收集经当事人申请而应由法院调查的证据；组织当事人进行证据交换并固定证据等。准备法官应对审前准备程序的各情况进行记录归纳，并交审理法官。另外，对以下事项进行裁决：诉讼主体不适合且无法更改的，裁定驳回；发现无权管辖的案件，裁定移送管辖；对符合撤诉案件的申请，裁定准予撤诉；符合民诉法第一百三十七条规定的终结诉讼的情况，裁定终结诉讼。

(三)当事人主导地位的彰显

在当事人主导的审前准备程序中：1.当事人可以通过“诉答”明确双方有关事实、证据和诉讼请求方面的争点。通过诉答程序所确定的争点也就确定了举证的具体范围和诉讼各方的举证责任。2.当事人可以通过“提供和交换证据”明确双方有关事实、证据和诉讼请求方面的争点。

当事人享有“对审的公正诉讼”的权利，意味着一方当事人有权了解对方当事人的意见说明及其提出的证据，而且法律也要求当事人就自己控制和掌握的证据向对方当事人开示和交换。为此，法律应当充实当事人提供与交换证据的手段和措施；严格完善我国现行的证据制度。具体做法可以吸收最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关内容。

(四)增设审前会议制度

审前会议是美国民事诉讼法上的一项制度，指在开庭审理之前，为了庭审顺利进行，法官传唤当事人及其诉讼人就解决整理争点和证据等问题所召开的会议。

笔者建议，借鉴美国这一规定，增设审前会议制度。其解决的问题主要是：1.就各方当事人的主张整理出争点(其中包括彼此承认对方的主张)；2.组织当事人交换最新的证据，法院向当事人出示由其收集的证据；3.就双方当事人交换的证据进行整理和自认，商定排除不必要的证据和重复证据，确定出庭证人的名单，各方交换最终确定提交法庭的证据清单；4.试行和解；5.试行调解；6.确定开庭审理的日期；7.其他需要商定的事项。其中，最为重点的工作是组织当事人和解；调解；明确举证责任和期限；交换及固定证据。

第6篇：民事诉讼程序范文

一、审判监督程序的概念、特点

审判监督程序：是指有监督权的机关或组织，或者当事人认为法院已经发生法律效力的判决、裁定确有错误，发动或申请再审，由人民法院对案件进行再审的程序。它与第一、二审程序相比较、具有以下特点。

1．具有补救的性质。

适用审判监督程序并不是审理每个案件所必须的程序。只有在发现发生法律效力的判决、裁定确有错误，需要进行再审的，才能适用再审程序。从诉讼阶段来说，也不是每个案件的审理都必须经过的诉讼阶段，对那些没有必要再审的案件，就不经过这一特殊的诉讼阶段。

2．由特定的主体提起。

民事诉讼法规定，提起案件再审的，由人民法院（包括原审人民法院的院长、二级人民法院和最高人民法院）提起，有当事人申请，还有人民检察院抗诉。除此之外，其他任何人、任何机关都无权提起再审。这些提起再审的主体，虽然都认为院判决、裁定确有错误，但提起的具体理由和条件不同。

3．审理的对象

审判监督程序的审理对象是已经发生法律效力的判决、裁定，再审的原因是原判决裁定确有错误。其判决、裁定不论是第一审人民法院还是第二审人民法院作出的，都是已经发生法律效力的判决、裁定，并且确有错误，也只有当判决、裁定已经发生法律效力，并且发现确定有错误的，才能通过再审程序进行纠正。

4．适用程序

人民法院对案件进行再审，没有统一的审级、具体有适用程序，有可能是第一审程序，也可能是第二审程序，实施再审的人民法院，有可能是原审人民法院，也有可能是原审的上一级人民法院或最高人民法院，具体程序也各相同，人民法院提起再审、人民检察院抗诉提起再审、当事人申请再审各有不同的程序，不是统一的一个程序。

二、提起再审的条件

根据《民事诉讼法》第一百七十九条规定当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

1．有新的证据，足以原判决、裁定的；

2．原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；

3．原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

4．原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

5．对审理案件需要的证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

6．原判决、裁定适用法律确有错误的；

7．违反法律规定，管辖错误的；

8．审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

9．无诉讼行为能力人未经法定人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼人的事由，未参加诉讼的；

10．违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；

11．未经传票传唤，缺席判决的；

12．原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

13．据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的。

对违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形，或者审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的，人民法院应当再审。

三、我国再审程序存在的问题

1．实事求是、有错必纠原则与生效裁判稳定性之间的冲突

我国民事诉讼法设定再审程序的立法宗旨为“实事求是，有错必纠”。其目的在于对已经发生发律效力的裁决，发现确有错误的，仍有通过法律程序得到纠正的机会，从而有效地保证人民法院裁决的正确性，合法性，维护社会主义法律的尊严和审判工作的权威，保护当事人的合法权益。这一立法出发点完全是好的，内容无疑也是正确的，但是，如果一味的追求纠正错案，而牺牲法院裁决的稳定性，那么其正确性就不是绝对的了，实事求是，有错必纠意味着司法机关无论什么时候发现生效裁决的错误都应当主动予以纠正，而当事人只要认为生效裁决存在错误就可以不断的再审。如果照这样的立法思想设置再审程序，那么纠纷的解决就会陷入循环往复，永无止境，而人民法院裁决的稳定性，权威性也必然别牺牲。同样，如果就当事人来说，对人民法院已生效的裁决，裁定没完没了的长期申诉，不但耗费了大量时间，财力，增加诉累，而往往由于事过境迁，无法再对案件事实进行复查，或者是无理纠缠而达到申诉所要得目的，不利于民事经济秩序的稳定，也不利与社会的安全团结。既然人民法院的裁决，裁定已经发生法律效力，既然是实行两审制，就应当保证法院裁决，裁定的稳定性和权威性，不应当轻易变更或者是不予执行。允许在长期内无限制的纠错申诉，要求再审，实际是使人民法院生效的裁决，裁定处予不正定状态，使民事关系也处于不稳定状态。

2．审判监督权的扩张于当事人诉权，处分权行使的冲突

依据司法自制的原理和法律对诉权，处分权的规定，民事诉讼权利，国家不得随意干预并应当保障当事人行使这种权利。特别是随着我国市场经济体制的逐步建立，当事人的这种权利更应得到尊重。但由于我国民事再审程序超职权主义模式的影响，法院和检察院在审判监督方面被赋予了相当大的权利，而当事人的诉权和处分权反而被压缩，从而导致了审判监督权的扩张与当事人诉权、处分权行使的冲突。现行民诉法规定了三种发动再审的程序，在支动再审的三种主体中，法院和检察院享有充分的发动再审的权力，检、法两院发动再审均没有时间限制。检察只要抗诉，法院就应再审，法院自己可以主动发动再审，撤销其认为确有错误的裁判。不仅上级法院可以通过再审撤销生效的裁判，原审法院也可以通过再审撤销自己的裁判。这就必然会引起审判监权的扩张。而当事人申请再审有严格的条件限制，必须经过法院认可和确认再审事由的程序，当事人完全感觉不到自己诉权的存在。当事人向原法院申请再审，一些法院要么长时间不作答复，要么简单地通知驳回，很少能够得到再审。当事人的上级法院申请再审，上级法院往往将案件批转到原审法院。转到原有法院后大多数便石沉大海。许多当事人对按照正常程序向法院申请再审失去信心，以至于采取一些非法或过激的行为来达到申请再审的目的。另一些“有办法”的律师和当事人转而采取非正当的方法，如通过党政机关、人大等部门给法院施加压力，或打通法院内部一些“关节”来引发再审程序。这样再审程序的发动就有了很大的随意性，并因此而成为滋生司法腐败的一块土壤。

四、对我国再审程序制度的完善

1．更新立法观念

首先坚处分原则持放弃职权主义思想。处分原则是民事诉讼法的重要原则之—，其内涵是当事人有权在法律规定的范围内对自己的程序利益作出安排，法院应当尊重当事人的选择。诉讼虽然是公权性救济方式，在—定程序上体现国家的意志，但民事诉讼毕竟不同于刑事诉讼和行政诉讼，其解决纠纷属于“私法”领域的权利义务，当事人理应有我决定的权利。应当尊重当事人对再审程序的选择权，这样才能在诉讼中建立起公权当事人处分权之间松紧有度的制约机制。

其次，坚持法的安定性和程序公正原则。在实事求是，有错必纠总的指导思想下，应当重视要保持人民法院裁判的稳定性和权威性。法的安定性是西方国家再审程序广泛适应的理念。尤其是在判例法国家，因确定的终局裁判既有创制法律规则的功能，科学地对待生效裁判被置于突出的地位。而我国民事再审制度是将发现真实进而维护当事人权益作为唯一的法的价值目的，进而将再审制度作为纠错的基本手段，此为轻程序重实体误区的又一表现。诉讼的目的虽在于发现真实，但不可能究尽证据。现实的选择是只能在保障程序公正的基础上实现实体公正。

2．取消法院职权提起再审。

首先，人民法院依职权提起再审违背了民事诉讼“不告不审”的原则，是对当事人处分权的侵犯。众所周知，法院行使权力的特征是被动式的，或消极的，为了保证其被动性，法院实行不告不审，告什么审什么的原则。特别是在民事诉讼中，法律明确规定了当事人对自己实体和诉讼权利的处理权，对生效的裁判，即使有错误，只要当事人不提出异议，法院就不应主动干预。否则，在当事人权衡利弊放弃再审请求权行使的情况下，法院若强行予以干预，不仅会违背法院以消极主义行使权利的特征，同时亦构成了对当事人处分权的侵犯。

其次，我民法院发动再审，违背了判决效力的基本理论。判决因宣告或送达而成立后，就产生一定形式的能力，其中对法院的效力，称为拘束力。如果法院系统能够随时（无期限限制）、随意（无制度的约束）地否定自己或下级法院作出的确定判决，那么判决的权威性、人民法院的威信就荡然无存了。

法院作为居中裁判者，如果又充当再审提起人，混淆了诉讼权和审判权，与诉审分立相矛盾。现实中人民法院启动再审，绝大数来源于当事人申诉和检察院抗诉。因而既然规定了当事人有权申请再审，国家司法机关依职权启动再审就没有重复规定的必要。

3．完善检察院抗诉再审

诉讼请求是一种私权，私权在法律上被普遍认同私权自治的基本原则。对这一领域的权利行使，国家一般不干预或少干预，否则会导致对当事人处分权的侵犯，而检察机关抗诉引发再审是国家职权干预私法领域权的表现，有损诉讼的公平与效益。现行检察机关的抗诉监督存在诸多弊端。人民检察院依法提出抗诉的案件，与当事人申请再审不同，必须引起再审程序的发动。

4．完善当事人申请再审制度

在重新确立民事再审的受理制度时，要考虑当事人的再审申请权利得到保护。当事人只要在法定期限内申请再审，符合形式要件，法院即应受理，并进行司法审查。无论当事人的再审之由是否妥当，无论法院是采取实质审查，还是形式审查的再审立案标准，法院不能对当事人的再审申请无限期地置之不理。只要当事人提出再审请求，即意味着再审程序的启动，哪怕法院作出不予以受理的裁定或驳回通知，致使案件不可能进入重新审理阶段，那也意味着当事人的再审之诉得到了司法回答。完善当事人申请再审制度应考虑以下因素：

①将再审前审查作为决定是否再审的前提条件。如果缺乏这一过程，则无法确定当事人的再审申请是否符合再审条件。因而再审前的审查必须组成合议庭，采取合理的方式，在合的期限内审查完毕并及时给予当事人司法回答。

②再审事由必须具体。这既有利于当事人行使其诉权，也便于人民法院具体审查。

③要缩短申请再审期限。现行民诉法规定：当事人再审应在法律文书生效后二年内提出，时间过长，不利人民法院进行审查，应将申请再审的期限定为法律文书生效后6个月内提出为宜。

④要限制当事人申请再审的次数。对当事人的申请再审的次数应为限定为一次，不能允许多次申请再审，以防当事人无理纠缠。

⑤关于再审审查的期限。现行诉讼法没有明确规定，导致案件的审查无期限，增添当事人诉累和法院的抱怨，因此规定再审审查期限十分必要，应以三个月为宜。

⑥对当事人申请再审应收取必要的再审审查费用。因为人民法院受理当事人的再审申请后，需要调卷书面审查，询问当事人或举行听证和证据交换，这些活动必然耗费一些司法资源，所以收取再审审查费用是必要的，也可防止当事人以申请再审代替上诉权利的行使。

5．严格再审事由

由于现行诉讼法对再审条件的适用范围过于原则和宽松，给实际工作带来诸多不便，因此必须严格再审事由，可以从以下几个方面对我国民事再审事由进行重构。

1、裁判主体不合法

①、裁判机构不合法。

②、法官对本案没有审判权。

③、参与该案的法官在审判案件过程中实施了职务上的犯罪行为。

④、当事人的自认是在他人实施违法行为的情况下被迫作出的。

2、裁判根据不合法，即包括事实根据和法律根据。

事实根据包括：

①、作出裁判的证据材料是虚假或不真实的。

②、原判决、裁定认定的事实的主要证据不足的。

③、应裁判的重要事项是遗漏的。

法律依据包括：

①、作为原判决，裁定依据的判决和裁定已经被撤消或变更。

②、作为原判决，裁定依据的行政处分被撤消

③、原判判决，裁定无明确的法律根据。

2、法院严重违反法定程序

①、违反民诉法的规定，没有给予当事人举证期限的。

②、违反管辖规定的。

③、无诉讼行为能力的当事人没有通过法定人直接进行诉讼的。

④、当事人有新的证据，足以原判决，裁定的，但当事人在原审诉中迟延诉讼为目的，故意不提出该证据或举证期限提供证据的除外。

内容摘要；审判监督程序是我国民事诉讼程序中争议较多的一个程序，自2007年《中华人民共和国民事诉讼法》施行以来，审判监督程序有了很大的变化。审判监督程序的完善应取消法院依职权提起再审，完善检察院抗诉再审，严格再审事由的规定，加强和完善当事人申请再审制度，充分行使当事人的诉讼，完善社会主义民主与法制。

关键词：再审的提起、再审事由、再审程序。

注：参考文献

1、《中华人民共和国诉讼法》。

2、《民事诉讼法》江伟主编，高等教育出版社、北京出版社出版。

3、《民事诉讼法学》常惦主编，中国政法大学出版社2002年出版。

第7篇：民事诉讼程序范文

张军

[内容提要]质证是司法证明的基本环节之一，也是诉讼活动基本程序之一。质证是法官认证的基础，只有在双方当事人针对对方举出的证据进行质疑、质问和辩驳，建立法官职权相对独立，当事人直接对抗交叉询问质证的程序模式，才能实现诉讼公正和效率。

[关健词]质证当事人程序模式

[作者简介]张军（1969-），男，汉族，湖北省武汉市人华南师范大学南海学院（校区）法政系讲师硕士

一、引言

古今中外的司法实践中，质证活动普遍存在。但是在很长时期内，人们并没有把质证作为一个专门术语在理论上加以阐释和在法律上加以界定。在我国，1979年的《刑事诉讼法》和1982年的《民事诉讼法（试行）》都没有明确使用“质证”的概念，更不用说质证程序模式的选择。1991年的《民事诉讼法》首次在法律上明确了当事人质证权，规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”。随着审判方式改革的深入，我国民事诉讼中愈加注重强调证据的当庭质证。由于司法实践中没有准确界定好法官与当事人在质证过程中的相互关系，质证程序的功能难以发挥，笔者通过两大法系质证程序模式比较分析，选择和程序设置，认为可以建立既保留我国注意发挥法官积极的传统特色，又要借鉴吸收英美法中注重当事人之间直接对抗注重程序规则的方向发展。

二、质证的概念

何谓质证，学术界见仁见智，众说纷纭：有人认为，质证是指“由双方当事人对证据通过辨认、言词辨驳或其它方式予以质询，以供审判人员审查真伪诉讼活动”①。有的人认为质证是“提出问题，要求证人作进一步陈述，以解除疑义并确认证明作用的诉讼活动，是审查核实证人证言的一种方式”②。有人认为，质证的概念有广义与狭义之分，“从广义上而论，是指在诉讼中，由法律允许质证……对包括当事人提供的证据在内的各种证据采取询问、辩认、质疑、说明、解释、咨询等形式，从而对法官内心确信形成特定证明力的一种诉讼活动”；而狭义的质证，“主要指在庭审过程中，由诉讼当事人就法庭上所出示的证据进行对质、核实等话动”①。也有的人认为，质证是指“在法官的主持下，由当事人双方对法庭上出示的各种证据材料及证人证言等进行质疑核实的活动”②。也有的人认为，“质证是指在开庭审理过程中，在法官的主持下，双方当事人通过听取、核对、辩认、询问等方法对证据材料的客观性、关联性和合法性发表意见，进行确认或提出异议的诉讼活动”③。还有人认为，“质证是指诉讼当事人及其法律人在审判过程中针对对方举出的证据进行质疑和质问”。④

应该说，上述定义均存在一定的缺陷，它们或是仅说明了质证的部分对象，或是仅说明质证的基本形式，而均缺乏从量上和质上对质证的内涵予以全面而准确的阐述。笔者认为科学的定义应当做到内涵完整，外延明确，并能使相关概念区别开来，因此，若要科学揭示出质证的内涵和本质属性，应结合质证基本构成要素来进行，基于此，笔者认为，质证是当事人在庭审过程中，对双方当事人或其他诉讼参加人提供的证据进行公开的辩认、说明、质疑、质问和辩驳，以供审判人员对证据的真实性、合法性和关联性予以确认和否认的一项法律制度。

三、我国质证程序之现状考察

（一）质证程序的实践现状

质证是庭审方式改革采用的审查核实证据的方式⑤。在旧的审判方式中，审查核实证据几乎完全是法官的工作，当事人在这一过程中基本处于消极被动状态，即典型法院职权主义。而采用质证方式后，当事人变被动为主动，变消极为积极，这是非常好的一面。但由于有关质证立法不足，法官素质不高等众多原因，质证实践现状是当事人牵着法官的鼻子走，由一个极端即典型职权主义走向另一端即英美法国家古典自由主义。在实践中还暴露了其他许多问题，具体说：

1、不质即采。尽管法律明确规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”，但实践中仍存在只将部分证据材料交由当事人质证的情况，如视听资料往往以没有播放设备为由不予质证；对未到庭的证人证言笔录一经宣读未经质证便确定其有效性；对法官依职权调查收集的证据材料因已形成“确信”，未经质证便予采纳；质证权是当事人的一项重要诉讼权利，未经质证便予采纳属于程序上的违法行为。

2、形式化的质证。在实践中也有证据材料虽在形式上经过质证，但实质上质证并不充分，也并未起到影响法官认证的作用。如证据材料虽让当事人过目，但却限制当事人发问和质疑；证人、鉴定人、勘验人不出庭，审判人员在庭前依职权进行大量调查工作，对证据基本已形成“内心确信”，造成了“你质你的，我定我的”的后果，从而使质证流于形式。

3、无序化、简略化质证。质证活动所追求效果本来是希望通过双方井然有序地你来我往的攻击和防御，但由于缺乏一套完整系统的操作规范，常使庭审质证活动杂乱无序、程序简略化，固然有其合理因素，但因其过于简略，而导致许多实践中问题产生，从而影响了质证功能的发挥。

（二）质证程序立法现状

有关民事诉讼质证的立法只有《中华人民共和国民事诉讼法》第66条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证”。规定只是解决了质证问题的法律地位，最高人民法院后来的《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干问题》和《关于民事经济审判方式改革问题若干规定》对质证问题作了一些补充规定①。特别是《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第50条规定“质证时，当事人应当围绕证据真实性、关联性、合法性、针对证据证明力有无以及证明力不小、进行质疑、说明与辩驳”，原则性规定质证内容和要求，也暗示法官在质证程序中的职责是指导作用。但并没有完全解决质证的实际操作规程问题，对当事人而言，缺少程序保障的质证权是不完全的权利。且不说《规定》内容本身如何，单就形式而言，就有其先天不足，如刚性不足、普遍性、公开性较差等，因而仍然难以满足实际需要。

第8篇：民事诉讼程序范文

【关键词】审判；程序；问题；解决思路

一、证据的获取

证据，是指一切能够证明案件真实情况的事实。只有经过查证属实的证据才能作为判案的根据。我国法律规定的证据有七种：（一）书证；（二）物证；（三）视听资料；（四）证人证言；（五）当事人的陈述；（六）鉴定结论；（七）勘验笔录和现场笔录。证据是人民法院正确认定案情的依据，获得证据并非易事，现实生活中，调查难取证难越来越成为摆在法官和当事人面前的一个难题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条第三款规定：“当事人及其诉讼人确因客观原因不能自行收集的其他材料，可以申请人民法院调查收集。”然而，在审判实践中，现实情况往往是，当事人及其诉讼人一旦无法顺利获取证据，即以“第17条第三款”规定，以客观原因不能自行收集证据为由，申请人民法院调查收集证据，这就在无形之中加重了人民法院的负担。事实上，人民法院的审判资源是有限的，而社会生活中诉讼案件的数量却在随着经济的发展不断增加，这就造成了“国家有限的审判资源不能满足人民群众日益增长的诉讼请求的矛盾”。实行“法院调查令制度”是个有效的解决，就在近日，山东省青岛市在全市推行了“法院调查令制度”的试点工作。调查令，是指当事人在民事诉讼中因客观原因无法取得自己需要的证据，经申请并获得人民法院的批准，由法院签发给当事人的诉讼律师向有关单位和个人收集所需证据的法律文件。但是，调查令不能够随意适用，它必须满足以下条件：申请人必须是法院已经立案受理的案件当事人或经当事人委托的诉讼人；申请人应当向人民法院递交申请书，述明需要收集的证据和所要证明的待证事实，以及无法取得上述证据的原因等等。然而，调查令也有其局限性。这一局限性体现在：调查令的调查范围是单位和个人，如果单位或个人不配合，则调查令制度形同虚设。

二、法庭秩序的维护

法庭秩序，是指为保证法庭审理的正常进行，诉讼参与人、旁听人员所应当遵守的纪律和规定。在审判实践中，案件的诉讼参与人，出于各种原因，会在法庭审判过程中做出各种扰乱法庭审判秩序的行为，这一现状必须改变。《刑法》第三百零九条规定：“聚众哄闹、冲击法庭，或者殴打司法工作人员，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金”。《刑法》的规定因为缺少配套的法规，难以很好执行。针对上述情况，经过深入的思考，我提出以下建议：（1）在刑法中增设“藐视法庭罪”。目前，世界上大多数国家和地区，都设立了藐视法庭的罪名。比如美国对严重扰乱法庭秩序的行为都以“刑事性质的藐视法庭罪”论处。（2）建立一支强有力的司法警察队伍。加充分发挥司法警察保障审判工作顺利进行，维护法庭审判秩序的使命。（3）在利用国家强制力维护法庭秩序的同时，法官也要积极进行法庭调解，化解双方矛盾，坚持以理服人、以情动人。

三、法律文书的有效送达

送达，是指司法机关按照法定的一定方式，将法律文书、诉讼文书交付给应当收受文书的当事人和其他诉讼参与人的诉讼行为。《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》规定，法律文书的有效送达方式共计5种,包括直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达和公告送达。法律文书的有效送达具有重要的意义，对保证诉讼活动的顺利进行，保护诉讼参与人的诉讼权利都具有重要的作用。但是，在日常案件办理过程中，往往会遇到法律文书送达难的问题。针对送达困难，我提出以下建议：（1）对于直接送达，受送达人是法人的，其法定代表人不在可以由其总经理、办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收。（2）对于留置送达，见证人是基层组织代表的，可以是一个人，但须在送达回证备注栏内注明见证人身份并加盖基层组织公章或由该见证人签名。留置送达须现场拍照，作为证据。（3）对于公告送达，扩展公告载体。（4）对于邮寄送达，完善法律规章制度，积极开展与邮政部门的法律协作。

在亲身接触审判实务工作中，进行法律实践活动过程中所得到的一些体会和感悟，是对我国民事诉讼程序中存在的相关问题的探索和思考。其中，提出了一些解决问题的思路和方法，尽管这些思路和方法还不够成熟和完善，但是希望能够借此与法律界的相关人士共同探讨，共同推进我国民事诉讼实践工作的发展。

参 考 文 献

[1]《中华人民共和国民事诉讼法》．1991年4月9日起施行

[2]毕玉谦．民事证据法及其程序功能[D]．法律出版社，1997

第9篇：民事诉讼程序范文

【关键词】独立诉讼 后继诉讼 行政前置

我国现行反垄断法规定了垄断违法者民事和行政的双重法律责任，但并未将行政执法程序设为提起民事诉讼的前置程序，这就使民事诉讼获得了相对独立的地位，形成反垄断行政执法和民事诉讼并行的双轨机制。

问题的提出

实践中，当私人主体既向反垄断主管机关提出调查申请，又向法院提起民事诉讼时，民事诉讼与行政执法就会产生程序上的衔接问题。但我国现行反垄断法并没有对提起民事诉讼设立前置程序，这意味着当事人既可以向反垄断主管机关举报，也可以向法院提起民事诉讼。如果先行向反垄断主管机关提出举报，主管机关就可以依法进行受理，并且按照行政执法程序来处理。如果直接向法院提起民事诉讼，法院也可以审理，在立案调查过程当中，法院可以向反垄断主管机关咨询相关情况。此外，法院在民事诉讼中，基于程序正义的原则，必须受理符合条件的所有案件。即使当事人同时向反垄断主管机关提出调查申请，法院也没有正当理由中止司法程序来等待行政处理结果。当然，从司法成本的角度来讲，当事人既然已经选择寻求司法救济，那么行政执法程序就应该终止。但此种方式是否合理，还需进一步探讨。总之，加强民事诉讼与行政执法在程序上的衔接配合是十分重要的。

此外，程序衔接还会涉及到法律责任的顺序问题，即在案件事实得以确认的前提下，垄断违法者能否同时承担行政责任与民事责任，抑或有责任承担的前后顺序之分。以美国为例，反垄断主管机关和法院均可以直接受理反垄断案件，垄断行为导致的行政责任和民事责任并没有先后之分。而在日本，当事人既可以依据反垄断法的规定提起损害赔偿诉讼，也可以依据民法的规定提起侵权诉讼。如果依据前者，诉讼只有在反垄断主管机关行政裁决之后才能提起；如果依据后者，当事人必须承担很重的举证责任。笔者认为，通过对举证责任的设置，可以较好地解决行政责任与民事责任的顺序问题。如果当事人在反垄断主管机关对垄断违法事实已经作出行政裁决之后，再向法院提起民事诉讼，则可以免除相应的举证责任；如果在反垄断主管机关对垄断违法事实作出行政裁决之前，当事人提起民事诉讼，则需要对包括侵害人实施的垄断行为、行为和损失之间存在的因果关系以及损失的数额等方面承担举证责任。

域外程序衔接模式的评介

在程序衔接的模式上，反垄断私人诉讼首先要考虑行政执法程序的前置。从域外的规定来看，有些国家的反垄断法对私人诉讼没有设立前置程序，私人当事人可以就自己所遭受的垄断违法行为的损害，直接提起民事诉讼；有些国家的反垄断法规定，只有在反垄断主管机关作出行政裁决之后，私人当事人才可以提起民事诉讼。前者，我们称之为直接诉讼模式；后者，我们称之为行政前置诉讼模式。

第一，直接诉讼模式。世界上绝大多数国家的反垄断私人诉讼都可以由当事人直接提起，尤其是涉及到相关垄断违法信息的搜集和披露。私人当事人无须经过反垄断主管机关的行政前置程序。实践中，这类私人诉讼模式又可以分为两种类型：独立诉讼类型和后继诉讼类型。

很显然，独立诉讼能够使垄断违法信息尽可能地被发现，因为私人当事人基于自身的利益以及争取法院的认同必须采集更多的有利证据，这有别于后继诉讼。所谓后继诉讼是指潜在的原告在反垄断主管机关对某种垄断违法行为作出裁决之后，直接借助相关信息提起的民事诉讼。当然，这两种类型是有本质区别的。首先，独立诉讼可以提供更多的垄断违法信息，而这种信息比等待反垄断主管机关作出裁决之后所提供的信息更具时效性；其次，反垄断诉讼的潜在原告所提供的信息往往更加全面真实，甚至可以为其他垄断违法行为的受害者提供决策参考，这就可能与反垄断主管机关发生利益冲突。如此一来，反垄断主管机关势必动用更多的资源去调查和搜集垄断违法信息，为后继诉讼提供必要的信息帮助。

在美国，后继诉讼一般是在反垄断主管机关作出行政裁决之后才提起的。此种诉讼有力推动了惩罚性三倍损害赔偿诉讼的发展，反垄断集团诉讼尤为明显。美国的许多反垄断集团诉讼均是在政府成功诉讼之后提出的，使得被控垄断违法行为的公司经常处于不利地位。同时，一个集团诉讼又会衍生出许多针对同一被告的私人损害赔偿诉讼。后继诉讼的优势在于可以利用先前反垄断主管机关的行政裁决，直接指控垄断违法行为，还可以从先前的案件中获得相关的证据材料，增加胜诉的可能性。但是，缺点也非常明显，后继诉讼的信息来源受制于反垄断主管机关的行政执法，如果出现选择性执法或怠于执法，后继诉讼将难以为继。

数据显示，从2007年1月至2009年12月31日，联邦法院涉及反垄断集团诉讼的案件从1811件减少至121件。①究其原因，主要是大部分的集团诉讼案件都依赖于政府对价格垄断的调查。②目前，世界各国都出现了类似现象。不管怎样，各国政府前期的反垄断调查如同美国的司法部，均由专门机关实施。

相比之下，独立诉讼的案件无形中增加了反垄断法的实施资源，并且强化了反垄断法中的惩罚措施对垄断违法行为的威慑力。换言之，后继诉讼案件只不过是搭公共资源的便车而提起的。基于这些因素，反垄断政策应该鼓励和支持当事人提起更多的独立诉讼。如果此类案件的存在是积极的，那么相对于原告而言，案件结果所带来的潜在利益会超过他所遭受的损失。首先，独立诉讼案件解决问题的效率更高，最典型的是不需要专门机关对垄断违法事实进行认定。此外，原告掌握的相关信息，包括通过庭前证据开示所获得的额外信息，足以在法庭上作为必要证据证明垄断违法行为的存在。其次，独立诉讼案件的被告也愿意通过和解予以解决，因为只有此种方式相对快捷，无需像在后继诉讼案件中等待主管机关裁决之后才能进行和解。

如今，美国大多数公共执法重点放在对于横向并购和不同企业之间的横向合谋行为。司法部根本从未裁决过价格歧视行为，联邦贸易委员会也极少这么做，更不用说让政府机构来制裁众多的纵向违法行为，所以尽管微软案件闹得沸沸扬扬，针对垄断的制裁依然很少见。③而在纵向限制竞争的案件中，反垄断诉讼的当事人主要由供货商和经销商构成，原告比较容易收集到被告违法的证据材料，因而提起反垄断私人诉讼的可能性更大，成功率更高。

第二，行政前置诉讼模式。该模式是指私人在反垄断主管机关作出行政裁决之后，才能提起反垄断诉讼，即行政裁决是民事诉讼的前置程序。目前，世界上只有少数国家采用此种模式，以日本为典型代表。

根据日本《禁止垄断法》第二十五条规定，如果事业者有私的垄断、不正当限制交易或不公平交易的行为，必须对受害人负无过失损害赔偿责任，但是依第二十六条第1款之规定，这种请求赔偿的诉讼只有在公正交易委员会审决确定之后才能提起。④换言之，日本《禁止垄断法》对当事人的损害赔偿请求权在程序上作出了全面限制。实践中，此规定备受争议。

追溯历史，日本《禁止垄断法》是在总体模仿美国《谢尔曼法》、《联邦交易委员会法》和《克莱顿法》等三部法律基础之上形成的，但美国的这些法律中并没有类似日本法第二十六条的规定，这种在审决确定之前禁止受害人提出请求赔偿诉讼、由公正交易委员会“垄断”反垄断法的实施权的思想在美国法中是见不到的。《克莱顿法》第五条（a）规定，在政府依据刑事诉讼程序或民事诉讼程序确定被告具备垄断违法行为的情形中，其判决或审决在其他人对被告的诉讼中可以作为直接证据。不言而喻，这将有助于私人利用政府程序的结果请求损害赔偿，而绝没有任何限制私人请求赔偿之意。不仅如此，该法第四条规定，因垄断违法行为的侵害而使自己的事业或财产遭受损失者，可请求实际损失的三倍赔偿以及包括合理的律师费在内的诉讼费。这进一步促使受害人揭发垄断违法行为，参加反垄断法的执行。⑤

通过上述分析可知，日本的损害赔偿诉讼，依据现行《反垄断法》第二十五条规定提起的诉讼，与美国相比显得缺乏动力。有关这一点，有诸多解说，其中有两种比较权威：第一，日本的民事诉讼程序不能让受害人充分搜集到举证垄断违法行为及举证损害额的证据；第二，日本法院在举证损害额的认定标准上要比美国法院严格得多。此外，在法律实施方面，日本非常重视国家机关的主导权，但严重忽视私人的主导权。这与日本近代以来效仿欧洲，建立起以官僚阶层为核心的国家体制是密不可分的，即所谓的“治者之法”。

第三，总体评价。以上两种程序衔接的模式各有利弊。美国模式的优点在于强调社会管理的参与性，即充分推动各种社会力量，包括官方和民间尤其是私人主体，都来管理和维持良好的市场竞争秩序，此做法特别适合于那些法律制度完备、司法力量强大而社会资源丰富的国家。相比之下，日本模式也有其优点，它能够增强私人诉讼的目的性，避免因私人盲目提起反垄断民事诉讼而导致社会资源的浪费以及其他社会问题的产生。⑥实践证明，行政前置诉讼模式的弊端非常明显，它不仅是对当事人正当诉讼权利的剥夺，也是对私人当事人正当实体权利的限制，严重阻碍了反垄断私人诉讼制度的发展。目前，世界上大多数国家的反垄断法采取的都是直接诉讼模式，并没有对私人提起反垄断民事诉讼设立任何的前置程序。可以预见，行政前置诉讼的做法最终会被时代所淘汰，当事人直接提讼将是世界各国唯一施行的反垄断法程序衔接模式。

我国程序衔接模式的选择

就我国而言，美国模式的优势体现在其反垄断法的历史源远流长，无论是立法还是司法都经过了实践的验证，在反垄断制度和文化建设方面不断推陈出新，已然成为其他国家竞相学习的样板和典范。而日本模式的优势则在诸多方面体现出了与我国的相似之处。首先，在反垄断的立法目标上，日本的禁止垄断法与中国的反垄断法在价值取向上是多元的，比如保护公平竞争、维护消费者利益、促进经济发展等；其次，在立法体例上，日本的法律在很大程度上偏向于大陆法系，即以对实体法律条文的解释为基础，辅之以相关的司法解释及公共政策构成法律运作的框架；最后，日本反垄断法发展的主导力量来自于行政机关，即通过拥有广泛政治和经济管理权力的行政官员来具体实施。

笔者以为，中国应更多地借鉴美国的经验，因为直接诉讼模式能够避免反垄断主管机关在实施机制上的种种弊端，充分发挥私人当事人的能动性和积极性，使他们享有充分的诉权。当私人当事人的民事权益受到垄断违法行为的侵害时，可以无需反垄断主管机关的同意，通过提起民事诉讼的方式，直接向法院寻求司法救济。同时，考虑到我国的政治传统和社会价值取向及私人诉讼制度可能被滥用的风险，适当学习日本反垄断法实施机制中的行政前置诉讼模式也是可行的。亦如前述，民事诉讼在反垄断法实施机制中的作用是必需但又有限的。我国应该借助后发优势，扬长避短，建立以行政执法为主导，以民事诉讼为补充的反垄断法实施机制，形成二者之间的和谐互补关系，从而推动反垄断私人诉讼的发展。理由如下：

首先，私人参与反垄断法实施机制的动机并非总是正当的。在市场经济条件下，政府的基本职能是维护有效的竞争，事关社会公共利益。而私人提起反垄断民事诉讼的首要目的是实现个人利益，即获得高额的民事损害赔偿。因此，从功能上讲，私人诉讼只能是行政执法的有益补充。

其次，私人受制于主客观因素，不可能拥有丰富的社会资源。与拥有广泛公权力资源的反垄断主管机关相比，私人提起反垄断民事诉讼主要取决于成本与收益的考量。在实践中，由于人力、物力和财力的有限性，私人往往无法有效地对垄断违法行为展开调查，个人维权异常艰难。

最后，反垄断政策涉及国家发展战略与国计民生，考虑到垄断违法行为有可能对国家经济产生的负面效应甚至影响社会的稳定，在立法时优先考虑行政机关的公力救济是合乎时宜的，这是因为行政手段本身具有权威性、强制性、具体性非经济利益性的特点。两相比较，原告基于垄断纠纷提起的私权诉讼就只能处于辅助和次要地位。但应当指出，过分强调公权力和公法救济而偏废私权利和私法救济尤其是私权的司法保护，会使我国的反垄断机制失衡，最终与法治理念相悖。因此，应当允许私人当事人直接向法院提起民事诉讼。

（作者单位：广东海洋大学法学院）

注释

①All Star Carts， lnc. v. BFI Canada Income Fund， 596 F. Supp.2d 630， 2009， p.641.

②W.H. Roth， Das Kartelldeliktsrecht in der 7. GWB-Novelle， in Festschrift fuer Ulrich Huber， T. Baums， J. Wertenbrush， M. Lutter， K. Schmidt （eds） （Mohr Siebeck， Tuebingen， 2006）， p.1136 et seq.

③James E. Crawford， The Harmonization of Law and Mexican Antitrust： Cooperation or Resistance，16 Loy. Consumer L. Rev. 2004， p.387.

④时建中：《三十一国竞争法典》，北京：中国政法大学出版社，2009年，第170页。