新刑诉法论文精选(九篇)

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第1篇：新刑诉法论文范文

一、非法证据排除规则在我国的适用背景

最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的依据”。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》。但是这里规定的非法证据排除规则主要适用于审判阶段，对侦查阶段的非法取证行为特别是严重侵犯人权的刑讯逼供行为缺乏及时、有效的遏制作用，事后的监督形无力虚。造成目前非法证据排除规则难以适用的尴尬局面有很多原因，但是最主要的原因是在当前中国的诉讼模式下，非法证据排除规则在审判阶段的运用对非法取证行为起不了应有的遏制作用。原刑事诉讼法第43条规定,审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。实践中,由于这些规定过于原则笼统、缺少配套制度,使得上述法证据排除规则可操作性不强。

此次，新刑诉法中完善非法证据排除制度成为最大亮点之一：规定采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除；规定不得强迫任何人证实自己有罪；规定违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据也应当予以排除；规定人民法院、人民检察院和公安机关都有排除非法证据的义务，并规定法庭审理过程中对非法证据排除的调查程序。此次修改将最高人民法院之前通过司法解释确立的有限非法证据排除规则予以强硬化,并规定了具体的操作程序如“调查程序”，必将有力地推进我国刑事诉讼制度的民主化、法治化和科学化。

二、中国式庭前审查语境下适用非法证据排除规则应思考的几个问题

（一）哪些非法证据应当排除

证据自身本无合法与非法之分。谈论非法证据的范围须从分析非法取证的性质和程度入手。非法证据排除规则中的非法证据,应限定为以侵犯宪法赋予公民的基本权利的手段所收集的证据。设立这一规则的目的是从人权保障出发,是为了维护证据收集过程中对相关人基本权利的尊重。证据排除规则在建立和适用过程中,面临着一种权衡和选择:一方面是证据的证明价值,另一方面是取证手段的违法程度。只有某一证据的取证手段侵犯了相关人的基本权利时,排除这一证据的适用才能实现人权保障的初衷。

1.对非法获得的言词证据“无条件排除”。限于传统侦查取证技术的滞后以及传统观念的束缚，长期以来我国司法机关对于被称为“证据之王”口供的重要性有着异乎寻常的偏好。刑事司法领域中防止侵害犯罪嫌疑人和被告人权益的事前预防和事后预防由于司法手段的天然属性而难以落实，刑讯逼供泛滥，屡禁不止，其重要原因之一就是为获取犯罪嫌疑人的口供。我国司法机关对外公布的年刑事案件的破获率为30%到40%，其中不乏一部分案件存在程序上的瑕疵，从而可能造成放纵真正的犯罪嫌疑人、给当事人带来物质及精神损失、动摇了司法机关在人民群众中地位的后果，更不利于在人民心中树立公平正义的法律理念以及我国依法治国进程的顺利推进。而在司法实务中，“坦白从宽，牢底坐穿；抗拒从严，回家过年。”的观念从某种程度上也反映出我国司法机关过分倚重口供所带来的消极后果。

第2篇：新刑诉法论文范文

论文摘要 在现代法法社会，只有律师辩护职能得到充分发挥，才能实现司法公正。1996年修改的刑事诉讼法在律师辩护制度上有了很大的进步，但是，由于对辩护人职责定位不准、对律师会见、阅卷、调查取证制度的设计不合理等导致司法实践中律师辩护三难问题突出，严重影响律师依法、充分履行辩护职能。鉴于此，新刑诉法对律师辩护制度作了进一步的完善，基本解决了实践中反映主要的、突出的问题。笔者仅就新刑诉法对辩护人责任的重新定位、审判前辩护制度的确立、会见难的突破和防止报复性执法等四个方进行深入分析。

论文关键词 律师 辩护制度 完善

刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权，也可以委托或经法律援助机构指定律师进行辩护。相对于犯罪嫌疑人、被告人自行辩护而言，律师辩护更能有效地维护犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权。正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言，没有律师，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何做无罪辩护。针对现行刑诉法对律师辩护制度设计不合理，导致律师辩护只能不能充分发挥的现状。因此，完善律师辩护制度已是大势所趋。

一、重新定位辩护人责任

辩护人的职责定位是刑事辩护制度的一个基础性问题。辩护人只有明确能做什么、不能做什么、必须做什么的前提下，才能充分发挥辩护职能，维护辩护的效果。现行刑诉法第35条将辩护人的责任定位在两个方面：第一，实体辩护，即通过无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而涉及诸如超期羁押、非法证据排除正程序性辩护;第二，要求辩护人承担了本来应该由公诉人承担的举证责任，即要求辩护律师提出证据证明犯罪嫌疑、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事处罚的证据材料。该条规定导致司法实践中无视、轻视辩护人辩护意见的现象时有发生。随着法治的发展，人们逐渐意识到程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公正的终极目标。程序价值越来越被人们所重视。在刑事辩护中，律师界业已确立既要进行实体辩护，又要开展程序辩护的理念。对此，新刑诉法第35条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。该条规定从两个方面对辩护人的职责进行重新定位。其一，删除证明二字，取消了辩护人承担举证责任的要求;其二，体现了实体辩护和程序辩护并重的精神，突出强调维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。与此相适应，新刑诉法新增加许多程序辩护制度，如人民检察院审查批准逮捕听取辩护律师意见制度;辩护人可以要求审判人员、公诉人等回避，对驳回申请回避的决定，辩护人可以申请复议;开庭前，辩护律师可以就回避、非法证据排除、证人名单、开庭时间等程序性问题发表意见。

二、确立审判前律师辩护制度

根据现行刑诉法的规定，律师辩护以审判为中心。首先，律师在侦查阶段不具有辩护人的诉讼地位。现行刑诉法第96条规定，律师在侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助，具体包括提供法律咨询、申诉和控告、提起取保候审申请、了解涉嫌罪名和有关案件情况。律师在侦查阶段不能调查取证、阅卷，更不能发表辩护意见。其次，律师在审查起诉阶段的辩护权是不完整的。现行刑诉法虽然规定公诉案件自审查起诉之日，犯罪嫌疑人不仅可以委托辩护人，而且辩护律师有权会见犯罪嫌疑人，有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。但是，现行刑诉法没有赋予辩护律师在审查起诉阶段可以提出辩护意见的权利。不仅如此，辩护律师由于只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定资料，导致辩护律师不能了解全部案件事实，不能为法庭辩护做出充分的准备。最后，辩护律师辩护集中体现在审判阶段。由于现行刑诉法没有赋予辩护律师在侦查阶段和审查起诉阶段可以提出辩护意见和查阅全部案件材料的权利，导致司法实践中辩护律师只有在审判阶段才能查阅指控的犯罪事实材料，才能了解全部案情，才能进行辩护准备。辩护律师的辩护职能集中在举证质证以及发表辩护意见方面。由此可见，现行刑诉法的规定不利于辩护律师辩护职能的发挥，不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的维护，难以体现司法公正。为了改变这一局面，新刑诉法结束了以审判为中心的律师辩护制度，走向审判前和审判并重的全方位的律师辩护制度。其一，为侦查阶段律师正名。新刑诉法第33条规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段就有权委托辩护人，且只能委托律师作为辩护人。其二，确立双重阅卷权。即辩护律师审查起诉阶段，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在检察院全案移送法院后，辩护律师可以查阅全部卷宗材料。从而破解了辩护律师办理刑事案件阅卷难的问题。其三，确立听取律师辩护意见制度。新刑诉法突破现行刑诉法的局限，明确规定辩护律师在侦查阶段和审查阶段有提出辩护意见的权利，侦查机关或人民检察院不仅应当听取，还应当记录在案。对于辩护律师提出书面意见的，侦查机关或人民检察院还应当付卷。新刑诉法的上述规定，使律师辩护制度从以审判为中心，走向侦查、审查起诉和审判并重的全方位的辩护，律师辩护职能得以充分发挥，从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，更好地实现司法公正。

三、确立辩护律师持三证无障碍会见权

会见权是犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师依法享有的一项重要的诉讼权利。通过会见，犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师才可以为辩护进行充分准备。如果不能保证会见的及时、畅通，则势必会影响他们充分、有效地行使辩护权，进而影响司法公正的实现。保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的无障碍会见是刑事辩护国际标准的要求和各国刑事诉讼制度的普遍做法。如《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条就明确规定被追诉人有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络，此处的与他自己选择的律师联络包括了与辩护律师通信、会见的权利。《日本刑事诉讼法》第39条规定：身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品。但是，会见难在当今中国被视为辩护律师办理刑事案件的三难之首。究其原因在于现行刑诉法为辩护律师会见设置了重重障碍，如现象刑诉法第96条第2款规定，侦查机关可以根据案件情况和需要，在律师会见在押的犯罪嫌疑人时派员在场。对涉及涉及国家秘密的案件，律师只有经过侦查机关批准后才能会见在押的犯罪嫌疑人。由于国家秘密没有明确界定以及侦查机关是否需要派员在场的不确定性，导致司法实践中律师会见一律必须侦查机关批准。否则，看守所会以不知侦查机关是否需要派员在场为由拒绝会见。不仅如此，少数侦查机关以案件未侦查终结为由，视所有案件均涉及国家秘密，律师会见一律派员在场。为了保证犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见能够及时，顺畅，新刑诉法与国际惯例接轨，除少数案件外，辩护律师持三证即可以无障碍会见。其一，除少数案件外，辩护律师会见无需批准。新刑诉法第37条第2、3款规定，除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件等三类案件，在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关许可外，其他案件无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段或审判阶段，辩护律师只需持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当在四十八小时内及时安排会见。其二，律师会见不被监听。辩护律师会见权是律师辩护权实现的基础。保障辩护律师的会见权必须做到在会见中不被监听。正是基于这样的考虑，绝大多数国家的法律都规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时禁侦查人员只能在听不见律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话声的距离之外以目光监视。该内容也已被《关于律师作用的基本原则》等国际条约确认，成为国际司法准则的一部分。如《关于律师作用的基本原则》第8条明确规定：遭逮捕、拘留或监禁所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。但在我国的司法实践中，辩护律师会见权往往会因为被监听而非常尴尬。为了保障辩护律师会见权的实现，新刑诉法第37条第4款明确规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，包括不在现场监听和采用技术手段监听。

四、有效防止辩护律师遭职业报复

刑事辩护之所以被视为律师业务风险最高领域之一，其原因在于刑法第306条规定的辩护人妨害作证罪，在某种程度上成为刑事辩护律师头顶上的一把达摩克利斯之剑。不仅如此，由于现行刑诉法在追究辩护律师妨害作证罪的程序上缺乏周延的设计，仅规定刑事辩护律师妨害司法作证的，应当依法追究法律责任。这就导致司法实践中可能出现辩护人妨害作罪证的滥用，如有些刑事执法人员认为律师是跟他们作对的对头，从而导致针对辩护律师的报复性执法。实体法上的歧视性立法和追诉程序的却是，在客观上使刑事辩护律师极易陷于风险之中。如全国律协调查显示，从1997年刑法第306条出台至2007年10年间，全国有108名律师因妨害作证被追诉，最终被认定有罪的仅为32起。为了避面刑事执法人员滥用刑法第306条进行报复性执法，新刑诉法对辩护人的追诉程序进行了科学的设计。新刑诉法第42条第2款规定，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。这一规定改变了过去同一侦查机关、审查起诉机关、审判机关既查办犯罪嫌疑人、又查办律师的局面，确立了基本的回避机制，从而从程序上有效防止辩护人受到不公正的追诉。

第3篇：新刑诉法论文范文

论文关键词 修改后刑诉法 职务犯罪 辩护权

修改后刑诉法对于辩护和制度进行了全面修改和完善，规定犯罪嫌疑人在侦查阶段即可以委托律师作为辩护人，强化了律师会见权、阅卷权和调查取证权。这些制度的出台，进一步完善和保障了律师在刑事诉讼中的法律地位和作用，充分展现了近年来我国法治进步的成果，对于推进依法治国和建设社会主义法治社会具有重要的意义。与此同时，这些规定也给检察机关职务犯罪侦查工作带来了新的冲击和挑战。

一、修改后刑诉法对辩护制度修改情况简述

仅就刑事诉讼侦查阶段而言，与1996年刑诉法相比，修改后刑诉法在律师辩护权方面的变化主要体现在以下几个方面：

(一)“辩护人”介入时间提前

修改后刑诉法第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人;在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。”这条规定，将律师的辩护人地位从审查起诉阶段提前到侦查阶段，进一步保证了犯罪嫌疑人在侦查阶段有效的获取律师帮助的权利。

(二)会见程序改变

修改后刑诉法第37条第2款规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时”。这也就意味着辩护律师可直接到看守所会见犯罪嫌疑人、被告人，不再需要经过办案机关的批准、安排，这项规定为辩护律师和犯罪嫌疑人会见提供了极大地便利条件。

(三)律师权利扩大

修改后刑诉法第37第4款条规定： “辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”这项规定意味着律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人时，侦查机关将不再有权派员在场，也不能对律师会见的时间和次数进行不必要的批准和限制。此外，修正后刑诉法第37条第1款取消了辩护律师同犯罪嫌疑人会见通信的阶段限制，即律师在侦查阶段除可与犯罪嫌疑人会见之外，还可与其进行通信，这也是律师权利的一项重要扩充。

(四)明确规定三类案件可以限制律师会见

修改后刑诉法第37条第三款规定： “危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。”这项规定从正面赋予侦查机关限制律师会见权力的同时，其实从反面也保障了律师的会见权，即只要不是上述三类案件，或者侦查机关没有事先通知看守所，律师即可不经批准直接会见犯罪嫌疑人。

上述四方面的完善与转变，被理论和实务界一致认为可以有效改变现阶段刑事案件“会见难”“辩护难”等基本问题，对于律师充分行使辩护权提供了极大地便利条件。但就职务犯罪侦查工作而言，因为现阶段的侦查工作特点，这些转变却给今后的侦查带来了较大的冲击。

二、辩护制度的修改给职务犯罪侦查工作带来新挑战

当前，我国职务犯罪侦查工作运行过程中存在着侦查手段较为单一，案件突破严重依赖口供，侦查工作缺乏现代技侦手段等特点，具体体现为：职务犯罪查办以“秘密性”为原则;职务犯罪查办依赖口供;职务犯罪侦查依赖强制措施的运用;职务犯罪侦查的技术侦查措施严重缺乏。职务犯罪侦查工作的现状是适应原有刑诉法而形成的办案模式而产生的，律师辩护制度的改革为职务犯罪侦查带来了以下几方面的冲击：

(一)口供的获取和固定难度加大

贪污、受贿案件具有其证明方面的特殊性，主观犯罪构成的证明往往决定了案件的定性。礼尚往来、借贷关系、公务消费、小金库等均可以成为逃避刑事处的关键理由。 由此犯罪嫌疑人的供述则成为能否定罪的关键性证据。律师以辩护人身份出现在侦查阶段给审讯工作带来的不可控因素必然会增多，拒供、翻供、串供现象将频发。侦查人员和犯罪嫌疑人、律师之间由于权力和权利的“此消彼长”导致的“博弈”将更激烈，获取口供难度将更加困难。

(二)证据的获取和固定难度加大

在案件侦查过程中，一些犯罪嫌疑人和证人由于不了解侦查机关对哪些人采取了哪些措施，获取了哪些证据，因而不敢轻易翻供、毁证。而修改后刑诉法赋予了律师更充分的辩护权利，使得律师可以运用自己的信息优势和专业知识，在会见犯罪嫌疑人时告知其如何准备供述，并将获悉的案件情况带出，对关键案件证据进行掩饰或销毁。这对于一直以来都以口供获取证据的办案机关来说，无疑是一个获取和固定案件证据材料的巨大冲击。

(三)可能导致案情或其他案件线索的泄露和流失

修改后刑诉法对辩护制度的修改完善使得办案人员对案件的控制难度将增大。可能带来的具体问题包括：(1)律师可能将通过会见犯罪嫌疑人、被告人及阅卷获悉的信息提供给证人或被调查人;(2)在共同犯罪或彼此关联的窝案、串案中。律师将获悉的其他共犯或关联犯罪嫌疑人的供述或辩解提供给与这一供述或辩解存在利害关系的某个共犯或者其他关联人，从而使他们在有意无意间形成原本不存在的共同认识与表述;(3)在正在侦查的案件中，律师通过会见犯罪嫌疑人可能获悉尚未办理的其他案件的信息，而有意无意地提供给相关联的人。

(四)拓展线索，深挖串案的难度加大

线索深挖和扩大是职务犯罪案件线索来源的重要途径，它可以使小案发展成大案，使单个案件发展成窝案、串案。线索深挖有时需要从犯罪嫌疑人的供述中发现蛛丝马迹，然后乘胜追击获取更多的线索资料。而律师通过有关权利的行使，不仅有可能使犯罪嫌疑人拒供、少供，让口供和证人证言变化的风险加大，而且有可能泄露案件的某些信息，从而给侦查中深挖线索，扩大战果增加困难。

三、职务犯罪侦查工作如何应对辩护制度修改带来的挑战

作为职务犯罪侦查部门面对刑事诉讼法关于辩护制度的修改完善，一方面要积极适应刑诉法的修正，从观念上转变侦查思路和侦查理念，努力提高职务犯罪侦查水平;另一方面，要通过侦查策略和手段上的转变，强化和完善职务犯罪侦查措施。

(一)侦查观念要转变

1.转变律师提前介入影响办案的观念。刑诉法修改后律师介入时间的提前和作用的提高，从表面上确实对案件的办理带来了压力和挑战，但从本质上看，也是我国是落实尊重和保障人权的宪法原则，正确处理惩罚犯罪和保障人权的重要一步。辩护律师作为诉讼参与人，是刑事诉讼法建立控辩审三方架构的结果，是与公诉人、侦查人员承担不同职责的刑事诉讼过程的一分子，他享有的权利应当与公诉人是平等的，只是各自的职责不同。 职务犯罪侦查部门必须转变观念，建立于律师之间的有效沟通、协调，才能将案件办扎实、办成铁案。

2.转变“保险立案”观念，树立“风险立案” 理念。实践中，由于贪污贿赂案件查办对象往往具备一定的社会地位和影响，为了保险起见，检察机关一般是在收集到充分的证据后才决定立案侦查，而对于尚未获取犯罪嫌疑人供述的案件，一般也是对犯罪嫌疑人采取拘留逮捕等强制措施，利用信息不对称的优势，尽快拿到口供。随着刑事诉讼法对于律师介入时间和手段的修改，今后职务犯罪案件必将更加难以办理，其间遇到的困难和阻力也会更大。这就要求自侦部门在办案过程中，应当摒弃“保险办案”的理念，树立“风险立案”的作风，敢于迎难而上，加大办案力度，实现办案数量和质量的有机统一。

3.从“倚重初查”获取口供，转变为“初查侦查并重”全面收集证据。从近年来查办的职务犯罪案件流程来看，由于侦查措施较少，检察机关自侦部门往往会花费大量时间和精力在初查上，侦查阶段则多为履行立案、拘留、逮捕等形式程序，形成了“大初查、小侦查”的格局。刑诉法修订后，查办职务犯罪虽然有了一些冲击，但在侦查手段上也有了完善和补充，初查和侦查之间的关系必将由倚重初查获取口供，转向初查侦查并重且为全面收集证据。

(二)侦查策略、手段要转变

1.要进一步提高审讯水平，加强预审突破能力。首先，在审讯前要做足准备工作。修改后刑诉法要求职务犯罪侦查部门不能轻易接触被调查人，反之一旦接触就要做足充分的准备。这就要求预审人员对审讯对象的自然情况充分了解的基础上对嫌疑人的个性和特性形成判断，结合已掌握的证据，形成充足的预判。此外，律师在侦查阶段以辩护人的身份介入导致不可控因素增多，因此在做审讯预案时要争取穷尽所有可能，做到周密部署，没有遗漏。

其次，审讯过程要注意证据的合理利用。修改后刑诉法给予律师会见犯罪嫌疑人的时间和空间相对宽松和自由。因此，在讯问中审讯人员要更为注意证据的出示环节和时机，打破嫌疑人的侥幸心理，甚至可以选择在律师会见后再出示证据，出其不意的打乱嫌疑人心理防线，从而突破案件。

再次，审讯过程要高度关注。实际讯问中，审讯人员要比以往更为关注审讯中出现的各种情况，及时把握嫌疑人的细微变化，根据讯问变化调整讯问策略，追问到底。 最重要的是摒弃以往那种长期作战、拘留逮捕后再获取有罪供述的心理，力争在第一次讯问时就达成讯问目的，成功立案。

最后，审讯中要更要注重侦查谋略的选择和使用。辩护制度的修改对第一次审讯提出了更高的要求，甚至可以说案子能否获取有罪供述都依赖于第一次讯问的成败。这样，我们在讯问中就要更加注重侦查谋略的选择。在实践中，侦查人员要将政策攻心、情感催化，双管齐下、一箭双雕，循序渐进、顺藤摸瓜，抓住关键、重点突破等讯问谋略巧妙结合运用，力争迅速打开局面，为今后的立案侦查打下坚实的基础。

2.立案后加强证据收集工作，迅速强化固定证据。刑诉法的修改完善要求职务犯罪侦查部门查办案件必须在“快”上下功夫，做到整合侦查资源，集中力量作战，提高办案效率。针对律师介入侦查环节出现的新情况，要防控犯罪嫌疑人翻供现象，巩固侦查成果。对于即将接受律师会见的犯罪嫌疑人，提前打好“预防针”，告知其违反法律妨害司法的严重后果。而对于已经接受律师会见的犯罪嫌疑人，应当及时进行突审，巩固原有供述，防止翻供。此外，还应加强侦捕、侦诉配合，随时掌握案件的动态情况，及时发现所取证据细节缺失等取证缺陷或者漏洞，采取措施加以补强，巩固取证成果，健全证据体系，保证办案质量。

3.充分运用技术侦查手段，逐步实现“由证到供”的转变。

从实际办案需要来看，笔者认为对职务犯罪侦查工作最直接也是最有效的技术侦查手段是测谎技术和通讯监听技术。职务犯罪嫌疑人智商普遍较高，反侦查能力较强，一般不可能积极主动地交代问题，使用测谎技术可及时获悉犯罪嫌疑人供述的真伪，对顺利开展侦查工作极为有利。实践中由于测谎仪器较为经济，且操作极便，因而应当广泛推广使用。此外，职务犯罪中利用通讯技术作案的情况也越来越多，因而，在职务犯罪侦查中使用通讯监听技术就很有必要。一方面，可以增强检察机关职务犯罪侦查工作的主动性，获取更多有价值的案件线索;另一方面，可以在被监听人毫无察觉的情况下进行的，具有极强的隐蔽性，直接获得第一手资料。

4.充分利用监视居住这样强制措施。此次刑事诉讼法修改过程中，对于监视居住的修改幅度是五种强制措施中最大的。从内容上看，此次修改涉及到监视居住的条件、场所、方式、检察机关监督等多项内容，从性质上看，监视居住被界定为一种介乎取保候审和逮捕之间的强制措施，是羁押的一项替代性措施。实践中一些案件由于种种原因可能无法及时获取犯罪嫌疑人有罪供述，或者需要继续侦查调取主要犯罪证据，这样就无法对嫌疑人采取拘留、逮捕的强制措施。为防止律师提前介入可能导致的一些不良情况的发生，职务犯罪侦查部门可以尝试运用监视居住这一手段。这样既可以将逮捕后的侦查时间两个月转为监视居住后的六个月侦查时间，又可有效防止犯罪嫌疑人和相关人员接触从而串供、毁证。

第4篇：新刑诉法论文范文

案件适用范围较窄、附加条件不明确、检察机关定位不清、附条件不决定法律效力规定矛盾等缺陷。在基层检察实践的基础上，对试行附条件不案件的情况、效果、问题进行总结和剖析，提出完善附条件不制度的立法建议。

论文关键词 少年犯罪 附条件不 立法建议

附条件不，又称暂缓是指检察机关在审查阶段，根据案件性质和情节、犯罪嫌疑人的年龄、一贯表现及其犯罪后的悔过态度等，对应当负刑事责任的犯罪嫌疑人，认为暂不提起公诉有利于矫正犯罪嫌疑人、使其早日回归社会，同时也有利于被害人在物质方面得到补偿、使其被侵害的权益得到修复，则对该犯罪嫌疑人设置一定的条件，给其设立一定考察期，如其在考察期内积极履行相关社会义务，并完成与被害人及检察机关约定的相关义务，足以证实其悔罪表现的，检察机关将依法作出不决定。今年我国《刑事诉讼法（修正案）》第五编特别程序第一章未成年人犯罪案件诉讼程序中首次规定了未成年人附条件不制度，《刑事诉讼法（修正案）》第二百七十一条规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不的决定。这可以看做是对附条件不制度的一种试水，具有重要的社会意义和法律意义。

一、附条件不制度的优点

附条件不制度是介于与不之间的一种制度，能够灵活地处理好犯罪嫌疑人与被害人、惩罚犯罪与矫正罪犯、诉讼效率与公平正义之间的关系，实现法律效果和社会效果的统一。附条件不制度有利于扩大检察官的自由裁量权，进一步跟国际接轨；有利于促使犯罪分子认罪悔罪，改过自新；有利于节约司法资源，提高诉讼效率；有利于国家、集体和公民合法权益的保障。主要体现在以下三个方面：

（一）能更好地教育挽救未成年犯，使其更易回归社会

未成年人之所以犯罪，是由于其原有心理水平较低，在外在不良因素的作用和诱惑下，加上自身进行了一些违反道德和法纪的活动，获得了体验，逐步形成消极心理因素——不良的需要、兴趣和世界观，而走上犯罪道路。但消极因素并不能排除未成年犯罪人身上仍存在积极因素，只不过积极因素处于相对的劣势，被消极因素掩盖而已。检察机关只要善于从未成年人消极的行为表现中，发现和培养这样或那样处于劣势的积极因素或隐藏着的“闪光点”，并利用积极因素克服消极因素。这样，未成年人就可能逐步得到改造。附条件不制度正是看到了未成年犯身上具有的积极因素，通过专家和检察官的帮助教育，使其对自己的行为有更深刻的认识，对今后的人生有更好的规划，不仅免于犯罪前科，而且更易回归社会。

（二）能更好地化解矛盾纠纷，重建和谐社会关系

2000年第十届联合国预防犯罪与罪犯待遇大会通过了《关于犯罪与司法：迎接二十一世纪的挑战的维也纳宣言》，明确提出恢复性司法的概念。恢复性司法强调消除仇恨，化解矛盾，使当事方都能够不因犯罪和被害而影响融入社会重新生活和工作，建立公正、负责、讲道德和有效率的刑事司法系统，真正促进经济及社会发展和人民安全。附条件不制度通过附加条件帮教考察，促使犯罪嫌疑人和被害人达成和解，使被害人遭受的损害通过赔偿、道歉等方式得以弥补，破坏的社会关系得到修复，更好地保护双方权益，有利于化解矛盾纠纷，构建和谐社会。

（三）能充分体现我国区别对待，宽严相济的刑事政策

实施宽严相济刑事政策，是党的十六届六中全会提出的明确要求。刑事诉讼法修正案规定，对犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。2006年最高检工作报告明确指出：“坚持区别对待，该严则严，对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯贯彻教育、感化、挽救方针，当宽则宽”。最高检在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策若干意见》中又指出：“检察机关在批捕、等各项工作中，都要根据案件情况，做到该严则严，当宽则宽，宽严适度”。从最近几年的统计数字看，未成年人犯罪成逐年递增的趋势，形势比较严峻。如何有效遏制和预防未成年人犯罪便成为当前社会关注的焦点，此次刑事诉讼法修正案的内容也凸显了这一点。从当前对未成年人犯罪的处理方式来看，单纯采取诉或不诉的处理方式，并不能有效遏制和预防未成年人犯罪，未成年人二次犯罪率仍居高不下。因此，对待未成年人犯罪不能简单的采取诉或不诉的处理方式，必须针对当前的具体形势，创新社会管理机制。可以说，未成年人附条件不制度的提出正是社会管理创新的结果。未成年人附条件不制度对未成年人来讲具有教育与挽救的双重作用，对遏制和预防未成年人犯罪起到了积极和重要作用。

二、附条件不制度的不足之处

整体来看，刑事诉讼法修正案中设置的未成年人附条件不制度比较合理，内容比较完备，可操作性强，突出了对未成年人罪犯的保护，走出了附条件不制度坚定而谨慎的第一步，具有重要的积极意义。但是，未成年人附条件不制度仍然有一些不足之处，表现在以下几个方面：

（一）新刑诉法对于附条件不适用对象的范围规定较窄

新刑诉法的规定，检察机关对于涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年以下有期徒刑，有悔罪表现，符合条件的未成年犯罪嫌疑人，可以实施附条件不。修正案仅仅规定对侵犯人身权利民利、侵犯财产、妨害社会管理秩序三类犯罪适用附条件不制度，而没有涉及到危害公共安全罪和破坏社会主义市场经济秩序罪，该适用范围也比较笼统，没有区别对待暴力犯罪和非暴力犯罪、故意犯罪和过失犯罪。笔者以为，可以将过失犯罪纳入未成年人附条件不制度的适用范围。此外，检察机关如何根据刑法分则规定的法定刑期以及未成年犯罪嫌疑人的法定、酌定从轻、减轻或从重处罚情节作出计算，准确判断可能判处的刑罚，修正案未作详细规定，这需要法律或者司法解释作出进一步规定，以保证检察机关执法活动公正、公平。

（二）新刑诉法对于附条件不制度适用条件规定不充足

修正案规定了未成年人附条件不制度的三个适用条件，即可能判处一年有期徒刑以下刑罚、符合条件、有悔罪表现，而没有将取得被害人谅解作为适用条件之一，这不得不说是一种遗憾，即使草案规定人民检察院在作出附条件不的决定以前，应当听取被害人的意见，但是并没有充分重视被害人的意见。笔者以为，为有效保障被害人的合法权益，可以在附条件不的适用条件里明确规定，犯罪嫌疑人有悔罪表现，且取得被害人谅解的，以便将刑事和解的立法精神融入未成年犯罪案件的附条件不之中。

（三）新刑诉法对于在附条件不帮教考察中，检察机关角色定位不适当

新刑诉法规定，人民检察院对被附条件不的未成年犯罪嫌疑人进行监督考察，即由检察机关直接实施监督考察。笔者认为，检察机关作为法律监督机关，应对考察帮教活动实施监督，而非直接实施帮教考察。按照新刑诉法的规定，作出附条件不决定的是检察机关，实施监督考察的也是检察机关，考验期满还是由检察机关根据考察结果作出不（）决定，检察机关既当运动员，又当裁判员，这样的规定影响了司法机关的中立性。同时，检察机关由于人力、物力、财力有限，具体进行矫治、教育、考察也不现实，那么应由哪些组织具体实施帮教考察，需要明确。笔者认为，应当附条件不考察对象纳入社区矫正范畴，由司法部门及社区组织负责对不对象的帮教考察，检察机关则对帮教考察活动实施法律监督。另外，修正案规定被附条件不的犯罪嫌疑人在考验期限内应当遵守的四项规定，但是这四项规定不具有针对性。笔者以为，除此之外，还应当结合未成年人犯罪的具体情况增加“禁止令”的内容，即检察机关在作出附条件不决定时，可以根据犯罪的具体情况，禁止被附条件不的犯罪嫌疑人在考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。从而可以减少被附条件不的犯罪嫌疑人与不良因素接触，有效降低其再犯罪的可能性，实现监督效果、矫正效果、预防效果的统一。

（四）新刑诉法对于附条件不性质的规定不明确

理论界和实务界均认为，附条件不是对现有不制度的补充和完善，但附条件不属于独立的不类型还是相对不的一种特殊形式，需要刑诉法作出明确规定。根据新刑诉法的规定，检察机关决定作附条件不的应当是符合条件的案件，即在作附条件不之前这类案件并不能作相对不，这类案件的犯罪嫌疑人经过一定期限考察达到相关要求后，检察机关对附条件不人作不决定应属于哪种类型，应如何适用法律，需要法律明确规定。

三、建议与对策

（一）尽快用法律的形式将附条件不的条件、具体程序明确化

最高检应尽快完善《人民检察院刑事诉讼规则》或者单独出台相关司法解释，对相关问题做出明确规定，消除立法上的模糊给执法带来的困惑。应当对附条件不的标准进行细化，对附条件不案件的适用范围，适用的对象、适用的程序等问题作出严格规定，将该制度用法律的形式固定下来，统一标准、尺度和程序，这样检察机关才能更好更规范地开展此项工作。

（二）建立完备的帮教、矫正体系，将附条件不对象纳入社区矫正体系

最高检应当会同最高法、公安部、司法部修改《社区矫正实施办法》，将附条件不考察对象纳入社区矫正范畴，建立检察机关、公安机关、司法部门、基层组织（包含学校、单位、社区、村组）“四位一体”的考察体系，由行政司法部门来负责对附条件不对象的考察，检察机关对帮教考察活动实施法律监督。确定不决定作出后的帮教、矫正的职责归属和具体程序，关注其人格的正确引导，重视其再社会化的过程，消除其重归社会的障碍，确保附条件不收到良好的社会效果。

（三）引入监督制约机制，将附条件不纳入人民监督员监督范围

第5篇：新刑诉法论文范文

    论文关键词 羁押 羁押必要性 审查主体

    所谓羁押必要性审查,狭义上是指羁押适用后的继续审查,即羁押决定以后特定主体依据一定的标准和程序审查是否继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的活动。广义上还包括羁押决定时的审查,即在决定是否拘留或逮捕时,实质也是进行了羁押必要性审查。本文是从狭义上探讨羁押适用后继续审查的主体。根据新刑诉法的规定,羁押适用后的羁押必要性审查的主体不是单一的,而是呈多元化分布。主要包括两类审查主体:一类是办案型(决定型)审查主体;一类是监督型审查主体。

    一、办案型审查主体

    所谓办案型审查主体是指从实体上或程序上处理刑事案件的机关(部门)。由于办案型审查主体对于是否羁押有决定权,所以,又称决定型审查主体。办案型审查主体又可分为实体办案型审查主体和程序办案型审查主体两类。

    (一)实体办案型审查主体从刑事案件的处理流程看,所谓实体办案型审查主体,就是指侦查机关(部门)、公诉机关(部门)、审判机关(部门),即刑事案件的侦查者、公诉者、审判者都具有羁押必要性审查的职责。基本依据是新刑诉法第94条、95条的规定。新刑诉法第94条规定,人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的,应当及时撤销或者变更。新刑诉法第95条规定,犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后,应当在三日以内作出决定,不同意变更强制措施的,应当告知申请人,并说明不同意的理由。根据这两条的规定,公、检、法三机关都可以进行羁押必要性审查,并且只能是机关内部的刑事案件办理者,包括刑事案件的侦查者、公诉者和审判者。实体办案者进行羁押必要性审查,既可以自己主动启动,也可以应被羁押方的申请而启动。

    实体办案者进行羁押必要性审查具有两个特点:一是具有阶段性。侦查者只能在案件处于侦查阶段才能进行,公诉者只能在案件处于审查起诉阶段才能进行,审判者只能在案件处于审判阶段才能进行。二是对是否继续羁押具有实际决定权。办案者经过审查,如果认为没有继续羁押必要的,可以直接决定将犯罪嫌疑人、被告人予以释放或者变更强制措施。

    实体办案者进行羁押必要性审查的不足在于缺乏有效性。办案者进行主动审查的动力不足,应申请审查通常亦敷衍了事。在侦查者看来,羁押是最安全、最省心的办案方式,将羁押方式变更为非羁押方式只会给自己办案增加难度,受利益的驱使,一般不会主动去变更羁押方式。公诉者、审判者的主要任务是解决被告人的刑事责任问题,羁押审查只是其附带义务,一般也不会主动去变更羁押方式。“除非在犯罪嫌疑人、被告人患有严重疾病、定案证据严重不足等情况下,办案机关才会‘被迫’变更强制措施”。豍即使有被羁押方的审查申请存在,由于审查方式的行政性和办案期限有限性,办案者也难以对羁押审查尽心尽力,即使敷衍了事也不会因此而承担任何不利后果。

    (二)程序办案型审查主体所谓程序办案型审查主体,是指仅从程序上处理刑事案件的机关或部门。对于羁押适用后的羁押必要性审查而言,就是指人民检察院的侦查监督部门审批侦查羁押期限的延长。根据新刑诉法第154条、156条、157条及人民检察院刑事诉讼规则的有关规定,人民检察院侦查监督部门负责审批侦查羁押期限的延长。侦查监督者在审查是否延长侦查羁押期限过程中,必然要对羁押必要性进行审查。因此,人民检察院侦查监督部门在羁押适用后,在审批是否延长侦查羁押期限时,事实上具有羁押必要性审查职责。

    侦查监督者在羁押适用后的羁押必要性审查也具有两个特点:一是只能针对侦查机关报请延长侦查羁押期限这个节点上,而不是针对整个侦查期间。二是对是否继续羁押具有实际决定权。侦查监督部门不同意延长,则侦查机关应当将犯罪嫌疑人予以释放或者变更强制措施。

    侦查监督部门对侦查羁押期限是否延长的审查同样存在缺乏有效性的问题。一方面,延长的理由仅仅是案情复杂。第154条规定,案情复杂、期限届满不能终结的案件可以延长一个月;第156条规定,交通十分不便的边远地区的重大复杂案件,重大的犯罪集团案件,流窜作案的重大复杂案件,犯罪涉及面广、取证困难的重大复杂案件,可以再延长二个月;第157条规定,可能判处十年有期徒刑以上刑罚的,可以再延长二个月。这表明,是否延长完全取决于办案的需要。另一方面,审查方式的行政性。人民检察院侦查监督部门在审查时,只需审阅公安机关报送的材料,而无须听取被羁押方的意见,并且只需书面审查,这种行政化的审查往往流于形式,仅仅是走个程序而已,难以从实体上起到控制羁押保障人权的作用。

    二、监督型审查主体

    新刑诉法在保留有关办案机关(部门)进行有决定权的羁押必要性审查的基础上,增加了人民检察院进行有建议权的羁押必要性审查。所谓的监督型审查主体就是依据新刑诉法第93条进行羁押必要性审查并对不羁押行使建议权的人民检察院(相关部门)。新刑诉法第93条规定:犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。正因为依据该条进行羁押必要性审查的人民检察院对是否继续羁押不享有决定权而只享有建议权,因此,可称之为监督型审查主体。

第6篇：新刑诉法论文范文

论文关键词 社会危险性 证明 困境 解决

一、社会危险性证明的困境及其成因

（一）社会危险性的真实涵义不够明确

修改后刑事诉讼法在第七十九条第一款规定“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕”，该条款明确将修改前刑诉法中“逮捕必要”的模糊性提法予以摈弃，凸显并细化了应当予以逮捕的5种社会危险性的情形，但列举的这5种情形不可能穷尽现实条件下的社会危险性的外延，也未明确回答社会危险性是什么这一关键命题，这就造成了司法实践工作者仍倾向于以长期办案实践中形成的惯性思维对这5种具体的社会危险性进行恣意解释，难以走出“是否有逮捕必要”的办案逻辑。

（二）对社会危险性的判断缺乏统一标尺

社会危险性本身是一个模糊的概念，虽然大家都倾向性地认为社会危险性不同于社会危害性、人身危险性、主观恶性等法律概念，但给其一个明确的定义确非易事。修改后刑诉法明确了5种社会危险性的情形，确实有助于法律工作者对该概念的认识，但现实情况永远比理论更复杂多变，看似具体明确的5种情形一旦与法律实务相结合，就会衍生出许多意想不到的状况，如果再生硬地规定社会危险性的具体证明标准和细则，有可能反过来歪曲立法本意，这种尴尬的处境直接导致了相关立法和司法部门在该问题的解决上慎之又慎，步履维艰。

（三）证明社会危险性有无的证据缺乏

刑事诉讼法列举的5种社会危险性，第1、3、4种情形都有“可能”二字，第2、5种虽没有“可能”二字，但“现实危险”和“企图”的表述实则“可能”的变体。无论如何，这里的“可能”显然不是司法人员的妄加推断和毫无根据的猜测，必须基于一定证据加以证明，这种证明程度的强弱尚不明确，但其存在性不容置疑。证据要求是法治精神的内在要求，只有根据证据情况把握社会危险性，修改后刑诉法规定的该部分内容才不会变成一纸空文。修改后的刑诉规则也明确了这一点。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百二十九条规定，公安机关负有说明社会危险性理由的职责，然而实践中公安机关并未严格遵照执行，即使在提请批捕书中有说明理由的情况，很多情况下也属于主观化的臆测。按照法律规定，检察机关对公安机关报请批捕的案件不另行侦查，只是审查核实证据，缺乏收集证明社会危险性证据的必要手段，因此，在公安阶段未有相当证据证明社会危险性有无及大小的情况下，检察机关在案件定罪明确的情况下进行社会危险性有无的判断无异于做无米之炊。综上，社会危险性有无需证据证明，但证据缺位问题严重。

二、走出社会危险性证明困境的解决之路探析

（一）限制性理解社会危险性的内涵

社会危险性作为一个语词，其含义的模糊性是无法避免的，无论立法如何完善，只要与法律实践相结合就会映现出其自身的不足，因此，一味苛责立法上的不足实际上是回避现实问题的表现。我们可以从刑诉法列举的5种社会危险性情形中了解立法的原意，这5种社会危险性，从性质上分，可划为两类，一类为实体危险性，即侵害实体法所保护法益的危险性，体现为1、2、4三种情形；另一类为程序危险性，即妨害正在进行的刑事诉讼活动的危险性，体现为3、5两种情形。社会危险性，就是可能对社会产生的某些危险性，为避免司法的恣意性，司法实践中，宜将社会危险性的内容限制理解为上述5项，只有严格遵照执行该规定，才有助于法律的统一正确实施，而不足之处宜在之后的立法中予以完善。

（二）明确“有迹象表明”的证明方法

《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》“有一定证据证明”和“有迹象表明”的表述，在社会危险性的五种情形中均有体现，而审查批捕阶段对于实体方面的证明标准为达到“有证据证明”的程度，根据常理理解，“有迹象表明”显然不如“有证据证明”的程度高，而“有迹象表明”和“有一定证据证明”均用于证明社会危险性的同一场合，程度相当，由此可见，社会危险性的证明力度要求较低，远未达到实体方面的有证据证明的程度，只需“有迹象表明”即可。由于“一定证据”在缺乏相关语境的情况下对于证据的程度上仍难以把握，实践中，司法人员在认识层面宜采用“有迹象表明”的表述。需要注意的，规则毕竟没有单一使用“有迹象表明”的提法，笔者认为，这是规则暗含的另外一层意思，即，表明社会危险性的“迹象”本身是需要确实的证据予以支撑并非臆造的，而用于证明社会危险的“一定证据”实际上就是用于证明“迹象”存在的确实证据。社会危险性的有无本来就是一种对未来可能发生事实的预测，不可能达到完全准确，只要严格从5个情形来把握，其判断就是合法合理的。因此，笔者认为，在实践中要首先明确“有迹象表明”的真实用意，才能更准确地对社会危险性的有无加以判断。

（三）完善相关办案部门在证据收集方面的分工合作

此处，笔者主要就公安机关向检察机关提请批捕非职务犯罪案件进行探析。公安机关作为非职务犯罪的侦查主体，负有收集证明社会危险性证据的职责。如上所述，根据修改后的《公安机关办理刑事案件程序规定》（以下简称《程序规定》），公安机关在向检察机关提请批捕时就社会危险性有说明理由的义务。因此，公安机关在侦查活动中，除了依法收集实体方面的证据，还要收集证明犯罪嫌疑人有无社会危险性的证据。作为法律监督机关的检察机关负有证明和把握社会危险性有无的重要责任，一方面应监督公安机关依照《程序规定》对社会危险性进行证据收集和说理工作，另一方面，在审查批捕环节加强对案卷文书的审查力度，寻找证明社会危险性的依据，同时，在检察机关认为案卷文书中证明社会危险性的证据缺乏的情况下，应当主动讯问犯罪嫌疑人，必要时还要询问被害人、证人，以充分发挥讯问和询问活动的作用，有针对性地对证明社会危险性的证据进行挖掘和补充，把握好证据关。

（四）对5种社会危险性的具体审查方法

司法人员在办理的每一个案子中，对刑诉法所规定的社会危险性的5种情形应递次审查，不得遗漏。通过审查，如果发现案件反映的事实中存在5种情形中的1种以上情形，就可认定社会危险性的存在，反之，也就意味着社会危险性并不存在。对于这5种情形的证据要求，应结合刑诉规则第一百三十九条的规定进行理解。

第7篇：新刑诉法论文范文

论文关键词 强制措施 监视居住 法律监督

在最新通过的刑诉法修改中，对强制措施变动最大的莫过于监视居住的适用及确立检察机关的法律监督，新刑诉法第73条1款规定：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”第73条4款规定：“人民检察院对监视居住的决定和执行是否合法实施监督。”上述2款法条是人民检察院对监视居住的决定和执行实施了法律监督的明确法律依据。然而在当下在明确的法律依据之外并没有与之相对应的法律、司法解释。

一、以确保权利、全面监督为出发点

（一）做到充分的权利保障

新刑诉法规定的监视居住程序赋予了被监视居住人充分的诉讼权利，以保障被监视居住人的合法权益不受损害：

一是法律援助权。在监视居住中，嫌疑人、被告人有获得法律援助的权利，可以聘请律师或者其他法律援助机构为其提供法律服务、申诉和控告，监视居住超过法定期限的，其人可以要求有关机关解除取保候审和监视居住措施；且不需要经过有关机关批准，会见犯罪嫌疑人、被告人，为其提供法律服务，申诉和控告，但涉及国家秘密的案件除外。

二是程序救济权。监视居住程序不仅赋予当事人充分的程序参与权，也应当赋予其程序救济权。这二者都是检察机关在实施法律监督时应当予以保障的权利。如果被监视居住人及其法定人、近亲属认为监视居住决定不当，可以要求复议或者向检察机关提出控告申诉。另外，如果被害人及其法定待人、近亲属认为决定不当的，也有权提出复议或者控告申诉。

三是及时解除监视居住权。如果被监视居住人已经恢复正常或者不具有社会危害性，在实际意义上已经失去了监视居住的必要性，就应当对其接触监视居住的强制措施，使其恢复人身自由，回归社会。应次，应当赋予被监视居住人及其近亲属申请解除监视居住的权利。

（二）做好完善的法律监督

新刑诉法规定人民检察院对监视居住的决定和执行实施法律监督。这是人民检察院加强法律监督的一项重要内容，如何做好法律监督，做到全面而不留死角？那就不仅要对公安机关的监视居住是否合合法、对法院决定监视居住是否恰当进行监督，还要对监视居住决定、执行的整个过程进行监督。

二、如何做到全面监督

（一）监视居住与羁押的区别

监视居住是一种非羁押性的强制措施，指的是人民法院、检察院、公安机关指令犯罪嫌疑人、被告人在诉讼过程中，未经批准不得离开住处或者指定居所，并对其行为作出约束、加以监视的一种措施。而根据新刑诉法规定，指定居所监视居住是针对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查和无固定住处的犯罪嫌疑人、被告人经由批准权的法院、检察院或者公安机关批准在除羁押场所、专门的办案场所外执行监视居住的措施，属于监视居住的特殊形势。从法律的规定中可以看出监视居住与羁押的不同之处，羁押指的是将刑拘或者逮捕的犯罪嫌疑人送专门羁押机构（看守所）监管的限制人身自由的强制措施。

（二）检察机关内设机构的对应监督

根据检察机关内部职能分工，对监视居住的法律监督的职责相关部门是侦查监督处和监所检察处。前者的主要职能是承办对公安机关、国安机关和自侦部门提请批准逮捕的案件作出是否批准逮捕，对公安机关、自侦部门提出的延长侦查羁押期限的案件作出是否批准延长或相应的意见书，并对公安机关的侦查活动进行法律监督的部门。后者的职能是承办对刑事判决、裁定的执行和监管活动的监督，直接立案侦查虐待被监管人、私放在押人员、失职、渎职致在押人员脱逃、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行犯最的部门。

从上述分工不难看出，侦监部门主要负责侦查机关的办案监督，监所部门主要负责羁押场所的监督。

综上，笔者认为从现有的检察机关内设机构职能分工上来看，由侦查监督部门负责对新刑诉法规定的监视居住的法律监督工作是符合现有的职能分工，有利于检察机关内部资源整合的。

三、搭建监督的信息平台

笔者认为，监视居住作为一种强度仅次于羁押的限制人身自由的强制措施，做到及时有效的监督尤为关键。而根据《最高人民检察院、公安部关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》第3条2款规定“公安机关与人民检察院应当建立刑事案件信息通报制度，定期就刑事发案、报案、立案、破案和立案监督、侦查活动监督、批捕、起诉等情况进行通报。有条件的地方，可以建立信息共享平台。”的规定，可以由检察机关牵头，与公安机关、法院建立信息共享平台，没有条件的，也应当在现有的信息通报机制中固定监视居住情况的及时通报情况。最好以会签文件的形式巩固下来，明确需要通报的信息，比如犯罪嫌疑人的自然情况，涉嫌罪名、基本犯罪事实、制定居所地址、拟采取的安保措施，监管人员情况，制定监视居住的期限等等。

四、开展监督的具体方式

检察机关作为法律的监督机关，尤其是侦查监督部门形成的“一体两翼”特有的工作机制，对如何进行监视居住的法律监督提供了良好的解决思路。

（一）用好“立案监督”

《最高人民检察院、公安部关于刑事立案监督有关问题的规定（试行）》规定，检察机关对公安机关不应当立案而立案的，应立即要求公安机关书面说明不立案理由。经检察机关调查核实后，认为公安机关立案理由不成立的，经由检察长或者检委会决定，向公安机关发出《撤销案件通知书》并监督公安机关撤销案件。

（二）用活“侦查活动监督”

1.做到全程监督

侦查活动监督是侦监部门体现侦查活动监督的重中之重。监视居住尤其是制定居所的监视居住是限制人身自由的强制措施，嫌疑人、被告人处于半羁押状态，且不在羁押场所羁押，完全脱离了现有的检察机关监督范围，如果缺乏有效的监督将使得该制度的公正价值极大贬损，所以笔者建议应当通过现场监督或者电子监控等手段实施全程监督，保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益，确保有效监督。

此外，在对嫌疑人、被告人执行监视居住时，应当监督执行机关对被监视居住人进行身体体检，并记录在案。以防将来的刑事诉讼过程中不必要的刑讯逼供的辩解。

2.履行职责监督

《最高人民检察院、公安部关于适用刑事强制措施有关问题的规定》第37条1款规定：“人民检察院应当加强对公安机关、人民检察院办案部门适用刑事强制措施工作的监督，对于超期羁押、超期办案、不依法执行的，应当及时提出纠正意见，督促公安机关、人民检察院办案部门依法执行”。第37条2款规定“公安机关、人民检察院工作人员违反刑事诉讼法和本规定，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊，导致超期羁押、超期限办案或者实施其他违法习惯为的，应当依照有关规定追究其法律责任。”侦监部门应当贯彻上述司法解释的精神，用好纠正违法等法律文书，对违反办案规定的人员移送有关部门严肃处理。

第8篇：新刑诉法论文范文

论文关键词：刑事诉讼,刑事诉讼法,律师,辩护

1.提升律师在侦查阶段地位，辩护权在侦查阶段得以实现

新刑事诉讼法第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”

2.辩护人的责任体现实体辩护与程序辩护并重，辩护范围得以扩大

新刑事诉讼法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料与意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

3.律师会见程序增设条款，会见权保障得以完善

新刑诉法规定律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，便有权会见犯罪嫌疑人。但危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。

4.律师阅卷范围扩大，阅卷权行使效果得以增强

新刑诉法规定辩护律师在审查起诉和审判阶段，均可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料，不再限于诉讼文书、技术性鉴定材料。

5.律师可申请调取证据

新刑诉法规定辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。

6.其他程序性权利的补充和强化，律师辩护权保障得以充实

纵观新刑事诉讼法，此类权利包括控告权、申请权、意见权、被告知权、同时送达权等等。以上的变化还共同起到了一个非常好的作用——提升律师辩护的实效性。然而，新刑事诉讼法背景下的律师辩护制度距离理性的状态和良好的预期尚存在差距。这种差距突出表现在两个方面，其一是本应删减或废除的制度予以了保留，同时意味着另一些本可增设的制度并未被认可，例如辩护律师的强制取证权；其二是一些本令人欣喜的制度性设计由于欠缺周全和细化的规范，使得其有种“看上去很美”但未必能顺利实现的遗憾，例如律师会见权的规范。

二、新刑事诉讼法的实施有效的保障了“三难”问题的完善

1.“会见难”的完善

修改后的刑事诉讼法第三十七条规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。辩护律师持执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过48小时。”新的规定说明其他案件辩护律师在刑事诉讼任何阶段包括侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段只要持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函就可以会见在押的犯罪嫌疑人，法学毕业论文与其进行交流。看守所应当在四十八小时内安排会见。而旧刑事诉讼法规定中，辩护律师在人民检察院审查起诉之日起，才可以与犯罪嫌疑人、被告人会见或者自人民法院受理案件之日起，可以与犯罪嫌疑人、被告人会见。新的规定使律师能够尽早的与犯罪嫌疑人会见，为辩护做准备。

2.“阅卷难”的完善

新《刑事诉讼法》第三十八条规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院。人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”从时间上来看，从审查起诉时起，律师就有权利查阅相关证据与材料。了解案件情况。在时间上的宽松规定，使律师能够早一点做准备，对案件的了解也会更深入透彻。律师可以查阅的材料范围也有进步，范围有为诉讼文书，技术性鉴定材料等部分材料到本案的案卷材料，这就意味着所有的材料律师都可以查阅，律师掌握的的情况越多，对为犯罪嫌疑人辩护就越有利。《刑事诉讼法》第三十九还规定：“辩护人认为在侦查。审查起诉阶段期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”这条规定防止有利于犯罪嫌疑人的证据材料被隐藏，使所有的证据都能被律师所掌握。

3.“调查取证难“的完善

正如前面所述，新刑事诉讼法《刑事诉讼法》第三十九规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉阶段期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，有权申请人民检察院、人民法院调取。”第四十条规定：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不付刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”

与之前相比，这是一个改进，是新增的条款，这对于律师调查取证难的情况有了较大的改善，使为了追究犯罪嫌疑人的责任而不愿移送证据的情况不再出现。调查取证权对于律师来说，是律师在接手、处理案件的过程中非常重要的一项权利，新修改的刑事诉讼法在这一问题上有了很大的改进。律师通过有关机关调取证据，在一定程度上减轻了律师的工作量，另一方面也更有利于维护犯罪嫌疑人的合法权益。

三、新诉讼法的修改使律师获得了更多的权力

新的刑事诉讼法在许多条款上的的规定突出了律师作为辩护人所起到的重要作用。与之前律师所处境况相比较，律师的地位明显有了提高。

首先，新刑事诉讼法第三十一条规定：“辩护人、诉讼人可以依照要求回避、申请复议。”

其次，第四十七条规定：“辩护人、诉讼人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告”。新刑事诉讼法第九十五条还规定：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近亲属和辩护人有权申请变更强制措施。”

在证据方面，律师作为辩护人有权利申请人民法院排除以非法方法收集的证据。第一百九十三条规定，经审判长许可，辩护人律师可就案件的具体情况和证据发表自己的见解，甚至于有关量刑的问题律师作为辩护人都可以提出意见，改变了审判法官一家之言的现状。

新刑事诉讼法还规定，辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及其他干扰司法机关进行诉讼活动的行为。在这一条规定中，除了对律师提出要求。还包括了其他任何人，使律师不再处于不被重视的地位和态度。

四、结束语

总之，本次刑事诉讼法的修改是一次持久的、与时俱进大的修改。修改的内容而言、条文的变化方面来看，本次修改的进步是相当大的。法治建设是渐进的过程，一些条文的修改超过了学者原有的想法，这说明修改的过程虽然不容易，但法治的进步、法治的文明是现代民主与法治发展的大趋势，中国也将会适应这个大趋势，不断完善民主与法治建设。

参考文献

[1] 杨矿生.从律师视角看律师法修改对公诉的影响[J].检察日报，2008，（4）.

第9篇：新刑诉法论文范文

论文关键词 新刑诉法 沉默权 默示沉默权

一、沉默权的概述

沉默权是指刑事诉讼中的犯罪嫌疑人、被告人以及可能成为刑事被告人的证人针对侦查人员、检察人员、审判人员所享有的拒绝回答、保持沉默或作出陈述的权利。沉默权又可称为反对自我归罪权，在刑诉法中是犯罪嫌疑人、被告人一项重要的诉讼权利，是进行自我保护的一件有力的武器。它体现对犯罪嫌疑人、被告人人权的保障和人格尊严的尊重，是实现现代刑事诉讼追求的保障人权这一基本价值目标最有效的制度之一，也是现代国家刑事程序中人权状况和刑事诉讼文明与进步的标志。

“你有权保持沉默，但你所说的一切将有可能作为呈堂证供”，这是我们经常在香港警匪片场景中听到的一句话，这就是著名的“米兰达警告”，是由1966年时美国最高法院的一个判例产生的。但事实上沉默权最早可以追溯到十七世纪的英国资产阶级革命时期，约翰？李尔本贩卖煽动性书籍一案对西方国家沉默权制度产生起到了积极的推动作用。在此案中，被告人约翰？李尔本在庭审中因拒绝法院强迫其宣誓作证和如实回答问题的行为而被法院以藐视法庭罪定罪并处以鞭刑。后议会掌权，英国议会两院均认为对约翰？李尔本的判决是不合法的并对其予以撤销，并决定禁止在刑事案件中要求被告人宣誓。以该案为契机，英国在法律上逐步的承认了被告人享有沉默权。到1898年，英国的《刑事证据法》中明确规定了沉默权制度，并逐步确立一系列如律师广泛介入刑事诉讼制度、最终无罪推定原则等法律原则、制度来确保沉默权的实施。美国的沉默权制度是美国人在摆脱英国统治之后以宪法修正案的形式将“不被强迫自证其罪特权”写入《人权法案》，1966 年，美国联邦法院审判的“米兰达诉亚里桑那州”一案中确立的“米兰达警告”则是将美国的沉默权推向了顶端，而且明确规定在警察抓捕嫌疑犯以及在审讯时要必须先告知犯罪嫌疑人、被告人享有沉默的权利，否则犯罪嫌疑人、被告人的供述不可采信，应予排除。时至今日，沉默权制度被世界上的许多国家好地区所承认和接受，部分大陆法系国家也逐步引进了沉默权制度，如德国、意大利、日本等国家也均对沉默权作了相应的规定。

根据法律是否有明确规定沉默权，有学者把沉默权分为“明示沉默权”和“默示沉默权”：“默示沉默权”是指以反对“强迫自我归罪”的特免权威表现形式的沉默权制度；“明示沉默权”是指以“米兰达规则”为表现形式的沉默权制度。 根据不同的诉讼阶段，沉默权又可分为“审讯沉默权”和“审判沉默权”：“审讯沉默权”是指由侦查人员讯问被控方即犯罪嫌疑人时，由犯罪嫌疑人所享有的沉默权。“审判沉默权”是指被控方在接受审判时享有的沉默权。

二、我国沉默权的现状

虽然沉默权对于中国司法和人权如此重要，但在司法界和理论界仍然不乏反对的声音。其实，即使在西方实行沉默权制度的国家，这种反对之声也从未停止过。英国著名法学家边沁就曾说沉默权是“人的思想所曾经发现的最有害和最荒谬的规则之一”，他对沉默权的批评有一著名论断：“无罪的人主张说话的权利，有罪的人要求沉默的特权”。总结各方反对的意见，最主要的理由有：沉默权无助于保护无辜、沉默权牺牲了被害人的权益、沉默权对警察侦破罪案设置了巨大障碍等等。但是，我们应当承认沉默权作为《公民权利和政治权利国际公约》中规定的一项基本权利，普遍被认为是对自由意识和权利的保护，其在我国被确认也是一个趋势。

2012年第十一届人大五次会议通过的新《刑事诉讼法》第50条规定的：“……严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。”其在沿用旧刑诉法的基础上增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”，对于这一新增的规定是否与沉默权有关系，学者存在不同的看法，但多数人认为这一规定并不是确立沉默权制度，持这一观点的人认为只有相关法律规定中有明确沉默权的字眼即“明示的沉默权制度”才是真正的沉默权制度。但笔者认为虽然新法条的字面上没有明确使用沉默权，但“不得强迫任何人证实自己有罪” 是立法对沉默权原则的认可，从这点来看与沉默权原则的精神不谋而合，是“默示的沉默权制度”，这也是目前世界各国多数采用的形式，包括联合国《公民权利与政治权利国际公约》中的有关规定。

但新《刑事诉讼法》第118条保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答”的这一条规定，“不得强迫任何人证实自己有罪”和“应当如实回答”之间是什么关系？多数学者认为刑诉法一方面规定侦查人员不能强迫犯罪嫌疑人、被告人做出有罪供述即可以保持沉默，另一方面又规定犯罪嫌疑人、被告人必须如实回答侦查人员的所有提问即不可以保持沉默，这两者完全是自相矛盾的，建议把“如实回答”的这一规定从新刑诉法中删除。但笔者认为，这两者并不矛盾。首先我们对“不得强迫任何人证实自己有罪”可以理解为犯罪嫌疑人、被告人可以选择沉默权利，也可以选择放弃该权利即选择回答；如果犯罪嫌疑人、被告人一旦放弃了沉默权，选择回答，就“应当如实回答”，陈述案件事实，这两者并不冲突，是不同阶段的不同要求。

虽然有人认为建立沉默权制度未必能够消除刑讯逼供、侵犯人权的现象，但是由于沉默权的确立必然要求首先从立法上否定供述义务的存在，以法律的形式约束司法人员的非法行为，至少在制度上增加了一项犯罪嫌疑人、被告人人身受侵害的防御性措施，可以促使刑事诉讼程序由“ 口供中心主义”向“证据裁判主义”转变，由单纯的惩罚犯罪向惩罚犯罪与保障人权并重的方向转变，为文明执法和保障犯罪嫌疑人、被告人的人权做出贡献。

 

三、沉默权制度在中国发展的建议

在笔者看来，默示沉默权制度已在中国的法律上得以确立，但如何使其从制度的应然走向操作上的实然，我们还有很长的路要走。鉴于我国目前犯罪率高、侦查技术落后、司法部门对口供依赖程度较强等等的国情；以及沉默权是在与我国法律体系完全不同的文化土壤中培育出来的，要考虑它的适应能力；再加上我国传统司法观念的变革尚需一个过程，我国沉默权制度的建立应当是渐进的、逐渐完善的，而不能急于求成、全盘照搬，期冀一步到位。因此，确立沉默权制度必须在充分考虑我国国情的基础上，借鉴外国的相关经验，本人认为我国的沉默权制度可作如下构想：

（一）沉默权规则在不同诉讼阶段的运作机制

在侦查阶段，目前公安机关对某些犯罪嫌疑人的拘留时间可以延长至37日，犯罪嫌疑人在过长的拘留期间，显然会因受控气氛而难以沉默。所以，在这一阶段应当设置沉默权告知程序，即在讯问前，侦查机关应以书面或口头形式先告知犯罪嫌疑人其所涉嫌的罪名、刑法关于自首与立功的规定、回答时有权要求律师到场、有权作无罪或罪轻的辩解，也有权拒绝回答；如果犯罪嫌疑人表示放弃沉默权，则必须以明示的方式作出；为了表明他的陈述不是在受到强迫的情况下作出的，必须由他签署一个放弃沉默权的声明；限制讯问时间、地点，要保证犯罪嫌疑人的饮食、饮水、休息等基本的生理需求；侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，律师有权在场，以减少犯罪嫌疑人的精神压力；对讯问过程以同步录音录像的方式进行监督和控制。最后，还要规定违反上述讯问限制规范的强制性法律后果。

审查起诉阶段，在规定沉默权后，从检察机关来看，讯问犯罪嫌疑人将成为审查起诉的重要职责。而从犯罪嫌疑人角度看，他有向检察机关陈述辩解的权利。审查起诉机关则有义务听取犯罪嫌疑人的陈述和辩解。一旦嫌疑人明确表示保持沉默，检察机关应当立即停止讯问。在这一阶段，检察机关必须强调犯罪嫌疑人的回答讯问的自愿性，证实嫌疑人在侦查阶段的陈述是否出于自愿，以防止和减少因犯罪嫌疑人翻供而使诉讼进程受阻。在这阶段，也应明确律师在场的权利。

在法庭审判阶段，作为法庭证据调查的一项内容，讯问被告人在庭审中应置于其他证据调查之前。规定审判长在宣布开庭后，应当告知被告人有权对指控的犯罪作无罪或罪轻的辩解，有权拒绝回答各方的提问；如果公诉人认为，被告人对某一问题的回答关系到案件重大事实能否澄清，经审判长许可，可以要求被告人必须回答，否则法庭可以根据案情对其作出不利推定。但是，审判长必须预先告知被告人上述不利后果。

（二）例外情形

凡涉及危害国家安全和社会公共安全、被害人生命的重大案件，黑社会性质犯罪等的犯罪嫌疑人、被告人，可以规定其不享有沉默权，具体做法如下：（1）明知他人有危害国家安全的行为，在侦查机关、国家安全机关向其调查、搜集有关证据时，必须如实回答；（2）参与暴力犯罪活动或者了解暴力活动的重要情报，有助于侦查机关预防或者侦查的，必须如实回答；（3）对被害人下落不明的案件，犯罪嫌疑人必须如实回答；（4）侦查人员在被拘留或逮捕者的住处、人身或其他有关地方发现了、违禁品、危险品的，犯罪嫌疑人、被告人必须如实回答；（5）犯罪嫌疑人在案发现场被逮捕，当侦查人员问及在场原因时，必须如实回答；（6）犯巨额财产和犯洗钱罪的犯罪嫌疑人，必须如实回答。对拒绝履行义务的，应视不同情节，追究相应的责任。

（三）配套措施

为使沉默权制度能得以落实，还应建立沉默权的配套制度。

第一是建立和完善对犯罪嫌疑人独立于追诉机关的羁押管理机制。要尽量避免犯罪嫌疑人由侦查机关直接控制。我国可以参照英国 “看守官”的做法，将看守所从公安机关脱离出来，归人民法院的告申庭管理，由法院的司法警察负责审前羁押的实施。而且，警察、检察人员提审犯罪嫌疑人超时未还押的，看守所应予以记录。

第二是确实保障在押犯罪嫌疑人的律师帮助权。保障在押犯罪嫌疑人的律师帮助权是沉默权得以践行的重要程序保障，否则，该项权利永远无法从制度的应然走向操作的实然。没有律师的帮助，沉默权终究是一纸空文。在律师帮助权中，除涉及国家安全的案件、重大复杂的有组织犯罪案件外，讯问时应允许律师在场，以避免刑讯逼供、保证犯罪嫌疑人沉默权的行使。在具体操作中，可规定除被羁押的最初24小时外，犯罪嫌疑人均有权要求在讯问时有律师在场。此外，完善沉默权的行使还有赖于对在押嫌疑人的会见和通讯权的保障，只有进一步完善和落实法律和司法解释对保障在押犯罪嫌疑人的会见权和通信权的规定，除特殊情况下，基于控制犯罪的重大社会利益，可以对会见和通信设立必要控制审查外，应减少对会见和通信的限制，以最大程度的防止或减少犯罪嫌疑人在被羁押期间所受到的强制。律师帮助权还包括犯罪嫌疑人有通过律师申请进行身体检查的权利以及律师的调查取证权等等。

第三是建立和完善供述排除规则。我国刑诉法规定：“采用刑讯逼供等非法方式收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方式手机的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。……”即经查证属以非法手段获取的供述是不能作为定案依据。但并没有规定以非法手段获取的供述即使查证属实也不能作为证据使用，更没有规定由非法证据所派生的其他证据即使查证属实也同样不能作为证据使用。因此，这种规定与严格意义上的供述排除规则相差甚远，尚待进一步完善。