房地产抵押精选(九篇)
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第1篇：房地产抵押范文
[关键词]：担保物权； 抵押权； 房地产
房地产抵押是伴随着我国土地使用权制度改革和房地产业的发展，而产生的一种房地产利用方式，也是融资风险的一种防范措施。房地产价值巨大，由其作为债权担保之标的物，对于债权的实现甚为有利。随着我国各项经济建设的发展，尤其是房地产业的发展，近年来，房地产抵押已为越来越多的债权人（主要是银行等金融机构）所运用作为债权担保的形式。债权人基于房地产抵押而享有的权利称为房地产抵押权。本文试从房地产抵押权的性质、设定、效力、实现、消灭五个方面对我国的房地产抵押权制度加以探讨。
一、房地产抵押权的性质
所谓房地产抵押权是指债务人或者第三人不转移对房地产的占有作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人依法享有的拍卖该房地产并优先受偿的权利。房地产抵押权具有物权性和价值权性两大基本性质。
（一）房地产抵押权的物权性
关于抵押权的性质，在学理上有不同的观点，有主张抵押权为物权者，有主张抵押权为债权者，有主张抵押权为物上债务者。从立法上来看，对于抵押权制度的立法，主要有三种立法例：第一，将抵押权放在民法典的物权法中，视抵押权为限制物权中担保物权的一种。德国、日本及我国台湾为例；第二，将抵押权制度规定于民法典的债权法部分。法国、前苏联为例。我国民法通则也将抵押权规定于第五章民事权利的债权一节；第三，制定专门的法律对抵押权进行规定。如我国《担保法》。
笔者认为，房地产抵押权为担保物权，其在性质上为物权。房地产抵押权具有物权特有之支配性、对世性、追及性及优先受偿性，从而使其在权利内容上、权利实现方式上、权利范围上、权利保护方法上区别于债权。
（二）房地产抵押权的价值权性
房地产抵押权乃对于所抵押之房地产拍卖价金的优先受偿权，其在本质上为价值权。价值权性不仅是包括房地产抵押权在内的抵押权的本质特性，也是所有物的担保的共同属性。
房地产抵押权的价值权性，是指房地产抵押权是对所抵押房地产的价值支配权，其所支配的对象不是房地产实体，而是其价值。
房地产抵押权的价值权性使其区别于土地使用权等用益物权。用益物权是权利人对标的物使用价值的支配权，其给予权利人的利益表现在对于标的物实体的支配，通过这种支配而获得标的物的效用。房地产抵押权则是对标的物价值的支配权，权利人得通过对抵押物价值的把握而实现担保债权的目的。
房地产抵押权既不需要所有权的转移，也不需要对抵押物实体的支配，而是在于对抵押物价值的把握，能够同时满足现代经济社会对债权担保和担保物经济效用发挥的双重需要。因此可以说，相对于质权和留置权，房地产抵押权是一种纯粹的价值权。
二、房地产抵押权的设定
房地产抵押权为担保物权，根据物权法定主义及物权公示、公信主义，除因法律规定而直接产生的房地产抵押权外，房地产抵押权因房地产抵押合同并经登记后而设定。由于我国现行立法没有规定法定房地产抵押权，所以在我国，房地产抵押权的设定条件有二：房地产抵押合同和房地产抵押权登记。
（一）房地产抵押合同
房地产抵押合同是指债务人或者第三人不移转对房地产的占有，将房地产作为债权担保而与债权人达成有明确相互权利义务关系的协议，依据此协议在债务人或第三人提供抵押的房地产上为债权人设定了抵押权，债务人或者第三人对债权人之债权承受房地产物上的担保义务。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以拍卖该房地产的价款优先受偿。
房地产抵押合同为要式合同，抵押人和抵押权人订立房地产抵押合同，应当采用书面形式并记载法律规定的内容，主要包括：⑴债权人、债务人、抵押人的姓名（名称）、住址；⑵被担保主债权种类、数额；⑶债务人履行债务的期限；⑷房地产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；⑸抵押担保的范围；⑹当事人认为需要约定的其它事项。房地产抵押合同所记载的内容不符合法律规定要求的，当事人应当予以补正。
（二）房地产抵押权登记
房地产抵押权登记是指由主管机关依法在登记簿上就房地产上的抵押权状态予以记载。房地产抵押权经登记后依法成立并取得物权公示、公信效力。我国立法将登记作为抵押合同的生效要件，混淆了房地产抵押合同的债权合同性质以及房地产抵押权登记的物权变动性质。房地产抵押合同是债权合同，依法成立时就应生效。而房地产抵押权登记是物权行为，是房地产抵押权成立的要件。
房地产抵押权登记由抵押当事人向法律规定的房地产抵押登记机关申请，填写并递交房地产抵押登记表，同时提交法律规定的应当提交的登记文件，主要包括主合同和房地产抵押合同以及抵押的土地使用权证书、房屋所有权证书。房地产抵押登记机关收到当事人的申请后即由负责监督职责的抵押登记部门对当事人提交的抵押登记文件的真实性、合法性予以审查，审查合格者，予以核准登记并公告。
三、房地产抵押权的效力
房地产抵押权一经设定，即产生相应的法律效力，不仅在当事人之间设定了相应的权利义务，且对抵押物及与其有关的其他财产权也有影响。根据房地产抵押权效力的对象，可将其划分为对内效力和对外效力。
（一）房地产抵押权的对内效力
1、先受偿效力
房地产抵押权的对内效力，简而言之，即房地产抵押权人有就受担保的债权对抵押的房地产优先受偿的权力。 房地产抵押权人在其债务人届期不履行债务时，无须经房地产抵押人的同意即可对抵押的房地产予以处分，并从变卖的价款中优先于普通债权人获得清偿。
2、房地产抵押权担保的债权范围效力
房地产抵押权担保的债权范围包括：⑴主债权；⑵利息。包括法定利息和约定利息。由于债务人迟延履行而导致的利息即迟延利息，亦属于房地产抵押权的担保范围；⑶违约金；⑷损害赔偿金；⑸实现房地产抵押权的费用。
当事人在抵押合同中对房地产抵押担保的债权范围有约定的，从其约定。
3、房地产抵押权所涉及的物的范围效力
⑴房地产自身。房地产抵押，根据其标的物可以大致划分为
两种：土地使用权抵押和房屋所有权抵押。以土地使用权抵押的，其地上建筑物、其它附着物随之抵押；以房屋所有权抵押的，其占用范围内的土地使用权也同时抵押。以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押，当事人办理了抵押物登记的，则为房地产抵押权的效力所及。
⑵房地产的从物。从物指非主物的构成部分而从属于主物，并对主物发挥辅助效用之物。 由于房地产抵押权为就抵押物拍卖价金优先受偿的价值权，基于主物之处分及于从物的原则，实行房地产抵押权拍卖房地产时，其效力自应及于房地产的从物。
⑶房地产的从权利。从权利是指为助主权利之效力而存在的权利。从权利与主权利的关系，一如主物与从物的关系，以主权利及其所属的标的物设定房地产抵押权时，房地产抵押权之效力得及于从权利。
⑷孳息。房地产抵押权的效力及于抵押权开始实行后到抵押标的物的处分为止房地产所产生的孳息。我国《担保法》第47条规定：债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。但抵押权人应将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人，否则，抵押权的效力不及于该孳息。
4、抵押物价值保持的效力
抵押人的行为足以使所抵押房地产的价值减少的，房地产抵押权人有权要求抵押人停止其行为。所抵押的房地产价值减少时，房地产抵押权人有权要求抵押人恢复其价值或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，房地产抵押权人则在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。
（二）房地产抵押权的对外效力
房地产抵押权的对外效力是指房地产抵押权对抵押关系外部有关抵押物的其他财产权的影响，具体包括对房地产的用益物权、其他抵押权和租赁关系的影响。
1、房地产抵押权对用益物权的影响
房地产抵押权是以房地产的交换价值为债权提供担保，抵押物的使用价值对其没有影响，因此无论是在抵押权设定前或设定后，抵押人均可在抵押的房地产上设定用益物权。但用益物权只有在房地产抵押权设定之前已存在并经登记才能具有对抗房地产抵押权的效力。
2、房地产抵押权对其它抵押权的影响
房地产价值巨大，足以担保数个债权，同时，抵押不移转房地产的占有，因此也有可能在同一个房地产上设定数个抵押权。在同一房地产上设定数个抵押权时，其担保的债权按抵押权设定的先后顺序受偿，顺序相同的则按债权比例受偿。关于房地产抵押权设定先受顺序的确定，应采抵押登记申请日标准，凡提出房地产抵押权登记申请在先的抵押权，经登记后，其顺位先于后提出申请的房地产抵押权，而不论抵押登记簿所记载的登记日期以及抵押登记证书所载明的日期。
3、房地产抵押权对房屋租赁的影响
与设定用益物权一样，抵押人可以在已出租的房屋上设定抵押权，也可以将已设定抵押权的房屋出租。房屋租赁关系存在于抵押之前的，房地产抵押权的效力不及于该租赁关系，抵押的房地产拍卖后，原租赁合同对房地产的受让者继续有效。如果将已设定抵押权的房屋出租的，则房地产抵押权的效力及于该租赁关系，房地产抵押权实现，租赁关系解除。
四、房地产抵押权的实现
房地产抵押权的实现，又称房地产抵押权的实行，即当债务人不履行债务时，房地产抵押权人行使其抵押权将抵押的房地产变价以满足其债权得到优先受偿的过程。房地产抵押权的实现是债权实现的一种方式，是房地产抵押权担保功能实现的最后环节。
（一）房地产抵押权实现的条件
房地产抵押权是为将来行使而设定的权利，非即时行使的权利，只有符合一定的条件，抵押权人才能行使之。房地产抵押权实现的条件有三：
1、房地产抵押权的存在。房地产抵押权的实现首先应以房地产抵押权的存在为前提。房地产抵押权的存在是指当事人曾就特定的债权设定房地产抵押权，并且，此项房地产抵押权尚未因法定的原因而消灭。房地产抵押权若不存在，则不能实现抵押权。
2、债权已届清偿期而未受清偿。债权已届清偿期而抵押权人未受清偿时，抵押权人才能行使抵押权。清偿期为房地产抵押权人得依法向债务人请求债务履行的时期，应以登记的日期为准。清偿是指抵押权所担保的债权全部得到清偿，若债权仅获部分清偿，抵押权人可行使抵押权而使未受偿部分的债权获得清偿。
3、对于债权的未受清偿抵押权人没有过失。我国立法对于抵押权与主债权的关系，严格遵循抵押权的附从性，故在债权的履行过程中发生瑕疵必然会影响抵押权的效力。若债权的不能履行，系房地产抵押权人的原因所致，则抵押权人不能以债权已经到期为由，实行房地产抵押权。
（二）房地产抵押权实现的方式
一般的抵押权，其实现的方式有折价、变卖和拍卖三种。在我国，实现房地产抵押权只能采取拍卖方式。债务人不履行债务时，房地产抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。拍卖方式透明度高，公平合理，更利于担保目的的实现及房地产市场的良性发展。
（三）房地产抵押权实现的程序
债务履行期届满债权未获清偿的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押的房地产拍卖所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院起诉，在人民法院的主持下，实现抵押权。
在划拨的国有土地使用权上设定抵押，实现抵押权时，必须经过两个特殊程序：一是拍卖该土地使用权时，必须经有批准权的人民政府审批；二是拍卖所得价款必须首先缴纳应缴的土地使用权出让金，然后抵押权人才能优先受偿。
五、房地产抵押权的消灭
（一）因抵押的房地产灭失且无替代物而消灭
房地产抵押权乃物权，作为其标的物之房地产因自然灾害、公用征收等到原因而灭失时，房地产抵押权自无法继续存在而消灭。
房地产抵押权具有物上代位性，因此，当房地产灭失时，如果有赔偿金、保险金或补偿金，则房地产抵押权及于该赔偿金、保险金或补偿金，房地产抵押权并不消灭。
（二）因被担保的债权消灭而消灭
依我国立法，抵押权相对于主债权，具有绝对的附从性。房地产抵押权与被担保债权同时存在，债权消灭，房地产抵押权也消灭。
被担保债权可因如下原因而消灭：⑴债务人或第三人为全部之清偿；⑵债务人对房地产抵押权人亦存在债权并符合抵销条件时，其债权相互抵销；⑶房地产抵押权人与债务人因继承、合并等而发生混同，房地产抵押权人与债务人成为一人；⑷房地产抵押权人在不损害第三人利益的情况下免除债务人的债务。
（三）因房地产抵押权实现而消灭
如前所述，房地产抵押权实现是房地产抵押权担保功能实现的最后环节。房地产抵押权实现，房地产抵押担保法律关系消灭，房地产抵押权自然消灭。
（四）因除斥期间届满而消灭
房地产抵押权为物
权，故原则上既不得因所担保之债权罹于消灭时效而消灭，同时也不得因除斥期间之经过而消灭。但近现代民法从尽迅确定各种复杂法律关系的实际需要出发，也例外的规定抵押权得因一定期间之经过而消灭。 如我国台湾地区民法典第880条规定：抵押权担保的债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后五年间不行使其抵押权的，该抵押权消灭。在我国，此除斥期间为二年。
参考书目：
1、郭明瑞：《担保法》，中国政法大学出版社，1999年版。
2、许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社，1998年版。
3、梁慧星：《民法总论》，法律出版社，2001年版。
5、彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社，1999年版。
第2篇：房地产抵押范文
一、房地产抵押权标的物的范围问题
设立抵押的目的是，一旦债务人不履行债务，抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此，抵押物应有变价价值，应为可转让之物。
我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上无定着物（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的问题
我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。
（二）以集体土地使用权设定抵押的问题
从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。
（三）以城市房屋所有权设定抵押的问题
我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，故而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。显而易见，我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的，确定的原则是房随地走和地随房走，因为房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的。因此，土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件，否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。
二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题
（一）房地产抵押权与承租权的关系问题
所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：
1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。
2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，
可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。
（二）房地产抵押权与典权的关系问题
虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。
1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”（注：王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第475页。）笔者认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿权与代位权，或参加应买保持其权利。”（注：李湘如编著：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年6月第1版，第130页。）
2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。）笔者认为，此说不能成立。因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。”（注：郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第1084页。）既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原则。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利，但以不影响典权的实现为条件。
三、房地产抵押权实现的问题
（一）房地产抵押权实现的条件和方式
房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；（
2）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。
我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否？”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以（法编）字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释（1998）25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，忽视了房地产抵押权实现的复杂性，既与《担保法》的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。
（二）房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题
1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。
2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。
3.设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的，拍卖房地产时，该划拨土地使用权应纳入出让轨道，作为一种出让行为，该项拍卖必须由土地管理部门负责。而依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额，即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押权的一个先决条件，抵押权人只是对缴足土地使用权出让金后的余款才享有优先受偿的权利。
第3篇：房地产抵押范文
房地产属于不动产，设定房地产抵押权时，需依法履行抵押登记的法律行为，因此，房地产的抵押担保方式在现实生活中也极为普遍，随之而来产生的抵押纠纷也相当多。对于抵押设定所生产的诸多法律关系和之对应的法律后果，所映射出的我国现行法律的相关新问题，以及纠纷的避免和处理也必须充分重视和探究。
我国法律、法规对单独以房屋或土地使用权抵押的行为，并一直规定为摘要：“土地使用权抵押时，其地上建筑物，其他附着物随之抵押但在房地产开发领域的实际抵押设定中，将房屋产权和土地使用权分别进行抵押的行为比比皆是，不论是开发商、债权人、还是房地产行政管理机关、国土资源管理机关均对此行为“认同”，他们并不认为这样的行为是对“房随地走”和“地随房走”原则相悖，而是理所当然而为之。违反了土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系原则，违反了法律、法规的规定的抵押行为显然是无效行为。
土地使用权抵押，抵押人依法有权处分的国有的土地使用权即出让土地使用权和通过依法转让取得的房地产可以抵押；而划拨土地使用权不能直接抵押，以划拨土地使用权抵押的，提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证实。
本文针对上述新问题进行了探索，而对房地产抵押中存在的房屋产权抵押，房屋产权和土地使用权抵押相关法律新问题并未作出说明。
房地产是房产和地产的统称，房地产也是两个基本形式的不动产。在我国的物权法未出台的现行民法制度的法律状态之下，房地产法律关系，通常是指房屋所有权和土地使用权法律关系。基于房屋和土地的不能移动性，故房地产抵押也具有不可分离的特性，而实际在房地产抵押设定过程和所产生法律后果中存在着若干法律新问题。
房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。房地产属于不动产，设定房地产抵押权时，需依法履行抵押登记的法律行为，因此，房地产的抵押担保方式在现实生活中也极为普遍，随之而来产生的抵押纠纷也相当多。对于抵押设定所生产的诸多法律关系和之对应的法律后果，所映射出的我国现行法律的相关新问题，以及纠纷的避免和处理也必须充分重视和探究。
一、房地产抵押的法律原则及相关新问题
(一)房和地的相依性原则摘要：
在房地产开发中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才获得利用房屋范围内土地，离开了土地的建筑物（及其附着物）只能是空中楼阁。因此，房屋产权的取得，必须建立在已经依法取得土地使用权的基础上。抵押人对自己的房屋产权或土地使用权中的任一种权利的处分，往往会涉及到另一种权利的变动。
正是由于土地使用权和房屋产权之间存在着这样的依附和相依关系，我国法律、法规对单独以房屋或土地使用权抵押的行为，一向采取“房随地走”和“地随房走”的双向原则，并一直规定为摘要：“土地使用权抵押时，其地上建筑物，其他附着物随之抵押。土地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。”但在房地产开发领域的实际抵押设定中，将房屋产权和土地使用权分别进行抵押的行为比比皆是，不论是开发商、债权人、还是房地产行政管理机关、国土资源管理机关均对此行为“认同”，他们并不认为这样的行为是对“房随地走”和“地随房走”原则相悖，而是理所当然而为之。违反了土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系原则，违反了法律、法规的规定的抵押行为显然是无效行为。
在实际中，对房屋产权和土地使用权分离设定抵押的行为一般表现为两种形式摘要：一是，将房地产因不同的债务需要分别设置两个独立的抵押，此时的抵押设定可能是同时设定，也可能是分期设定。所设定的抵押权人可能是同一的，也可能是两个抵押权人。二是，根据一项债务需要，同时将房屋产权和土地使用权分别抵押给两个以上的债权人。这种违反土地使用权和房屋产权之间存在的相依关系的抵押行为之所以在现实经济活动中大量生产，其原因虽和抵押人、抵押权人的内心动机分不开，而我国土地使用权和房屋产权抵押登记机关设置分离是其根本原因所在。
应当注重的是摘要：根据“房随地走”和“地随房走”这一相依关系原则，在抵押当事人对房屋产权或土地使用权抵押中的一种权利的处分时，即撤销抵押以及撤销抵押登记时，另一种权利的抵押也将随之撤销。
（二）抵押权和房地产转让之间的法律原则摘要：
我国《担保法》第四十九条规定摘要：
抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。
抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向和抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
因此，受让（购买）抵押房地产一定要谨慎和仔细审查，以避免得到的是无效转让的房地产。
（三）法定抵押登记担保期限的原则摘要：
《担保法》公布施行快十年了，担保抵押设定的当事人现已完全接受和认同了“抵押不登记无效”的我国法律实行的强制登记制度。但对于登记担保期限仍没有明确的熟悉。本身对于“抵押当事人能否自行约定抵押期限”这一新问题，在法律上没有明确的规定，在学理上也存在多种不同的理论观点，一种观点认为摘要：抵押合同当事人自行约定的抵押期限是有效的。因为尽管抵押权为物权，但是抵押合同仍然可以适用合同法的合同自由原则，应贯彻尊重当事人的自主、自愿的原则。假如当事人约定了抵押期限，视为抵押权人接受了对抵押权的期限限制，抵押权人只能在该期限内实现抵押权，更何况我国法律并未明令禁止当事人自行约定抵押期限的行为，所以这种约定并不违反强制性法律规定，应当是合法有效的。尽管物权中的所有权具有无期限性，但并不排除其他物权的有期限性，以所谓物权的无期限性作为拒绝承认抵押权的期限的理由是不成立的。也有学者认为，我国《担保法》第25条明确规定摘要：“一般保证的保证人和债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期满之日起6个月。”既然法律答应保证合同的当事人约定保证期限，而且在当事人未约定的情况下，应当适用法定期限，那么也应当答应抵押合同当事人在抵押合同中约定抵押期限。另一种观点则认为，抵押合同是附属于主合同的从合同，假如主合同未能得到清偿，主合同并未终止，主债权人的债权仍然是有效的，这样附属于主债权的抵押权也仍然有效，抵押权人仍然有权向抵押人主张权利，而抵押人不能被免除担保责任。因为抵押权在本质上属于物权，并从属于主债权，只要主债权存在，抵押权也就同时存在。也有人认为，当事人约定抵押期限实际上是约定免责条款，这种免责条款的约定，目的在于限制和免除抵押人的担保责任，所以这种约定应当是无效的。最高人民法院《有关适用%26lt;中华人民共和国担保法%26gt;若干新问题的解释》实质上是接受了最后一种观点。
（四）抵押物的特定化登记原则摘要：
对于房地产抵押登记，不少的抵押人和抵押权人均忽视这一原则。对于商品房开发中的房屋所有权获得，一般是房屋产权登记机关在符合法定条件、房屋竣工验收后并由开发商履行相应的必备法定手续的条件下，按照房屋建筑的独立体（幢、栋、楼，即在建筑施工前、开发立项报建时已核定的房屋单位）发给开发商该幢建筑物的房屋所有权证，即俗称的“大产权”。在一个开发项目往往有若干个房屋“大产权证”。在设定抵押时，抵押人和抵押权人往往直接将一个或数个“大产权证”进行抵押和登记，而未将其按商品房的实际套为单位进行细化，即未特定化，这样的抵押登记是无效的。
二、土地使用权抵押
（一）法律法规规章所规定的土地使用权抵押的前提。
这里主要讨论国有土地使用权，以及-些非凡情况的集体土地使用权。《担保法》第三十四条第三、五项规定摘要：（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘，荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；第三十六条第三款规定摘要：乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押；《担保法》第五十五条第二款规定摘要：依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。
抵押人依法有权处分的国有的土地使用权即出让土地使用权和通过依法转让取得的房地产可以抵押；而划拨土地使用权不能直接抵押，符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定必须经市、县人民政府土地管理部门批准，并在抵押登记时必须提交“土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证实”，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以抵押；乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。但其土地在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。这在进行土地使用权抵押时必须注重的。
同时，土地使用权抵押应当持土地使用权证书办理登记手续。根据《担保法》第四十四规定摘要：办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件摘要：
1.主合同和抵押合同；
2.抵押物的所有权或者使用权证书。
《城市房地产管理法》第四十八条房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。
所以，土地使用权抵押必须具备两个基本条件摘要：一是依法取得的国有土地使用权以及依法能够抵押的集体土地使用权；二是必须是办理了土地登记、领取土地使用权证书。
（二）有关划拨土地使用权抵押的前提条件。
划拨土地使用权，是指土地使用者通过除出让土地使用权以外的其他各种方式依法取得的国有土地使用权。也就是说，获得划拨土地的使用人，虽得到国有土地使用权，但因没有支付出让金给国家，因此其使用权的价值不能等同，应当远远小于出让土地使用权的价值。因而国家对划拨土地使用权的抵押作了相应的限制规定。
1990年5月19日国务院令第55号了并自之日起施行的《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条、第四十五条规定了划拨土地使用权“经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押”。因此，国家以行政法规的方式规定了，划拨土地使用权不能直接抵押。
国家土地管理局〔1997〕国土〔籍〕字第2号《有关土地使用权抵押登记有关新问题的通知》“三、有关土地使用权抵押登记申请”中规定摘要：“以划拨土地使用权抵押的，提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证实”。也表明划拨土地使用的抵押是受限制的。
但是，同时又带来了如下几个新问题摘要：（1）、我国历来对土地、房屋等不动产有严格的管理制度，应当说不能以办理了抵押登记手续，就和“经市、县人民政府土地管理部门批准”的规定划等号；（2）、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》属于国家行政法规，国土资源局和最高人民法院无权以行政政策文件以及司法文件来修改国家行政法规，这样的作法不符合《立法法》；（3）刊登在2004年6月25日四川省国土资源厅〖国土资源-全国土地日专刊〗上的广西壮族自治区国土资源厅陈书荣所著《解读土地使用权抵押相关新问题》中，仍认为“划拨土地使用不能直接抵押”、应“符合《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条规定必须经市、县人民政府土地管理部门批准”，而压根没有提及国土资源部的国土资发[20049号文；（4）、从维护国家土地的立场出发，《有关土地使用权抵押登记有关新问题的通知》“以划拨土地使用权抵押的，提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证实”这一规定表明了应当确定了出让的划拨土地使用权方可抵押。
（三）法律规定不能抵押的土地所有权、使用权。
《担保法》第三十七条下列财产不得抵押摘要：
1.土地所有权摘要：
2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；
3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
4.所有权、使用权不明或者有争议的财产；
5.依法被查封、扣押、监管的财产；
6.依法不得抵押的其他财产。
根据上述规定不能抵押的土地所有权或使用权，即便是当事人签订了抵押合同也是无效的。
（四）土地使用权和地上建筑物一致的原则
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十三条土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。
所以当地上有建筑物、其他附着物时，不可能进行单纯的土地使用权抵押或房屋产权抵押，而必须土地和地上有建筑物、其他附着物同时抵押，并按照规定分别办理土地使用权抵押登记和房产抵押登记。
除《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》外，《城市房地产管理法》第31条规定摘要：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时抵押。”第47条规定摘要：“依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。”《担保法》第36条“第三十六条以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。
以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。
乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。“明确规定了”三个同时抵押“。
《划拨土地使用权管理暂行办法》第十一条规定摘要：“转让、抵押土地使用权，其地上建筑物、其他附着物所有权随之转让、抵押；转让、抵押地上建筑物、其他附着物所有权，其使用范围内的土地使用权随之转让、抵押。但地上建筑物、其他附着物作为动产转让的除外。”
（五）相关证实
这是和房屋产权抵押登记一样的法定要求，抵押人是集体所有制企业的，在抵押时要提交企业职代会通过抵押的合法有效证实文件。抵押人若是三资企业或股份制企业，在抵押时要提供董事会同意抵押的证实。依法以集体土地使用权抵押的，要提交集体土地所有权人同意抵押的证实。其他类型的企业的相关证实要求如房屋产权抵押登记的要求一样。
（六）土地使用权抵押前，应进行土地评估
一是办理抵押登记的需要；二是确保抵押土地价值的准确性，贷款或者借款的全额收回。根据规定，办理土地使用权抵押登记要提供土地估价报告，而且土地估价报告提供的土地价值是贷款或借款的主要依据。所以在抵押之前，应请具有土地评估资格的评估机构予以评估，确保土地价值的准确性，确保抵押权实现时转让或者拍卖土地使用权所得价款能够还贷款或借款。
（七）签订抵押合同
土地抵押权的设定属于要式行为，因而设定土地抵押权必须订立书面的抵押合同。抵押合同的内容根据《担保法》第三十九条抵押合同应当包括以下内容摘要：
1.被担保的主债权种类、数额；
2.债务人履行债务的期限；
3.抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；
4.抵押担保的范围；
5.当事人认为需要约定的其他事项。
抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。
抵押合同自登记之日起生效。
（八）办理登记手续
我国对土地抵押权登记实行强制登记制度，抵押权登记作为抵押合同生效的要件，当事人订立书面抵押合同后未办理登记的视为效力未定，效力未定的抵押不能对抗第三人。办理土地使用权抵押登记时，假如是地上没有建筑物或其他附着物的出让土地使用权抵押，应到国土资源管理部门进行登记；假如是地上有建筑物或其他附着物的出让土地使用权抵押，则分别到国土资源管理部门和房产管理部门登记，并办理他项权利证书。
（九）有关土地抵押合法凭证
根据〔1997〕国土〔籍〕字第2号《有关土地使用权抵押登记有关新问题的通知》土地使用权抵押权的合法凭证是《土地他项权利证实书》，《国有土地使用证》、《集体土地所有证》和《集体土地使用证》不作为抵押权的法律凭证，抵押权人不得扣押抵押土地的土地证书。抵押权人扣押的土地证书无效，土地使用权人可以申请原土地证书作废，并办理补发新证手续。
过去很多银行、金融机构在办理抵押登记时，直接扣押抵押人的土地证书，以为这样保险，实际上存在着非常大的风险。
（十）保险新问题
根据《担保法》第五十八条规定摘要：抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。因此土地使用权抵押办理房地产保险，可以确保抵押人的权益。
所以，土地使用权抵押非凡是地上有建筑物或其他附着物，抵押权人最好办理保险手续，并在保险单上注明抵押权人为第一受益人，保险合同的期限应长于抵押协议的期限。假如被抵押的土地因非凡原因受到损害，抵押权人可以根据抵押人让和的赔偿或补偿请求权，代替抵押权人直接向第三人或保险公司请求损害赔偿或要求保险公司给付保险金。
在商品房按揭销售中，按揭银行机构往往要求购房人办理抵押物保险。对于这种抵押风险保险事项，开发商应首先在销售宣传和广告中载明。其次，对于保险方式、费率、提前付款的退保退费等相关事项应当协商一致，以免在办理购房手续过程中发生争议和不必要的讼争。
（十一）有关房地产抵押权和房地产出租的法律关系
根据《最高人民法院有关适用%26lt;中华人民共和国担保法%26gt;若干新问题的解释》第六十五条摘要：抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。
第六十六条抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。
即分两种情况，一种是已经出租的房地产抵押，这种情况租赁关系成立在先，抵押权设定在后，抵押和租赁关系互不影响，只要抵押人以书面形式将抵押事实告知承租人，原租赁合同继续有效，即所谓“买卖不破租赁”。另一种情况是房地产权利将已经抵押的房地产出租，这种情况下抵押权设定在先，租赁关系成立在后，租赁合同对受让人不具有约束力，租赁关系应随着抵押权实现而解除。
参考文献摘要：
1、王利民《有关抵押权若干新问题的探索》法律出版社2001年
2、陈书荣《解读土地使用权抵押相关新问题》法律出版社1999年
3、石少侠《房地产管理法》法律出版社1999年
第4篇：房地产抵押范文
贷款人(抵押权人)：____________ (以下简称为“甲方”)
住所地：____________
法定代表人：____________
借款人(抵押人)：____________ (以下简称为“乙方”)
住所地：____________
法定代表人：____________
身份证地址：____________
有效证件(照)及号码：____________
居住地址：____________
第一条：总则
甲、乙双方于 年 月 日在 签订本合同，乙方愿以其合法拥有的房地产以不转移占有的方式抵押给甲方，作为借款的担保，并支付合同约定的利息和相关费用。经双方当事人协商一致，特订立本合同，以资遵照履行。
第二条：抵押房地产
座落(四至范围)：____________
建筑面积：____________
房屋、土地用途：____________
房屋结构(类型)：____________
抵押房地产评估价值：____________人民币 万元整
权证编号：____________
地号：____________
第三条：抵押房地产担保范围
借款本金、利息、综合费、违约金、损害赔偿金、诉讼费、财产保全费、律师服务费、评估费、拍卖费等处分抵押房地产的费用以及可能产生的甲方代垫费用和其他费用。本合同有约定具体数额的按照约定，没有约定的依照相关单位出据给甲方的收款发票额为准。
第四条：借款金额及借款期限
借款金额：人民币(大写金额) 万元整。
借款月利率： ‰，月综合费率： ‰ 。在本合同执行期间，甲方以借款金额的____‰，按月收取综合服务费用，并一次性在应付乙方借款金额中先予扣除，扣除后的借款金额为人民币 (大写 )，即为借款的实付金额。乙方如在借款期间提前归还款，甲方不退还综合服务费。
借款期限：自 年 月 日至 年 月 日止。甲方依照双方约定的借款金额、综合服务费率、借款利率，扣收借款期限内综合服务费后向乙方支付借款金额，借款到期后归还借款本息。
借款期内及借款期限届满后5日内，经甲、乙双方协商同意可以展期，届时双方另行签署展期合同，展期合同上确定的借款终止日为本合同的借款终止日，本合同约定的事项在展期期间继续有效，如需重新办理房地产抵押登记的，乙方应按照甲方要求办理相关登记手续。展期时乙方应结清上期利息并支付续展期内综合服务费。
借款期满五日内，乙方不办理展期或归还借款本金及利息手续，甲方有权对该抵押物进行拍卖或做其他处置。
第五条：登记
本合同签订之日起5个工作日内，甲乙双方按照本市房地产登记管理权限至市或区(县)的房地产登记部门申请办理房地产抵押登记，申领《房地产其他权利证明》。
第六条：保险
第5篇：房地产抵押范文
证件号码：
住所：
通讯地址：
联系电话：
典当行(抵押权人)：(以下简称“乙方”)
住所：
邮政编码：
法定代表人/主要负责人：
联系电话：
传真：
鉴于：
甲方(即当户)与乙方(即典当行)根据《中华人民共和国担保法》、《典当管理办法》等法律、法规和规章的有关规定，双方商定，甲方用其自有的或其享有完全处置权的房地产作为当物抵押给乙方，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息，偿还当金，赎回当物;乙方在对当物进行审查、评估并同意收当后将在该当物办理抵押登记后一定期限内支付甲方当金并收取一定比例费用。双方同意，该抵押房地产作为甲方向乙方偿还本合同项下全部债务的担保。双方共同认可,抵押担保的甲方所欠乙方之债范围包括：当金本息、典当综合费用、违约金(如有)、实现抵押权所支付的相关费用(包括但不限于律师费、公证费、执行费、拍卖费等)以及所有其它应付款项。
为进一步明确双方的权利、义务关系，经双方协商，特在抵押典当单即当票外再行签订本合同，以共同遵守。
一、抵押典当房地产状况
1、甲方所抵押典当的房地产产权人为：***;
房屋产权证号为：**;
土地使用权证号为：**;
房屋坐落于**;建筑面积为：**平方米。(具体内容详见附件1)。
2、甲、乙双方确认,抵押典当房地产评估价值为：￥**，人民币**(大写)。
3、抵押范围：全部抵押
二、当金数额和当期
1、甲、乙双方共同确定当金为：￥***，人民币(大写)，即房产评估价格的***%。
2、双方商定，本合同项下抵押典当期限为(大写)个月/天，自起至止。自甲方收到乙方支付的当金之日起计算。如续当，典当期限相应的延续，以双方签署的续当凭证约定的为准。
3、典当期限的计算：30天为一个月，超过5天按一个月计算，不足5天的，按5天计算。
三、当金的支付
以下各项条件必须全部满足后，乙方有义务向甲方支付本合同项下的当金：
1、甲方已向乙方提供房屋买卖合同书原件、房屋产权证原件及/或能够证明甲方对该房屋享有完全处置权的证明文件，证明甲方有权将该房屋进行抵押典当;
2、甲方已向乙方出示其身份证明原件，包括但不限于营业执照、组织结构代码证、身份证、户口薄、结婚证等;
3、甲、乙双方已共同向房屋所在地的房地产抵押登记管理部门办理完毕该房屋的抵押登记手续，乙方并已取得《房屋他项权证》和《土地他项权利证书》及/或由该部门出具的其它合法证明房屋已抵押登记的文件;
4、甲方已按本合同约定办理了保险并将保单原件交付乙方保管;
5、甲方支付并已缴清办理房屋评估、抵押登记、房屋保险、公证等手续时所发生的一切费用。
四、当金利息及综合费用
本合同项下的当金利率为月利率%,由甲方按月足额支付给乙方;典当综合费用为每月%，由甲方按月足额预先支付给乙方。
五、续当、赎当、绝当
1、典当期内及典当期限届满后5日内，甲方结清当期内利息、典当综合费用和违约金(如有),书面提出申请并经乙方同意后，甲方可以续当,双方签订续当凭证。在此期限(5日)内，甲方也可以赎当。
2、甲方于典当期限届满5日后申请续当并经乙方同意续当的，除向乙方结清典当综合费用、利息外，还应根据实际天数每日按当金数额的0、5%支付违约金及相关费用;如赎当,须经乙方同意，除应支付上述费用外还应全额偿还乙方当金。续当期自典当期限或者前一次续当期限届满日起算。
4、在出现续当后,除当期发生变化外,本合同其它条款不变,双方应继续履行。
5、甲方于典当期限届满5日后既不赎当也不续当的视为绝当。
六、绝当物处理
甲、乙双方约定，在发生绝当后，乙方除有权依照本合同第八条的有关规定处分抵押物以外，乙方同时有权自行委托拍卖行对抵押典当物公开拍卖。当物拍卖收入在扣除拍卖费用及已偿还甲方所欠乙方之债后，剩余部分退还甲方或办理提存(提存费由甲方承担)，不足部分甲方应继续清偿。
双方同意,由乙方根据实际情况处分绝当房产。
七、抵押房产的处分
1、经乙方认可,甲方在典当期内可以委托第三人代为赎当;甲方须向乙方提供对该第三人的书面授权委托文书，乙方要求公证的，甲方应当提交公证后的授权委托书。乙方承诺,在甲方或甲方委托的第三人依本合同约定办理完毕房地产赎当手续后,应当协助办理解除抵押手续。
2、甲方如不按本合同约定偿还当金和支付应付的任何款项或不遵守本合同的任何条款或发生任何违约事件时，乙方有权行使法律或本合同所授予的全部权利而无需经过甲方许可，包括但不限于：
(1)以抵押房产折价或拍卖、变卖抵押房产，并以所得价款受偿;
(2)以乙方认为合适的租金、年期及条件，出租该抵押房产的全部或部分并以收取的租金和收益受偿;
(3)以本合同第十二条所约定的处置方式进行处置。
3、乙方依照本合同约定，按有关法律规定依法出售、出租或以任何其他方式处分抵押房产时，有权签署有关该抵押房产的买卖、出租或以其他方式处分的文件及契约，也有权取消该笔买卖或出租，并签署有关文件，以及收取有关款项，而一切因此而引起的损失，乙方均不负责。
4、乙方可于下列任何情况下有处分抵押房产的权利：
(1)出现绝当情形时;
(2)甲方不缴纳有关土地使用费或有关政府所征收的费用或款项(如果存在);
(3)甲方舍弃该抵押房产;
(4)出现本合同第十条第二款规定的情形;
(5)甲方不遵守本合同的任何条款。
5、乙方按本合同出租或出售或处分该抵押房产所得的款项，依下列次序处理：
(1)用以缴付因出租或出售或处分该抵押房产而支出的一切费用(包括但不限于缴付人、中介的费用、报酬);
(2)用于扣缴所欠的一切税款及甲方根据本合同应付的一切费用及杂费(包括但不限于保险费及修补该抵押房产的费用);
(3)用以清偿本合同项下甲方所欠乙方的当金本息、典当综合费用、违约金(如有)、实现抵押权所支付的相关费用(包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费、拍卖费等)以及所有其它应付款项。
扣除上述款项后，如有余款，乙方须将余款退还甲方。出售该抵押房产所得款项，如不足以清偿甲方所欠乙方的一切款项，甲方应继续清偿。
八、甲方的保证
甲方作为本合同项下抵押典当房地产的抵押人保证如下：
1、甲方保证按本合同的约定，按期全额归还以偿还当金、利息及其他费用;
2、甲方保证其向乙方提供的一切资料均真实完整，无任何伪造和隐瞒之处;也未在本合同签订前将本合同项下的抵押房产抵押予他人或设立权利限制;
3、甲方将合理占管及使用该抵押房产，不得将该抵押房产用于任何法律或保险条款所禁止或排除的任何方式或目的;
4、甲方只可将抵押房产用于自住，未经乙方书面同意，甲方不得将本合同项下的抵押房产的全部或部分出售、出租、转让、再抵押、抵偿债务、舍弃或以其他任何方式处分;
5、甲方准许乙方经预先通知甲方后在合理时间内依法进入该房产，以便查验;
6、甲方在更改住所或通讯地址时须立即通知乙方，否则乙方的任何通知发送至原住所或通讯地址均视为甲方已收到;
7、如有任何诉讼、仲裁，可能对甲方及其任何财产有不利影响时，甲方应及时书面通知乙方;
8、甲方将按照乙方合理的要求，采取一切措施及签署一切相关文件，不可撤销地授权乙方全权办理房产保险、抵押登记、拍卖、过户等手续，以确保乙方在本合同项下的抵押权益;
9、如该抵押房产贬值，以致明显地不能或不足以作为其履行债务的担保，乙方有权要求甲方提供新的担保，否则甲方有权提前实现抵押权并向甲方继续追偿。
九、乙方的权利和义务
1、在本合同第三条所列各项条件全部满足后，乙方将根据本合同的约定，将当金支付予甲方。
2、在甲方清偿完本合同项下甲方所欠乙方之债后，若甲方同时已全部履行本合同各项义务，乙方应解除其在本合同项下的抵押权，并将有关该抵押房产所有权证明文件归还甲方。
3、在本合同有效期间，乙方对甲方的任何违约或延误行为给予任何宽容、宽限或延缓行使权利均不损害、影响或限制乙方依本合同和有关法律规定作为债权人应享有一切权利，亦不能解释为乙方对任何违反本合同行为的许可，更不能视为乙方放弃对现有或将来违约行为采取行动的权利。
4、乙方无须征求甲方同意，可将乙方在本合同项下的全部或部分权益转让他人，在转让后书面通知甲方即可，甲方须继续向乙方的受让人履行其本合同项下的责任;但甲方未经乙方书面同意，不得将其在本合同项下的任何还款及其他责任或义务转让予第三者;甲方的继承人或受让人，仍须向乙方的受让人继续承担本合同项下的还款及其他责任。
十、违约责任
1、自本合同生效之日起，各方当事人均应履行本合同所约定的义务。任何一方不履行或不完全履行本合同所规定义务致他方遭受损失的，应当依法承担违约责任。
2、除非下列事项已在乙方感到满意情况下获得圆满解决，否则乙方可在以下任何一项或多项情形发生时，有权单方提出解除本合同,要求甲方立即提前偿还所欠乙方之债，或以合法的程序处分本合同项下的抵押房产以清偿全部款项。本合同自乙方解除合同的通知到达甲方之时解除。
(1)甲方没有按本合同约定支付乙方当金、利息和典当综合费用或其他费用的;
(2)甲方的任何其它借款、担保、赔偿、承诺或其他偿债责任因违约被司法部门勒令提前履行，或到期不能履行，致使乙方认为甲方履行本合同项下任何条款的能力已受到影响;
(3)甲方因死亡或被宣告死亡或被宣告失踪或丧失民事行为能力后，其继承人、受遗赠人、监护人、财产代管人拒绝代其履行合同义务清偿债务或无人代其履行合同义务清偿债务;
(4)甲方的不动产、物业或财产等受到查封、冻结或扣押、没收等影响或威胁，引致乙方认为甲方履行本合同项下义务的能力已受到影响;
(5)不论任何原因，如该抵押房产不能在有关的房地产管理机关办理抵押登记手续，或有关房地产管理机关拒绝予以办理抵押登记手续，或不能向乙方提供保证乙方在本合同项下抵押权益的证明文件;
(6)甲方未得到乙方书面同意而擅自将本合同项下抵押房产出售、出租、赠与、转借、托管、设定收益权质押等或以其他方式处分;
(7)甲方卷入或即将卷入重大的诉讼或仲裁程序及其他法律纠纷，足以影响其偿债能力;
(8)甲方其他可能影响归还乙方当金的行为。
如发现本条前款所述的任何事项或有可能导致上述事项的事故已经发生，甲方应立即书面通知乙方。
十一、纠纷的解决
双方因履行本合同产生的争议应协商解决，协商不成的，乙方除有权采用本合同约定的公证强制执行的方式向乙方所在地的法院申请强制执行外，乙方还有权提交乙方所在地人民法院诉讼解决。在争议未解决期间，除争议事项外，各方应继续履行本合同规定的其他条款。
十二、强制执行
1、本合同双方同意向北京市处申请对本合同办理具有强制执行效力公证。
2、当甲方或借款人有违约事件发生或出现本合同第十一条情景的，乙方有权向北京市公证处申请执行证书并凭本合同的公证书和执行证书向有管辖权的人民法院申请执行，而甲方愿意接受人民法院的依法强制执行(包括但不限于对甲方的财产进行拍卖、变卖等强制执行)，并自愿接受强制执行的范围为本合同项下的担保金额、利息、综合管理费、违约金、实现抵押权所支付的相关费用(包括但不限于律师费、公证费、执行费、拍卖费等)以及所有其它应付款项。接受强制执行的对象为包括不限于甲方房屋在内的甲方所有的财产，通过拍卖、变卖有关财产等方式偿还应偿之债。
十三、附则
1、本合同自甲、乙双方签字、盖章并办理房地产抵押登记后生效，至本合同项下当金本息和相关费用全部清偿完毕后终止。
2、与本合同相关的文件，包括但不限于当票、续当凭证、附件1当物清单、甲方提交的各有关文件资料以及各方就本合同未尽事项可能签订的任何修改、补充协议、乙方向甲方发出的任何书面文件等，均构成本合同不可分割的组成部分。
3、本合同中约定的通知，以电报、传真方式送达的，一经发出即视为已送达，以邮寄方式送达的，在投邮三日后，即视为已送达。
4、本合同中的公证强制执行和抵押条款独立于本合同的其他条款，本合同的其他条款无效，不影响该公证强制执行和抵押条款的效力。
5、本合同中所约定的当金数额、当期与当票或续当凭证上所约定的不一致者，以当票或续当凭证上所约定的当金数额和当期为准。
6、双方约定,如双方经协商一致,可以变更或解除本合同,但应签订书面协议。书面协议达成之前,本合同条款依然有效。
7、本合同正本一式四份，甲方、乙方、北京市公证处及抵押登记机关等各执一份，具有同等法律效力。
8、本合同项下抵押房产的共有权人同意将本合同项下的抵押房产作抵押，并同意接受本合同条款。
9、本合同于由甲、乙两方在乙方营业地签订。
甲方：乙方：
法定代表人/授权人法定代表人/授权人
第6篇：房地产抵押范文
[关键词]：担保物权；抵押权；房地产
房地产抵押是伴随着我国土地使用权制度改革和房地产业的发展，而产生的一种房地产利用方式，也是融资风险的一种防范措施。房地产价值巨大，由其作为债权担保之标的物，对于债权的实现甚为有利。随着我国各项经济建设的发展，尤其是房地产业的发展，近年来，房地产抵押已为越来越多的债权人（主要是银行等金融机构）所运用作为债权担保的形式。债权人基于房地产抵押而享有的权利称为房地产抵押权。本文试从房地产抵押权的性质、设定、效力、实现、消灭五个方面对我国的房地产抵押权制度加以探讨。
一、房地产抵押权的性质
所谓房地产抵押权是指债务人或者第三人不转移对房地产的占有作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人依法享有的拍卖该房地产并优先受偿的权利。房地产抵押权具有物权性和价值权性两大基本性质。
（一）房地产抵押权的物权性
关于抵押权的性质，在学理上有不同的观点，有主张抵押权为物权者，有主张抵押权为债权者，有主张抵押权为物上债务者。从立法上来看，对于抵押权制度的立法，主要有三种立法例：第一，将抵押权放在民法典的物权法中，视抵押权为限制物权中担保物权的一种。德国、日本及我国台湾为例；第二，将抵押权制度规定于民法典的债权法部分。法国、前苏联为例。我国民法通则也将抵押权规定于第五章民事权利的债权一节；第三，制定专门的法律对抵押权进行规定。如我国《担保法》。
笔者认为，房地产抵押权为担保物权，其在性质上为物权。房地产抵押权具有物权特有之支配性、对世性、追及性及优先受偿性，从而使其在权利内容上、权利实现方式上、权利范围上、权利保护方法上区别于债权。
（二）房地产抵押权的价值权性
房地产抵押权乃对于所抵押之房地产拍卖价金的优先受偿权，其在本质上为价值权。价值权性不仅是包括房地产抵押权在内的抵押权的本质特性，也是所有物的担保的共同属性。
房地产抵押权的价值权性，是指房地产抵押权是对所抵押房地产的价值支配权，其所支配的对象不是房地产实体，而是其价值。
房地产抵押权的价值权性使其区别于土地使用权等用益物权。用益物权是权利人对标的物使用价值的支配权，其给予权利人的利益表现在对于标的物实体的支配，通过这种支配而获得标的物的效用。房地产抵押权则是对标的物价值的支配权，权利人得通过对抵押物价值的把握而实现担保债权的目的。
房地产抵押权既不需要所有权的转移，也不需要对抵押物实体的支配，而是在于对抵押物价值的把握，能够同时满足现代经济社会对债权担保和担保物经济效用发挥的双重需要。因此可以说，相对于质权和留置权，房地产抵押权是一种纯粹的价值权。
二、房地产抵押权的设定
房地产抵押权为担保物权，根据物权法定主义及物权公示、公信主义，除因法律规定而直接产生的房地产抵押权外，房地产抵押权因房地产抵押合同并经登记后而设定。由于我国现行立法没有规定法定房地产抵押权，所以在我国，房地产抵押权的设定条件有二：房地产抵押合同和房地产抵押权登记。
（一）房地产抵押合同
房地产抵押合同是指债务人或者第三人不移转对房地产的占有，将房地产作为债权担保而与债权人达成有明确相互权利义务关系的协议，依据此协议在债务人或第三人提供抵押的房地产上为债权人设定了抵押权，债务人或者第三人对债权人之债权承受房地产物上的担保义务。当债务人不履行债务时，债权人有权依法以拍卖该房地产的价款优先受偿。
房地产抵押合同为要式合同，抵押人和抵押权人订立房地产抵押合同，应当采用书面形式并记载法律规定的内容，主要包括：⑴债权人、债务人、抵押人的姓名（名称）、住址；⑵被担保主债权种类、数额；⑶债务人履行债务的期限；⑷房地产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；⑸抵押担保的范围；⑹当事人认为需要约定的其它事项。房地产抵押合同所记载的内容不符合法律规定要求的，当事人应当予以补正。
（二）房地产抵押权登记
房地产抵押权登记是指由主管机关依法在登记簿上就房地产上的抵押权状态予以记载。房地产抵押权经登记后依法成立并取得物权公示、公信效力。我国立法将登记作为抵押合同的生效要件，混淆了房地产抵押合同的债权合同性质以及房地产抵押权登记的物权变动性质。房地产抵押合同是债权合同，依法成立时就应生效。而房地产抵押权登记是物权行为，是房地产抵押权成立的要件。
房地产抵押权登记由抵押当事人向法律规定的房地产抵押登记机关申请，填写并递交房地产抵押登记表，同时提交法律规定的应当提交的登记文件，主要包括主合同和房地产抵押合同以及抵押的土地使用权证书、房屋所有权证书。房地产抵押登记机关收到当事人的申请后即由负责监督职责的抵押登记部门对当事人提交的抵押登记文件的真实性、合法性予以审查，审查合格者，予以核准登记并公告。
三、房地产抵押权的效力
房地产抵押权一经设定，即产生相应的法律效力，不仅在当事人之间设定了相应的权利义务，且对抵押物及与其有关的其他财产权也有影响。根据房地产抵押权效力的对象，可将其划分为对内效力和对外效力。
（一）房地产抵押权的对内效力
1、先受偿效力
房地产抵押权的对内效力，简而言之，即房地产抵押权人有就受担保的债权对抵押的房地产优先受偿的权力。房地产抵押权人在其债务人届期不履行债务时，无须经房地产抵押人的同意即可对抵押的房地产予以处分，并从变卖的价款中优先于普通债权人获得清偿。
2、房地产抵押权担保的债权范围效力
房地产抵押权担保的债权范围包括：⑴主债权；⑵利息。包括法定利息和约定利息。由于债务人迟延履行而导致的利息即迟延利息，亦属于房地产抵押权的担保范围；⑶违约金；⑷损害赔偿金；⑸实现房地产抵押权的费用。
当事人在抵押合同中对房地产抵押担保的债权范围有约定的，从其约定。
3、房地产抵押权所涉及的物的范围效力
⑴房地产自身。房地产抵押，根据其标的物可以大致划分为两种：土地使用权抵押和房屋所有权抵押。以土地使用权抵押的，其地上建筑物、其它附着物随之抵押；以房屋所有权抵押的，其占用范围内的土地使用权也同时抵押。以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押，当事人办理了抵押物登记的，则为房地产抵押权的效力所及。
⑵房地产的从物。从物指非主物的构成部分而从属于主物，并对主物发挥辅助效用之物。由于房地产抵押权为就抵押物拍卖价金优先受偿的价值权，基于主物之处分及于从物的原则，实行房地产抵押权拍卖房地产时，其效力自应及于房地产的从物。
⑶房地产的从权利。从权利是指为助利之效力而存在的权利。从权利与利的关系，一如主物与从物的关系，以利及其所属的标的物设定房地产抵押权时，房地产抵押权之效力得及于从权利。
⑷孳息。房地产抵押权的效力及于抵押权开始实行后到抵押标的物的处分为止房地产所产生的孳息。我国《担保法》第47条规定：债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。但抵押权人应将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人，否则，抵押权的效力不及于该孳息。
4、抵押物价值保持的效力
抵押人的行为足以使所抵押房地产的价值减少的，房地产抵押权人有权要求抵押人停止其行为。所抵押的房地产价值减少时，房地产抵押权人有权要求抵押人恢复其价值或者提供与减少的价值相当的担保。抵押人对抵押物价值减少无过错的，房地产抵押权人则在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。
（二）房地产抵押权的对外效力
房地产抵押权的对外效力是指房地产抵押权对抵押关系外部有关抵押物的其他财产权的影响，具体包括对房地产的用益物权、其他抵押权和租赁关系的影响。
1、房地产抵押权对用益物权的影响
房地产抵押权是以房地产的交换价值为债权提供担保，抵押物的使用价值对其没有影响，因此无论是在抵押权设定前或设定后，抵押人均可在抵押的房地产上设定用益物权。但用益物权只有在房地产抵押权设定之前已存在并经登记才能具有对抗房地产抵押权的效力。
2、房地产抵押权对其它抵押权的影响
房地产价值巨大，足以担保数个债权，同时，抵押不移转房地产的占有，因此也有可能在同一个房地产上设定数个抵押权。在同一房地产上设定数个抵押权时，其担保的债权按抵押权设定的先后顺序受偿，顺序相同的则按债权比例受偿。关于房地产抵押权设定先受顺序的确定，应采抵押登记申请日标准，凡提出房地产抵押权登记申请在先的抵押权，经登记后，其顺位先于后提出申请的房地产抵押权，而不论抵押登记簿所记载的登记日期以及抵押登记证书所载明的日期。
3、房地产抵押权对房屋租赁的影响
与设定用益物权一样，抵押人可以在已出租的房屋上设定抵押权，也可以将已设定抵押权的房屋出租。房屋租赁关系存在于抵押之前的，房地产抵押权的效力不及于该租赁关系，抵押的房地产拍卖后，原租赁合同对房地产的受让者继续有效。如果将已设定抵押权的房屋出租的，则房地产抵押权的效力及于该租赁关系，房地产抵押权实现，租赁关系解除。
四、房地产抵押权的实现
房地产抵押权的实现，又称房地产抵押权的实行，即当债务人不履行债务时，房地产抵押权人行使其抵押权将抵押的房地产变价以满足其债权得到优先受偿的过程。房地产抵押权的实现是债权实现的一种方式，是房地产抵押权担保功能实现的最后环节。
（一）房地产抵押权实现的条件
房地产抵押权是为将来行使而设定的权利，非即时行使的权利，只有符合一定的条件，抵押权人才能行使之。房地产抵押权实现的条件有三：
1、房地产抵押权的存在。房地产抵押权的实现首先应以房地产抵押权的存在为前提。房地产抵押权的存在是指当事人曾就特定的债权设定房地产抵押权，并且，此项房地产抵押权尚未因法定的原因而消灭。房地产抵押权若不存在，则不能实现抵押权。
2、债权已届清偿期而未受清偿。债权已届清偿期而抵押权人未受清偿时，抵押权人才能行使抵押权。清偿期为房地产抵押权人得依法向债务人请求债务履行的时期，应以登记的日期为准。清偿是指抵押权所担保的债权全部得到清偿，若债权仅获部分清偿，抵押权人可行使抵押权而使未受偿部分的债权获得清偿。
3、对于债权的未受清偿抵押权人没有过失。我国立法对于抵押权与主债权的关系，严格遵循抵押权的附从性，故在债权的履行过程中发生瑕疵必然会影响抵押权的效力。若债权的不能履行，系房地产抵押权人的原因所致，则抵押权人不能以债权已经到期为由，实行房地产抵押权。
（二）房地产抵押权实现的方式
一般的抵押权，其实现的方式有折价、变卖和拍卖三种。在我国，实现房地产抵押权只能采取拍卖方式。债务人不履行债务时，房地产抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。拍卖方式透明度高，公平合理，更利于担保目的的实现及房地产市场的良性发展。
（三）房地产抵押权实现的程序
债务履行期届满债权未获清偿的，抵押权人可以与抵押人协议以抵押的房地产拍卖所得的价款受偿，协议不成的，抵押权人可以向人民法院，在人民法院的主持下，实现抵押权。
在划拨的国有土地使用权上设定抵押，实现抵押权时，必须经过两个特殊程序：一是拍卖该土地使用权时，必须经有批准权的人民政府审批；二是拍卖所得价款必须首先缴纳应缴的土地使用权出让金，然后抵押权人才能优先受偿。
五、房地产抵押权的消灭
（一）因抵押的房地产灭失且无替代物而消灭
房地产抵押权乃物权，作为其标的物之房地产因自然灾害、公用征收等到原因而灭失时，房地产抵押权自无法继续存在而消灭。
房地产抵押权具有物上代位性，因此，当房地产灭失时，如果有赔偿金、保险金或补偿金，则房地产抵押权及于该赔偿金、保险金或补偿金，房地产抵押权并不消灭。
（二）因被担保的债权消灭而消灭
依我国立法，抵押权相对于主债权，具有绝对的附从性。房地产抵押权与被担保债权同时存在，债权消灭，房地产抵押权也消灭。
被担保债权可因如下原因而消灭：⑴债务人或第三人为全部之清偿；⑵债务人对房地产抵押权人亦存在债权并符合抵销条件时，其债权相互抵销；⑶房地产抵押权人与债务人因继承、合并等而发生混同，房地产抵押权人与债务人成为一人；⑷房地产抵押权人在不损害第三人利益的情况下免除债务人的债务。
（三）因房地产抵押权实现而消灭
如前所述，房地产抵押权实现是房地产抵押权担保功能实现的最后环节。房地产抵押权实现，房地产抵押担保法律关系消灭，房地产抵押权自然消灭。
（四）因除斥期间届满而消灭
房地产抵押权为物权，故原则上既不得因所担保之债权罹于消灭时效而消灭，同时也不得因除斥期间之经过而消灭。但近现代民法从尽迅确定各种复杂法律关系的实际需要出发，也例外的规定抵押权得因一定期间之经过而消灭。如我国台湾地区民法典第880条规定：抵押权担保的债权，其请求权已因时效而消灭，如抵押权人于消灭时效完成后五年间不行使其抵押权的，该抵押权消灭。在我国，此除斥期间为二年。
参考书目：
1、郭明瑞：《担保法》，中国政法大学出版社，1999年版。
2、许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社，1998年版。
3、梁慧星：《民法总论》，法律出版社，2001年版。
5、彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社，1999年版。
第7篇：房地产抵押范文
第一条为了加强房地产抵押管理，维护房地产市场秩序，保障抵押当事人的合法权益，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等有关法律、法规，结合本市实际，制定本办法。
第二条凡在本市行政区域内城市规划区国有土地上从事房地产抵押活动的，应当遵守本办法。
地上无房屋（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押时，不适用本办法。
第三条本办法所称房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，债权人有权依法以该房地产折价或者以拍卖、变卖该房地产的价款优先受偿。
本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所预购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
第四条以依法取得的房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押。
第五条房地产抵押实行抵押登记制度。依法设定的房地产抵押受法律保护。
第六条房地产抵押遵循自愿、互利、公平和诚实信用的原则。
第七条市、县房产行政主管部门（以下简称登记部门）为本级人民政府房地产抵押登记工作的主管部门，负责本行政区域内房地产抵押管理工作。
第二章抵押权设定
第八条下列房地产不得设定抵押权：
（一）权属有争议的房地产；
（二）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；
（三）依法列入拆迁范围内的房地产；
（四）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；
（五）依法被查封、扣押、监管或者以其他形式加以限制的房地产；
（六）违章建筑和临时建筑；
（七）已经预售的房地产在建工程；
（八）依法不得设定抵押权的其他房地产。
第九条以国有企业、事业单位、集体所有制企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业、有限责任公司、股份有限公司房地产抵押的，依照有关法律法规的规定办理。
第十条以共有的房地产设定抵押的，必须经共有人书面同意，抵押人为全体共有人。
房改中以标准价购买的房屋设定抵押权的，必须征得原产权单位同意；因破产等原因原产权单位不存在的，须征得房产行政主管部门的同意。
第十一条以已出租的房地产设定抵押的，抵押人应当将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况书面告知承租人。
第十二条以在建工程已完工程部分房地产设定抵押的，其土地使用权随之抵押。
在建工程设定抵押权后，在抵押权约定期间内不得销售该抵押物。
开发项目已竣工验收后，不得再以在建工程设定抵押权。
第十三条预购商品房贷款抵押的，该商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。
第十四条以两宗以上房地产设定同一抵押权的，视为同一抵押房地产。
第十五条抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。房地产抵押后，其价值大于所担保债权的余额部分，可再次抵押，但不得超出余额部分。
同一房地产设定两个以上抵押权的，抵押人应将已经设定过的抵押情况书面告知抵押权人。
第十六条房地产抵押期限由抵押当事人协商确定。
有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的，抵押期限不得超过实际剩余经营年限。
以具有土地使用年限的房地产设定抵押的，抵押期限不得超过土地使用权实际剩余年限。
第十七条抵押房地产的价格可以由抵押当事人协商议定，也可由有房地产评估资格的评估机构进行评估。
抵押房地产为预售房屋的，以预售商品房合同中载明的价格为准。
第十八条抵押人或抵押权人一方或双方发生合并、分立等变更的，变更的一方当事人应及时书面通知对方当事人，变更后的当事人依法享有相应的权利和承担相应的义务。
抵押人死亡、依法被宣告死亡或被宣告失踪时，其房地产合法继承人、受遗赠人或代管人继续履行原抵押合同。
第三章抵押合同的订立
第十九条房地产抵押，抵押当事人应当签订书面抵押合同。抵押合同应当载明下列主要内容：
（一）抵押人、抵押权人的名称或者个人姓名、住所；
（二）主债权的种类、数额；
（三）抵押房地产的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积及四至等；
（四）抵押房地产的价值；
（五）抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任；
（六）债务人履行债务的期限；
（七）抵押权消灭的条件；
（八）违约责任；
（九）争议解决方式；
（十）抵押合同订立的时间与地点；
（十一）抵押当事人约定的其他事项。
第二十条以在建工程抵押的，除符合第十九条规定外，抵押合同还应当载明以下内容：
（一）国有土地使用证和建设工程规划许可证编号；
（二）已完成的工作量和工程量。
第二十一条以预购商品房贷款抵押的，除符合第十九条规定外，还须提交生效的预购商品房买卖合同。
第二十二条抵押权人要求抵押房地产保险的，以及要求在房地产抵押后限制抵押人出租，转让或者改变用途的，抵押当事人应当在抵押合同中载明。
第四章抵押登记
第二十三条房地产抵押合同自签订之日起30日内，当事人应当到房地产所在地的登记部门办理房地产抵押登记。
房地产抵押合同自抵押登记之日起生效。
第二十四条办理房地产抵押登记，应当向登记部门交验下列文件：
（一）抵押当事人身份证明或法人资格证明；
（二）他项权利登记申请书；
（三）主合同和抵押合同；
（四）《房屋所有权证》，共有房屋的还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的证明文书；
（五）可以证明抵押房地产价值的资料；
（六）登记部门认为必要的其他文件。
前款第（四）项中，以预购房贷款抵押的，应交验已备案的商品房买卖合同；以在建工程抵押的，应交验国有土地使用证和建设工程规划许可证。
抵押人为国有企业、事业单位、集体所有制企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资企业、有限责任公司、股份有限公司的，还应交验可以证明有权设定抵押权的资料。
第二十五条登记部门应当对申请人的申请进行审核。凡权属清楚、证明材料齐全的，应当在受理登记之日起5个工作日内决定是否予以登记，对不予登记的，应当书面通知申请人。
第二十六条以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记部门应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。
以预购商品房或在建工程抵押的，登记部门在商品房买卖合同和抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取《房屋所有权证》后，重新办理房地产抵押登记。
第二十七条抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，双方当事人应当在变更或者终止之日起15日内，到登记部门办理变更或者注销登记。
因依法处分抵押房地产而取得房屋所有权的，当事人应当自处分行为生效之日起30日内，到登记部门办理房地产变更登记。
第二十八条登记部门抵押登记的资料，允许当事人或者相关机构按照有关规定查阅、抄录或者复印。
第五章抵押房地产的占用与管理
第二十九条已作抵押的房地产，由抵押人占用与管理。
抵押人在占用、管理抵押房地产期间应当维护抵押房地产的安全与完好，抵押权人有权按抵押合同的约定监督、检查抵押房地产的管理情况。
第三十条抵押权可以随债权转让。抵押权转让时，应当签订抵押权转让合同，并办理抵押权变更登记。抵押权转让后，原抵押权人应当告知抵押人。
经抵押权人同意，抵押房地产可以转让或者出租。
抵押房地产转让或出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
第三十一条因国家建设需要，将抵押房地产列入拆迁范围的，抵押人应及时书面通知抵押权人；抵押当事人可重新设定抵押房地产，也可以依法清理债务，解除抵押合同。
第三十二条抵押房地产发生损毁、灭失的，抵押人应当及时将情况告知抵押权人，并采取措施防止损失扩大。抵押房地产因抵押人的行为造成损失使抵押房地产价值不足以作为履行债务的担保时，抵押权人有权要求抵押人重新提供或者增加担保以弥补不足。
抵押人对抵押房地产价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿的范围内要求提供担保。抵押房地产价值未减少的部分，仍作为债务的担保。
第六章抵押房地产的处分
第三十三条有下列情形之一的，抵押权人有权要求处分抵押的房地产：
（一）抵押期满，债务人未清偿债务，又未能与抵押权人达成延长抵押期协议的；
（二）抵押人死亡、被宣告死亡而无人代其履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；
（三）抵押人被依法宣告解散或者破产的；
（四）抵押人违法擅自处分抵押房地产的；
（五）抵押合同约定的其他情况。
第三十四条处分抵押房地产时，抵押当事人可以通过折价或拍卖、变卖等合法方式协商解决。协议不成的，抵押权人可向人民法院提讼。
第三十五条抵押权人处分抵押房地产时，应事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人享有优先购买权。
第三十六条对设定两个以上抵押权的同一房地产处分时，以抵押登记的先后顺序受偿。
第三十七条以划拨方式取得的土地使用权连同地上建筑物设定的房地产抵押进行处分时，应当从处分所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。
法律、法规另有规定的从其规定。
第三十八条处分抵押房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同处分，但对处分新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。
第三十九条抵押权人对抵押房地产的处分，因下列情况而中止：
（一）抵押权人请求中止的；
（二）抵押人申请愿意且证明能够及时履行债务，并经抵押权人同意的；
（三）发现被处分抵押物有权属争议的；
（四）诉讼或仲裁中的抵押房地产；
（五）其他应当中止的情况。
第四十条处分抵押房地产所得金额，按下列顺序分配：
（一）处分抵押房地产的费用；
（二）处分抵押房地产应缴纳的税款；
（三）债务本息及违约金；
（四）债务人违反合同而对抵押权人造成的损害赔偿；
（五）剩余金额交还抵押人。
处分抵押物所得金额不足以支付债务、违约金、赔偿金时，抵押权人有权向债务人追偿不足部分。
第七章法律责任
第四十一条抵押人提供虚假资料或隐瞒抵押房地产存在共有、产权争议以及被查封、冻结、扣押等情况的，由抵押人承担由此产生的法律责任。
第四十二条抵押人擅自将抵押房地产出租、出售、赠与、交换或以其他方式处分的，其行为无效；造成第三人损失的，由抵押人予以赔偿。
第四十三条抵押当事人因履行抵押合同发生争议的，可协商解决；协商不成的，抵押当事人可以根据双方达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁；没有仲裁协议的，也可以直接向人民法院提讼。
第四十四条抵押人违反本办法第三十一条规定，不依法清偿债务，也不重新设定抵押房地产的，抵押权人可以向人民法院提讼。
第四十五条登记部门工作人员、、或者利用职务上的便利，索取他人财物、或者非法收受他人财物为他人谋取利益的，由其所在单位或上级主管部门给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八章附则
第四十六条在本市行政区域内城市规划区外国有土地上的房地产或在本市行政区域内集体土地上以乡（镇）、村的厂房等建筑物从事抵押活动的，参照本办法执行。
第8篇：房地产抵押范文
关键词:最高额抵押，房地产抵押，实现风险
中图分类号：F293文献标识码： A
最高额抵押，是指由具有连续交易关系的当事人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保的特殊抵押。最高额抵押权主要适用于连续交易关系、劳务提供关系及连续借款关系，是适应现代经济发展的需要而出现的一种抵押担保，现代各国立法上几乎都规定了这种特殊抵押形式。最高额抵押制度的确立，对于促进资金融通，降低信贷风险，确保资金运作的安全性、流动性，繁荣市场经济具有重大意义。房地产最高额抵押即是以房地产为抵押标的物的最高额抵押。
1.房地产最高额抵押的概念与特征
房地产最高额抵押是指有连续交易关系的当事人协议，在最高债权额限度内，以房地产为抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保的特殊抵押。房地产最高额抵押合同一旦设立，在一定期间若多次借贷，只要不超过设立的最高额，就可以不再另定抵押合同。其优点十分明显：它不仅简化了手续、方便客户，降低筹资成本，减轻借款者负担，而且能促进资金触通。确保资金安全，更好地发挥抵押担保功能。对于银行来说，房地产最高额抵押有利于简化贷款审批手续、改善信贷服务，以适应同业竞争的需要；有利于银行对抵押资源进行有效的控制、排斥其它同业的染指。作为抵押担保方式的一种，房地产最高额抵押具有普通房地产抵押担保的共性，但相对于普通房地产抵押形式，其又具有自身的特殊性。
(1)房地产最高额抵押权的设定不以债权的存在为前提。在一般的房地产抵押，必须是先有主债权的存在，才能够在房地产之上设定房地产抵押权；而房地产最高额抵押权的设定是为将来一段时间内连续发生的债权提供担保的。因此，房地产最高额抵押权不具有一般房地产抵押权所具备的在发生上的从属性。
(2)设定最高额抵押权的房地产所担保的债权的不特定性。一般房地产抵押所担保的债权都是特定的，即其所担保债权的类型特定、债权的数额在设定抵押权时也是特定的。而房地产最高额抵押是为将来一段时间内发生的债权担保，在约定的将来一段时间内债权是否会发生、债权的种类是什么、债权额多少等这些都是不确定的。债权额的只有到决算期才能够确定。也就是说，房地产最高额担保的债权有流动性。最高额抵押优越性主要体现在抵押权人可以在既定的最高限额内自由、反复地根据需要不断创设债权、变更债权、消灭债权，只要在决算期间实际发生的债权额不超过最高限额，抵押人便应以其抵押物对抵押权承担责任。
(3)房地产最高额抵押需要约定最高限额。对一般的房地产抵押而言，由于在抵押权设定时，被担保的债权已经确定，故无所谓最高数额限定的问题。但是，因为特定房地产的价值是有限的，而在抵押合同约定的未来一段时间内连续发生的债权则存在不确定性，以有限价值的房地产担保将来发生的不特定的债权显然是不合适的，这会给债权人造成损害。因此，在房地产抵押合同中未约定最高额，则该抵押不构成房地产最高额抵押，只能作为一般房地产抵押。
(4)房地产最高额抵押权具有不可转让性。《担保法》第六十一条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让”。可见，房地产最高额抵押设定后即具有固定性。既然最高额抵押的主合同债权不得转让，那么，为该债权担保的抵押权自然就不能够脱离被担保的债权而单独转让。《担保法》第六十一条的规定是指最高额抵押权在决算期未到来之前，由于主债权未确定，主债权与最高额抵押权不可以转让。但在决算期之后，主债权数额已经确定，主债权与抵押权的转让则应当不在此限。
(5)房地产最高额抵押合同具有决算期。决算期是双方当事人约定约确定最高额抵押所担保债权的期日。相对于最高额抵押权来说，一般房地产抵押由于在抵押设定时，抵押担保的债权已经确定，无所谓需要到时确定主债权的问题，而房地产最高额抵押则不同，由于房地产最高额抵押所担保的债权是在将来一段时间内连续发生的，在此约定的一段时间内，债权可能不断消灭与发生，所以主债权的数额多少只有在此约定期限结束之时才能够确定，为明确主债权确定的时间，即需要确定决算期。[1]
2.房地产最高额抵押权设定应注意的几个问题
相对于一般房地产抵押，房地产最高额抵押具有其特殊性，《担保法》也单独用一节对最高额抵押予以规范，在理解房地产最高额抵押的优越性的同时应当注意在设定房地产最高额抵押方面与设定一般房地产抵押权的不同之处。具体说来，在设定房地产最高额抵押时，应当注意以下一些问题：
(1)房地产抵押权所担保的债权范围。“一般抵押都是对既定的债权的担保，设定一般抵押权仅需写明被担保债权的范围，不必规定债权发生原因等等。而设定最高额抵押时，双方不仅要明确规定担保债权的最高限额，还要规定债权发生的原因”[2]。《担保法》第四十六条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定”。从《担保法》的规定可以看出，抵押权的担保范围可以法定与意定，意定的效力高于法定。也就是说如果双方当事人不就房地产最高额抵押权所担保的债权范围进行约定的话，根据法律规定，其担保的债权范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。违约金、损害赔偿金这两项在合同订立时即可确定，但是，由于主债权在合同订时是不确定，因此利息是不确定的，此外，实现抵押权利的费用也具有不确定性。因此，在订立房地产抵押合同时，应当充分考虑房地产最高额抵押权所担保的债权范围加以明确以减少抵押担保中的不确定程度。
(2)债权最高额的确定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（2000年12月13日起施行）对最高额抵押制度作了一些新的补充规定，其中第八十三条规定：“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生债权余额为限对抵押物优先受偿。”可以知道，最高额的确定对于抵押权的实现有着非同寻常的意义，当实际发生的债权余额超过最高限额时，超过最高额部分是不具有优先受偿效力的，只具有普通债权的权利，从而使债权人不能够完全实现当初借贷的目的。当然，如果，实际发生的债权余额低于最高限额则以实际发生债权余额为限对抵押物优先受偿，这时可以完全达到当初设定抵押的目的。因此，最高限额确定合理与否直接关系到债权人的抵押权的实现程度与债权的安全性。
(3)债权履行期限的确定。对一般房地产抵押来说，一旦在债务人履行期到来之后，债务人未能清偿债务的，房地产抵押权人即可以要求实现房地产抵押权。但对于房地产最高额抵押而言，债数额确定和债务到履行期是房地产最高额抵押权实现的两个基本条件。在订立房地产最高额抵押合同时，只是约定决算期是不够的，因为决算期只是确定房地产最高额抵押所担保债权实际数额的日期，并非债权的履行期限。只有在在决算期到来之后，通过决算确定实际发生的债权数额并且债务履行期限届满已经到了清偿期，债权人才能够主张实现房地产最高额抵押权。另外，由于房地产最高额抵押担保的债权是在最高额抵押设定之后，设定抵押权时债权并不存在，因此，需要保存债权的有关证明。
(4)房地产最高额抵押合同的生效。抵押合同是否有效关系到设定抵押的目的能否实现的问题。《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。《城市房地产抵押管理办法》第六条规定：“国家实行房地产抵押登记制度”。同时，《担保法》第四十二条第二款明确了房地产抵押的登记部门，其规定：“以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门”。可见，房地产最高额抵押作为房地产抵押的一种，其抵押合同的生效是以登记为要件的。尽管《担保法》第四十一条的规定受到学界的责难，但债权人为保证抵押合同的有效性进而确保房地产最高额抵押权的生效，应当在双方签定房地产最高额抵押合同后主动及时地到有关部门进行登记。
3.房地产最高额抵押权的实现风险分析
房地产最高额抵押是一次设定，多次使用，相对于一次设定―次使用的一般房地产抵押有其固有的优点，房地产最高额抵押允许在一定的期限内以及在最高限额内反复多次贷款而只需要进行一次房地产抵押登记，减少了登记手续、节约了时间与办理抵押登记的费用。但房地产最高额抵押与其他事物一样，有其优点也有其局限性。由于房地产最高额抵押权是有别于一般房地产抵押权，因此，房地产最高额抵押权的实现也存在不同于一般房地产抵押权实现的风险。
(1)房地产最高额抵押合同对抵押权担保债权范围未加约定的风险。正如前文所述，如果房地产最高额抵押合同未对抵押权担保的债权范围加以约定的话，房地产最高额抵押权所担保的债权范围是按照《担保法》第四十六条规定来确定，即抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。需要明确的是，《担保法》第四十六条并非说最高额抵押权所担保的债权范围一定要完全包含主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用这几项。在借贷业务中，作为主债权的本金是容易确定的，但是作为附随债权的利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用是变动的。将利息、违约金、损害赔偿金作为列入抵押权担保债权范围有利于优先受偿，但“如将实现最高额抵押权的费用算入最高额，就会增加实际债权额，而一旦这一债权额超过最高限额时，因不能优先受偿，通常会损害抵押权人(债权人)的利益”[3]。因此，在约定房地产最高额抵押权担保范围时最好将实现房地产最高额抵押权的费用排除在外，约定在拍卖、变卖抵押房地产所得价金中扣除。
(2)房地产最高额抵押合同中对最高限额约定不当导致的风险。房地产最高额抵押权所担保的债权范围包括主债权和附随债权。主债权数额的大小通常可以由债权人在债权发生过程中加以控制，因此，可以将主债权看作是固定的，但是，附随债权数额则无法由债权人控制。也就是说，房地产最高额抵押权所担保的债权数额是不确定的。而根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十三条规定，房地产最高额抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力。因此，如果对最高限额确定不当，在实现房地产最高额抵押权时，债权人通过实现抵押权使得全部债权得到完全清偿的目的将会落空。同样，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十三条规定，如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生债权余额为限对抵押物优先受偿。因此，只有在事前确定的最高限额超过债权余额时，债权人通过实现抵押权使得全部债权得到清偿的目的才能完全达到。
(3)特定事件发生导致房地产最高额抵押权无法实现。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八十一条规定：“最高额抵押所担保的债权范围、不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权”。这就说明，即使房地产最高额抵押合同进行了登记，房地产抵押权已经成立，所发生的债权也有可能得不到保障。“这种可能是指发生下列情形的一种：一是最高额抵押设立后而债权没发生前，抵押物被查封，这种查封，既可缘自财产保全，也可缘自执行程序；二是最高额抵押设立后而债权没发生前，债务人或抵押人破产”[4]。这两种可能中的任何一种发生都足以导致房地产最高额抵押权无法实现，从而导致其担保的债权失去保障。
(4)其他风险。主要有房地产最高额抵押合同中未对债权履行期限加以约定以及未将房地产最高额抵押合同进行登记。债权履行期限届满是抵押权实现的必备条件之一，在合同未对债权履行期限加以明确必然会影响到抵押权的实现。若未将房地产最高额抵押合同进行登记，抵押合同不生效而且抵押权未成立，债权人根本就无权优先受偿。
参考文献：
[1] 金绍达，浅谈《物权法》对房地产抵押相关规定的完善[J]，中国房地产，2007（6）：76-79
第9篇：房地产抵押范文
第二条 凡在我市城区的房屋及国有土地使用权（以下简称房地产）抵押的，均适用本办法。 本办法所称房地产抵押，是指债务人或第三人（以下简称抵押人）向债权人（以下简称抵押权人）以一定数量的房地产作为清偿债务的担保而不转移占有的法律行为。
第三条 市房地产管理局是我市房地产抵押的行政主管部门，负责全市房地产抵押的统一管理工作，市房地产市场管理处负责房地产抵押管理的日常工作。 国有资产、物价、人民银行等有关部门应密切配合市房地产管理部门作好房地产抵押的管理工作。
第四第 房地产抵押，应当遵循自愿、互利、公平和诚实信用的原则。 依法设定的房地产抵押，受法律保护。
第五条 房地产抵押管理遵循保证抵押行为合法，保护当事人的合法权益，强化统一管理的原则。
第六条 下列房地产可以设定抵押：
（一）以出让或有偿使用方式取得的国有土地使用权。
（二）自有的房屋。
（三）购买的优惠价房。
第七第 下列房地产不得设定抵押：
（一）划拨土地使用权未办理有偿使用手续的。
（二）权属有争议的房地产。
（三）文物古建筑和教育、医疗等公共、福利性质的房地产。
（四）被依法查封、扣押或施以司法保全措施的房地产。
（五）已书面承诺不作抵押的房地产。
（六）其他依法不得抵押的房地产。
第八条 以房屋设定抵押的，应连同该房屋座落的土地使用权同时抵押。 以土地使用权设定抵押的，应连同地上房屋及其他附着物同时抵押。
第九条 以按份共有的房地产设定抵押的，抵押人应书面通知其他共有人，并以抵押人所有的份额为限；以共同共有的房地产设定抵押的，抵押人应事先征得其他共有人书面同意，共同共有人为抵押人。
第十条 以已出租的房地产设定抵押的，抵押人应将租赁情况如实告知抵押权人，并书面通知承租人，抵押合同签订后，原租赁合同继续有效。
第十一条 国有企业以房地产设定抵押的，须经其上级主管部门、财政部门、国有资产管理部门批准，股份制企业的房地产设定抵押的，须经企业董事会讨论决定。
第十二条 用于抵押的房地产必须到人民保险公司办理保险手续，抵押权人为受益人。
第十三条 房地产抵押必须订立书面合同，抵押合同须载明下列事项：
（一）抵押当事人名称（姓名）、国籍、地址（住所）。
（二）抵押贷款或担保债务的价款、币别、期限、利率、支付方式、归还本息方式。
（三）抵押物的名称、面积、估价、座落、产权归属和使用年限。
（四）抵押物权证保管。
（五）抵押物的占管人、占管方式、占管责任以及意外毁损、灭失的风险责任。
（六）抵押物投保的险种、险别及受益人。
（七）违约责任及解决争议的方式。
（八）其他约定事项。
（九）合同签定的时间、地点。
第十四条 抵押房地产估价，须由市房地产评估事务所进行。
第十五条 房地产抵押合同签订后，当事人应在十五日内向市房地产市场管理处申请抵押登记，登记须交验下列证件：
（一）《房地产抵押登记申请表》。
（二）《房地产抵押合同》正本。
（三）当事人身份证明或法人资格证明及法人代表资格证明。
（四）《房屋所有权证》、《国有土地使用权证》、《房屋共有权保持证》等权属证书。
（五）其它证明文件。
第十六条 市房地产市场管理处在收到抵押登记申请后，应于七日内办理审批手续，申请人持市房地产市场管理处准予抵押的批件和抵押合同到房产产权管理部门和土地管理部门办理房屋他项权证和土地使用权他项权利登记。
第十七条 抵押合同自批准抵押登记之日起生效，未经审批登记的房地产抵押行为无效。
第十八条 抵押合同经双方当事人达成书面协议可以变更或解除，合同的变更、解除或终止，当事人应在十五日内向原审批登记机关办理合同重新审批登记手续。
第十九条 抵押合同有效期内，抵押人未征得抵押权人书面同意，不得对抵押房地产进行权属处置。
第二十条 因国家建设需要拆除设有抵押权的房屋或征用其座落的土地的，抵押双方应就抵押物实际价值进行协商，对拆除房屋实行产权调换的，由抵押双方重新签订抵押合同，对拆除房屋实行作价补偿的，抵押人清偿债务后方可享受补偿，或者由抵押双方重新设定抵押权。
第二十一条 有下列情况之一的，抵押权人可以向市房地产市场管理处、房产产权管理处和土地管理部门申请处分抵押房地产，审批和办理他项权利注销登记手续： （一）抵押人未依约履行债务的。 （二）抵押人死亡（宣告死亡）或失踪而无人代其履行债务的。 （三）抵押人的继承人、受遗赠人或代管人拒不履行债务的。 （四）抵押人被宣告解散或破产的。
第二十二条 市房地产市场管理处应在接到处分抵押房地产申请后十五日内作出准予处分或不准处分的决定，当事人不服的，可在接到决定书之日起十五日内向房地产管理局申请复议，房产产权管理部门和土地管理部门应当自接到抵押房地产权处分批件和抵押权人申请之日起七日内办理他项权利注销登记手续。 抵押房地产的处分由市房地产市场管理处负责组织，并委托典当、拍卖企业进行拍卖。 房地产拍卖办法由市人民政府另行制定。
第二十三条 有下列情形之一的，可终止抵押合同：
（一）因抵押物所有权争议提起拆讼的。
（二）抵押权人请求终止的。
（三）抵押人偿还贷款本息或债务后申请终止的。
（四）有其他应当终止情况。
第二十四条 处分抵押物所获价款，依下列顺序和原则分配：
（一）扣除抵押物应缴的税费。
（二）支付拍卖费用和处理抵押物的其他费用。
（三）偿还抵押人所欠贷款本息及违约金。
（四）剩余金额交还抵押人。 同一房地产设定数个抵押权人的，按照抵押登记的先后顺序清偿，价款不足偿还贷款本息或债务的，抵押权人有权另行追索。
第二十五条 市人民政府以前有关规定与本办法相抵触的，依照本办法规定执行。
第二十六条 本办法由市人民政府法制办公室负责解释。
