法律逻辑精选(九篇)

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第1篇：法律逻辑范文

改革开放以来，在逻辑学教学现代化的召唤下，特别是20世纪90年代以来，我国逻辑学教材的面貌发生了巨大变化。一批以现代逻辑内容为主、并保留传统逻辑精华的逻辑教材相继出版。这些优秀教材，内容颇为丰富，体系各有特色。这些教材的出版，有力地推动了我国逻辑学教学现代化和与国外逻辑学教学接轨的进程。然而，这些教材，主要是作为哲学学科基础课的教材，教学对象主要是面对哲学专业的学生。而且，在内容上，比较注重逻辑理论的阐述，内容比较抽象。

日前，高等院校文科非哲学专业开设的公共基础课或公共选修课——“逻辑学”(国内称为“普通逻辑”，国外称为“大学逻辑”)课程，主要是为学生学习专业基础课和专业课打好方法论基础，为学生日常生活的正确思维和社会交际提供逻辑方法。我们的教学计划学时只有36学时左右，因此，如果在公共课或选修课中使用哲学专业课的教材，教师只能有选择性地讲解其中的部分内容，势必影响课程体系的完整性。该课程由于抽象程度高，其中包括符号化的形式推演，往往使学生感到难学、费解，教师感到难教。

从教学内容和教学方法上讲，在逻辑学教学中使用人工符号来表示命题和推理形式，是非常必要的。但是，在讨论命题形式和推论形式时，如果不从自然语言逐渐向形式语言过渡，上来就给出形式语言，就讨论形式语言的语法和语义，或上来就构造规范、严谨的自然推理系统甚至是公理系统(这种方法虽然也是构造现代逻辑系统的一般方法)，实践证明，这是非哲学专业大学一年级本科生难于接受的，甚至会造成这样的印象：逻辑学研究的是与人们日常生活无多大关系的符号和符号的推演，逻辑学在现实中是无用的。总之，使用理论性非常强的逻辑学教材，教师不好教，学生不好学，教学效果很难得到保证。

经过多年的教学实践，我们认为，必须编写出符合非哲学专业特点的、以应用为主的符合案例教学要求的逻辑学教材。2007年3月，由高等教育出版社出版的“普通高等教育‘十一五’国家级规划教材”《逻辑学基础教程》，就是一部采取案例教学法编写的教材，这是我们在逻辑学教材改革方面所做的尝试和探索。这种尝试和探索，已经在“逻辑学”教学中产生了深刻的影响，改变了我国高校非哲学专业“逻辑学”的教学观念、教学体系和教学方法，推进了“逻辑学”的教学改革。

二、在逻辑学教材和教学中采取案例教学的理由

我们在逻辑学教材和教学中，采取案例教学的理由如下：

1教学对象。我们的教学对象是大学一年级非哲学专业学生的公共课和通选课，或数学专业学生的基础课。

2教学目标。我们的教学目标是提高学生的逻辑思维能力、特别是批判性思维和创新思维能力，为学生学习其他课程提供必要的逻辑学基础知识，为学生识别、分析、重构和评价日常语言中的论证提供理论和方法。

3教学内容。和任何科学一样，逻辑学也是不断发展的。因此，对国内外逻辑学研究的最新成果给予引进、吸收最新成果，只要提高学生的逻辑思维能力，我们尽量囊括在教学内容中。

4教学方法。逻辑学理论与人们的日常思维和社会生活紧密相关，教师注重收集生活中的示例(笔者称为逻辑学课程案例)讲授逻辑学课程。这种方法，被国外非形式逻辑学者称为“基于实例的方法”(example-basedmetllod)。从日常生活中寻找的案例，教师通过分类、筛选、加工，形成逻辑学教学的案例库，以供教学时参考。

5教学定位。该课程的教学定位做到理论联系示例，符号化的形式推演与生活或社会实际案例相结合，极大地克服了以往学生认为难学、费解，教师难教的状况。

6教材的编写原则。根据该课程的教学对象及课程定位，在教材的编写原则上，我们确立了“三个为主”的原则，即“以现代逻辑、案例教学和逻辑应用为主”，把逻辑学的教学和应用紧密挂钩，把学生的逻辑思维能力的培养放在首位。

三、《逻辑学基础教程》的结构和特点

在结构上，我们这部教材具有自己独特的结构。在这部教材中，我们可以看到，“案例”和“案例分析”具有突出的地位：“基本知识”和“知识拓展”是通过“案例”和“案例分析”而展开的；而“逻辑趣话”则是留给学生分析的“案例”：“习题”和“参考答案”则是学生巩固所学知识和培养能力的“案例”和“案例分析”。因此，我们的这部教材，在教学方法设计方面，是围绕案例教学法展开的。

与其他逻辑学教材相比，我们的这部教材具有以下特点：

1以现代逻辑为主。在教学内容方面，我们提倡“以现代逻辑为主”。众所周知，传统逻辑的知识无疑是有用的，但是，传统逻辑的知识在日常思维中也是远远不够用的，而现代逻辑是逻辑学发展的必然阶段，现代逻辑对概念、命题、推理和论证的研究，无论从深度和广度方面讲，传统逻辑根本无法相比。因此，我们不能仅仅满足于给学生讲授传统逻辑的知识，而是要以现代逻辑的精神来整合传统逻辑和现代逻辑的内容，反映逻辑学对概念、命题和推理条分缕析的逻辑分析精神，这是我们在逻辑学教学中必须坚持的基本方针。至于怎么贯彻这个方针，可以有不同的方法和措施。特别在引入多少现代逻辑知识，怎么引入，是值得研究的问题。我们采取的方针是，使现代逻辑与传统逻辑有机融合，并在传统逻辑的基础上自然延伸到现代逻辑，并且尽可能使到两者的有机衔接起来。特别值得指出的是，我们还吸收了“非形式逻辑”和“语用论辩学派”关于论证和论辩的最新成果。从宏观方面来识别、分析、重构和评价论证与论辩。

2以案例教学为主。在教学方法的设计方面，我们强调了“以案例教学为主”。这种教学方法，由于其生动活泼的讲授形式，充分调动了学生的积极性，真正做到学生好学、老师好教，因此，受到了普遍欢迎。

逻辑学、特别是现代逻辑给人们的一般印象是，抽象程度高、枯燥难懂，远离人们的日常思维实际。以数学方法和形式化方法研究人类日常活动，例如，谈话、演讲和论辩后面的思维规律、特别是推理的规律，固然有其抽象性的一面。然而，逻辑规律既然来源于人们的日常思维实际，它就必须能够回到日常思维中去指导人们的思维实际，否则，逻辑规律只不过是空中楼阁。我们的教材，采用大量来源于人们日常生活实际中鲜活的案例，希望把似乎抽象程度高、枯燥难懂的逻辑原理和方法讲得新鲜活泼，生动有趣。

3以逻辑应用为主。在逻辑理论和逻辑理论的应用方面，我们强调了“以逻辑应用为主”。“以案例教学为主”是教学方法，这个方法要达到的目的，则是要理论联系实际，学以致用，真正提高学生的逻辑思维能力，包括批判性思维能力和创新思维能力。如果我们的学生在长期的思维实践中，通过反复应用逻辑知识去提出问题、分析问题和解决问题，就可以使逻辑知识转化为逻辑思维能力，并且最终内化化为较高的逻辑思维素质。而逻辑思维素质，在人的各种素质中处于核心地位。因此，“以案例教学为主”，改变教学方法，实行逻辑学的教学目的，是提高学生的逻辑思维素质。而提高学生的逻辑思维素质，在我们今天提倡的素质教育中具有十分重要的作用和意义。

逻辑学的生命力在于逻辑学的应用，在于能够提供分析和评价人们日常论证的原理和方法。在人们的思维实践中，论证是用日常语言表达的。因此。我们在教材中增加了“语境和预设”、“合作原则和准则”等涉及日常语言的语用推理方面的知识。更为重要的是，吸收了非形式逻辑和语用论辩学派的研究成果，把对自然语言表达的论证纳入我们的教学体系，从而大大丰富了逻辑学关于论证的内容，从语用层面丰富了关于论证的知识，在大学逻辑课的教学中实现了逻辑理论和逻辑应用的有机结合。

四、采用案例教学法的初步成果

《逻辑学基础教程》采用了大量来源于人们日常生活实际中鲜活的案例，把似乎抽象程度高、枯燥难懂的逻辑原理和方法讲得生动生动活泼，趣味盎然。而且，在课堂教学中，用来源于现实生活中的案例，可以时学生深刻体会到逻辑学在社会生活中无时不有，无处不在，是与他们的生活息息相关的，而且，这些妙趣横生的案例，能够充分调动学生学习的积极性，课堂气氛热烈活泼。课后，学生能主动应用逻辑原理去分析和解决日常思维中的种种逻辑问题，真正做到了切实提高学生逻辑思维能力、特别是批判性思维能力和创新性思维能力的目的。

我们这部教材，只是在案例教学方面取得了一些初步成果。我们希望，将来有越来越多的教师采用这种方法编写具有自己专业特色的逻辑学教材。我们下一步将采取如下措施，进一步推进逻辑学的案例教学：

1建立案例库。案例教学法要能充分发挥其应有的作用，首先要建立具有时代特色，符合逻辑学科要求的“案例库”。教师要不辞辛苦，从报纸杂志、电视电台，互联网以及人们的日常生活中收集大量的案例，而不是关在书斋中闭门造车，然后到课堂上讲那些生造的例子。逻辑学要面向社会，面向现实生活，怎么面对?这就需要我们做一个有心人，在人们实际生活中谈论各种各样的问题时，在读书、看报、听广播和看电视时，搜集人们使用的概念、命题、推理、论证中的例证作为原始案例，回来后经过反复加工整理，精心设计出理论联系实际的案例。

2充分调动学生的积极性，让学生参加到案例的收集、整理工作中来。由中国逻辑与语言函授大学与中国逻辑学会组织发起的“找逻辑与语言病句”活动，其实是进行案例教学的一个好主意，而有的学校的老师，例如，上海师范大学的曹予生教授，则主张把这种一次性的活动常规化。这些活动，已经提出了案例教学法的思想，只不过还仅仅停留在寻找反面案例的范围内。

我们认为，以布置作业的方式让学生搜集、整理、分析正面和反面的案例，对培养国民(尤其是大学生)的逻辑意识，提高他们的逻辑思维能力和逻辑思维素养，是十分有意义的。在这个过程中，一方面锻炼了学生搜集资料，整理资料和分析资料的能力，另一方面也锻炼了学生们的运用逻辑知识去分析问题和解决问题的能力，而这正是逻辑学的教学目的。因此，这项工作是一举两得的好事。

在搜集案例的过程中要特别注意，案例要为专业教学培养方案服务，应根据不同的专业应用不同的案例。

第2篇：法律逻辑范文

 

一、法律推理的构架--司法三段论

 

法律逻辑学在国内生根发芽已有20多年的历史，而在国外更可追溯至20世纪的中叶，德国的学者克卢格(Ulrich Klug)率先使用了"法律逻辑"一词。我国学者对法律逻辑的研究从最初的用传统形式逻辑原理来解释司法领域具体个案的研究方式到依靠现代逻辑系统来重构法律逻辑体系，在这一阶段，我国法律逻辑研究实现了第一次转向--法律逻辑现代化转向。而在1997年，第八届全国法律逻辑学术讨论会上，雍琦教授发表的《关于法律逻辑性质及走向的思考》一文中，创见性地提出："我们在进行法律逻辑研究的过程中，就不应囿于形式逻辑固有的原理、原则;对司法实践中逻辑问题的探索，也要敢于超越形式的眼界。"[1]从而开启了法律逻辑学在国内的又一次重大转向--法律逻辑的法理学转向。

 

至此之后，法律逻辑学在国内，不单关注形式逻辑原理(包括现代逻辑)之于法律领域--主要是司法领域中的适用，同时更注重法律适用过程中公正合理性及结论可接受性等的问题。

 

"法律适用中的逻辑问题，亦即人们常说的法律逻辑问题，其核心是法律推理。"[2]法律推理绝不是逻辑规则的简单适用，这一点早已为中外法律逻辑学者所共识。而在法律逻辑学两次研究方向的转变后，人们在关注形式法律推理之时，也提出了与之相对应的实质法律推理(或称非形式法律推理)。

 

"法律推理的表述通常采取演绎的形式。但是，一个三段论不管表面上看起来多么具有逻辑性，实际上它不过是大小前提及大小前提的逻辑关系而已……关键性的问题是：(1)识别一个权威性的大前提;(2)明确表述一个真实的小前提;以及(3)推出一个可靠的结论。"[3]所以，司法三段论的推理模式是法律逻辑研究的重点对象，司法判决的思维方法正是体现这样一种三段论模式，大前提由法律规则构成，而认定的案件事实充当小前提，案件判决结果即是依据大小前提演绎的结论。以至于西方的一些分析实证法学家认为法官就应如"自动售货机"一般，只需机械地操作三段论推理模式，即可获得一致的案件结论。然而，"司法三段论表面上的严谨往往是一种假象。对前提的选择再很大程度上取决于法学家的直觉，这会使结论变得不确定。"[4]曾经设想法律作为一个自足自洽的体系，依靠逻辑规则严格系统化，从而构建出形式化推理的金字塔，在司法实践面前轰然坍塌。现金，关于法学推理的纯形式化道路已然少人提及，因为横亘于前的构建确定无疑的司法三段论大、小前提的两座大山几乎无法逾越。正如德国著名法学教授No霍恩(Norbert Horn)所说："虽然法律逻辑学的一个分支学派认为对规范适用的逻辑阐述是可能的……人们对此不无怀疑。"[5]

 

二、司法三段论的核心--前提构建

 

法官在裁决案件，进行法律推理过程中，首先是以现行法律规范来构建大前提。一般而言，大部分事实简单，法律关系明了的案件都可以较容易地寻找到确定、明晰的法律规范。但不可否认，法官在这一寻找过程中，不得不面对这样的难题：(1)法律规范未涉及相关领域，也即立法空白;(2)相同位阶的法律规范之间，就相同事实有不同的规定，即立法冲突;(3)法律规则本身含混不清，存有歧义，即规范条文、概念的模糊;(4)法律规范之间与立法原则相冲突;(5)法律规范与道德伦理、社会习俗相冲突;等等。总之，我们无法期待存有一套自洽封闭的法律规范体系，使得所有案件事实都可纳入法律的涵摄中。所以，大前提的构建绝非轻而易举、一目了然。卡尔o拉伦茨(Karl Larenz)教授就警戒过："大家切不可认为，单纯由法律条文的文字就可以得到大前提。每个法律都需要解释，而且不是所有的法条都规定在法律中。" [6]

 

而小前提的构建--案件事实的确认，更是复杂异常。作为陈述的案件事实并非自始'既存地'显现给判断者，毋宁必须一方面考量已知的事实，另一方面考虑个别事实在法律上的重要性，以此二者为基础，才能形成案件事实。众所周知，当事人、公诉人乃至证人、鉴定人等提供的案件材料、信息并不是都可以直接作为法官裁决的依据，而需要进过论辩双方的质证等司法程序最后经由法官认定，才能作为定安依据。在这一过程中，法官会首先确认发生的具体事件(包括"是否发生过")，而这就需以双方提供的证据为根据;其次，法官将考虑发生的事件之于法律规范中的意义，也即要评断这些事实是否符合法律构成要件中的要素。当然，上述两个步骤在思维中往往是同时、交叉进行的。

 

法官在构建小前提的过程中，需要推理认定的主要包括：(1)证据的证明力，包括证明资格与证明力度;(2)案件事实;(3)案件事实的规范化，也即使得案件事实能为法律规范所涵摄。上述的认定仅依靠逻辑的方法是无法实现的，保证法律事实真实性的，往往不是演绎的逻辑推导，而是科学观察与实验方法。所以需要法官对法律事实予以解释，进行重构。然而，对法律事实的获得，常被要求是单向、价值无涉的，一种客观的认定。非演绎的逻辑方法是否可以实现这一要求呢?对这一要求更深层面的思考，则可以总结为：此处需要他偶能的核心问题因而就是：法律事实在何种程度上能够是'客观'的?

 

三、前提构建的困境--对法律论证理论的反思

 

针对大、小前提构建的论证，中外法学家对此都提出了一些极富创见性的方法论与理论进路。

 

1. 阿列克西的程序性法律论证理论

 

罗伯特·阿列克西的论证理论汲取了哈贝马斯的交往行为理论的哲学理念，强调理性商谈的作用，认为"如果裁决是理性言说的结果，那么这一规范性陈述就是真实的或可接受的。"[7]但仅凭普遍理性实践的论辩方法并不一定能达成对陈述的共识。为此他提出了六组规则和形式：(1)解释的规则和形式;(2)教义学论证的规则和形式;(3)判例适用之规则和形式;(4)普通实践论证的规则和形式;(5)经验论证的规则和形式;以及(6)所谓特殊的法律论证形式。从而在程序性保证共识的形成。

 

2. 图尔敏的论证理论

 

图尔敏的主要研究课题，就是拥护一个透过法律论证以回归日常实际论证的理论。他的论证理论的基本构架包括：(1)说者提出主张(Claim，C);(2)若主张内容无争议，就被接受，若有论辩一方对"C"有异议，则主张者需提供根据--事实数据(Data);(3)若提供的"D"仍无法使对方接受，则不仅需追加新的"D"，还需对"D"与"C"之间的正当、适恰性进行说明，这一推理规则就为保证(Warrants，W);(4)若对方对"W"进一步提出质问，则需要强有力的佐证(Backing)作为依据，予以强化论证;(5)在完成上述论证后，主张者还应主义在一些情形下需对结果的陈述予以一定的限定，以避免过分绝对的结论;(6)最后，对结论还可进行一些保留技能的陈述，即抗辩(Rebutial)，其作用在于用来表示遮断'保证(W)'的普遍正当化之特殊理由。

 

3. 佩雷尔曼的新修辞学

 

针对现代逻辑学的形式化、符号化而无法与法律实践相切合的困境，佩雷尔曼在古典修辞学的基础上讨论了一种非形式的价值逻辑，命名为"新修辞学"。在司法审判中，形式推理往往无法应对价值判断的问题，如何保证推理的性质，如何使价值冲突得到和解，这就需要依靠论辩推理，也即一种带有对话式的论辩方法。

 

4. 麦考密克的法律推理理论

 

麦考密克(Neil MacCormick)的法律推理首先肯定了演绎推理在司法裁决中的作用，"在某些案件中一个稳当的判决可能完全是借助演绎性论证方式在法律上进行证明的。"[8]其次，在一些疑难案件中，法律规则需要解释，只有待解释的问题解决之后演绎推理才有可能。而这就需要一个二次证明的过程。二次证明必然意味着对做选择所依据的理由进行论证，即论证如何在相互对立的裁判可能之间做出选择。他的推理理论重构了演绎推理的正当论证之可能，也阐述了道德规范、法律原则在二次证明过程中的重要作用。

 

5. 国内学者论证理论进路

 

对法律推理的前提构建研究，我国的学者也提出了自己的见解。早在九十年代末，著名民法学者梁慧星教授在《民法解释学》一书中，就法律规范的解释问题进行详细的论述，探讨了漏洞补充、利益衡量等的各类解释方法，与也引发了国内法学方法论理论研究的热潮。此后谢晖、陈金钊教授等以西方哲学诠释学的理论为根基构建以对话--论辩为特征的法律解释学体系。

 

总而言之，无论国内国外，就法律推理的前提构建问题，学者提出了各类有益的理论进路。可主要概括为：(1)各类以道德分析哲学为背景，强调价值判断之于法律推理过程中的反思作用的论证理论;(2)以哈贝马斯交往行为理论为背景，强调对话、商谈理性的论证理论;(3)以胡塞尔的现象学为哲学源流，加达默尔的哲学诠释学为背景的法律解释理论;等等。

 

不可否认，这些论证理论为法律推理的前提构建提供了有效的理性支撑，但与此同时，它们在司法实践中也存在的一些问题亟待反思。主要表现为：

 

(1)理论与司法实践的距离较远。首先各论证理论存在术语抽象，论证程序、规则繁琐的问题;其次，各理论缺乏实证的研究过程，在以哲学理论为渊源的构建中，表现为一种理论直接到理论的思维过程。这样往往加大了实务人员的掌握与操作的难度。

 

(2)多元性的论证标准使得论证理论在司法实践种缺乏统一的认定。各种论证理论的重要目的之一就是为解决法律推理中前提构建的"明希豪森困境"，但论证理论本身提供的标准--比如诉诸论辩共识、诉诸道德伦理、诉诸先验等，都是存有争议而需要再次证明的。这再一次重复了前提构建时的困境。

 

司法是法律的公正实践，目的是解决纠纷。作为方法论的法律逻辑(法律推理)不应是远离实践，成为法学家之间玩弄的"玄学"，更不应是繁琐复杂的理论堆积，成为"一台累赘的运作机器"。毕竟，司法实践者--尤其在当下的中国，他们需要的是一种易于理解，便于操作的工具来辅助司法审判。正如雍琦教授早在法律逻辑研究初期便提出的：研究法律逻辑的目的是为了给司法工作者提供一套有效的智力工具或手段，是为了应由于司法实践……我们在进行法律逻辑研究时，就不能不考虑到广大司法工作者对成果的接受能力。所以如何为论证理论的困境寻找一条更为简洁而有效的思维进路，如何使法律推理的工具理性真正普遍适用于司法实践，是当下法律逻辑界亟待思考与探索的。

第3篇：法律逻辑范文

作者简介：

吕来明，法学硕士，北京市优秀青年骨干教师，北京工商大学法律系副教授。主要研究方向为：商法理论、票据法、公司法、物权法等。

中央电视台《今日说法》栏目报道过这样一个案例，其大意是，某患者在医院死亡，其尸体被人冒领送到殡仪馆火化，殡仪馆未检验申请人的有关证明，在收费后即将尸体火化，骨灰也未留存。死者家属向法院起诉，要求医院和殡仪馆赔偿其精神损失。法院一方面认定殡仪馆有过错，另一方面以法律没有明确规定此问题为由驳回原告的请求。电视栏目点评专家确认殡仪馆构成侵权行为，但主持人问及法院为何驳回原告请求时，点评人认为，这是法律上的无奈，赖的是法官的经验，而不是从法律条文中去寻找具体规定。

第4篇：法律逻辑范文

关键词：法律逻辑；形式逻辑；辨证逻辑；

作者简介：司献英(1970-)，女，河南内黄人，山东大学威海分校馆员，研究生，法理学研究。

法律逻辑学作为法学和逻辑学交叉而形成的边缘学科，它的发展和成熟有赖于法治现实需要的推动和法学、逻辑学理论的基础。由于我国长期以来并没有形成一个法治的环境，所以，无论是理论研究还是现实实践的需要既没有为法律逻辑研究提供必备的社会条件和理论基础，也没有为发展法律逻辑学提供足够的发展动力。我国法律逻辑学主要是基于扩大逻辑学应用的动因而形成和发展的，这就使得我国的法律逻辑学研究逻辑色彩浓厚而法学色彩不足，甚至脱离法律实际，更需要注意的是作为法律逻辑学基础的逻辑学主要是以普通思维为研究对象、以形式化为主要特点的的普通逻辑学，而法律逻辑形式化是有很大局限性的。

一、缺乏法治基础是我国法律逻辑研究脱离法律实践的根本原因

法治社会的需要和较成熟的逻辑学理论是法律逻辑学形成和发展的两个必要条件。在西方国家较早的时候便形成了他们的法治传统。在古希腊和古罗马时代，法治与民主已有很大发展，中世纪的西欧虽然也实行封建专制，“但西方法文化中的神学传统和自然法思想影响深远，上帝是一个象征着正义的抽象的神，世俗的皇帝对上帝也不得不产生敬畏。这种神学文化削弱了人治的权威。法官们认为忠于法律和上帝要胜过忠于他们的国王。此外，王室法院通过强调一致适用法律的必要性增强了司法判决的客观性，对同类案件作同样的判决的原则为法律推理的施展手段提供了条件。”[1]

1.怎样明确法律概念、形成法律命题，按照逻辑要求正确进行法律推理成为法治运行的必要手段和工具，所以，在较早的时候便产生了对法律逻辑进行研究的需要，法律逻辑较早地被纳入人们关注的视野，并且，西方较丰富的哲学、逻辑学思想为法律逻辑的形成和发展提供了锐利的思想工具。与此相反，我国却有着长期的人治社会传统，法律成为当政者专横的工具，正像一句民谣所说：“说你行，你就行，不行也行；说不行，就不行，行也不行。横批：不服不行。”法律对政治强权的依附使法律判决不需要充分的理由，更没有进行法律推理的必要。另一方面，我国传统的重体悟、轻逻辑，重综合、轻分析的思维特点，使得我国虽然在春秋战国时期就产生了较丰富的逻辑思想，但并没有发展成为严密、完整的学科体系，导致我国的逻辑学并不发达，很难为法律推理及其研究提供合适的理论武器。以上这些原因决定了我国长期以来法律逻辑的运用和理论研究的落后局面。

二、我国法律逻辑的逻辑理论基础主要是普通逻辑学

由于缺乏现实的需要和推动，法学家极少将目光投向属法理学范畴的法律逻辑的研究领域，倒是一些逻辑学家出于加强逻辑学应用的意愿，从逻辑学的角度对法律推理进行了一定的研究。70年代末期，一些学者基于逻辑学的发展必须着眼于它的应用这样的角度，明确提出“我们不仅要研究一般的具有现代化内容的逻辑学，还要研究为法律工作者用的逻辑学，为军事工作者用的逻辑学，为教育工作者用的逻辑学，以及结合自然语言的逻辑学等，以满足各类人员对于逻辑学的需要。”[2]这时期的法律逻辑研究主要是“从如何应用形式逻辑知识的角度出发的：表现在成果的内容上，基本上是应用形式逻辑的原理、原则来解说司法实例；表现在有关逻辑知识在法学领域作用的评价上，也只是在最一般意义上，从逻辑知识与正确思维的关系、特别是与办案过程中正确思维的关系方面给以说明的。”[3]国内的第一本以“法律逻辑学”命名的教材中，更是清楚明白地把法律逻辑看作就是形式逻辑知识在法学领域的应用，说：“法律逻辑学是一门应用性质的形式逻辑分支学科，它的任务在于把形式逻辑一般原理应用于法学和法学工作的实际，探索在法律领域应用形式逻辑的具体特点，因此，法律逻辑学并没有与传统形式逻辑不同的特殊对象，研究的还是属于思维领域的现象。”[4]更由于一些人“由于自己的逻辑视野不够广大，只承认自己熟悉的某一种逻辑。”[5]更使得对法律逻辑的研究束手束脚，唯恐不和这些人头脑中的“逻辑”标准而被指责为“非逻辑的逻辑”。这种过于狭窄的定位一直影响到今天人们对法律推理的认识，束缚了对法律逻辑研究视野的拓展。甚至这种套用固有的逻辑模式解说法律实例的研究方式已经引起了人们对法律逻辑、法律推理研究的反感，近年来在许多法律院系原来开设的法律逻辑课纷纷下马，和这种对法律逻辑、法律推理的定位不无关系。[6]

这就形成了我国法律逻辑研究的一个普遍现象：对法律逻辑的研究脱离司法实践，不是从司法实践本身的逻辑要求和规律出发研究法律思维的本质和特征。而为法律逻辑研究提供理论基础的逻辑学主要是普通逻辑学，我国近现代在翻译介绍西方逻辑学的过程中，由于受当时时代背景的影响，由西方传入，音译为“逻辑学”的逻辑学实际上是在当时占主导地位的近代形式逻辑学。在我国传播普及的逻辑学也主要是这种以传统逻辑学为主导的形式逻辑学，辩证逻辑学虽然也产生了一定的影响，但由于自身理论的不成熟，很难为法律推理的应用提供成熟的理论支持。

三、形式化的法律逻辑理论在司法实践中有很大的局限性

第5篇：法律逻辑范文

水资源资本化，与水资源市场化、水资源产权化、水资源产业化等概念有着密切联系，因而水资源资本化概念的明确，须从水资源市场化这一概念谈起。

(一)水资源市场化的内在逻辑

一般认为，市场化是一个动态的概念，是指资源配置从政府方式向市场方式的转化，是市场机制对资源配置的作用持续增大、经济对市场机制依赖程度不断加深、市场体制逐步从产生、发展到成熟的演变过程。水资源的市场化，就是指水资源的分配、交换等资源配置过程中，政府的直接干预不断减少、市场的自发调节作用逐渐增强的过程。其内容丰富，具体而言，包括水的资源化、水资源的权利化、水资源的产业化、水资源的资本化，且彼此之间存在着一定的内在逻辑关系。

首先，水的资源化是水资源市场化的基础和前提。水的资源化，即是将水作为一项资源来看待。作为一项资源，应当具备三个方面的特征：一是能够满足人们的某种需要，具有经济价值;二是具有一定的稀缺性，不能被需求者毫无代价地占有和利用;三是具有可控性，可以被占有和利用。由此来看，排除海水、洪水和气态水以外的其他水则完全符合以上特征。因此，作为法律调整客体的水，应当被认为是水资源，即在社会生活和生产中具有使用价值和经济价值的水。在承认水资源的基础上，水的资源化还要求以水的资源属性为基础进行相关水资源法律制度的设计。资源总是趋于稀缺，这就要求必须保护和有效利用资源，市场化机制则是提高资源利用率、实现优化配置的有效手段。

其次，水资源的权利化是水资源市场化的核心部分。水资源权利主要体现为水资源财产权，是包含占有权、使用权、收益权和处分权在内的权利束体系。水资源的权利化涉及到三个方面问题：一是权利主体和客体，即明确水资源的权利归属，界定可交易水权的范围;二是权利内容，即建立以水资源权许可、水资源权有偿获得、水资源权交易为核心的制度体系，完善包括水资源权市场配置机制、水资源权交易机制、水价市场机制、水权运营经济补偿机制等在内的相关制度;三是权利救济，即应明确水事纠纷的解决途径，赋予主体复议或诉讼的权利。围绕水资源的权利化建立的法律制度是水资源市场化制度体系的核心，也是推动水资源的市场化向更高层次发展的必要支撑。

再次，水资源的产业化是水资源市场化的重要内容。伴随水权市场的建立，围绕水权交易产生的供水、污水处理、中水回用、农业灌溉、跨流域供水、水运、水产等诸多涉水事务，形成了一个较为庞大和复杂的水资源产业链。因此水资源的产业化是水资源权利化的必然延伸，也是水资源市场化的必然。亦即，水资源市场化不仅导致水权市场的建立，还随之导致水务市场的建立，后者是在权利分配和流转规则明晰基础上引入市场化机制和企业化运作方式而形成的。

最后，水资源的资本化是水资源市场化的高级形式。从传统的技术工程投入到无形的制度探索，从权利化、产业化到资本化，是水资源市场化的必然趋势。与传统的水资源管理方式不同，水资源资本化以政府水资源管理部门、金融机构、能源企业和水权所有者为主体，以水资源实体、水权以及以水和水权为标的的金融产品作为对象，以相对成熟的资本市场和金融体系作基础，从建立水资源资本市场的角度为解决水资源短缺、环境污染等问题提供了新的思路。通过水资源的资本化，传统政府配置资源的模式将得到根本性改变，企业、个人将被确立为新的资源市场微观主体参与到资源的配置和交换中，原本虚化的水资源所有权也将会落实至现实的经济主体。

(二)水资源资本化的概念

作为水资源市场化的高级形式和发展方向，水资源资本化是指水资源作为资本来经营，即产权拥有者将资源资产用来出让、合作或作为股份进行投资以获取一定的经济报酬的经营过程。其内涵如下：

从客体来看，水资源资本化是水资源资本货币化的过程，是对水资源资本进行投入、转换、产出的过程，因而必须以相对成熟的金融市场为依托，将水资源本身、水资源使用或经营权、水资源开发融资项目、水资源使用后的治污环保项目等资本产品作为对象进行交易。

水资源资本化的主体包括中央、地方政府、集体乃至企业和个人。就具体情况而言，主体类型会随着项目规模和收益期的不同而发生变化，例如水资源开发融资项目和资源使用后的治污环保项目会以政府或大财团为投资主体，水资源使用或经营权的交易项目会有很多个体散户为主体。水资源资本化的形式主要包括水银行、水股票、水基金以及水期货等。水银行本质上是通过获取拥有剩余水权的用水户信息，并向需水者的方式，促成水权交易的购销中介机构。水基金、水股票以及水期货等则是在水资本市场成熟的基础上衍生的水资源虚拟产品，市场参与者以获利为目的，通过投资方式进行交易的金融项目。

二、水资源资本化法律规制的必要性与可行性

(一)水资源资本化法律规制之必要性

在立法体系方面，我国目前基本形成了包括专门法律、行政法规、地方性法规、部门规章等系统的水资源法律保护体系。尤其是2006年国务院颁布的《取水许可与水资源费征收管理条例》为水权交易提供了法律依据。然而总体来看，现行水资源法律制度存在以下缺陷：首先，水资源总体制度供给不均衡。水资源总体制度供给不均衡即制度供给与制度需求不匹配，主要包括两个方面：一是应予以废除的、落后于实践需要的旧有制度过剩;二是缺乏与现有水资源资本管理相匹配的法律制度，不能满足主体发展的需要。前者主要表现为政府干预过多，单一的政府水资源管理体制不利于市场竞争及水资源分配效率的提高;后者则主要包括水资源权属制度、水权交易机制及水价形成机制三个方面的缺失。

其次，水资源市场化基础性法律制度的缺失。目前我国水资源市场化仍处于探索阶段，相关法律制度多为各地方根据具体情况而制定，而具有全国性的统一的水资源市场化法律制度基本阙如。一是缺乏明确的水权权属机制。水资源资本化的前提是水资源权利的明确，但目前我国对于水权的界定相对混乱，例如立法将使用权与所有权的主体混为一谈，没有将水资源所有权的权能具体界定在占有、使用、收益与处分的范围内，也没有因地制宜的设定多级权能。另外对于水权的权利属性，也存在诸多争议，譬如准物权说、用益物权说、特许物权说以及资源权说等。二是缺乏完善的水资源价格机制。很长一段时间，取之不尽、用之不竭的错误认知阻碍了水资源价格机制的形成。现有价格中，仅仅包括水资源的开发价格与人力成本，忽略了水资源费中的水资源自身价值以及供水成本、合理利润等内容。一个健全的价格机制是水资源资本化的基本要素，否则难以形成高效、稳定的竞争与交易模式。

再次，水资源资本化法律制度的缺失。目前我国用水者获得水资源的方式较为单一，即向政府申请取水许可证以获得水权，但该取水制度并未使用水者获得明确的水资源使用权权利人的主体地位，其使用权也不能通过市场进行让渡。水资源的分配主要以政府宏观调控为主要手段，缺乏自由的市场竞争机制，尚未形成多级别、多种经营者参与的交易市场和成熟的资本平台及相应制度体系。对于更深层次的水资源资本化，譬如水银行、水股票、水基金以及水期货等具体资本化模式，目前尚处于理论研究阶段，从交易的主客体、交易的方式、监管机制乃至责任承担上都没有形成相关法律制度。

综上，我国水资源市场化尚未形成规范、有效的制度体系。水权市场、水务市场和水资本市场各自尚未形成系统的规范体系和运行制度，各市场的运行也缺乏统一的全国性的制度体系予以保障，且三大市场之间尚缺乏制度予以衔接和协调。基于完善水资源市场化法律制度进而推进市场化进程的考虑，水资源资本化的法律规制具有必要性。

(二)水资源资本化法律规制之可行性

目前，无论从立法体系上还是制度实践上来看，我国水资源资本化的法律规制已经具备了可行性基础。

首先，在立法体系方面，我国目前基本形成了包括专门法律、行政法规、地方性法规、部门规章等系统的水资源保护法律体系。尽管目前立法仍显粗疏，但是也已渐成体系。这为水资源资本化的法律规制提供了法律依据。例如2006年的《取水许可与水资源费征收管理条例》，尽管其尚未对水权市场进行较为完善的构建，但已为水资源资本市场的发展奠定了必要的制度基础。此外，2007年11月国务院《国家环境保护十一五规划》提出，十一五期间全国的城市污水和生活垃圾处理设施运行管理需要大量的费用支出，要通过运用市场化机制和实行城市污水、生活垃圾处理收费等方式吸纳社会资金来解决，这为我国水资源的资本化提供了良好的制度基础和政策依据。

其次，在制度实践方面，一方面，目前水实体和水权转让已具备较为成熟的基础，例如义乌东阳的水权交易案打破了水资源行政分配手段的垄断地位，实现了水权市场化的初探，又如黄河水利委员会在内蒙古黄河南岸灌区和宁夏青铜峡灌区开展的黄河水权转让试点也为水资源资本化法律制度的建构提供了实践基础;另一方面，目前水资源资本化的实践也处在探索阶段，例如2007年以水为投资主题的基金水盈环球基金和动力水资源基金在香港市场的推出，意味着我国的水投资市场已经迈出了重要的一步，又如2008年7月国务院特批了第三批共四只产业投资基金进行组建，其中包括华禹水务产业投资基金。以上实践显然有利于推进水资源市场改革，从而推进水资源资本化的进程。

再次，从国外水资源资本化的相关实践来看，也有有益经验可以借鉴。例如在水基金领域，早在2000年初，百达全球水资源基金(Pictet Global Sector Fund Water)作为首只专门投资于水行业的主题式基金率先在欧洲发行，主要投资于水供给和处理、相关科技创新以及环境服务等四个子行业;近年来大自然保护协会(The Nature Conservancy，TNC)帮助哥伦比亚全国近10个地区设立水基金，其以计量项目衍生出的经济、社会和生态收益为衡量目标，建立了严密的监控体系和严格的责任制度，并定期向由各个国企和私企投资方代表组成的董事会进行报告。又如在水期货方面，虽然水期货尚未出现在期货交易所中，但是事实上，1997年诞生并迅速在全球流行的天气衍生品已经有水期货的痕迹。

三、水资源资本化基础性法律制度的建构

水资源资本化的法律规制，是对各经济主体之间、经济主体与行政机构之间关于水权及水资本产品交易关系的规范，其主要内容包括对水资源资本工具进行明确界定，对操作规则、参与主体的资格和权限、主管部门的授权和职责、资本风险防范等内容加以规范。

(一)多元化主体的管理机制

据决策理论，公共管理的管理主体越多越分散，管理责任就会愈是趋于松弛，对资源的保护就愈为无力，资源的状况则愈坏。权力越统一，责任就越大;权力越是集中并趋向单一中心，责任就越明确，权力主体之间的破坏性竞争和摩擦就越小。因此，在构建整个水资源保护体制时，必须确立单一权力结构和单一行政领导系统。同时，权力亦需要分权与平衡。在水资源管理中需要有广泛的协调和处理机构间冲突的机制，需要有必要的权力交叉与分割。因此，水资源管理体制应当注重集权与分权的平衡。一方面，单一主体的行政管理模式已经无法适应日益庞大和复杂的公共管理职能，因此需要适度放松管制，构建政府调控与市场调节相结合、多元主体参与的水资源管理机制，在这一管理机制中，政府必须实现主动让位和自我克制，可以考虑在中央层面设立水资源监督管理委员会对水资源进行统一管理;同时，政府开放水资源市场并适当分权，保证社会中间组织及市场主体能够参与水资源的治理，对社会中间组织进行培育和制约。此外，还需完善公众参与机制，在相关法律中规定公众参与的权利，以确保其参与的有效性。甚至可以考虑改革现有的机构设置，以全国层级的水资源管理机构的人员构成为切入点，引入公众参与机制，或者设立专门的公众参与机构。

(二)可交易水权法律制度

水资源资本化的前提是水权进入市场进行交易。理论界通说认为，水资源所有权属于国家，本文所讨论的水权是水资源使用权，是具有多项权能的，用益物权性质的权利束。如何在行政主管部门与用水者之间，以及平等用水者之间进行水权交易，是水资源资本化制度构建的基础。

首先，水权交易法律制度的完善。其一，水权交易的种类。在我国现有制度下，水权交易一般是指取水权的交易，主要分为两种类型，一种是一级市场中水权的初始分配，即水资源所有权人，国家通过相关政府部门与用水户之间的水权交易;另一种是二级市场中平等的用水者之间进行的水权交易，不过值得注意的是，在二级市场也不排斥政府在特殊情况下作为交易主体出现。

其二，水权交易的主体。这里需要界定的是水权转让人。水权权利人的范围较广，包括持有取水许可证的取水权人与没有取水许可证的取水权人，后者又分为作为水库、水塘中水资源所有权人的农村集体经济组织，以及基本生活用水、生产生活及公共利益需要的应急取水等情形下的取水权人。而能够作为水权转让人的仅包含持有取水许可证的权利人，以及作为水库、水塘中水资源所有权人的农村集体经济组织两类，原因在于农村集体经济组织成员及其他类型的取水权人的权利获得主要出于公共利益的考虑，若因此获得经济利益显然有失公平。

其三，水权交易的标的限制。不是所有的水资源使用权都可以成为水权交易的对象，我们应借鉴澳大利亚封顶原则，限制水权交易市场的总水量，在保证生活用水和生态用水的前提下，鼓励水权交易。具体而言，水资源使用权可以划分为环境用水与经济用水，后者又可详细划分为生活用水、农业用水、工业用水与娱乐用水等，不具有竞争性、营利性等私人权利特性的环境用水与生活用水应当禁止进入水权交易的范畴。

其四，水权交易的价格确定。一是水价的构成。学界内已对该内容形成了较为统一的看法，水价应当包含水资源自身的资源价值、投入劳动力将其从自然资源转变为社会资源的价值以及对治理水污染造成的环境问题所耗费的价值，即资源水价、工程水价与环境水价。二是水价的制定。有学者指出，只有充分发挥市场机制，利用市场制定水价，才可能发挥价格的杠杆作用，使水资源在不同流转阶段，都能实现其最大价值。但笔者认为，笼统的市场定价容易导致竞争失败或形成垄断，应遵循市场调节与政府指导相结合的方式。在一级市场中，应在水资源主管部门设立专门的水价制定部门，负责制定并监管该级市场的水权转让价格。该级市场主要是国家对用水户进行的水资源分配，公益用水、传统用水和生态用水占据较大比重，价格的制定应更加贴近成本价格。而在二级市场中，应发挥市场定价的作用，由交易双方制定价格，更有利于水资源资本利益的最大化，但应申报相关部门审核。一般而言，在二级市场中用于交易的价格应高于一级市场初次分配的价格。

四、水资源资本化法律监管制度的建构

水资源资本化法律监管制度是水资源资本化法律规制的核心内容，其内容包括依据什么原则监管、谁来监管、监管什么等内容。下文将从此三方面予以厘清。

(一)风险监管原则的确立

对水资源资本市场的监管，笔者认为，主要应立足于风险监管。作为一项复杂的系统工程，水资源资本化的过程中存在各种风险，例如由于资本市场中投机者的趋利动机等原因而导致负外部性的非系统性风险，以及由于资本市场的交易特点和操作方式而产生的系统性风险。资本市场本身只能转移风险、分散风险，不能消灭风险，这就需要建立有效的监管机制，避免各种潜在风险成为抑制水资源资本化发展的因素。

对水资源资本市场的风险监管主要包括两层含义：一是以风险评估为基础对资本市场的稳健、安全和环境制订相应的监管标准;二是对于被监管个体组织和企业呈现的危害监管机构目标实现的风险进行评估，且采取相应的执行措施和检查措施。因此，对水资源资本市场的风险监管应以机构和产品为重点。

首先，对机构的风险监管，其重点在于建立一套完善的事前风险预警、事中危机应对和事后危机处理机制;以实地检查、非实地检查、审查监管会议等方式对经营水资源产品的金融机构实行审慎监管;建立信息披露制度，以提高水资源资本市场交易透明度。

其次，对水资源资本产品的风险监管，其重点在于建立产品的市场准入制度，确定市场准入的标准：水资源资本产品应具有经济目的，必须能够证明有着明确的市场和潜在的使用者，且并非用于投机或套利;产品的申请机构应证明其具有相应能力，即与该产品的运营相符的，理解、评估、监督和管理该产品风险的内部治理能力和外部融资能力;产品必须具有促进经济发展的积极影响，且该积极影响将明显大于有可能被用于投机或套利的消极影响。

(二)监管主体的设立

水资源资本化法律监管的主体是与监管对象的类型密不可分的，亦即，水资源资本化的种类决定了监管主体的设立类型。就当前水资源资本化的种类来看，主要有水银行、水股票、水期权、水期货等。水银行作为水权交易的中介机构，是在水权交易理论基础与实践基础都已具备的前提下，为了更长期稳定的发展水资源资本市场而设立的。Peggy Clifford认为，水银行是一种用来促进地表水、地下水和储存权利的合法转移和市场交换的金融衍生机制。

在水银行发展日趋稳定的基础上，水权交易发展逐步成熟，水现货交易必将不能满足有效的水资源配置，水资源资本衍生出的能源类金融产品将应运而生，这就包括水股票、水期权、期货等。其中，水股票是水权拥有者的一种投资凭证，其本质与其他金融股票一致，可以在水银行或其它水权交易机构的平台上发行，即水资源使用权的所有者，将自己闲置的水权作价存在水银行或其它机构中，以此获得一定的股权，待水权交易完毕后可以获得相应的收益;水期权是指一种标准化的合约或协议，规定了水期权买方有权在未来的特定时间内以特定价格从卖方处购买(出售)一定量的水;水期货则是指期权所规定的未来某一段时间交易的水权。

由此可见，水资源资本市场所衍生出的水银行及其他水产品，兼具金融资本与能源资本的特征，从而对其所进行的监管也可双管齐下，即金融市场的监管和能源市场的监管。其一，水权交易对象及范围等因素使得跨流域水银行与流域内水银行同时存在。此时，则可以由国家设立不同级别的水资源主管部门，即在中央设立专门的水资源管理机构，对跨流域水银行进行监管，同时可在不同流域内设立下属的办公部门，以监管流域内水银行。水银行监管机构的职责应包括授权与监督两方面：一方面水银行对于水权交易的主客体选择、交易的方式等享有主导权，政府部门只需在政策上做出宏观规定;另一方面，为保证资本市场的发展，监管机构应对水权交易的申请进行审核、并实行登记制度，也对交易的总水量进行控制，避免水权的滥用。其二，对于水股票、水期权、水期货，可由证监会对具体的水资源资本市场中水股票、水期权、水期货的发行、上市、交易、退市予以监管。

(三)监管内容的厘清

监管内容也是水资源资本化法律监管制度的重要问题。首先，就水银行而言，主要包含两个方面。其一，对水银行运营过程的监管。与金融银行用户自由存款贷款不同的是，水权交易的用水户必须按照一定的流程和规定参与到水银行业务：一是信息，即银行对外买水与卖水的信息，以吸引水权拥有者与需求者;二是资格审查，即水权交易双方向银行提交信息，银行对水权、水量、价格等方面进行审核，以确保符合水权交易的要求;三是签订协议，供水方与需水方分别与银行签订转让协议，进行水权交易，水银行从交易的差价中赚取适当的利润;四是公告，水权交易协议应当在水银行主管机关进行备案。其二，针对外部性的消除。市场经济体制下，以外部性为代表的市场失灵现象是客观存在的，而外部性问题尤其是负外部性是水权成功转让的最大障碍。水银行中的水权转让所产生的负外部性有时对国民经济发展的全局、当地的生态环境以及对整体水文系统具有不可测的影响。这一外部性主要包括对农业的外部性，对生态环境的外部性，以及对被交易的水改变了地点和用途的情况下的外部性。为限制和消除外部性，可以采取以下措施：对水银行交易征税以补偿第三方;对每次水银行交易予以明确审核，包括强制性的环境和契约要求;对交易的第三方作用予以监测;对公众关于水交易的建议进行评审等。

第6篇：法律逻辑范文

擅自修改主页是网络经济中不正当行为的常用模式。例如不法分子通过利用设置不当元标记或者是关键词的位置，来将他人网站的所有者信息或者是网站标记以及表达网站特色的关键词等埋置于自己网页的源代码中，从而使得用户在搜索相应关键词时则不法分子自己的网站就显示在他人网站的前面，从而白白的搭他人商业信誉的便车。除此之外，擅自修改主页还体现在不法分子为大力推广本公司的搜索引擎来使用技术手段擅自反复篡改用户当前设置的主页，最终使得用户在使用搜索引擎时直接跳转至篡改后的网页中降低了原有网页的使用率。

二、网络经济中的不正当竞争法律适用

网络经济中的不正当竞争法律适用是一项系统性的工作，其主要内容包括了完善不正当竞争法、拓展法律适用范围、明确管辖范围、加强执法力度等内容。以下从几个方面出发，对网络经济中的不正当竞争法律适用进行了分析。

（一）完善不正当竞争法完善不正当竞争法是网络经济中的不正当竞争法律适用的基础和前提。在完善不正当竞争法的过程中工作人员应当针对当前我国现行的不正当竞争法比较注重的是传统市场上的不正当竞争行为而对于网络经济下的不正当竞争行为的规制则相对比较薄弱的特点来对其进行完善。除此之外，在完善不正当竞争法的过程中工作人员应当注重将法律的完善与科学技术的发展进行结合，从而能够有效针对新出现的网络不法行为。另外，在完善不正当竞争法的过程中工作人员还应当根据实际情况增加一些适用于网络经济中不正当竞争行为的一般条款，从而能够在不与商标法或者是著作权法等发生冲突的情况下，更好地规制网络经济中的不正当竞争行为。

（二）拓展法律适用范围拓展法律适用范围对于网络经济中的不正当竞争法律适用的重要性是不言而喻的。在拓展法律适用范围的过程中由于网络经济中不正当竞争行为法适用范围窄在当前我国传统的市场经济中，并且经营者的行为或者盈利性机构的行为或服务都要经过相关部门登记注册方可营业。因此通过扩展法律适用范围就能有效减少不正当竞争行为的出现。除此之外，在拓展法律适用范围的过程中由于当前我国的网络经济中并且网络经济行为的行使还处于初级发展阶段，从而导致了很多政策措施的执行适用面较小，因此通过拓展法律适用范围可以有效提升法律措施的有效性。

（三）明确管辖范围明确管辖范围是网络经济中的不正当竞争法律适用的核心内容。在明确管辖范围的过程中由于网络交易中涉及了信息者和网络用户以及网络运营商等多个当事人，因此针对网络又具有虚拟性、跨国界性、隐蔽性等特征，工作人员应当注重合理明确其管辖范围。除此之外，针对网络经济中不正当竞争行为自身的隐蔽性及传播迅速性等一系列特点，工作人员通过明确管辖范围能够有效减少法律执行的难度。

（四）加强执法力度加强执法力度是网络经济中的不正当竞争法律适用的重中之重。在加强执法力度的过程中我国各级工商行政管理部门负责不正当竞争行为的执法，因此工商行政管理部门在执法过程中应当注重保证执法的独立性。除此之外，工商行政管理部门在对不正当竞争行为进行执法的过程中应当注重增强对于网络经济不正当竞争的重视程度。另外，在加强执法力度的过程中针对有高技术性的网络不正当竞争行为工商部门还应当增强自身执法的专业性，从而能够在此基础上促进网络经济中的不正当竞争得到有效的遏制。

三、结束语

第7篇：法律逻辑范文

一、计算机软件立法保护的沿革

（一）计算机软件的概念及特征

计算机软件是指计算机程序及其有关文档。“计算机程序”是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或可被自动换成代码化指令序列的符号化指令序列或符号化语句序列。计算机程序包括源程序和目标程序，同一程序的源文本和目标文本应视为同一作品。“文档”是指用自然语言或形式化语言所编写的文字资料和图表，用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开况、测试结果及使用方法。

计算机软件具有自身的特点。首先，它是人类脑力劳动的智慧成果。计算机软件的产生，凝聚了开发者的大量时间与精力，是人脑周密逻辑性的产物。其次，它具有极高的价值。一部好的计算机软件必然具有极高的社会价值和经济价值，它能应用于社会的各个领域，而且还能促进软件产业的发展，并取得良好的经济效益。再次，它具有易复制、易改编的特点，往往成为不法分子盗版和篡改利用的对象。

（二）计算机软件立法保护的沿革

1、计算机软件版权立法保护的历史发展及现状

由于计算机软件具有上述特点，自七十年代以来，世界各国普遍加强了计算机软件的立法保护。1972年，菲律宾在其版权法中规定“计算机程序”是其保护对象，成为了世界上第一个用版权法保护计算机的软件的国家。在美国，美国版权局于1964年就已开始接受程序的登记，国会于1974年设立了专门委员会，研究同计算机有关的作品生成、复制、使用等问题，并于1976年和1980年两次修改版权法，明确了由版权法保护计算机软件。随后，匈牙利于1983年，澳大利亚及印度于1984年先后把计算机软件列为版权法的保护客体。由于软件版权具有严格的地域性，通过订立国际条约实现软件版权的国际保护就显得十分必要。目前，尚没有关于计算机软件保护的专门性国际条约。世界知识产权组织曾于1978年公布了称为《保护计算机软件示范条款》的建议性文件，作为对各国保护立法的一种建议和参考，但在公布后的实践中，该师范条款并未发生多大影响。1983年世界知识产权组织提出了《计算机软件保护条约》草案，要求参加条约的国家使之国内法律能达到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯软件权利人权利的行为。但是各国专家普遍认为，缔结新条约的难度较大，且在目前情况下，大部分国家都以版权法保护计算机软件，只要能将计算机软件纳入版权法的国际公约中，就能达到保护的目的。1994年4月15日，关贸总协定乌拉圭回合各缔约方在马拉签署了《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》（TRIPS），其第10条规定“计算机程序，无论是原始资料还是实物代码，应根据《伯尔尼公约》（1971）作为文学作品来保护。”另一方面，世界知识产权组织于1996年12月20日通过了《世界知识产权组织版权条约》，其第四条明确规定不论计算机程序表达方式或表达形式如何，均作为《伯尔尼公约》第2条意义上的文学作品受到保护。这两个《协议》和《条约》为国际间计算机软件版权保护提供了统一的标准和依据。

2、计算机软件专利保护的立法。

在大多数国家，都没有直接把计算机软件纳入专利法的保护范围，因为一开始计算机软件被认作是一种思维步骤。根据各国的专利法，不能成为专利法的保护客体。但在实践中，人们认识到当计算机软件同硬件设备结合为一个整体，软件运行对硬件设备带来影响时，不能因该整体中含有计算机软件而将该整体排除在专利法保护客体范围之外，计算机软件自然而然地应当作为整体的一部分可得到专利法的保护。固在日本1976年公布的有关计算机程序发明审查标准第一部分、英国1977年公布的对计算机软件的审查方针，及美国1978年对计算机软件发明初步形成的FREEMAN两步分析法审查法则及它们的后续修改中普遍规定：单独的计算机软件是一种思维步骤，不能得到专利法的保护；和硬件设备或方法结合为一个整体的软件，若它对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法作改进，这类软件和设备、方法作为一个整体具有专利性。

在国际上，涉及计算机软件专利保护的国际性公约有两个，一个是1973年10月5日签署，1977年10月7日生效，1979年6月开始实施的欧洲专利公约，它规定对软件专利的审查标准要注重实质，一项同软件有关的发明如果具有技术性就可能获得专利。另一个是1976年6月19日签署，1978年1月24日生效的专利合作条约，它规定了软件专利的地域性限制：一个软件在他国获得专利的前提是进行专利申请。

3、计算机软件商业秘密保护的立法。

在未采用版权法保护计算机软件之前，人们一直使用商业秘密法对软件进行保护，当现在国际上大多数国家纷纷将软件纳入版权法保护范围时，与计算机有关的某些数据和信息仍受商业秘密法的保护。但绝大多数国家都没有专门的商业秘密法（除美国等个别国家外）。在这些国家商业秘密法的内容散见于合同法、反不正当竞争法、刑法及侵权法中。但是国际上对计算机软件采取何种方法保护并未达成共识，各国法学家在版权法、专利法、商业秘密法、专门立法中冥思苦想，比来较去。日本、韩国和巴西都曾试图不用版权法，而采用另行制订新法的方法来保护计算机软件。他们指出无论采用专利法还是版权法来保护计算机软件，都是不合适的，力主制定专门的法律来保护。但由于美国强烈反对，迫于压力，日本、韩国和巴西最终仍通过修改版权法，把计算机软件列为保护对象。

二、计算机软件版权保护的利与弊

计算机软件立法保护的是可能受到侵害的权利人的权利。复制、抄袭或者剽窃是侵害计算机软件权利人权利的主要方式，这一点与传统的文学作品权相类似。而版权法的一大主要内容就是禁止他人非经权利人许可而复制、抄袭、剽窃其作品。因此，将计算机软件列为版权法的保护对象具有以下的优点：首先有利于满足软件权利人禁止他人非法复制、抄袭、剽窃其软件的要求。由于计算机软件本身具有的易复制易改编特点，侵害软件权利人的行为十分容易进行。但计算机软件的开发需要耗费开发者的大量时间、精力，投入大量的物力、财力，如不对其进行有效的保护，显然不利于促进整个软件行业的发展。将计算机软件纳入版权法保护，有利于打击猖厥的侵权活动，保护权利人的合法权益。其次，有利于国内国际对计算机软件的保护。世界上大多数建立版权保护制度的国家都是《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的成员国，如果这些国家都利用版权法保护计算机软件，则很容易做到软件的国际性保护，而无需再耗费时间、精力订立新的专门的软件保护多边公约。再次有利于软件的创新和优化。版权法只保护软件的表达方式，而不保护构思软件的思想本身，这样其他开发者就可以利用已有软件的创作思想，从中得到启发，开发研制出新的软件，促进软件的优化与科学技术的进步。再次保护范围广泛。版权法要求保护对象达到的标准不高，只需要具有独创性，因此几乎所有的计算机软件都可以受到版权法的保护。最后保护手续简便。最多仅需要注册登记，而且在我国，实行的是软件自动产生版权原则，登记注册手续仅仅是提出软件纠纷行政处理或诉讼的前提，而非获得版权的必要条件。

但计算机软件到底不同于一般文学艺术作品，其具有一般文学艺术作品不具备的属性：作品——工具两重性。说它是作品，是指计算机软件可以借助于文字、数字、符号等表现出来，并能用磁带、磁盘、光盘、纸张等媒体加以固定；说它是工具，是指计算机软件一般都具有功能性，都是为了解决一定问题或达到一定目的。且它都是通过控制计算机硬件，实现一定的逻辑运算过程，来达到预期的效果。

由于计算机软件具有不同于一般文字艺术作品的特殊性，用版权法保护计算机软件的严重缺陷日益暴露出来：1．版权法只保护计算机软件的表现方式而不保护其思想内容。但计算机软件中最重要的就是其思想。软件的构思技巧和技术方案是一部计算机软件成功的关键，也是其最有价值的部分，权利人希望对这些构思技巧和技术方案享有较长时间的专有权。可是版权法不保护思想，使其他开发者能轻易的使用这些“思想概念”开发出表现方式不同的软件，这对原软件权利人是极不公平的。2．版权法中没有关于禁止使用的规定。计算机软件的价值在于其使用性，而版权法规定为个人学习、研究和欣赏，使用他人已经发表的作品为合法，这是有悖于软件性质的。由于软件具有易复制性，其在私人之间的传递使用，必然造成计算机软件市场销售份额的减少，从而损害软件权利人的经济利益。因此，即使是为个人的学习、研究而复制使用软件，也应认定为不合理使用。3．计算机软件侵权认定困难。由于版权法所保护的计算机软件表现方式与不保护的思想之间很难划出一条明显的分界，所以使得侵权行为难以认定，纠纷难以解决。虽然在国际上有的学者提出实质性相似加接触来认定计算机软件的侵权，但是由于该标准主观性太强，于侵权认定并无多大帮助。

鉴于版权法保护计算机软件存在着上述严重的弊端，许多学者开始考虑其它方法来保护计算机软件。专利法、商业秘密法就是这些学者考虑的方法之一。

三、专利法、商业秘密法的保护计算机软件的利与弊。

用专利法保护计算机软件，相对于版权法保护有以下三个比较明显的优点：第一专利法保护计算机软件创造性方法，及计算机软件所特有的源代码。源代码也称源程序，是计算机软件开发者创造的一种特有的书写计算机程序的语言，只要掌握源代码则可对软件开发者的现有软件进行任意的修改，使之成为另一个表现形式不同的软件。由于版权法保护表现方式不同的作品，则非法取得软件开发者源代码而较轻易改编成的其他软件很可能受到版权法的保护，这对软件的开发者是很不公平的，但专利法保护，软件开发者创作的源代码，则非法改编成的计算机软件是不受保护的，故在这一点上，专利法保护计算机软件优于版权法的保护。第二专利法对计算机软件的保护程度高。专利保护具有强烈的独占性、垄断性，一旦计算机软件被授予专利权后，其他相同或相似的软件就再也不能取得专利权。这对强调保护所谓计算机软件思想即软件构思技巧、技术方法的计算机软件开发者是十分重要的。如果其他计算机软件开发者再开发与已取得专利权的软件表现方式或思想相同或相似的计算机软件将被认定为侵权。第三专利权保护计算机软件的期限比较合理。专利法对发明的保护期限为20年，明显低于版权法的国际通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公约》）或25年（《世界版权公约》），这比较接近计算机软件的实际经济寿命，且有利于推动科学的进步。但是专利法保护计算机软件仍然有一系列无法克服的弊端，这些弊端在实践中体现的特别明显：1．专利的公开性有悖于软件开发者的意愿。依专利法规定，在受理一项专利申请后，必须将该申请的相关文件向公众公开，其中必然包括计算机软件专利申请人所提供的软件思想与表现方式，这正是大部分软件开发者所不愿意做的。2．取得专利权所应有的“三性”大多数软件并不具备。专利权的取得必须是申请的发明同时具备新颖性、创造性与实用性三大条件，但只有极少数的计算机软件能同时具备这些条件，而且专利的三性审查一般是通过专家的评估与检验，计算机软件的三性往往无法被实际测出，这又降低了计算机软件取得专利权的可能。3．专利权取得的法律手续相对繁琐。申请专利需要续行一系列的法律手续，在专利被批准前，须经过十八个月到三年的审查期限，这与计算机软件高开发、高淘汰的客观情况极不适应。

从上述分析可以看出，用专利法对计算机软件加以保护困难重重，所以有的学者把目光投向了商业秘密法。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。对于计算机软件来说，如其核心——源代码，是符合商业秘密所独具的非公开性、商业价值性和保密性三性的。而且适用商业秘密法保护计算机软件还具有以下二个优点：第一，商业秘密法没有关于保护期限的规定。因为商业秘密的专有权是靠保密来维持的。只要权利人能保密，则其专有权的保护期就能是无限的。因此，在不泄密的情况下，计算机软件权利人的利益能得到最大限度的保护。第二，以商业秘密保护计算机软件，商业秘密权利人比传统的知识产权（专利权、版权、商标权）多了两项权利：制止他人披露和制止他人获得有关信息。所以计算机软件权利人有权制止其他人未经许可而披露、获得或使用有关信息、技术。那么，用商业秘密法保护计算机软件是否十全十美了呢？不，这里仍有两个重大缺陷：首先，属于商业秘密的，必须是“并非通常从事有关信息工作之领域的人所普遍了解或容易获得的”未披露过的信息（具《与贸易有关的知识产权包括假冒商品贸易协议》第39条），但是由于“通常从事有关信息工作之领域的人”的地域性限止，可能导致某项在国外已不属于商业秘密的信息在国内仍然未被披露，如果据此保护该商业秘密在国内的权利，这对国内的相关业者显然不公平的。对计算机所含有的某些商业秘密来说，也是如此。其次，商业秘密法并未规定反向研究的禁止。反向研究又叫反向编译，是通过对一计算机软件进行反编译，得到该程序的源代码。前面已经说过计算机软件的源代码是一部软件的书写语言，是软件核心秘密，其对于软件开发者而言，是一种非常宝贵的技术资料。一般来说，计算机软件开发者不愿公开源代码，并采取了保密措施，因此不论软件是否公开，软件源代码都应该做为商业秘密受到保护。但是，大部分有关商业秘密所有人有权禁止和（或）获得损害赔偿的行为的立法都没有规定对反向研究的禁止。

综上，专利法和商业秘密法保护计算机软件虽然都有一定的优点，但它们仍旧存在着一系列有待各国立法乃至各国司法进一步研究、解决的问题，因此用它们保护计算机软件仍是不成熟的，固各国学者最终把注意力集中到了对计算机软件的专门立法保护。

四、计算机软件单独立法保护的必要性。

知识产权是人们对无形的智慧成果加以保护，对其所享有的专有权，它是将具有“社会公共财产”性质的信息纳入私权的范围，若不加注意就会出现保护过强，损害社会公共利益的情况，但若保护过弱，又达不到知识产权保护的本意。在现代社会中，由于存在着诸多对知识产权限制与反限制的选择，因此存在一定程序创作者、开发者、传播者、使用者行使权利中的对峙等现实，知识产权法作为以促进科学文化事业发展，保障开发者、所有者及其他主体利益、实现社会公平为价值目标的法律，如何能统筹兼顾，真正发挥作用，唯有坚持平衡协调各种可能相互冲突的因素。从这个意义上说，平衡是知识产权法的基本精神。但是，由于社会经济、技术、文化意识传统的多方面制约和影响，知识产权权利人和社会公共利益之间，绝对的平衡状态在现实中是不存在的。如何能在现行的法律模式中达到知识产权权利人与社会公共利益的最大化平衡，即平衡的最优化，是立法者主要考虑的问题，因此在论及版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件时，学者们虽都认识到它们之间的优缺点，但正是由于版权法、专利法、商业秘密法保护计算机软件都不能最大效率的平衡权利人与社会公共利益，固学者们都趋向于制订一部能最优平衡保护计算机软件的专门立法。

前文已经讲过计算机软件保护的客体主要为其表现方式和思想。尤其计算机软件的思想棗技术构思是计算机的核心。本文在谈到计算机软件思想时曾以源代码为其表现性的一种。源代码对计算机软件的开发十分重要，一项计算机软件的创新性往往是由所使用的源代码的创新性带来的。而且，使用同一源代码可以写出语句表达不同而功能相似的计算机软件。因此，软件行业强烈要求保护源代码方面的创造性成果是可以理解的。但版权法不保护作品的思想，作为作品的计算机软件所使用的源代码属于其技术构思，所以从我国的《计算机软件保护条例》第7条到美、日、韩等国家的版权法规都有不予保护的规定。显然，为了保护自己独自开发出来的新源代码的权利，开发者可以将其作为商业秘密采用保密的手段加以保护。但法律并不禁止对计算机软件的反向研究。因此以商业秘密保护计算机软件是不可靠的，相反在专利法方面，由于计算机技术水平的飞速发展，在美、日等国出现了大量利用他人创造的源代码开发出功能相似，但并不侵害他人计算机软件版权的计算机软件，因此，美、日等国已逐步调整了对计算机软件的专利审查基准，把计算机软件本身的专利问题同计算机软件设计技术的专利问题区别对待，把源代码本身同利用源代码解决的技术问题区别对待，大大放宽了相关限制。最近十多年，在美、日都各有数百项有关计算机软件的发明获得专利权，其中包括不少同源代码有关的发明。

综上所述，作者认为为实现计算机软件权利人与社会公共利益之间的最优平衡，为实现对计算机软件表现方式与思想的双重合理保护，对计算机软件的立法保护应采取版权法与专利的双重模式，即所谓的工业版权法。以工业版权法保护计算机软件在国际上虽然没有明确的立法，但我们推敲各国的相关法律，仍有迹可寻。如我国的计算机软件保护采用的是版权保护方式，但却规定了受保护的软件应是提交登记，这是传统版权法所没有的。如日本版权法规定了“在计算机使用上明知是侵犯他人版权的程序复制品”则使用人也将被视为侵犯程序权之人。而在传统的版权法中，是没有使用权的，只有在专利权的权利内容中，才存在“使用权”。如美国在简单地把软件纳入版权法后，近年又通过一系列判例加入工业产权的内容。事实上，无论同意还是反对以“工业版权”保护计算机软件的国家，都从不同方面朝着工业版权保护发展。

五、工业版权法保护计算机软件的构想。

以工业版权法保护计算机软件是计算机软件立法保护的大势所趋，现在笔者就工业版权法对计算机软件进行保护的立法所应具有的特点，提出自己的一些观点：

1、计算机软件工业版权法保护的客体包括软件的表达方式，除此之外，还在一定程度上包括软件的思想。对计算机软件表达方式的保护是版权法保护计算机软件的主要内容，也是现有法律体制下对计算机软件法律保护的最大贡献，在工业版权法中当然应该延续下来。对计算机软件思想的保护，历来是学者们争议的焦点，但从实践来看，对“和硬件设备或方法结合为一个整体，对硬件设备起到改进或控制的作用或对技术方法做出改进的软件”，其本身的思想是可以因具有专利性而受到工业版权法的保护的。

2、计算机软件工业版权法采取自愿登记制及审查制，要求软件公开。为避免重复开发及有利于国家对软件行业的管理，工业版权法应采取登记审查制。即计算机软件只有在经过登记并审查合格后，才能获得工业版权法的保护。主管机关应及时将通过审查的计算机软件有关资料向社会公开，供其他软件开发者在开发初期自行检索，以避免重复开发。

3、软件开发者有权选择商业秘密法保护计算机软件。这是与上面软件的自愿登记制相对应。由于登记审查制要求将软件的相关资料公开。而部分软件开发者并不愿意这样，他们认为公开软件只会使他人更为容易地获得其软件秘密。且因为软件时效性较短，诉讼成本较高，使他们不愿接受登记审查制。计算机软件工业版权法的自愿登记制满足了这部分软件开发者的愿望，他们可以自行选择是否进行登记，以取得软件工业版权保护。在不进行登记的情况下，软件开发者获得的是商业秘密法的保护。

4、计算机软件工业版权法的审查标准高于版权法，低于专利法。其审查标准为创造性、新颖性与功能性。创造性即软件是由其开发者所完成，这是计算机软件开发者取得任何有关该软件权利的前提。新颖性是指计算机软件的表达方式（某些情况下包括其思想）与其他以取得工业版权的软件有所区别。功能性是指申请取得工业版权的计算机软件应当具备一定的功能，仅仅是程序语句的组合而不具备任何功能的软件不能获得工业版权的保护。

5、计算机软件工业版权规定的软件保护期较短。由于计算机软件本身生命周期较短，也为了促进科学技术的进步及计算机软件业的发展，计算机软件的保护期不宜过长。工业版权对计算机软件的保护期规定以十五年为佳。

6、计算机软件工业版权法的权利人的权利包括公开权、复制权、使用权、出售权、租赁权、修改权等。计算机软件开发者拥有使用权，即不经许可而使用他人的软件将构成侵权。根据使用权，软件开发者可要求一份软件只能用于一步计算机，其他任何情况下再次使用均构成侵权。计算机软件开发者的修改权是一种有限的修改权，软件开发者可以提出对软件的“补丁”或升级版本，但是否使用，由软件用户自行决定。

制定单行的计算机软件工业版权法可能与现今版权法保护计算机软件的流行趋势相背，但从长远看，笔者认为这是计算机软件立法保护的最终模式。

参考资料：

《知识产权纵横论》惠永正、段瑞春、郑成思上海科学文献出版社

《著作权的管理和行使文论集》国家版权局上海译文出版社

《知识产权的法律保护》李强中国政法大学出版社

《美国专利法判例选析》张乃根中国政法大学出版社

《知识产权法教程》刘春田中国人民大学出版社

《计算机法律概论》（美）刘江彬北京大学出版社

《计算机软件的版权与保护---计算机软件保护条例应用》丁国威、赵钰梅、李维宜复旦大学出版社

第8篇：法律逻辑范文

内容摘要:随着网络技术的发展,因特网的不断普及,网络对旅游业的影响越来越明显,旅游业要想有所发展,必然借助网络技术的发展。基于此,本文从网络对旅游业的影响、网络旅游的内涵及独特性进行分析,认为由于网络旅游丰富的文化内涵以及独特性使网络旅游成为现代旅游企业的未来发展趋势。

关键词:网络 网络旅游 独特性 发展前景

随着网络技术的发展, 人们的旅游方式和旅游业的经营方式及营销方式发生着改变。旅游业是利用新技术的先驱,网络技术推动着这个行业的前进。毫无疑问,网络旅游对整个旅游业产生更为深远的影响。

网络技术发展对旅游业的影响

Internet最早来源于美国国防部高级研究计划局,是21世纪以来最活跃的领域和最热门的话题。“1997年底,我国已建成中国公用计算机互联网、中国教育和科研网、中国科学技术网和中国金桥信息网4大互联网,并与因特网建立了连接”(涂敏、李春生,2008)。网络渗透至人们生产、生活的各个领域,为人类开辟了另一维超现实的空间――虚拟现实空间。作为第三产业的旅游业成为了一种不可抗拒的潮流,发展势头迅猛。随着“宅人”队伍的逐渐庞大,越来越多的网站开始推出虚拟旅游服务,以满足“宅人”足不出户就能旅游的愿望。如,“城市吧”现在已在全国 24个城市开通了旅游全景网。旅游信息的传播宣传进入到了一个全新的世界,需要出游的人们不再受时间、空间的限制,通过网络就可以知道越来越多的有关旅游目的地、旅游交通等方面的信息,例如,目的地的风土人情,甚至具体到酒店、餐馆等信息。如,以满足游客出行需求做为服务宗旨的中国通用旅游网,就是一个综合性的旅游服务网站。由于游客不仅需要传统的包价团队旅游,而且更希望根据自己的兴趣和爱好选择有针对性、有主题、有重点的旅游方式。因此,旅游网站在旅游者和旅游经营者之间搭建起一个双方供需沟通的直接交易场所,为需要出游者提供了关于每个线路的产品和每个目的地的全面有效信息,建立在线预订的通道,这极大地推动了旅游业的发展。

网络旅游的概念及其独特性

人们通过网络在虚拟性世界里进行旅游就是网络旅游。旅游者通过互联网制订旅游计划,订购旅游路线,并在网站指导下周游各地。人们可以通过网络旅游了解世界各地的景点。这是兴起于20世纪末,时髦于21世纪的一个旅游新概念。目前在我国有“携程旅行网站” 、“华夏旅游网”和“游皮网”等。根据《2009年第1季度中国网络旅游市场季度监测》数据显示,中国网络旅游市场2009年第1季度总体市场规模达到7.76亿元人民币,季度营收同比增长15.3%,环比下降3.4%。网络旅游虽然是虚拟的,但在现实中切实具有可参照性,不仅有丰富的文化内涵,还可使人们了解旅游景点的历史以及相关的文化。与传统的现实旅游相比,网络旅游有其独特性:

不受时间和空间的限制。网络技术的发展极大的缩短了人们在时间和空上的距离,游客可以到自己不方便去的景点参观,并且可以去世界的各个地方游览,而且可以到现实中根本不可能去的地方,例如去太空、海底和一些有生命危险的地方,同时,游客还可以穿越时空,去参观未来世界,去远古世界,去感受18世纪的欧洲。据西班牙旅游局统计,百分之七十的人的出行决策是通过因特网获得的,在美国百分之二十四的人上网是为了寻找旅游目的地。因特网为人们创造了一个全新的生活空间,对旅游产业空间组织产生着深远的影响,也成为旅游企业将来改善和塑造形象的重要手段。

具有更大的自主性。需要出游的游客可以自主安排游览时间、地点,足不出户就可以去各地游玩。如,北京故宫博物馆就推出了一个名为“超越时空”的虚拟旅游项目,利用现代3D技术,根据游客的需求在网上打造了一个虚拟的环境。在这个虚拟环境里,那些不能到紫禁城实地游览的游客不仅可以任意选择某种身份游览,还可以选择“网络导游”。游客可以对景点进行360度的欣赏,如果对景点感兴趣,还可以通过点击鼠标的方式在景点前拍照留念,整个过程不需要花一分钱。

更加具有个性化和针对性。网络旅游最适合现代人的生活。例如:我们通过网络旅游这个平台去参观滕王阁,我们不光可以了解其外表,可以登阁观看每层的布局,了解滕王阁的具体方位和有关历史,了解上面彩绘的图案以及各道工序,我们甚至可以让时间倒转,观看王勃挥毫作序的场景,并能更深层次的了解当时的南昌和一些重大事件。网络旅游可以克服导游人员知识不足,不够专业和了解的不够全面的缺点,同时游客还可以根据自己的爱好、兴趣有所选择。现实旅游最少都是一天的时间,其中路途上就要耗费大量的时间,然而网络旅游却可以是一个或半个小时,并且可以24小时不受游览时间的限制。为老年人和行动不便的人提供了出游的平台,游客还可以不受语言的限制。

具有学习性、大众性。每个人的时间、精力、金钱都是有限的,不可能游遍世界的每个角落,网络旅游恰好为人们搭建了这样的平台。网络旅游的价格通常比门市报价便宜,人们通过它可以大大节省金钱和时间,也可以通过它学习各地的地理及历史知识,使它成为学习的工具。如“城市吧”就是以各个地区的实景地图作为切入口,将三维实景、电子地图、生活信息、电子商务等元素融合在一起,根据各个城市的特征,把街道、景点、商业区等组合在一起。游客不仅可以游览各个城市的经典景点、游览世界名胜,还可以了解到各个地区或景点的历史文化。人们只需要在地图上轻轻拖动手中的鼠标,就可以畅游任何一处。这样在节约金钱时间的同时还可以学习到许多关于世界的文化知识。

网络旅游的发展前景

据有关部门报道,中国网民人数位于世界第一。人均上网时间3.28个小时,庞大的用户数量和如此高的用户接触度已经使互联网彻底跃升成为与传统四大媒体并驾齐驱的,甚至是超过了传统媒体的重要媒体。因此,网络旅游绝对是大势所趋:

(一)促使旅游企业改变传统观念和营销手段

目前,旅游企业的营销手段主要还是集中在传统的宣传手册、报纸、杂志等手段。广告还不能做到因人而异,当顾客不需要时往往被忽略掉了,当顾客有需要时则感到内容有限,不够全面,只能被动的接受信息。旅游企业必须要建立自身的旅游网站,顾客才有可以根据自身的需要随时了解自己想要的信息,这样不仅方便了顾客,也节省了大量的人力和财力。在传统的旅游市场上,咨询服务是旅行社的主要功能之一。旅游消费者通过旅行社了解旅游线路、风土人情、酒店和交通等方面的信息,所耗费的时间和精力很大。互联网具有自动查询功能,且信息量大。在互联网上,旅游消费者可以了解到同类的旅游产品的特点、价格,甚至通过互动的多媒体在网上直接游览要去的景点。

(二)实现个性化旅游

随着社会经济的发展,个性化消费日益成为人们追求的目标,网络的运用为个性化旅游的实现提供了先决条件。旅游企业可将各种技术资源推到网络上,利用互联网测试市场的反应,“锁定特殊消费群体,开展‘小众’传播等”。例如,黑龙江省的哈尔滨斯维信息有限公司的网站就致力于集宣传、促销、网上预定等强大的电子商务功能于一身,以图片、flash、视频、音频、网络剧、电子杂志等多媒体形式来展现冰城哈尔滨独特的城市风貌。网络不仅可以扩大影响、普及知识、宣传环境,对于一些已不存在的景观还可以进行再现,对令人神往的传说、神话故事等,把它们制作成虚拟景观,供人们进行网络旅游,这不仅具有保存价值,还可以使人们更深入了解世界各地文化,甚至满足人们心理上的需求。

(三)对传统旅游的一种重要补充

网络旅游是现实旅游在信息时代背景下的创新发展,它是以现实旅游为物质基础的虚拟旅游体验。专家预测,今后虚拟旅游有望成为传统旅游的一种重要补充。它可以在一定程度上帮助克服现实旅游体系根本性的不足,如旅行线路的设计、当地风俗的了解、提前在网上“探路”等。这些对今后真正出行游玩将有很大帮助。未来除了“宅人”青睐这一玩法外,或许有更多人会喜欢这种网络生活的新方式。网络旅游“借助信息化的处理技术,不仅可以使科学知识通俗易懂,而且能给网民以听觉和视觉上美的感受”(苏冰、史玉民,2008)。

综上,网络旅游是时展的必然产物,旅游企业通过网络旅游既可以宣传旅游地、又可以实现对现实旅游资源的合理保护。因此,网络旅游是现代旅游企业的未来发展趋势。

参考文献:

1.涂敏,李春生.计算机应用基础教程[M].江西高校出版社,2008

2易观国际.2009年第1季度中国网络旅游市场季度监测[N].中国市场情报中心,2009

第9篇：法律逻辑范文

网络银行又称为网上银行，是指利用互联网作为其产品、服务和信息的业务渠道，向其公司客户提供服务的银行。巴塞尔银行监管委员会曾定义：网络银行是指那些通过电子通道，提供零售与小额产品和服务的银行。

这些产品和服务包括：存贷、账户管理、金融顾问、电子账务支付、以及其他一些诸如电子货币等支付的产品与服务。网络银行的出现，极大地改变了人们的生活方式和思维方式，同时也对建立在传统社会制度上的现行法律制度提出了许多新的挑战。

一般意义上的网络银行都包括三个要素：一是因特网或其他电子通讯技术；二是基于电子通讯的金融服务提供者；三是基于电子通讯的金融服务的消费者。由于网络银行具有成本低廉、效率提高、服务范围广、信息来源大等特点，自全球第一家网络银行“安全第一网络银行”（SecurityFirstNetworkBank，简称SFNB）于1995年在美国诞生以来，网络银行在短短几年内几乎席卷了全球的每个角落，对传统银行造成了前所未有的冲击，以致比尔盖茨断言，传统银行犹如庞大的恐龙将会在下一世纪灭绝。根据美国研究机构调查，2000年元月有16%的家庭使用因特网上的银行业务。在欧洲，网络银行的份额也在急剧扩大据统计，到2000年2月欧洲已有网络银行122家，网络银行的渗透力不断增强，已有1/3金额约为1580亿欧元的储蓄通过互联网来进行。

目前，中国已有20多家银行的200多个分支机构拥有网址和主页，其中开展网络银行业务的分支机构达50多家。随着网络银行这一新生事物的迅猛发展，产生了许多新的亟待解决的法律问题，这些问题如果解决得不好，不仅会妨碍网络银行的发展，而且会影响我国社会整体化的信息水平。而我国现行的法律普遍对电子商务业务缺乏必要的规定，在网络经济面前往往显得捉襟见肘。不断健全和完善相关的法律法规，对网络银行实施有效的监管是我国网络银行发展不可或缺的重要方面。

二、网络银行的法律性质

网络银行存在两种模式：一种是完全依赖于Internet发展起来的全新电子银行，这类银行几乎所有的业务交易都依靠Internet进行；另一种发展模式是目前的传统银行运用Internet，实现传统的银行业务的网上延伸，既为其他非网上分支机构提供辅助服务，也单独开展业务。目前，我国的网络银行大多属于这种模式。这种模式虽然是通过互联网开展存贷等银行业务，但其基础是传统银行，其法人资格、组织机构等都属于传统银行，可以说，这种模式的网络银行在本质上是传统银行利用Internet开展“网上银行业务”。其法律性质和传统银行完全一致。

另一种模式以“安全第一网络银行”的成立为标志，常常被称为“纯网络银行”，这种模式下的网络银行与传统银行相比有了很大的区别，如其组织结构扁平化、业务经营虚拟化、无国界性等，但其以下的几点还是比较容易理解和掌握的：（1）有独立的组织结构、资本金和业务经营的物质条件，并以其财产独立对外承担有限责任。（2）以营利为目的，实行自主经营、自负盈亏。（3）以吸收存款、发放贷款等传统的商业银行业务为其主要业务。由此可以明确，“纯网络银行”具有以下法律特征：第一，是法人企业；第二，是商业银行。也就是说，网络银行是经营商业银行业务的法人企业。

三、网络银行相关法律问题探讨

（一）网络银行的市场准入、市场退出法律问题

银行业是一个经营风险性极高的行业，世界各国对银行业的进出问题都规定了严格的许可制度，我国也不例外。从2004年2月1日起实施的《银行业监督管理法》规定，在中国境内设立商业银行的，应当经过国务院银行业监督管理机构审查批准。《商业银行法》同时规定了设立商业银行应当具备的5个条件。这种严格的市场准入制度，对我国这种银行业发展不很完善的国家来说是必要的。但是，在互联网技术和信息革命的推动下，网络银行市场进入成本大大降低，削弱了传统商业银行所享有的竞争优势，这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。严格的市场准入制度显然与网络银行灵活、便捷的设立方式相矛盾。而任何一家银行的倒闭或者破产，都可能引发“多米诺”连锁反应，引起整个社会的金融动荡。为此，《银行业监督管理法》和《商业银行法》都对银行业的市场退出问题做出了明确的规定。但与传统银行相比，网络银行更容易受突发事件的影响并发生经营风险。因此，如何解决网络银行的退出问题对银行业的稳健发展至关重要。

（二）网络银行的赔偿责任问题

无论合同责任还是侵权责任，网上银行只要承担责任，最终都会面临赔偿问题，从另一个角度来说，就是客户能够获得的救济问题。（1）可以考虑采用两套并行的赔偿机制：以有限责任为主，兼采完全责任原则。网上银行因疏忽迟送、误发支付信息的，其赔偿责任限于传递费或支付命令金额加利息，除非它事先预见到会发生这种损失。如果银行故意或欺诈性地泄漏客户的商业秘密或更改、毁损客户交易数据的，其赔偿额应为客户的全部损失。（2）有必要制定一项有关赔偿责任的强制性法规以解决网上银行与客户责任问题。（3）在目前尚无法律规范的情况下，客户与网上银行需就相关问题达成协议，明确双方法律责任，这属于约定的赔偿责任。（4）客户可对一些重大交易指示投保，以便在遭到损害时从保险公司处获得补偿。